Elektrikte Depolamaya İlişkin Gelişmeler Oyunun Kurallarını Değiştirecek mi?

Teknolojideki hızlı gelişim ve elektrik depolama faaliyetlerine ilişkin yapılan AR-GE çalışmaları neticesinde elde edilen sonuçlar bugün bizleri, elektrik şebekesinin yönetimine ilişkin olarak bir paradigma değişikliğinin eşiğine getirmiştir. Elektriğin mevcut elektrik piyasasına yön veren en önemli karakteristik özelliklerinden bir tanesi tarihe karışmak üzere: Elektriğin depolanamayan bir mal olması.

Hakikat şu ki, mevcut elektrik sistemlerinin kurgusu elektrik enerjisinin depolanamaması üzerine kurgulanmıştır. Ancak, bu kurgu yakın zamanda değişime mahkum. Zira, elektrik enerjisini uzun vadeli, ekonomik ve yaygın bir şekilde depolamaya imkan verecek Enerji Depolama Sistemlerinin gelişmesinde nefes kesici ilerlemeler kaydedilmekte. Bizim de bu gelişmelere kayıtsız kalmayarak gerekli yasal altyapıyı sağlamamız ve gerekiyorsa bu çalışmaları teşvik ed ecek düzenlemeleri bir an evvel hayata geçirmemiz elzem.

Elektrik talebinin gün içerisinde ve mevsimsel olarak önemli boyutlarda değişkenlik göstermesi toplum üzerinde çok ciddi maliyetler doğurmaktadır. Öyle ki, bazı yazarlar elektrik hizmetinin kamu hizmeti sayılmasının temelinde, piyasanın elektrik üretmeyi çok maliyetli bulduğu marjinal talep anlarında dahi elektriğin üretilme zorunluluğunu görmektedir. Bu bakımdan, elektrik depolama sistemlerinin kuşkusuz en önemli fonksiyonu şebeke yönetilmesinde ihtiyaç duyulacak olan esnekliğin sağlanması olacaktır. Ayrıca şüphesiz elektrik depolama sistemleri arbitraj, mevsimsel depolama imkanı ve arz güvenliği konularında ciddi katkı yapacaktır. Yine, yan hizmetlerin maliyetlerini son derce düşürecek, şebeke yönetiminde önemli tasarruflara yol açabilecek ve tüketiciler için de tüketim zamanını daha esnek hale getirerek ciddi kazanımlar elde etmelerini sağlayabilecektir.

Peki, nedir bu elektrik depolama sistemleri diye bahsettiğimiz sistemler? Mekanik olarak pompaj istasyonları ve sıkıştırılmış hava sistemleri, kimyasal olarak hidrojen sistemleri, elektromanyetik olarak süperkapasitörler ve elektrokimyasal olarak bataryalar elektrik depolama sistemlerine örnek olarak gösterilebilir. Elektrik depolama sistemlerine ilişkin her teknolojide ister istemez enerji kaybı yaşanmaktadır. Bir diğer ifade ile, enerji verimliliği bahse konu sistemlerin değerlendirilmesinde en önemli kriter olarak ön plana çıkmaktadır.

Ülkemizde ise, batarya üretiminde faaliyet gösteren önemli yerli üreticiler bulunmakta ve batarya depolama alanında sanayi ve üniversite işbirlikleri ile AR-GE çalışmaları yürütülmektedir. Yine, kamu kurumları tarafından batarya depolama sistemlerinin, yan hizmet uygulamalarının yanı sıra kesintili elektrik üretimi özelliğinden dolayı yenilenebilir enerji kaynaklarını destekleyecek bir yapıda kullanımı konusunda çalışmalar yürütülmektedir.

Elektrik depolama sistemlerinden beklenen faydanın son derece yüksek olmasına rağmen, bu alanda düzenleme eksikliği olduğu ve teknolojik gelişmelerle birlikte bir takım hukuki problemlerin de ortaya çıktığı görülmektedir. Her şeyden önce, elektrik depolama sistemlerinin tıpkı büyük kapasitörler gibi iletim sisteminin yardımcı ekipmanı mı, dağıtım şebekesindeki trafolara ilave ekipman mı, yoksa nihai tüketici noktasında jeneratör olarak mı değerlendirileceği hususunda hukuki açıdan bir belirsizlik söz konusudur. Bir diğer ifade ile, elektrik depolama faaliyetlerinin iletim, dağıtım ve tüketimde tabii olacağı prosedürler konusunda düzenleme yapılması kaçınılmazdır. Avrupa Birliğinde’de bu konuda genel düzenleyici bir işlem bulunmamaktadır. Bu nedenle, konunun düzenlenmesi Avrupa Birliğinde ülkeden ülkeye farklılık arz etmekle birlikte çoğunlukla elektrik depolama sistemlerinin üretim tesisi olarak kabul edildiği görülmektedir.

Bu kapsamda, son dönemde yaşanan en önemli hukuki gelişmelerin başında 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunda yapılan değişiklik gelmektedir. Hakikaten, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun “lisanssız yürütülecek faaliyetlerin” düzenlendiği 14 üncü maddesine 21.03.2018 tarihli değişiklikle eklenen (e ) bendi ile “Bakanlığın görüşü alınarak Kurulun belirleyeceği limitler ile usul ve esaslar çerçevesinde elektrik depolama ve talep tarafı katılımı kapsamında gerçekleştirilen piyasa faaliyetleri” elektrik depolama faaliyetleri kural olarak lisanssız yürütülebilecek faaliyet olarak düzenlenmiş ve en azından Yasakoyucunun konuya olan yaklaşımının genel çerçevesi çizilmiştir. Bununla birlikte, bahse konu kanun hükmü uyarınca Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından elektrik depolamasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi gerekmekle birlikte henüz konuya ilişkin bir düzenleme yapılmamış olmakla birlikte, bu hususta çalışmaların devam ettiği bilinmektedir.

