Hub&spoke (merkez-uç) kartellerinin ülkemizde özellikle Aral Oyun kararı[1] ve zincir marketler soruşturması sonrasında daha görünür hale geldiğini söylemek yanlış olmaz. Rekabet hukuku çevrelerinde büyük yankı yaratan bu ihlal türünün örneklerine nispeten az rastlamamızın ise basit bir açıklaması var.
Rekabet hukukunda hub&spoke kartel kavramı, birçok rekabet ihlaline kıyasla daha katmanlı bir yapının varlığını gerektiriyor. Öncelikle, merkezde yer alan teşebbüsün, uçtaki teşebbüslerin her biriyle ikili ilişkiler kurması bekleniyor. Bu ilişkiler genellikle dikey anlaşmalar olarak karşımıza çıkabiliyor. Ancak bu tek başına bir hub&spoke kartelin varlığını ispatlamak için yeterli değil. Zira bu ihlal türü için sıklıkla kullanılan tekerlek analojisinde, tekerleği oluşturabilmek için uçta yer alan teşebbüsler arasında yatay bir uzlaşının varlığı, bir diğer ifadeyle uçları birbirine bağlayan bir lastiğin bulunması da elzem. Söz konusu lastik gereksinimi, hub&spoke kartellerin ispatı için aranan standardı da yükseltiyor. Hal böyleyken, özellikle ABD’de davacıların hub&spoke kartel iddiasıyla açtıkları davalarda gereken ispat standardını ortaya koyamamaları, birçok iddianın henüz yargılamanın başında reddedilmesiyle sonuçlanıyor.
İddiasını ispatta zorlanan davacılara bir darbe de Benjamin Klein’dan geliyor. Özellikle rekabet hukuku ve sanayi iktisadı alanlarında çalışmalarıyla bilinen ve UCLA’in Ekonomi Bölümü’nde Emeritus Profesör unvanına sahip olan Klein, 2020 yılında yayınlanan “Inferring Agreement in Hub-and-Spoke Conspiracies” başlıklı makalesinde[2], ABD yargısının hub&spoke kartellerin varlığı için aradığı şartların isabetli olmadığını ve ikincil delillerin hub&spoke ihlal iddialarında çok daha sınırlı ölçüde kullanılması gerektiğini savunuyor.
Her ne kadar bu tartışmalar ilk bakışta ABD özelinde gibi görünse de aslında yalnızca davacılar bakımından değil, iddia makamı olarak hareket eden tüm rekabet otoriteleri bakımından da büyük önem taşıyor. Çözüme ulaştırmamız gereken soru ise Tekerleği yeniden mi icat etmeli, yoksa tekerleksiz mi ilerlemeli? olarak karşımıza çıkıyor.
Klein’ın Temel Eleştirisi: Merkezin Yaptırım Gücü
Klein, eleştirilerine, ortak bir merkezin bulunduğu ve uçtaki teşebbüslerin paralel davranışlarının gözlemlendiği her durumun hub&spoke kartel olarak nitelendirilemeyeceği önermesi ile başlıyor. İlk bakışta bu önerme ABD yargılamasında hub&spoke karteller için paralel davranışın yanında ek faktörleri (plus factors) arayan yaklaşımla uyumlu görünüyor. Ancak Klein eleştirisini bir adım daha ileri götürüyor ve hub&spoke kartellerin ispatında yerleşik içtihat kabul edilen ABD Yüksek Mahkemesi’nin Interstate Circuit (1939) kararında dikkate alınan ek faktörlerin, her zaman isabetli bir ispat çerçevesi sunmadığını ileri sürüyor.
Kısaca hatırlatacak olursak, Yüksek Mahkeme ilgili kararda bir sinema salonu zinciri olan Interstate Circuit’in, dikey ilişki içerisinde olduğu sekiz büyük film dağıtımcısı ile bir hub&spoke kartel içerisinde olduğu, bu kartelin sonucunda ise filmlerin ikincil gösterimlerinin fiyatlarının arttığı iddiasını incelemişti. Mahkeme, tüm film dağıtıcılarının ikinci gösterimlerde yüksek fiyatlama yapma yönündeki paralel davranışlarına ek olarak aşağıdaki ek faktörleri (plus factors) dikkate almış ve bir hub&spoke kartelin varlığına hükmetmişti:
- Film dağıtımcılarının fiyatları ikiye katlaması sektörün geçmiş uygulamalarından radikal bir sapma teşkil etmesi,
- Film dağıtımcılarının ortak hareket etme yönünde bir anlaşma yapması dışında, paralel davranışlarını açıklayabilecek bir sebebin bulunmaması,
- Interstate Circuit’in ikinci gösterimlerde fiyat artışı yönündeki talebini tüm film dağıtımcılarına aynı anda göndermiş olmasının tüm dağıtımcıların birbirlerinden haberdar olmasına imkân sağlaması,
- Tüm film dağıtımcıların Interstate Circuit’in talebine uyacağına dair bir güvencenin yokluğunda, bir film dağıtımcısının tek başına ikinci gösterim fiyatlarını yükseltmesinin ekonomik çıkarlarına ters düşecek olması.
