Dünyanın her yerinde enerji arz güvenliğini sağlanması, iklim değişikliği ile mücadele gibi son derece önemli sebeplerle; yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik üretimi teşvik edilmektedir. Ülkemizde de yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik üretiminin teşviki için 2005 yılında yasal düzenleme yapılarak Yenilenebilir Enerji Kaynakları Destekleme Mekanizması (“YEKDEM”) adı verilen teşvik sistemi kurulmuş ancak sitemin piyasada arzı tetiklemesi 2010 yılı sonlarında yapılan değişiklikle belirli kaynaklardan elektrik üretimine devletin 10 yıl için dolar üzerinden sabit fiyatla alım garantisi vermesi ve takip eden yıllarda döviz kurunun artmasıyla olmuştur[1].
Bahse konu teşvikler ülkemizde yenilenebilir enerji kaynaklarının toplan kurulu güç içinde payını %48’lere çıkarmıştır[2]. Aslında, yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik üretimini teşvik ederken dikkat edilmesi gereken en önemli hususlardan bir tanesi de verilen teşviklerin piyasadaki rekabetçi yapıyı bozmamasıdır. Nitekim geçtiğimiz günlerde Hırvatistan konuyla ilgili yeni teşvik sistemini onaylarken Avrupa Komisyonu’nun rekabet politikalarından sorumlu başkan yardımcısı Vestager de bu hususu vurguladı[3].
Ancak, ülkemizde döviz kurunun ciddi oranda artış göstermesi maalesef döviz üzerinden verilen alım garantilerinin yarattığı YEKDEM maliyetlerini tartışmalı hale getirdi. Bunun sonucu olarak enerji bürokrasisi pratikte; bağlantı kapasitelerinin ilan edilmemesi, kapasite artışlarının YEKDEM’e dahil edilmesini engelleyecek düzenlemeler yapılması, işlem maliyetlerinin arttırılması gibi uygulamalarla YEKDEM’e dahil olabilecek elektrik üretiminin sınırlandırılmaya çalıştı. Bu uygulamalar nedeniyle de, elektrik piyasasının önemli aktörleri olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (“EPDK”), Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi (“TEİAŞ”) ve dağıtım şirketlerine karşı birçok dava açıldı ve konuyla ilgili önemli hukuki ihtilaflar ortaya çıktı.
Bu hukuki ihtilaflardan bir tanesi ve belki de en ilginci de son aylarda EPDK’nın, lisanslı üretim tesislerinin lisanslarında kayıtlı ve geçici kabulü yapılmış kurulu güç (elektriksel) ile saatlik olarak gerçekleştirilebilecek azami üretim miktarının aşılarak mevzuata aykırı şekilde fazladan gelir elde edildiği iddiasıyla YEKDEM kapsamında yer almış onlarca elektrik üretim şirketine soruşturma açarak idari yaptırım uygulaması ve fazladan elde edildiğini ileri sürdüğü miktarın faiziyle birlikte Enerji Piyasaları İşletme A.Ş. (“EPİAŞ”) tarafından tahsil edilmesine ilişkin vermiş olduğu kararlardır.
Konunun teknik analizini yargısal süreçlerde üretilecek hukuki araçlara bırakmak gerekse de meseleyi doğru bir perspektiften ele almak son derece elzem ve muhtelif hak kayıpları yaşamamak için ilk şart. Bunun için ilk yapılması gerekenlerde birisi elektrik piyasasındaki işlemlerin hukuki nitelendirilmesinin yapılması ki, mevzu enerji hukuku olduğunda bu her zaman çok kolay olmayabiliyor. Zira idare hukukundan borçlar hukukuna, regülasyon hukukundan rekabet hukukuna ve hatta hukuk dışında iktisat ve yeri geldiğinde temel mühendislik bilgilerine dayanan ciddi bir bilgi altyapısına ve sektör deneyimine ihtiyaç duyuluyor. Kripton gezegeninden gelen avukatlar olmadıkça bu ihtiyaç ancak farklı nitelikleri haiz üyelerin oluşturacağı takımlar/ekipler tarafından karşılanabilir.
Meseleyi ele almaya, eskiden bağımsız idari otoriteler olarak da isimlendirilen sektörel düzenleyici kurumların temel görevine ve varlık nedenine değinmekle başlamak en güzeli. Elektrik piyasasının düzenlenmesinde olduğu üzere doğal tekellerin regülasyonunda sektörel düzenleyici kurumun pozisyonunun her ne kadar kendisi de kamu tüzel kişiliğini haiz olsa da piyasadaki en temel aktörler olan devlet, şirket ve tüketici üçgeninde hepsine eşit mesafede olması ve bunların menfaatlerini hakkaniyete uygun bir şekilde dengelemeye çalışması gerekmektedir. Zira, modern devletlerde bu üç aktörün hiçbirisinin diğerine üstünlüğü yoktur, bilhassa yargı karşısında! Halbuki, ülkemiz deneyimi göz önüne alındığında EPDK’nın faaliyetlerinin kolluk faaliyetlerine gereğinden fazla yakınsadığı görülmekte.