Elektrik depolama sistemlerinin gelişmesinin elektrik fiyatları ile yakından ilişkisi göz önünde bulundurulduğunda ise, ülkemiz gibi elektrik fiyatlarının maliyetleri yansıtmadığı bir piyasanın doğal ortamında elektrik depolama sistemlerinin gelişmesinin kolay olmadığı değerlendirilmektedir. Bu noktada akla üç ihtimal gelmektedir. Birincisi, elektrik piyasasında fiyatların maliyetleri yansıtacak şekilde piyasanın yeniden kurgulanması ve gerekli yasal düzenlemelerin yapılması, ikincisi elektik depolama sistemlerine ilişkin çalışmaların teşvik sistemlerine dahil edilmesi ve bu suretle sübvansiyon yapılması ve son olarak bahse konu faaliyetler kamu hizmeti olarak değerlendirilerek bizatihi, kamu kurumları tarafından yapılması veya yaptırılması. Ancak, 6446 sayılı Kanunun liberal ruhu göz önünde bulundurulduğunda konuya ilişkin teşvik sistemlerinin geliştirilmesinin en uygun çözüm olduğu açıktır. Konunun ehemmiyeti ve son dönemde dünya çapında yaşanan gelişmeler ışında, ülkemizde de elektrik depolama sistemlerine ilişkin olarak önemli yapısal düzenlemelerin kısa zamanda uygulamaya konulacağını tahmin etmek güç değil. Bununla birlikte, söz konusu düzenlemelerin içeriği ise şimdilik muamma. Bekleyip göreceğiz…

Dünyanın En Büyüğü Olacak: Türkiye’nin İlk Deniz Üstü Rüzgar Santrali Yarışmasına Başvuru İçin Son Günler

Deniz üstü (offshore) rüzgar elektrik santralleri yenilenebilir enerji çevrelerinde en ilgi çekici konulardan biri. Özellikle geçtiğimiz haftalarda dünyanın en büyük deniz üstü rüzgar santrali Walney Extension’un İrlanda açıklarında faaliyete başlaması, bunun yanında dünyanın en büyük deniz üstü rüzgar santrali olma iddiasında olan rüzgar santrali için Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı (“Bakanlık”) tarafından yarışma açılması ile birlikte konu gerek global gerek yerel anlamda sıkı takip ediliyor.

Fosil yakıtların tükenebilir özellikte olmaları ve çevreye olan olumsuz etkileri, yenilenebilir enerji kaynaklarına olan eğilimi artırıyor. Özellikle tükenme ihtimalinin olmaması rüzgarı tercih edilir bir yenilenebilir enerji kaynağı haline getirirken, bakım ve işletme maliyetlerinin düşük olması ve kısa sürede faaliyete başlayabilmesi gibi etkenler de yatırımcıların işletmesel kararlarında rüzgardan yöne karar alma ihtimallerini kuvvetlendiriyor.

Dünya geneli rüzgar elektrik santrali kurulu güç toplam rakamı, 2018 yılının başı itibariyle geçmiş yıla oranla %10,8 artarak 539.291 MW’a ulaştı. Büyük kapasiteli rüzgar tarlalarının elektrik üretimi amacıyla endüstriyel anlamda kullanılmaya başlandığı 20. yüzyılın sonlarından itibaren en düşük dünya geneli kurulu güç artış oranı gözlenen 2017’de Türkiye, geçmiş yıla oranla %14,8’lik bir büyüme göstererek kurulu gücünü 6.981 MW’a çıkardı[1]. Elektrik üretiminin %33’ünü yenilenebilir enerji kaynaklarından karşılayan Türkiye’de hidroelektrik santrallerinin ardından en yüksek oranda enerji üretimi sağlanan yenilenebilir enerji kaynağı %6’lık bir oranla rüzgar[2] olmuştur.

Deniz üstü rüzgarlarının daha güçlü olması ve karasal rüzgar santrallerinin bazı dezavantajlarından dolayı 90’lı yılların başından itibaren dünyanın çeşitli yerlerinde deniz üstü rüzgar santralleri kurulmaya başlandı[3]. 2017 sonu itibariyle dünya genelinde deniz üstü rüzgar santralleri kurulu gücünün toplam rüzgar santralleri kurulu gücüne oranı %3,4.  Her ne kadar dünya genelinde karasal rüzgar santrallerinin kullanımı deniz üstü rüzgar santrallerine göre çok daha yüksek olsa da, bu durum ilerleyen süreçte değişebilir. 2011 yılında 4.117 MW olan deniz üstü rüzgar santrali kurulu gücü 2017 sonu itibariyle 18.814 MW’a ulaşarak[4] toplam rüzgar içindeki payını artırırken, toplam rüzgar santralleri kurulu gücündeki artış hızı ise yavaşladı. Toplam rüzgar santrali kapasitesindeki artış hızının yavaşlamasıyla deniz üstü rüzgar santrali kapasitesinde yüksek oranlı artış gözlenmesi, deniz üstü rüzgar santrallerinin toplam kapasitedeki payının ilerleyen dönemlerde artabileceğine işaret ediyor.

Dünya genelinde en yüksek deniz üstü rüzgar santrali kurulu gücüne sahip olan ülke %36’lık bir payla Birleşik Krallık. Özellikle deniz üstü rüzgar potansiyelinin yüksek olmasından yararlanan Birleşik Krallık ve Danimarka bu potansiyeli deniz üstü santraller ile enerjiye dönüştürüyor. Dünya genelinde büyük yankı uyandıran Walney Extension deniz üstü rüzgar santrali de bu durumun örneklerinden. Birleşik Krallık’tan SSE ve Danimarka’dan Ørsted’in ortaklığı ile kurulan Walney rüzgar tarlasının son aşaması olan Walney Extension’ın yapımına Şubat 2017’de başlandı ve 659 MW’lık bir kurulu güç ile Haziran 2018’de tamamlandı. Halihazırda Walney Extension, faaliyete alınmış olan dünyanın en büyük deniz üstü rüzgar santrali ünvanına sahip.

