Avrupa Komisyonu, hakim durumdaki teşebbüslerin dışlayıcı kötüye kullanma davranışlarına ilişkin “Guidelines on the application of Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings” (“Kılavuz”)[1] adlı yeni Kılavuzunu 3 Eylül 2026 tarihinde kabul ederek yayımladı. Hatırlanacağı üzere, Kılavuz çalışmaları sürecinde ilk taslak Ağustos 2024’te kamuoyunun görüşüne açılmış ve paydaşlardan kapsamlı görüşler toplanmış, taslak kılavuza dair de özellikle Avrupa Birliği’nde tartışmalar gündeme gelmişti. Biz de taslak kılavuzu yayımlandığı dönemde bu blog sayfamızda ele almıştık. Yaklaşık 2 yıllık bir sürecin sonrasında, uzun süredir beklenen ve nihai hale gelen yeni Kılavuz, 2008 tarihli Rehberin yerini almakta olup, hakim durumdaki teşebbüslerin davranışlarının TFEU 102. madde kapsamında dışlayıcı kötüye kullanma oluşturup oluşturmadığını değerlendirmeye yönelik ilkeler ortaya koyuyor ve teşebbüslere rehberlik sunuyor. Kılavuzun kabul edilmesinin ardından Teresa Ribera’nın ilk mesajı ise “Amacımız başarılı şirketleri durdurmak değil, başarının diğer firmaların rekabetini engelleyerek değil, meşru rekabetten gelmesini sağlamak.” şeklinde oldu[2].
Metnin niteliğini baştan belirtmek gerek, nitekim Kılavuz genel olarak AB mahkemelerinin içtihadının mevcut durumunu ortaya koyduğunu belirtiyor. Bununla birlikte Komisyon, içtihatta henüz ele alınmamış veya yoruma açık konulardaki pozisyonunu da açıklamaya çalışıyor ve bu açıklamaların AB mahkemelerinin ilgili hükümlere gelecekte verebileceği yoruma halel getirmediğini de kaydediyor. Kılavuzun kapsamı yalnızca dışlayıcı kötüye kullanma halleri olduğu için haksız ticaret koşullarının dayatılması veya aşırı fiyatlama gibi sömürücü davranışlar dışarıda kalıyor, fakat hakim durum tespitine ve objektif haklı gerekçelere ilişkin bölümler onlarda da geçerli. 246 paragraf ve 494 dipnottan oluşan Kılavuzun son paragrafına göre, 2008 tarihli eski Rehber, yeni metnin Resmi Gazete’de yayımlanmasından otuz gün sonra uygulanmayacak.
Kılavuzun yapısına bakıldığında, 102. madde kapsamında bir ihlal tespiti için üç adım gerekiyor:
- İlgili teşebbüsün ilgili pazarda hakim durumda olup olmadığının belirlenmesi,
- Hakim durumdaki teşebbüsün davranışının etkin rekabeti bozup bozmadığının değerlendirilmesi,
- Davranışın objektif bir haklı nedene dayanıp dayanmadığının incelenmesi gerekebilir.
Yeni Kılavuza Göre Hakim Durum ve Pazar Payı Eşikleri
Bilindiği üzere hakim durum, 102. madde uygulamasının giriş kapısı. Bir teşebbüs hakim durumda değilse, davranışı kural olarak 102. madde kapsamında kötüye kullanma oluşturmuyor. Bu nedenle yeni Kılavuzda öne çıkan ilk önemli husus, hangi oranlardaki pazar paylarının hakim durum göstergesi kabul edildiğini belirtmek oldu. Ayrıca tek bir teşebbüs hakim durumda olabileceği gibi iki veya daha fazla teşebbüste birlikte (collective dominance) hakim durumun söz konusu olabileceği de belirtiliyor.
Kılavuzun çizdiği tabloya göre, bir teşebbüsün çok yüksek bir pazar payını belirli bir süre boyunca koruması, istisnai haller dışında tek başına hakim durumun varlığına delil oluşturuyor. Kılavuz bunun özellikle %50 ve üzeri pazar paylarında geçerli olduğunu belirtiyor. Buna karşılık %50’nin altı da güvenli bölge değil, bu eşik altında da hakim durum tespiti mümkün. Böyle hallerde pazar payı dışındaki unsurlar, özellikle rakiplerin sayısı ve gücü öne çıkıyor.