Klein bu tartışmaya farklı bir boyut getiriyor ve şunu soruyor, Interstate Circuit’in talebine uygun davranmayan bir dağıtıcıya karşı uygulayabileceği yaptırımlar, örneğin ilgili dağıtımcılara gösterim hakkı tanınmaması, dağıtımcının düşük fiyattan gösterim yaparak elde edeceği kardan daha büyük bir zarar yaratacaksa, film dağıtımcısının rakipleri ile bir uzlaşmaya gitmeden bu talebi kabul etmesi bir seçenek olabilir mi? Daha genelleştirecek olursak, merkezin yaptırım gücü, tek başına ucu merkezin taleplerine uymaya yönlendiriyorsa, uçtaki teşebbüslerin paralel davranışlarının rakipler arası bir uzlaşıdan doğduğunu ileri sürebilir miyiz?
Cevap? Duruma Göre Değişebilir!
Klein kendi sorusuna cevap vermeden önce analizini bir katman daha derinleştirerek, dikey bir anlaşmadan doğan paralel davranışın, rakiplerin bir rekabete aykırı anlaşmasından doğup doğmadığının tespitinde, merkez ve uçta konumlanan teşebbüslerin konumlarının ve marka içi / markalar arası rekabetin de dikkate alınması gerektiğini ileri sürüyor. Buna göre:
- Merkez üretici, dikey kısıtlama marka içi rekabete yönelikse: İktisaden perakendeciler arası rekabetin kısıtlanmasından üreticinin fayda sağlamayacağını, artan perakende marjlarının yalnızca perakendecilere yarayacağını ileri süren Klein, üreticinin yaptırımlarla her bir perakendecinin kendi talebine uyum sağlamasını temin edebildiği durumlarda, ortada bir hub&spoke değil; çok sayıda tek taraflı dikey sözleşme olduğu sonucuna varıyor. Bu durumda Klein, üreticinin ancak kendi ekonomik çıkarına aykırı bir dikey kısıtlamayı, perakendecilerin aralarında anlaşması sonucunda (ve zoruyla) kabul ettiği durumlarda bir hub&spoke’tan söz edilebileceğini ileri sürüyor.
- Merkez üretici, dikey kısıtlama markalar arası rekabete yönelikse: Klein’a göre bu senaryoda iktisadi dinamikler değişiyor. Üreticinin, perakendeciler üzerinden rakiplerine yönelik bir kısıtlama getirmesinin etkinlik yaratmasa dahi kârını artırabileceğine; piyasa gücünü korumasına ya da artırmasına hizmet edebileceğine dikkat çekiyor. Öte yandan belirleyici olan husus yine, perakendecilerin teker teker merkezdeki üreticinin talebine uymasının mümkün olup olmadığı olarak karşımıza çıkıyor
- Merkez perakendeci, dikey kısıtlama markalar arası rekabete yönelikse: Bu senaryoda da markalar arası rekabetin kısıtlanmasının etkinlik doğurucu sonuçları olabileceğine değiniliyor. Ancak üreticilerin perakendecinin talebini ancak rakip üreticilerin de aynı kısıtı kabul edeceğine dair güvenceyle kabul edeceği durumlarda bir hub&spoke kartelinden söz edilebileceği sonucuna varılıyor.
Üç senaryoyu incelediğimizde, Klein’ın vardığı hukuki sonuç bakımından bir ayrım bulunmadığını ileri sürebiliriz. Nitekim her durumda, merkezdeki teşebbüsün tek başına uygulayabildiği yaptırım ve teşviklerin uçtaki teşebbüslerin bağımsız şekilde merkeze uymalarını açıklamaya yetip yetmediği hususu belirleyici rol oynuyor. Eğer yaptırım mekanizması yeterliyse tablo, çok sayıda bağımsız dikey sözleşme olarak değerlendirilirken; yetersizse ve uçtaki teşebbüsler birbirlerinin davranışına bağlı/koşullu olarak hareket ediyorsa, yatay bir anlaşma ve hub&spoke olarak değerlendirilebiliyor.