Dünya genelinde deniz üstü rüzgar santralleri ile ilgili olarak bu kadar gelişme yaşanırken, henüz faaliyette deniz üstü rüzgar santrali bulunmayan Türkiye’nin de elbette bu sürece katılması kaçınılmazdı. Bir yıla yakın süredir enerji çevrelerinin gündeminde olan deniz üstü rüzgar santrali projesi için 21 Haziran’da Resmi Gazete’de yayınlanan Bakanlık ilanı ile başlayan yarışmaya başvuru süresi 23 Ekim 2018’de sona eriyor. Saros, Kıyıköy ve Gelibolu’nun aday bölgeler olduğu ve Türkiye’nin ilk deniz üstü rüzgar santrali olacak projenin öne çıkan özelliği ise 1.200 MWe ile dünyanın en büyük deniz üstü rüzgar santrali ünvanına talip olması.

Bakanlığın Resmi Gazete’den yaptığı ilana göre deniz üstü rüzgar santrallerinin kurulacağı yenilenebilir enerji kaynak alanlarının (“YEKA”) tahsisi ve bağlantı kapasitelerinin kullanılması için açılan yarışmaya her türlü gerçek ve tüzel kişiler ile iş ortaklıkları ve konsorsiyumlar başvurabilecek. Başvurucular tarafından öncelikle Bakanlığa 20.000 TL tutarında şartname bedelinin ödenmesi gerekiyor. Şartnameye göre başvurularına devam etmek, YEKA ve bağlantı kapasitesi tahsisi yarışına girmek isteyenler başvuru aşamasında kesin ve 1 yıl süreli, tamamen ve kısmen nakde çevrilebilir, limit dışı 20 milyon USD tutarında teminat mektubu sunmak zorunda. Başvurucunun yarışmayı kazanması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce 10 yıl süreli 100 milyon USD tutarında teminat mektubunun Bakanlığa verilmesi gerekecek.

Yarışma başlangıç tavan fiyatı ise kWh başına 8 USD olarak belirlenmiş durumda; başvurucular eksiltme usulüyle yarışmaya katılıyor olacaklar. Yarışmayı kazanarak Bakanlık ile sözleşmeyi imzalayacak olan başvurucuya, deniz üstü rüzgar santralinin ilk geçici kabulü tarihinden itibaren üretilen ilk  50 TWh’ye kadarlık zaman için elektrik alım taahhüdü veriliyor.

Her ne kadar Türkiye’nin rüzgar potansiyeli daha çok kara rüzgarı ağırlıklı olsa da, denizlerin rüzgar potansiyeli de azınsanamayacak ölçüde. Kara rüzgar potansiyeli 131.756,4 MW olan ülkemizde deniz rüzgar potansiyeli 17.393,2 MW ile toplam rüzgar potansiyelinin %11,6’lık bir bölümünü oluşturuyor[5]. Karalardaki rüzgarın yanında denizlerdeki bu rüzgar potansiyelinin kullanımı için oldukça büyük bir ilk adım olacak deniz üstü rüzgar santralimiz için düzenlenen yarışmaya gösterilecek katılım, yatırımcıların yeni deniz üstü rüzgar santrali projelerine ilgisi bakımından da bir projeksiyon oluşturacak. Yenilenebilir enerji ile ilgilenen herkes gibi bizler için de ilk deniz üstü rüzgar santrali projesinin gidişatı, denizlerdeki rüzgar potansiyelimizin realize edilmesi açısından heyecan verici. Deniz üstü rüzgar santralleri için yeni YEKA’ların belirlenmesini dört gözle bekliyoruz.

[1] Wind Power Capacity Reaches 539 GW, 52,6 GW Added in 2017, World Wind Energy Association 2017 Statistics, https://wwindea.org/blog/2018/02/12/2017-statistics/ (Son erişim tarihi: 07.10.2018)

[2] Turkey – Energy System Overview, International Energy Agency, https://www.iea.org/media/countries/Turkey.pdf (Son erişim tarihi: 07.10.2018)

[3] Özdilim, Ahmet Mert: Türkiye’de Kurulabilecek Deniz Üstü Rüzgar Santrallerinin Teknik ve Ekonomik Analizi, s. 2, Makine Mühendisliği Anabilim Dalı Enerji Programı Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2017.

[4] GWEC Global Wind 2017 Report – A Snapshot of Top Wind Markets in 2017: Offshore Wind, Global Wind Energy Council, sa. 1, http://gwec.net/wp-content/uploads/2018/04/offshore.pdf (Son erişim tarihi: 07.10.2018)

[5] Dünyada ve Türkiye’de Rüzgâr Enerjisi Durumu – Genel Değerlendirme, Prof. Dr. Erdem Koç, Arş. Gör. Mahmut Can Şenel, Mühendis ve Makina, C. 56, S. 663, sa. 52, https://www.mmo.org.tr/sites/default/files/8453498933681d8_ek.pdf (Son erişim tarihi: 07.10.2018)

Perakende Elektrik Satışlarında Paket Satış Uygulamaları

Geçtiğimiz günlerde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (“EPDK”) tarafından ilk olarak, 1 Ağustos 2018 tarihinden geçerli olmak üzere mesken tüketicileri için yüzde 9 diğer tüketiciler için ise yüzde 14 oranında daha sonra ise, 1 Eylülden itibaren geçerli olmak üzere mesken tüketicileri için yüzde 9, diğer tüketiciler için ise 14.6 ile yüzde 16.2 arasında değişen oranlarda zam yapıldı. Burada dikkat çeken husus EPDK’nın uygulanacak elektrik tarifelerini üç ayda bir yenilemekte iken, Eylül ayı fiyatlarına alışık olmadığımız şekilde müdahale etme zorunluluğunda kalmış olmasıdır. Esasen, elektrik üretim maliyetlerinin döviz kuru ile ilişkisi göz önünde bulundurulduğunda, son dönemde para piyasalarında yaşanan dalgalanmalar nedeniyle elektrik fiyatlarında artışa gidilmesi zaten kaçınılmazdı. Bununla birlikte, elektrik piyasasındaki problemlerden başat olanı fiyatların maliyetleri yansıtmaktan uzak olmasıdır. Elektriğin sanayi üretiminde de önemli bir maliyet kalemi olması metanın stratejik önemini daha da arttırmakta. Dış ekonomik gelişmeler ve bilhassa dünyada yaşanan “ticaret savaşları” da denklemde yerini aldığında önümüzdeki günlerde ekonomik anlamda hiç de kolay günlerin yaşanmayacağını tahmin etmek için kahin olmaya gerek yok. Bu durumda her halde elektrik maliyetlerini düşürebilecek uygulamalara yönelmek ya da bir diğer ifade ile, gerekirse sinekten yağ çıkarmak hiç şüphesiz toplumsal faydayı arttırmaya hizmet edecektir. Elektriğin paket satışlar ile satılması konusunu bu perspektiften ele almak gerektiği kanaatindeyiz.