%40’ın altındaki pazar paylarında ise hakim durumda olunması, Komisyon’un tecrübesine göre genellikle olası değil. Ancak Komisyon, müşterilerin genel olarak teşebbüse bağımlı olduğu veya rakip teşebbüslerin ciddi kapasite kısıtlarıyla karşılaştığı hallerde bu eşiğin altında da hakim durum tespiti yapılabileceğini belirtiyor. “Yumuşak güvenli liman” olarak nitelendirilen bu %40 eşiği taslakta yer almadığı için eleştiri toplamıştı ve nihai metinde olumlu karşılanan eklemelerden biri olduğu söylenebilir.
Hakim Durum Analizinde Pazara Giriş ve Büyüme Engelleri
Pazar payları resmin yalnızca bir tarafı. Diğer tarafta ise rakiplerin pazara giriş ve girdikten sonra büyüme imkanları ele alınıyor. Kılavuzun yaklaşımını basitçe ifade edersek, yüksek fiyat veya düşük kalite karşısında rakipler kolayca pazara girip büyüyebiliyorsa teşebbüsün bağımsız hareket alanı sınırlanıyor. Buna karşılık giriş kağıt üzerinde mümkün olsa bile rakiplerin anlamlı bir ölçeğe ulaşması gerçekçi değilse, bu ihtimal teşebbüs üzerinde etkili bir rekabetçi baskı yaratmıyor. Komisyon giriş ve büyüme engellerini ise oldukça geniş ele almış gözüküyor.
Dijital pazarlar bakımından ise veriye erişim, ağ etkileri, tek platform kullanımı ve ekosistem kaynaklı kilitlenme de değerlendiriliyor. Kılavuza göre, özellikle birbirine bağlı çok sayıda ürün ve hizmetin aynı ekosistem içerisinde sunulması, rakibin tek bir pazara girmesini yetersiz hale getirebilir. Rakip, etkili biçimde rekabet edebilmek için ekosistemin birden fazla katmanında aynı anda varlık göstermek zorunda kalabilir.
Kılavuzun yapay zekaya yaptığı vurgu da dikkat çekici. Komisyon’a göre büyük ve kaliteli veri setlerine erişim ile bu verileri işleyebilecek hesaplama gücü, yapay zekâ geliştirilmesi bağlamında kritik bir öneme sahip, bu durum da veri kaynaklı avantajları giriş ve büyüme engeline dönüştürebiliyor.
Müşterilerin büyük ve güçlü olması da her zaman kurtarıcı değil. Dengeleyici alıcı gücünden söz edebilmek için müşterilerin rakip tedarikçilere hızla geçebilmesi, yeni girişi destekleyebilmesi, dikey bütünleşebilmesi veya en azından bunları inandırıcı biçimde tehdit edebilmesi gerekiyor.
Birlikte Hakim Durum
Hakim durum denildiğinde akla genellikle pazardaki en büyük teşebbüs geliyor. Ancak 102. madde, ekonomik gücün tek bir teşebbüsün elinde toplanmasıyla sınırlı değil. İki veya daha fazla bağımsız teşebbüs de pazarda birlikte hareket ederek rakiplerinden ve müşterilerinden kayda değer ölçüde bağımsız davranabiliyorsa birlikte hakim durum ortaya çıkabilir.
Kılavuz bu ihtimali iki senaryo üzerinden ele alıyor. İlkinde teşebbüsler arasında onları pazarda kolektif bir bütün haline getiren yapısal veya sözleşmesel bağlantılar bulunuyor. Bunlar çapraz hissedarlıklar, ortak girişimler veya ortak yönetim kurulu üyelikleri şeklinde olabiliyor. Bu bağ bir kez kurulduktan sonra hakim durum değerlendirmesi büyük ölçüde tek teşebbüs hakimiyetindeki ölçütler üzerinden yürütülüyor. Birlikte hakim durum yalnızca aynı seviyedeki rakipler arasında değil, tedarik zincirinin farklı seviyelerindeki teşebbüsler arasında da ortaya çıkabiliyor.