Öte yandan, lisanslı üretim tesislerinin lisanslarında kayıtlı ve geçici kabulü yapılmış kurulu güç (elektriksel) ile saatlik olarak gerçekleştirilebilecek azami üretim miktarının aşılarak mevzuata aykırı şekilde fazladan gelir elde edilmiş olması iddiası kendi içinde çelişkiler içermektedir. Her şeyden önce, gelinen noktada üretim yapılması için teşvik verilen yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik üretiminin kısıtlanması gibi bir sonuç söz konusu olmaktadır ki, yasa koyucunun yenilenebilir kaynaklardan elektrik üretimini teşvik kanunu ile yapmak istediğinin bu olmadığı çok açıktır. Teknik geçerli gerekçeler olmaksızın ülkemizdeki yenilenebilir enerji kaynaklarına ilişkin kurulu gücün atıl kalmasına yol açan bu ve benzeri uygulamaların ciddi verimsizliklere yol açtığını ve yatırımcılar tarafından algılanan regülasyon risklerini çok arttırdığını belirtmeye gerek dahi görmüyoruz. Unutmamak gerekir ki, uygun yatırım ortamı için öngörülebilir bir hukuki rejimin tesis edilmesi olmazsa olmaz koşulların başında gelmektedir!
Konuya EPDK’nın yaklaşımı esasen 2001 yılında yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Kanunu ile öngörülen piyasa tasarımı ile de çelişmekte ve sanki elektrik üreticileri ile devlet arasındaki ilişki 90 yıllardaki elektrik üreticilerinde olduğu üzere imtiyaz ilişkisi varmış gibi yaklaşıldığı intibaı uyandırmaktadır. Oysa, 2001 sonrası kurulan piyasa tasarımda elektrik üreticilerinin lisanslarının hukuki niteliğinin “ruhsat” olduğu doktrinde kabul edilmektedir. Buna göre, üretim tesisleri usulüne uygun olarak kurulduktan ve gerekli sistem bağlantı ve kullanım anlaşmalarını imzaladıktan sonra şebeke işletim kurallarına uygun olmak kaydıyla ticari kararlarına göre üretebilecekleri maksimum kapasiteyi üretmeleri gerekmektedir. Aksine bir yorum hiç şüphesiz ülke kaynaklarının atıl kalmasına yol açıyor. Bir diğer ifade ile, EPDK’nın ileri sürdüğünün aksine ilgili mevzuatta üretim lisansı sahiplerinin üretebileceği maksimum enerji miktarına ilişkin bir sınırlama söz konusu değildir. Üretim miktarının doğal sınırını şebeke kısıtları oluşturmaktadır. Değilse, kurulması için teşvik verdiğiniz üretim santrallerinin üretim miktarını kısıtlamaya çalışmak hukuka uygun olmadığı gibi başka birçok sakıncaları da ihtiva etmektedir.
Diğer yandan, konuyla ilgili olarak EPDK’nın idari yaptırım uygulama yetkisinin olup olmadığı hususu da tartışmalıdır. Zira konuyla ilgili başka birçok ileri sürülebilecek savın yanı sıra, güç aşımı konusu esas itibariyle sistem kullanım anlaşmalarında düzenlenen bir husus olup, Elektrik Piyasası Kanununda açık bir şekilde sistem kullanım ihlallerinin takibini yapmak, ihlal durumu tespit edilen tüzel kişilere sistem kullanım anlaşmasında düzenlenen cezai şartları ve diğer yaptırımları uygulamak noktasında münhasıran TEİAŞ yetkili kılınmıştır. Nitekim, EPDK’nın hakkında soruşturma açtığı şirketlerin hemen hemen hepsi zaten gerekli yaptırımlara TEİAŞ tarafından maruz kalmıştır.
Lisanssız elektrik üretenlerin 1 MW’ın üstündeki üretimlerine ilişkin olarak yapılan idari işlemlerden, sistem kullanım bedelleri başta olmak üzere tarife düzenlemelerine, başta fiilen ilave kapasite yatırımlarına izin verilmemesiyle başlayan sürecin ilave kapasitelerin YEKDEM kapsamına dahil edilmemesine dönüşmesiyle devam eden süreçte bugün gelinen noktada elektrik üretiminde saatlik güç aşımı nedeniyle uygulana idari yaptırıma (!) kadar elektrik piyasasındaki birçok meselenin arkasında piyasadaki yapısal problemler yer almakta. Bu problemlere bütüncül bir bakış açısı ile yaklaşmaktansa arızi çözümler üretilmeye çalışılması ise, birçok hukuki problemi de ortaya çıkarıyor. Bakalım, burada değindiğimiz ve değin(e)mediğimiz birçok açıdan hukuka uygun olmadığını düşündüğümüz, EPDK’nın saatlik olarak gerçekleştirilebilecek azami üretim miktarının aşılarak mevzuata aykırı şekilde fazladan gelir elde edildiği iddiasıyla YEKDEM kapsamında yer almış onlarca elektrik üretim şirketine soruşturma açarak idari yaptırım uygulaması ve geri iade edilmesi gerektiğini ileri sürdüğü bedellere ilişkin hesabı, Bağdat’tan dönecek mi?
[1] Ayrıntılı bilgi için Bkz. ARDIYOK Ş., KIL İ. FATİH(2017): Turkey: Functional Transformation Of Domestic Manufacturing Incentives In Renewable Energy Production Erişim için: https://www.mondaq.com/turkey/renewables/657104/functional-transformation-of-domestic-manufacturing-incentives-in-renewable-energy-production
[2] EPDK, Elektrik Piyasası 2020 yılı Piyasa Gelişim Raporu, sy.iv.
[3] EU approves Croatia’s renewable energy auction support mechanism (balkangreenenergynews.com)