Elektriğin kural olarak homojen bir ürün olduğu ve elektrik perakende satışında rekabetin temelde fiyat üzerinden gerçekleştiği üstelik, küçük tüketicilerin tüketimlerinin de küçük olması nedeniyle fiyat rekabetinin dahi tüketiciyi tedarikçi değiştirmeye motive etmekte yetersiz kalma ihtimalin de bulunduğu göz önüne alındığında, elektriğin paket satışlara konu edilmesi gerek maliyet etkinliği yaratmak gerekse tüketicileri tedarikçi değişimine itmek açısından faydalı sonuçlar çıkarabilecektir. Hakikaten, elektriğe ilişkin olarak pazarlama maliyetlerini düşürmek adına elektriğin kendisi gibi şebeke endüstrilerinde ticarete konu edilen “internet”, “telefon”, “tv yayınları”, “doğal gaz” vb. ürünler ile paket olarak satılmasının söz konusu endüstriler arasında “yakınsama” olduğu dagöz önüne alındığında, piyasada etkinlik yaratabilme ihtimali bulunmaktadır. Diğer yandan, paket satış uygulamalarının piyasada, rekabeti kısıtlama, bozma ya da engelleme amacıyla kullanılabilme ihtimali de bulunmaktadır[1]. Hazır bahsi geçmişken “yakınsamanın” bölgeler, ülkeler, endüstriler ve aktiviteler arasındaki farklılıkların azalması ve benzerliklerin artması olarak tanımlanabileceğini ifade etmek gerek[2]. Yakınsama; hukuki, ekonomik ve teknolojik etmenlere bağlı olarak ortaya çıkan bir durumdur[3]. Burada değinmek istediğimiz bir diğer kavram ise, “birlikte sunum” kavramıdır. Birlikte sunum temel olarak bağlama (tying) ve paket satış (bundling) olarak ikiye ayrılmaktadır. “Bağlama” uygulaması bir ürünün satışının başka bir ürününün alınmasına şartına bağlı olmayı ifade ederken “paket satış” uygulaması ise birden fazla ürünün bir arada sunulması anlamına gelmektedir[4]. Bu meyanda paket satış uygulamaları, ürünlerin ayrı ayrı satılma seçeneğinin sunulmadığı sadece paket halinde satıldığı saf paket satışlar ile ürünlerin hem paket hem de ayrı ayrı alternatif olarak sunulduğu karma paket satışlar olarak ikiye ayrılmaktadır[5]. Elbette, elektriğin paket satışlara konu edilmesi ile ortaya çıkması muhtemel etkinliğin yaratılıp yaratılmayacağı ve paket satışların rekabet üzerindeki etkileri iktisat konusu olmakla birlikte, biz elektriğin paket satışlara konu edilmesi hususunu ülkemizdeki elektrik regülasyonları kapsamında hukuk perspektifinden ele almaya çalışacağız. Ancak, konuya ilişkin hukuki değerlendirmelere geçmeden önce teşebbüsleri paket satış uygulamalarına iten sebeplerin özetle; maliyetleri azaltma ve performansı koruma, fiyatlamada etkinliği arttırma, rakipleri dışlama ve piyasayı kapatma ve piyasaları bölmek olarak ifade edilebileceğini belirtelim[6].

Ayrıca, paket satışlar; satıcı için, verimlilik artışı ve sinerji yaratabilmekte iken, tüketici için ise, fiyat avantajı yaratmaktadır. Paket satışların tüketiciler açısından olumsuz olabilecek yönleri de bulunmaktadır. Bunlar; gerekli olmayan mal veya hizmetin alınması, fiyatın şeffaf olmaması, uygulanacak tüketici hukuku kuralları açısından belirsizlik yaratması, iki farklı üründen kaynaklanabilecek hukuki problemlerin birleşmesi ve rekabetin kısıtlanması ihtimali şeklinde özetlenebilir. Ayrıca, paket satış uygulamalarının şirketleri birleşmeye itme yönünde etkilerinin de bulunduğu bilinmektedir[7].

Ülkemizde elektrik perakende satışları Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan alınan tedarik lisansı kapsamında yapılmaktadır. 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (hh) bendinde “tedarik şirketi” “Elektrik enerjisinin ve/veya kapasitenin toptan ve/veya perakende satılması, ithalatı, ihracatı ve ticareti faaliyetleri ile iştigal edebilen tüzel kişi,” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı fıkranın (i) bendinde ise “görevli tedarik şirketi”, “Dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki ayrıştırması kapsamında kurulan veya son kaynak tedariki yükümlüsü olarak Kurul tarafından yetkilendirilen tedarik şirketi,” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla, tedarik şirketleri kategorik olarak “görevli tedarik şirketleri” ve diğer “bağımsız tedarik şirketleri” olarak ikiye ayrılabilir. Görevli tedarik şirketleri bağımsız tedarik şirketlerinden farklı olarak ya dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki ayrıştırması kapsamında kurulan ya da son kaynak tedariki yükümlüsü olarak Kurul tarafından yetkilendirilen şirketlerdir ve bunlar, serbest olmayan tüketicilere elektrik tedariki yapmakla yükümlü olduklarından dolayı, diğer tedarik şirketlerine karşı rekabet avantajını haizdirler.