İkinci ve daha ilgi çekici senaryoda teşebbüsler arasında herhangi bir anlaşma veya yapısal bağlantı gerekmiyor. Oligopolistik pazarın yapısı teşebbüslerin açıkça anlaşmadan ortak bir politika izlemesini mümkün kılıyorsa, zımni koordinasyona (tacit coordination) dayanan birlikte hakim durum gündeme gelebiliyor. Komisyon bu ihtimali dört faktör üzerinden inceliyor: Teşebbüslerin koordinasyonun şartları üzerinde kolayca ortak bir anlayışa varabilmesi, diğer teşebbüslerin bu şartlara uyumunun izlenebilmesi, sapmayı caydıracak inandırıcı bir mekanizmanın bulunması ve mevcut ya da potansiyel rakiplerin veya müşterilerin koordinasyonun beklenen sonucunu bozup bozamayacağı. Kılavuz bu dört faktörün mekanik biçimde değil, varsayımsal koordinasyon mekanizmasının bütününe bakılarak değerlendirilmesi gerektiğini özellikle vurguluyor.
Algoritmalar Birlikte Hakim Durumu Yeniden Gündeme mi Taşıyor?
Zımni koordinasyona dayanan birlikte hakim durum, 102. madde uygulamasında bugüne kadar seyrek başvurulan bir alan; Kılavuz da bunu açıkça kabul ediyor. Ancak nihai metin, algoritmaların ve yapay zekanın bu tabloyu değiştirebileceğine dair açık bir işaret veriyor. Teşebbüsler birbirine tam olarak benzemiyor olsa bile algoritmalar ortak bir noktaya ulaşılmasını kolaylaştırabiliyor, yapay zeka destekli araçlar ise normalde şeffaf olmayan pazarlarda bile piyasa gözlemlenebilirliğini artırabiliyor.
Bu tespitin önemi şu: Komisyon, birlikte hakim durum için teşebbüsler arasında açık bir anlaşma veya doğrudan temas aramıyor. Algoritmaların pazarın yapısını koordinasyona daha elverişli hale getirmesi, belirli koşullarda 101. madde kapsamında bir anlaşma tespit edilemese bile 102. madde üzerinden birlikte hakim durum tartışmasını gündeme taşıyabiliyor. Kılavuzun bu vurgusu, bugüne kadar biraz teorik kalan bir alanın dijital pazarlarda yeniden önem kazanabileceğini gösteriyor.
Yeni Bir Başlık: Ardıl Pazarlar
Nihai metnin yeni bölümlerinden biri ardıl/ikincil pazarlar (after-markets), yani yedek parça ve bakım hizmetleri gibi, önceden satın alınmış dayanıklı bir ana ürünle birlikte kullanılan ürünlerin pazarları. Buradaki soru, ana pazardaki rekabetin ardıl pazardaki gücü disipline edip etmediği. Kılavuz iki pazarın karşılıklı bağımlı olduğu sonucuna varmak için dört koşulun birlikte gerçekleşmesini arıyor:
- Müşteriler, birincil pazardaki çeşitli tedarikçiler arasında yaşam döngüsü fiyatlamasını dikkate alarak bilinçli seçim yapabilmeli;
- Müşterilerin bu bilinçli seçimi yapmaları muhtemel olmalı;
- Ardıl pazarda açık bir sömürü politikası izlenmesi halinde (önemli fiyat artışı veya arz koşullarında başka bir bozulma gibi), yeterli sayıda müşteri birincil pazardaki satın alma davranışını değiştirmeli;
- Müşteriler bu davranış değişikliğini makul bir süre içinde gerçekleştirmeli.
Dört koşuldan biri sağlanmıyorsa ana pazardaki rekabetin ardıl pazardaki gücü yeterince sınırlamadığı kabul ediliyor, ancak bunun tek başına hakim durum anlamına gelmediğini, hakim durumun genel unsurlara göre ayrıca değerlendirildiğini not edelim.
Dışlayıcı Kötüye Kullanma İçin Hangi Şartlar Gerekiyor?
Bilindiği üzere hakim durumda olmak tek başına hukuka aykırı değil ve hakim durumdaki teşebbüsler de ilgili pazarda rekabet etme hakkına sahip. Ancak Kılavuz, kavramsal düzeyde bir davranışın, iki şartın birlikte gerçekleşmesi halinde etkin rekabeti bozduğunu belirtiyor: (i) Meşru rekabetten (competition on the merits) sapması ve (ii) dışlayıcı etki doğurmaya elverişli olması. Bu iki değerlendirmenin hangi sırayla ve ne ölçüde yapılacağı, olayın koşullarına, söz konusu davranışa ve rekabet kaygılarına göre değişirken, bazı olguların her iki değerlendirme için de geçerli olabileceği söyleniyor.