Bu egzersizin belki de en önemli sonucu, hub&spoke kartellerin görece kolay bir ispat standardı ile ortaya koyulabileceği yönündeki kanaatin karşısında bir portre çizmesi. Hub&spoke iddiasını ileri süren bir davacı veya bu iddiayı inceleyip sonuca bağlayacak bir rekabet otoritesinin öncelikle teşebbüslerin konumu ve rekabetin yapısı gereği iktisadi açıdan bir hub&spoke’tan bahsedilip bahsedilemeyeceğini incelemesi gerekiyor.
Bu durum da ABD hukukundaki per se ihlal kavramı veya AB ve bizim rekabet kurallarımızdaki amaç yönünden ihlal kavramlarının yarattığı ispata yönelik güvenli limanın bu ihlal türlerinde ne kadar kullanılabileceği sorusunu ortaya çıkarıyor. Zira Klein’a göre bu ihlal türünde belirleyici olan, yalnızca paralel davranış veya ikincil deliller değil; merkezdeki teşebbüsün iktisadi yaptırım gücünün, uçtaki teşebbüslerin davranışını tek başına açıklayıp açıklayamadığı.
Hub&Spoke Değilse Ne? Türk Rekabet Hukuku Uygulamasında Birikimli Etki Rüzgârı
Uçlar arasında bir yatay anlaşmanın varlığını ispatlamanın güçlüğüne rağmen, rekabet otoritelerinin paralel dikey davranışlara yönelik ilgisinin artmakta olduğu da bir gerçek. Hub&spoke kartellerin ispatına ilişkin tartışmalar, özellikle açık bir uzlaşı göstergesi bulunmayan dosyalarda, rekabet otoritelerini bu tür davranışların piyasa üzerindeki toplam ve kümülatif etkilerini incelemeye sevk eden bir arka plan yaratıyor olabilir mi?
Bu noktada Türkiye uygulamasına dair şu soru önem kazanıyor: Rekabet Kurumu’nun yakın dönemde daha sık başvurmaya başladığı birikimli etki analizlerinin, hub&spoke gibi açık bir yatay uzlaşı ispatı gerektiren ihlal türlerinin yarattığı yüksek ispat eşiği karşısında, etki temelli bir değerlendirme alanı açma işlevi gördüğü söylenebilir mi? Kurum’un son dönemde yayımladığı soruşturma duyurularında, belirli sektörlerde yaygın şekilde ortaya çıkan davranışlara yaptığı vurgu; sektör teamülü olan kimi uygulamalara karşı daha sert bir yaklaşım benimsemesi,[3] birikimli etki analizlerinin uygulamada daha merkezi bir rol üstlenebileceğine işaret ediyor.
Her ne kadar birikimli etki analizinin rakipler arasında yatay bir anlaşmanın varlığını ispat etmeyi gerektirmemesi sebebiyle tercih edildiği ileri sürülebilirse de bu iddia türünün tümüyle etki temelli ve karşı olgusal bir analize dayanması sebebiyle, ispat standardı bağlamında daha kolay bir alternatif olduğunu ileri sürmek pek de mümkün değil. Ancak belki de birikimli etki analizinin yaygınlaşmasıyla, savunma yapacak teşebbüslerin amaç bakımından ihlal bariyerine takılmadığı, piyasadaki etkilerin somut veriler üzerinden tartışıldığı, daha iktisadi gerekçelerin yer aldığı rekabet hukuku analizleri ile karşılaşabiliriz.
Bu çerçevede, hub&spoke ile birikimli etki analizlerinin aynı davranış setine farklı isimler veren alternatif çözümler olarak görüldüğü söylenemez. Her iki yaklaşım da farklı sorulara cevap aramakta; bu ayrımın gözetilmesi, özellikle dikey ilişkiler bakımından yapılacak rekabet hukuku analizlerinin sağlıklı kurulabilmesi açısından önem taşımaktadır.
[1] Rekabet Kurulu’nun ve 07.11.2016 tarihli ve 16-37/628-279 sayılı kararı.
[2] Klein, B. (2020). Inferring Agreement in Hub-and-Spoke Conspiracies. Antitrust Law Journal, 83(1), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3675944 (Erişim Tarihi: 12.01.2026).
[3] Yakın dönemde Rekabet Kurumu’nun resmi internet sitesinde yayınlanan süt karşılığı yem soruşturması ve abonelik temelli isteğe bağlı video hizmeti sunan teşebbüslere açılan soruşturma bu kapsamda karşımıza çıkan örnekler arasındadır.