Elektriğin perakende satışını yapma yetkisine sahip tedarik şirketlerinin elektriği paket satışlara konu etmesinin önünde 6446 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı kapsamında herhangi bir engel olup olmadığının değerlendirilmesinde Kanunun “toptan ve perakende satış faaliyetlerinin” düzenlendiği 10 uncu maddesi belirleyici olacaktır. Buna göre, 10 uncu maddenin altıncı fıkrasında tedarik şirketlerinin üretim ve ithalat şirketlerinden satın alacağı elektrik enerjisi miktarı, bir önceki yıl ülke içerisinde tüketilen elektrik enerjisi miktarının yüzde yirmisini geçemeyecektir. Ayrıca, nihai tüketiciye satışı gerçekleştirilen elektrik enerjisi miktarının da bir önceki yıl ülke içerisinde tüketilen elektrik enerjisi miktarının yüzde yirmisini geçemeyeceği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, tedarik şirketleri için yüzde yirmilik pazar payı sınırlamasının dışında elektrik satışını paket satışlara konu etmelerini engelleyecek bir düzenleme bulunmamaktadır.

Öte yandan, Kanunun 10 uncu maddesinin yedinci fıkrasında görevli tedarik şirketlerinin piyasada rekabeti kısıtlayıcı veya engelleyici etki doğuran davranış veya ilişkilerinin tespiti hâlinde ilgili tedarik şirketi, Kurulca öngörülecek tedbirlere uymakla yükümlü oldukları düzenlenmektedir. Buna göre, görevli tedarik şirketlerinin piyasada rekabeti kısıtlayıcı veya engelleyici etki doğuran davranış veya ilişkilerde bulunmasının yasak olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, hangi davranış veya ilişkilerin rekabeti kısıtlayıcı veya engelleyici etki doğuran davranış veya ilişkiler olarak kabul edilmesi gerekeceği konusunda bir açıklık yoktur. EPDK’nın da konuya netlik kazandırıcı genel düzenleyici bir kararı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, düzenleyici yaklaşımın konuya ilişkin genel bir düzenleme yapmak suretiyle olayı kendi içinde değerlendirmek suretiyle çözüm ürettiği, teknik tabirle bu hususta somut norm denetimini benimsediğini söylemek mümkündür. Bu bağlamda EPDK bugüne kadar, “gerçeğe aykırı belgelerle veya tüketicilere yanlış veya yanıltıcı bilgiler vermek veya ilgili mevzuata aykırı olarak temin edilen bilgilerin kullanılması neticesinde sözleşme yapılmış olmasını”, “tüketicilerle ikili anlaşma yapmadan serbest tüketici portföyüne müşteri kaydetmeyi ve tüketicilerin tedarikçi seçme serbestisine ve alternatif tedarikçilerden daha uygun koşullarda elektrik temin etme imkanına engel oluşturmayı” bahse konu yükümlülüğün ihlali olarak değerlendirmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki, bunların dışındaki fiillerin de bu yükümlülük kapsamında değerlendirilmesine herhangi bir engel bulunmamaktadır. Nitekim, yukarıda da belirttiğimiz üzere, elektriğin paket satışlara konu edilmesinin rekabeti kısıtlayıcı bir etkisinin bulunması da ihtimal dahilindedir. Burada altını çizmek istediğimiz husus, görevli tedarik şirketinin piyasada rekabeti kısıtlayıcı veya engelleyici etki doğuran davranış veya ilişkilerine ilişkin tespit bizatihi EPDK tarafından ya da Mahkeme veya Rekabet Kurumu gibi başka kurumlar tarafından da yapılabilmesi mümkündür.

Uluslararası düzeyde yaklaşımın, tüketicilerin korunması için hem tedarikçilere hem de düzenleyici kurumlara sorumluluk yükleme yönünde olduğu ayrıca belirtilmelidir. Nitekim Avrupa Enerji Düzenleyicileri Konseyi[8] 19 Eylül 2018 tarihinde kamuoyu görüşüne sunduğu Kılavuz[9] ile hem tedarikçi şirketlere hem de düzenleyici kurum ve kuruluşlara yönelik birtakım tavsiyelerde bulunmuştur. Mal ve hizmetleri paket olarak satın alacak tüketicileri azami düzeyde korumak amacıyla düzenlenen Taslak Kılavuz’da yer alan tavsiyelerden birkaçı aşağıdaki gibidir:

  • Tüketicinin paket içinde yer alan ürün ve hizmetleri anlayabilmesi için bunların sade bir şekilde açıklanması
  • Paket içindeki mal ve hizmetlerin farklı kişiler tarafından sağlanması halinde tedarikçilerin sorumluluklarının belirlenmesi
  • Tüketicinin kimlere ve hangi koşullarla ödeme yapacağının açıkça belirlenmesi
  • Ulusal düzenleyici kurum ve kuruluşlar tarafından bu ilkelerin uygulandığının ve tüketicilere yeterli koruma sağlandığının etkin şekilde takip edilmesj

Özetle ifade etmek gerekirse, 6446 sayılı Kanunda bağımsız tedarik şirketlerinin elektriği paket satışlara konu etmesine yönelik herhangi bir kısıtlama bulunmamasına rağmen görevli tedarik şirketleri açısından durum yukarıda da izah ettiğimiz üzere farklılık arz etmektedir. Bu itibarla bağımsız tedarik şirketlerin paket satış veya benzer innovatif yöntemler ile rekabeti arttırmalarının piyasaya olumlu etkilerinin bulunacağı değerlendirilmektedir. Diğer yandan, görevli tedarik şirketlerinin elektriği paket satış yöntemi ile satmaları halinde ise, durumun incelenmesi ve piyasada etkinlik yaratıp yaratmadığının üzerinde durulması gerektiği düşünülmektedir. Buradaki belirsizliğin ise, gerek görülmesi halinde Rekabet Kurumuna konuya ilişkin yapılacak “bireysel muafiyet başvurusu” ile giderilebileceği ve Kurum tarafından muafiyet tanınması halinde bunun EPDK nezdinde de muteber sayılması gerekecektir.