Meşru rekabet, iktisadi aktörlerin performansına dayanan olağan rekabet kapsamındaki davranış olarak tanımlanıyor. Hakim durumdaki teşebbüsten daha az etkin rakiplerin bu rekabet sonucunda pazardan çıkması 102. maddeye aykırı değil. Bununla birlikte, hakim durumdaki teşebbüslerin etkin rekabeti bozmamak konusunda özel bir sorumluluğu bulunuyor ve bu sorumluluk gereği, hakim durumda olmayanlar için serbest olan bazı uygulamalardan kaçınmaları gerekebiliyor.
Meşru rekabetten sapmanın güçlü göstergesi sayılan üç davranış Kılavuzda açıkça sıralanmış: (i) İdari veya yargısal mercilere yanıltıcı bilgi verilmesi, (ii) rakiplerin pazara girişini engellemek veya zorlaştırmak amacıyla düzenleyici usullerin ya da hukuki süreçlerin kötüye kullanılması ve (iii) veri koruma veya sürdürülebilirlik gibi diğer hukuk alanlarındaki kuralların ihlal edilerek rekabet parametrelerinin olumsuz etkilenmesi. Davranışın hakim durumda olmanın sağladığı kaynak ve araçlara dayandığının tespiti de sapmanın belirlenmesinde önemli rol oynuyor.
İki şartın ayrı ayrı incelenmesi gerekmeyen üç hal de Kılavuzda açıkça belirleniyor: (i) 102. maddenin genel ilkelerinin belirli davranış tiplerine özgü analitik çerçevelere dönüştürüldüğü ve AB mahkemelerince kabul görmüş çerçevelerin uygulandığı haller, (ii) davranışın varsayımsal olarak eşit etkinlikteki bir rakibi dışlamaya elverişli olduğunun tespit edildiği haller ve (iii) davranışın niteliği gereği (by its very nature) rekabete zararlı olduğu, yani hakim durumdaki teşebbüs açısından rekabeti kısıtlamak dışında başka bir iktisadi çıkar taşımadığının belirlendiği haller.
Kılavuzda dışlayıcı etki kavramı geniş tutulduğu söylenebilir. Rakiplerin dışlanması, pazara giriş ve büyüme engellerinin yükselmesi, pazara erişimin kısıtlanması ve rekabetçi baskı kurma kapasitesinin azalması bu kapsamda değerlendiriliyor. Ayrıca, etkilerin varsayımsal olmanın ötesine geçmesi gerekiyor, buna karşılık davranışın fiilen dışlayıcı etki doğurduğunun ispatı aranmıyor.
Karineler: İspat Yükü Ne Zaman Teşebbüse Geçiyor?
Kılavuzun genel mantığı, bir davranışın etkin rekabeti bozma ihtimali arttıkça aranan olaya özgü delilin azalması. Bu bakımdan belirli olguların gösterilmesi halinde ise davranışın etkin rekabeti bozduğuna dair bir karine uygulanabiliyor. Kılavuzun kendi ifadesiyle bu karineler ispat yükünü Komisyon’dan hakim durumdaki teşebbüse kaydırıyor ve teşebbüsün yeterli delil sunarak karineyi çürütebileceği belirtiliyor.
Karine esasen münhasırlık anlaşmalarında yoğunlaşıyor ve uygulanması için davranışın münhasırlık anlaşması tanımına uyduğunun gösterilmesi yeterli görülüyor. Teşebbüs buna karşı delil sunabiliyor ve münhasırlık indirimlerinin tartışılabilir birimler bakımından maliyet altı bir efektif fiyata yol açmadığını gösteren bir fiyat-maliyet testi ileri sürebiliyor. Komisyon ise teşebbüsün bu sunduklarını incelemekle yükümlü. Karine başarıyla çürütülse bile Komisyon bütüncül bir değerlendirmeyle davranışın etkin rekabeti bozduğunu ortaya koyabiliyor. Bağlama ve fiyat sıkıştırması bakımından taslakta yer alan karine ifadesi nihai metinde kullanılmıyor.