Sonuç olarak, elektriğin paket satışlar yoluyla satılması işlemi bağımsız tedarik şirketleri tarafından yapıldığında kanaatimizce piyasada rekabetin ve etkinliğin artmasına hizmet edecek tüketiciler açısından ise fiyat avantajı oluşturacaktır. Bununla birlikte, bahse konu uygulamanın görevli tedarik şirketleri tarafından yapılması halinde ise uygulamanın incelenerek rekabeti kısıtlayıcı bir etkisinin bulunup bulunmadığı ve böyle bir etki varsa bile bahse konu satışlar ile ortaya koyulacak olan etkinlik ile rekabetin kısıtlanması nedeniyle yaşanacak refah kaybının değerlendirilerek hangisi ağır basarsa ona göre bir aksiyon geliştirmenin gerekeceği değerlendirilmektedir.

[1] Ekdi, Barış: Ürün Bağlama ve Paket Satışlar Yoluyla Hakim Durumun Kötüye Kullanılması”, s.93, Rekabet Dergisi, 2010, 11(3):79-129.

[2] Erek, Hakan: Elektrik, Doğalgaz ve İnternet Hizmetlerinin Birlikte Sunulması Sürecinde Yakınsama, Potansiyel Rekabet Ve Rekabet Hukukunun Rolü, s.5 Uzmanlık Tezleri Serisi, No:149, Rekabet Kurumu, Ankara, 2017.

[3] Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Erek, s.8.

[4] Kavak, Nimet: Telekomünikasyon Sektöründe Birlikte Satış Uygulamaları, s.3 Uzmanlık Tezleri Serisi, No:149, Rekabet Kurumu, Ankara, 2012.

[5] Kavak: s.4. ; Ekdi, Barış: “Ürün Bağlama ve Paket Satışlar Yoluyla Hakim Durumun Kötüye Kullanılması”, s.81, Rekabet Dergisi, 2010, 11(3):79-129.

[6] Ekdi: s.82 vd.

[7] Granuier, Laurent: Podesta Marion: “Bundling and Mergers in Energy Markets”, s.16. 2010.

[8] Council of European Energy Regulators (CEER).

[9] Kılavuz’a ilişkin basın duyurusuna ve taslak Kılavuz metnine buradan ulaşabilirsiniz: https://www.ceer.eu/documents/104400/-/-/e93b5e44-e3b8-93c5-9f01-c486c8104e20

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Menemen Minibüsçüler Odası Kararı

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (“İYUK”) md. 31 uyarınca “davanın ihbarının” Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re’sen yapılacağına ilişkin düzenleme ile “davaya katılma” hususunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na (“HMK”) yapılan atfa ilişkin düzenleme, mahiyetleri itibariyle esasen, Anayasa’nın 36 ncı maddesi ile güvence altına alınan “adil yargılanma hakkı” ile bu hakkın bir unsuru olan “hukuki dinlenilme hakkını” sağlamaya hizmet eden düzenlemelerdir. Bununla birlikte, davadan menfaati olan üçüncü kişinin davaya katılmasının sağlanması ayrıca, uyuşmazlığın daha iyi açıklanmasına ve usul ekonomisine de hizmet edecektir.[1]

Uygulamada ve doktrinde her ne kadar idari yargıda davanın ihbarı ve davaya katılma konularında birtakım çelişkili görüşler olsa da, bu konuda uygulamaya ışık tutması açısından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (“AİHM”) Menemen Minibüsçüler Odası vs. Türkiye kararı[2] son derece ehemmiyet arz etmektedir.

Karara konu olaylar özetle aşağıda belirtildiği şekilde gelişmiştir:

Menemen Minibüsçüler Odası (“Oda”) İzmir Valiliği’nden (“Valilik”) bir güzergâh izin belgesi almıştır. Ancak, Menemen Yolcu Otobüsleri Motorlu Taşıtlar Kooperatifi (“Kooperatif”) Oda’nın izninin yasal olmadığı gerekçesiyle İzmir İdare Mahkeme’sinde (Mahkeme) iptal davası açmış ve Mahkeme Valilik tarafından verilen izni iptal etmiştir. Akabinde, Valilik mezkûr iptal kararını temyiz etmiştir. Danıştay, Oda’nın müdahillik talebini kabul etmiş ve fakat ilk derece mahkemesinin iptal kararını onamıştır.

Oda’nın aldığı ikinci bir izne karşı da tekrar iptal davası açan Kooperatif bu işlemi de iptal ettirmiş ve bunun üzerine Valilik Oda’dan taşıma faaliyetlerine son vermesini istemiştir. Nihayet, karara itiraz edilmediğinden iptal kararı kesinleşmiştir.

Oda AİHM’ye başvurarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi md. 6 f.1’in ihlal edilmesi suretiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. İddiayı kabul edilebilir gören AİHM konuyu esastan incelemiştir.