En güçlü karine niteliği gereği rekabete zararlı davranışlar için öngörülmüş. Bunlar rekabeti kısıtlamaktan başka iktisadi çıkarı bulunmayan davranışlar olarak belirtiliyor. Kılavuz örnek olarak müşterilere belirli bir rakibin ürünlerini satmamaları veya satışı geciktirmeleri koşuluyla ödeme yapılmasını, distribütörlere sağlanan indirimlerin geri çekilmesi tehdidi altında rakip ürünü kendi ürünüyle değiştirme anlaşması yapılmasını, bir rakibin dayandığı altyapının aktif olarak sökülmesini ve hem düzenleyici hem ticari işlev yürüten bir teşebbüsün şeffaf, objektif ve ayrımcı olmayan kurallar koymaksızın rakiplerin pazara erişimini takdirine bağlı biçimde engellemesini sıralıyor. Böyle bir tespit yapıldığında davranışın etkin rekabeti bozduğu kabul edilip, teşebbüs ancak davranışının bu nitelikte olmadığını göstermeye çalışabilecek. Burada bir not düşmek gerekiyor: Kılavuz, AB mahkemelerinin, niteliği gereği zararlı bulunan bir davranışın somut koşullarda dışlayıcı etki doğurmaya elverişli olmadığının ispatlanarak çürütülüp çürütülemeyeceğine henüz karar vermediğini kabul ediyor, fakat böyle bir çürütmenin ancak çok istisnai hallerde başarılı olabileceğini de belirtiyor.
Hangi Davranışlar Dışlayıcı Sayılıyor?
Kılavuzun dördüncü bölümü iki gruba ayrılıyor. AB mahkemelerinin özel analitik çerçeve geliştirdiği davranışlar yıkıcı fiyatlama, fiyat sıkıştırması, münhasırlık anlaşmaları, bağlama ve paketleme ile mal vermenin reddi olarak karşımıza çıkıyor. Erişim kısıtlamaları, münhasırlık koşuluna bağlı olmayan indirimler ve kendini kayırma ise özel bir çerçeveye bağlanmayıp genel ilkelerle değerlendiriliyor. Bu davranış tiplerinden birkaçına kısaca değinmek gerekirse: Fiyat sıkıştırmasında dikey bütünleşmiş ve üst pazarda hakim durumda olan teşebbüsün, üst ve alt pazar fiyatlarını eşit etkinlikteki bir rakibin kârlı faaliyet gösteremeyeceği düzeyde belirlemesi yeterli; girdinin vazgeçilmez olması gerekmiyor. Erişim kısıtlamaları ile mal vermenin reddi arasındaki ayrım da dikkat çekici: Erişim kısıtlamalarında girdinin vazgeçilmez olması şartı aranmazken, mal vermenin reddinde girdinin vazgeçilmez olması ve reddin tüm etkin rekabeti ortadan kaldırmaya elverişli olması gibi daha sıkı koşullar öngörülüyor. Bu ayrım, özellikle dijital platformlarda birlikte çalışabilirlik (interoperability) tartışmaları açısından pratik önem taşıyor.
Dijital Platformlar ve Ekosistemler
Kılavuzun dijital piyasalara ilişkin değerlendirmeleri birkaç yere dağılmış durumda. Giriş engelleri bölümünde yukarıda bahsettiğimiz üzere veri kaynaklı avantajlar ayrı bir paragrafta ele alınıyor, veriye erişim, veri birikimi, veriye ilişkin ölçek ve kapsam ekonomileri ile veriyi etkin biçimde işleme kapasitesi bu kapsamda sayılıyor.
Çevrimiçi platform ekonomisi ve ödeme sistemleri gibi sektörlerde ağ etkilerinin rakiplerin kritik kullanıcı kitlesine ulaşmasını güçleştirdiği, doğrudan ve dolaylı ağ etkilerinin ayrı ayrı işlediği ve tüketicilerin tek platform kullandığı hallerde giriş engelinin çoklu platform kullanımına kıyasla yükseldiği belirtiliyor. Birbirine bağlı ürün, hizmet ve platformlardan oluşan dijital ekosistemlerde ise ağ etkilerine kullanıcı kilitlenmesi, yüksek değiştirme maliyetleri ve birden fazla ürünü kapsayan veri avantajları ekleniyor, bir teşebbüsün ekosistemin parçası olan pazarlarda hakim duruma gelmesi halinde rakip girişinin özellikle güçleşebileceği kaydediliyor.