AİHM 09 Aralık 2008 tarihli kararında, uyuşmazlığın esas itibariyle, İYUK md. 31’in uygulanması hususundaki yorum farklılığından kaynaklandığını, AİHM’in her ne kadar iç hukuk uygulamalarına ilişkin olarak ulusal mahkemelerin yerine değerlendirme yetkisi olmasa da ulusal kanunların yorumlanma şeklinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (“AİHS”) uygun olup olmadığının kontrolü ile sınırlı bir görevi bulunduğunu belirtmiştir.[3] Bununla birlikte, İYUK md.31’in yorumlanma şekli doğrudan doğruya ilgilinin mahkemeye erişim hakkını etkilediğinden AİHM’nin İYUK md. 31’i ele almakla yükümlüğü olduğunu ifade etmiştir.[4] İYUK md. 31’de hâkimin ilgililere açılan davayı re’sen bildirmesi gerektiği düzenlendiği göz önüne alındığında, somut olayla ulusal mahkemenin Oda’yı dava hakkında bilgilendirmediği, Oda’nın davaya ancak temyiz safhasında müdahil olabildiği ve davanın esas hâkimi karşısında kendisini savunma imkanının bulunmadığı bir diğer ifade ile, temyiz aşamasında ancak sınırlı bir şekilde savunma imkanının olabileceğinin altını çizen AİHM, ikinci davada ise, Oda’nın tamamen davanın dışında bırakıldığına dikkat çekmiştir.[5] Tüm bu belirtilen hususların değerlendirilmesi neticesinde AİHM, ulusal mahkemenin İYUK md.31.’de belirtilen usul hükümlerine uygun davranmaması nedeniyle Oda’nın mahkemeye erişim hakkının sınırlanması suretiyle AİHS md. 6 f.1’de düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.[6]

Yukarıda özetlemiş olduğumuz Menemen Minibüsçüler Odası kararı göz önüne alındığında, AİHM’in İYUK md. 31 uyarınca davanın hâkim tarafından ilgili üçüncü kişiye davaya katılma imkânı sağlamak üzere ihbar edilmemesinin herhangi bir tereddütte yer vermeyecek şekilde AİHS md. 6 f.1’de düzenlenen adil yargılanma hakkının ve hak arama özgürlüğünün ihlali olarak nitelendirildiği görülmektedir.

Sonuç olarak, İYUK md. 31’de yer alan ve anılan mahkeme kararlarıyla da yorumlanan adil yargılanma hakkının uygulanabilmesi ve etkili olarak hayata geçirilmesi adına, hak arama özgürlüğü ve mahkemeye erişim hakkının, idari eylem ve işlemden doğrudan etkilenen kişiler açısından da temin edilmesinin bir gereklilik olarak zuhur etmektedir.

[1] Tosun, Mehmet; Tan, Emre: “İdari Yargıda Davaya Müdahale” s. 5 vd.

[2] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-124047%22]}

[3] AİHM 09 Aralık 2008 tarihli Menemen Minibüsçüler Odası vs. Türkiye kararı, s.4 Türkçe versiyon.

[4] İbid.

[5] İbid.

[6] İbid. s.5

Avrupa Birliği’nin kamu ihale hukukumuza bakışı

Birkaç gün önce, AB tarafından yayımlanmış olan Türkiye Ülke Raporu (Rapor) genel anlamda son yıllarda AB tarafından yayımlanmış en eleştirel rapor olarak nitelendirilmektedir. Hakikaten, Raporda Türkiye’nin Avrupa’dan uzaklaşmasından ve temel hak ve özgürlükler ile hukukun üstünlüğünden dem vurulduğu göz önüne alındığında, Rapor hakındaki nitelendirmenin pek de haksız olmadığı görülmektedir. Bu yönüyle Rapor akıllara Nefi’nin siham-ı kazasını[1] getirmektedir. Biz, rapordaki eleştirileri mümkün mertebe faydacı bir bakış açısıyla ele alarak ne surette ülkemizin gelişimine katkı sağlayabiliriz diye düşünmekten kendimizi alıkoyamıyoruz. Gerektiğinde şapkayı önümüze koyup düşünmekten da kaçınmamamız gerektiğine ne şüphe.

Raporda yer alan diğer meseleleri bir kenara bırakarak, Avrupa Birliği’nin ülkemizdeki kamu ihale sistemini ne şekilde ele aldıklarına ve nasıl değerlendirdiklerine kısaca bir bir göz atalım.   Zira, gerek sermayenin dağıtımında oynadığı rol gerekse kamu maliye politikalarının önemli bir aracı olması münasebetiyle kamu ihale rejimi, üzerinde ehemniyetle durulması gereken son derece önemli bir mevzudur. Raporda da konunun önemine ithafen, Türkiye’de kamu ihale piyasası gayri safi yurtiçi hasılanın 2016 yılı itibariyle % 6’sına tekabül ettiği  (%7.1 2015) belirtilmiştir.

Raporda, geride kalan yılda ülkemizin kamu ihale rejiminde kayda değer  gelişmenin olmadığı ifade edilmiş olsa da kamu ihale hukukumuzun bir noktaya kadar AB muktesebatı ile paralellik arz ettiği ancak hali hazırdaki haliyle, AB mevzuatı ile Türkiye mevzuatı arasında ciddi farklılıklar bulunduğu ifade edilmektedir. Gümrük Birliği’nin moderize edilmesi neticesinde, kamu ihale hukukundaki problemlerin önemli bir kısmının ipso facto (kendiliğinden) bertaraf edileceği de ifade edilmekte ve gelecek yıl ülkemizin:

  • Kamu ihale mevzuatını, imtiyazlar ve özel sektör-kamu işbirliklerini (PPP) de kapsayacak şekilde yeniden gözden geçirmesi gerektiğini ve AB Kamu İhale Direktifleri ile uyumluluk ve şeffaflığı arttıracak yeni adımlar atması gerektiği,
  • AB’ye giriş için ülke eylem planında yer alan bütünleşme takviminde belirtildiği üzere AB mevzuatına aykırı istisnaların kamu ihale mevzuatından çıkarması gerektiğini ve yerli fiyat avantajlarına sebep olan düzenlemelerin ilga etmesi,
  • Kamu İhale Kurumundan ayrı ve bağımsız bir Kamu İhaleleri Gözetim Kurulu oluşturması gerektiği,

tavsiye edilmektedir.

Söz konusu önerileri, ciddi bir şeklide değerlendirilerek ulusal çıkarlarımızı maksimize edecek şekilde düzenlemeler yapmalıyız. Kanaatimizce, kamu-özel işbirliğinin arttırılması gelişmekte olan ülkeler açısından olmazsa olmazdır (sine qua non). Öte yandan, kamu ihale mevzuatında yer  alan istisnalarla ilgili olarak gerekirse bir fayda maliyet analizi yapılmalı (düzenleyici etki analizi)  ve akabinde çıkacak sonuca göre düzenleme yapılmalıdır.

Diğer yandan, yerli fiyat avantajları meselesi ülkemizde son yıllarda artan milli bir sanayi geliştirme çabalarının kamu ihale mevzuatına olan yansımasıdır. Yerli sanayinin teşvik edilmesi son derece hassas bir konu olup, netice itibariyle uluslararası areneda rekabet edebilecek firmaların yaratılması gerekmektedir. Dolayısıyla, teşvik etmek suretiyle bir sanayi devrimi gerçekleştirmek ile teşviklere bağımlı, hasta doğmuş bir sanayi politikası arasında, reel ekonomi politiğinde çizgiler çok ince olabilmektedir. Her halükarda, Raporda yapılan eleştirilerden yola çıkarak ülkemiz ekonomisi için olumlu sonuçlar elde etmeye gayret etmekte fayda var.

 

Raporda, Kamu İhale Kanunuyla (Kanun) ilgili olarak genel olarak AB 2004 direktifleri ile uygumlu olduğu ancak, 2004 direktiflerinin tam anlamıyla iktisap edilmediği, Kanunun bütçe ve harcamaya ilişkin hükümler ihtiva etmesinin, kamu sözleşmelerinin proje yönetim ilkelerine uyumlu olmasını sağladığı belirtilmekte ve fakat Kanunun savunma, güvenlik, istihbarat vb. ihalalerine ilişkin muafiyetlerde olduğu üzere, AB müktesebatı ile uyumlu olmayan hükümler de içerdiğinden bahsedilmektedir. Uyumlaştırmanın bir süreç olduğu göz önüne alındığında henüz ufukta birliğe tam üye olmanın gözükmediği aksine, konjektürel durumun ortada olduğu şu günlerde savunma, güvenlik ve istihbarat vb. ihalelerin stratejik yapıları göz önüne alındığında, bunlara ilişkin istisnaların uyumlulaştırılması sürecinin hassasiyetle takip edilerek, yapılacak kodifikasyonlarda doğru bir zamanlama ile aksiyon alınması gerekmektedir.

Bununla birlikte Raporda, kamu ihale hukukumuzda yer alan yukarıda da değindiğimiz birtakım istisnaların yerine AB 2014 direktiflerinde  yer alan; yeniliği, yerli üretimi ve teknoloji transferini teşvik eden araçların iltibas edilmesinin bir seçenek olarak ülkemiz için masada durduğu ifade edilmektedir ki, kamu ihale hukuku ile bunların desteklenmesinin kazan-kazan durumu yaratacak olması sebebiyle, söz konusu tavsiyenin ciddiye alınması elzemdir. Hatta ve hatta gerekirse yarından zaman çalarak bu konuda işe koyulmak, bizim için muhakkak ki en iyisidir!

Ayrıca Raporda, kamu ihale sözleşmelerinin uygulanmasının izlenmesi hususunda ülkemizdeki durumun son derece tatmin edici olduğunun altı çizilmiştir. Bu noktada alkışlar Kamu İhale Kurumuna (Kurum). Hakikaten Kurum, sistemin performans ve sonuçlarını değerlendirmeye yarayacak istatistikleri düzenli olarak yayımlamakta ve kamu ihale sistemini sürekli olarak geliştirmektedir.

Bu gelişmelere paralel olarak, kamu ihale sözleşmelerine taraf olan kamu kurumlarının kamu ihale sürecinin yönetme kapasitelerinin de sürekli olarak geliştiği ifade edilen Raporda, ülkemizin elektronik platformları kamu ihale sürecinde son derece etkin bir şeklide kullandığı da olumlu olarak belirtilen hususlardan bir tanesidir. Yine de, kamu ihale süreçlerinde bütünlüğü ihlal edebilecek problemleri tespit edecek bir risk belirleme sisteminin geliştirilmesi tavsiye edilmektedir.

Raporda, Sezar’ın hakkı Sezar’a yaklaşımıyla, Kamu İhale Kanunu ile kamu ihale süreçlerine ilişkin olarak benimsenen şikayet ve itiraz sisteminin, hızlı ve etkin bir şekilde ehil kişiler tarafından değerlendirilerek çözüme kavuşturulmakta olması da konuya ilişkin olarak olumlu bir değerlendirme olarak gözümüze çarpmış olsa da, Hukuki Çözümlere ilişkin AB Direktifinde yer alan uyuşmazlık çözümüne ilişkin birtakım hükümlere hukukumuzda yer verilmediğine de dikkat çekilmiştir.

Sonuç olarak, Raporda  ülkemiz kamu ihale hukuku ele alınırken hem nalına hem mıhına vurulduğu, sistemin iyi işleyen yönleri belirtilirken geliştirilmesi gereken noktarına değinildiği ve AB müktesabatı ile uyumluluştrılması bağlamında farklı olan önemli düzenlemelerin altının çizildiği görülmektedir. Bu meyanda, farklılıkların bir kısmı ülkemizin kendine özgü ihtiyaçlarından kaynaklanmaktadır. Bir diğer ifade ile, gelişmekte olan bir ülke olmamızın doğal sonucu olarak kabul edilebilecektir. Yerli sanayinin teşvik edilmesine veya birtakım stratejik kamu sektörlerinin mal ve hizmet alımlarına ilişkin hükümlerde olduğu üzere. Velhasılı kelam Rapordan, kamu ihale hukumuzun  AB müktesabatı ile uyumluluşatırılmasında arada derin vadilerin bulunmadığı fakat, kendi çoğrafyamızdan kaynaklı olarak var olan nispeten küçük engebelerin ise aşılabilme potansiyelinin son derece yüksek olduğu anlaşılmaktadır.

 

 

[1] Nefi’nin günümüze “kaza okları” olarak çevirilen ve hicivlerinin yer aldığı divanının ismi.