Kendini kayırma bölümünde de yine bir ekosistem vurgusu var. Kılavuz, hakim durumdaki teşebbüsler için dahi kendini kayırmanın sorunlu olduğuna dair genel bir kural bulunmadığını söylüyor ancak bir pazardaki hakim durumun meşru rekabetten sapan araçlarla başka bir pazarda kendi ürünlerine öncelik tanımak için kaldıraç olarak kullanılması halinde etkin rekabetin bozulabileceğini belirtiyor ve endişenin, hakim durumdaki teşebbüsün kaldıraç pazarında diğer pazarlara ya da bir ürün ekosistemine erişim koşullarını kontrol ettiği senaryolarda daha muhtemel olduğunu ekliyor. Davranışın alabileceği biçimler arasında ürünün konumlandırılması, tüketici tercihinin yönlendirilmesi ve müzayede gibi seçim süreçlerinin manipüle edilmesi sayılıyor.
Eşit Etkinlikteki Rakip Testi Ne Zaman Uygulanıyor Ne Zaman Uygulanmıyor?
Kılavuz davranışları fiyatlama, fiyatlama dışı ve çok yönlü olmak üzere üçe ayırıyor. Fiyatlama davranışları yıkıcı fiyatlama, fiyat sıkıştırması ve koşullu indirimler olarak belirtiliyor ve bunların değerlendirmesi tipik olarak davranışın varsayımsal eşit etkinlikteki bir rakibi dışlamaya elverişli olup olmadığının tespitine dayanıyor. Bu amaçla kural olarak bir fiyat-maliyet testi uygulanıyor. Fiyatlama ve fiyatlama dışı unsurların birleşimini veya ardışıklığını içeren çok yönlü davranışlarda ise ağırlıklı olarak fiyatlama dışı unsur içeriyorsa fiyat-maliyet testi uygulanmayabiliyor.
Fiyatlama dışı davranışlarda değerlendirmenin ise ya eşit etkinlikteki rakibi dışlama elverişliliği üzerinden ya da bu kavramın ilgili olmadığı başka dışlayıcı etki türleri üzerinden yapılabileceği belirtilmiş. Burada etkinlik kavramının yalnızca fiyatla sınırlı olmayıp kalite, inovasyon ve seçenek gibi parametreleri de kapsayabildiğini belirtmek gerekiyor. Eşit etkinlikteki rakip kavramının ilgili olmadığı hallere bakıldığında ise birkaç önemli nokta öne çıkıyor: Dijital piyasalar ve ekosistemlerde inovasyon, veriye erişim, çok taraflılık ve ağ etkileri belirleyici rol oynadığında kavramın ilgisi kalmıyor. Davranışın potansiyel rakiplerin pazara girişini daha erken bir aşamada engelleyerek rekabetin gelişmesini önlediği hallerde de aynı durum geçerli. Bir de hakim durumdaki teşebbüsün çok yüksek pazar payı, ciddi giriş engelleri veya düzenleyici kısıtlamalar nedeniyle eşit etkinlikteki rakip çıkmasının pratikte imkânsız olduğu hallerde daha az etkin bir rakibin bile gerçek bir rekabetçi baskı oluşturabildiği belirtiliyor.
Savunmalar: Haklı Gerekçe ve Etkinlik
Kılavuza göre etkin rekabeti bozan bir davranış, haklı gerekçe veya etkinlik savunmasıyla yasaktan kurtulabilme imkanına sahip; ancak burada ispat yükü hakim durumdaki teşebbüse ait. Bu noktada belirsiz, genel ve teorik iddiaların yeterli sayılmadığı belirtiliyor. Haklı gerekçe savunmasında davranışın meşru bir amaca ulaşmak için objektif olarak gerekli olduğu gösteriliyor; haksız rekabete karşı korunma ve olağandışı müşteri siparişlerine karşı korunma gibi meşru ticari değerlendirmeler, ürün performansının korunması gibi teknik gerekçeler ve kamu sağlığı, ürün güvenliği, ağ güvenliği ile AB’nin dayanıklılığına katkı gibi gerçek kamu yararı amaçları örnek veriliyor. Savunmanın kabulü orantılılık şartına bağlı, yani aynı amaca rekabeti daha az kısıtlayan araçlarla ulaşılabiliyorsa koşul sağlanmıyor.
Etkinlik savunmasında ise dört koşulun birlikte sağlanması aranıyor: Davranışın etkinlik doğurması, bu etkinliklerin davranışın rekabet ve tüketiciler üzerindeki olumsuz etkilerini telafi etmesi, davranışın söz konusu etkinliklere ulaşmak için gerekli olması ve davranışın fiili ile potansiyel rekabetin mevcut kaynaklarının tamamını ya da büyük bölümünü ortadan kaldırarak etkin rekabeti yok etmemesi.
İkinci koşul bakımından Kılavuz önemli bir uyarıda bulunuyor: Hakim durumdaki teşebbüsün pazar gücü ne kadar yüksekse etkinliklerin tüketicilere aktarılma olasılığı o kadar düşüyor, pazar gücünün çok yüksek olduğu veya talebin çok esnek olmadığı hallerde ise savunmanın uygulanması son derece güç. Kılavuz bu dört koşulu bir kayan ölçek (sliding scale) mantığıyla değerlendiriyor. Davranışın rekabete zarar verme potansiyeli ne kadar yüksekse koşulların karşılanma olasılığı o kadar düşüyor; Komisyon’un deneyimine göre niteliği gereği rekabete zararlı bulunan davranışların bu dört koşulu karşılaması son derece düşük bir ihtimal. Son koşulun incelenmesinde ise rekabetin hakim durumdaki teşebbüsün varlığı nedeniyle zaten zayıflamış olduğu ve hakim durumun derecesi ayrıca göz önünde tutuluyor. Bölümün dikkat çeken açılımlarından biri de sürdürülebilirlik boyutu: Daha az hammadde kullanımı, daha az kirletici üretim veya dağıtım teknolojilerinin kullanılması, daha dayanıklı altyapıya güvenilmesi, ürünlerin geri dönüştürülebilirliğinin artması, yeni ve daha sürdürülebilir ürünlerin üretilmesi, ürünlerin pazara sunulma süresinin kısaltılması ve tedarik zinciri kesintisi riskinin azalması gibi faydalar niteliksel etkinlik kapsamında ileri sürülebiliyor. Kılavuz ayrıca, davranışın negatif veya pozitif dışsallıkların içselleştirilmesi yoluyla ilgili pazarın ötesine uzanan kolektif faydalar yaratması halinde pazar dışı etkinliklerin de savunma kapsamında değerlendirilebileceğini belirtiyor; bu husus özellikle sürdürülebilirlik alanında önem taşıyor.
Sonuç Olarak: Netleşen Ölçütler, İzlenecek Başlıklar
Genel bir değerlendirme yaptığımızda, on sekiz yıl aradan sonra dağınık içtihadın tek bir çerçeveye toplanmasını hukuki belirlilik açısından gerçek bir kazanım sayıyoruz. Pazar payı eşiklerinin netleşmesi, ardıl pazarlar ve birlikte hakim durum için koşul listeleri kurulması, karinelerin daralması ve savunma bölümünün genişletilmesi somut adımlar. Şeytanın ayrıntıda gizli olduğunu da unutmamak gerekiyor: Eşit etkinlikteki rakip testinin hangi hallerde devre dışı kalacağı, niteliği gereği zararlı davranışlarda çürütme imkânının mahkemeler önünde ne olacağı ve dijital ekosistemlere ilişkin ölçütlerin dosyalarda nasıl uygulanacağı takip edilmesi gereken başlıklar gibi duruyor. Bir de son olarak Kılavuzun kendi sınırını hatırlatalım: Bu nihai metin Komisyon’un uygulamasını bağlıyor, neyin yasak olduğuna nihai olarak yalnızca AB mahkemelerinin karar verdiğini unutmamak lazım. Kılavuzun uygulamaya başlanmasıyla birlikte, AB’de 102. maddeye ilişkin dosyaların nasıl ele alınacağını takip edeceğiz.
[1] https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/ac0e592e-2c8e-4a45-aae5-d82e7327b022_en?filename=Guidelines_on_exclusionary_abuses_of_dominance_102TFEU.pdf
[2] https://www.mlex.com/mlex/articles/2521644?ts_pk=e1dbf864-ac20-43ab-a948-02de5437b7df&utm_source=user-alerts&utm_medium=email&utm_campaign=tracked-instant-alert
