Rekabet Hukuku Aleminde 2018 Nasıl Geçti, Hep Birlikte Bakalım

2018’i arkada bırakmamızla birlikte Türkiye’de rekabet hukuku pratiği yirmi birinci yılını kutluyor. 2018 yılı, rekabet politikasında görülmeye başlayan değişimler ve Rekabet Kurumu’nun dijital platformlara gitgide daha çok yönelmesi bakımından renkli bir yıldı. Rekabet hukuku gibi dinamik ve sıkça değişim yaşayan bir alanda, 2019 ve sonrası için öngörü oluşturabilmek açısından 2018 yılının analiz edilmesinin yararlı olduğunu düşünüyoruz. BASEAK Kamu Politikaları, Regülasyon ve Rekabet Hukuku ekibi olarak bizler de bu amaca yönelik olarak “Antitrust Review 2018 Turkey” raporunda altı başlık altında Türkiye’nin 2018 yılı rekabet hukuku pratiğini inceledik: rekabet savunmanlığı, birleşme ve devralmaların kontrolü, tek taraflı davranışlar, karteller, dikey ilişkiler, kurum etkinliği. Bu başlıklar vasıtasıyla da Türk rekabet hukuku uygulaması hakkında bilinmesi gereken tüm konuları kapsayan çok yönlü bir rapor hazırladık.

Antitrust Review 2018 Turkey” raporuna buradan ulaşabilirsiniz.

Yanlış söyleyeni yakarım! : Avrupa Komisyonu General Electric’e yanıltıcı bilgiye dayalı 52 milyon Avro ceza kesti

Geçtiğimiz haftalarda Avrupa Komisyonu, General Electric’e 52 milyon Avro para cezası verdi. Cezanın sebebi ise General Electric’in LM Wind’i devralması işleminde Komisyon’a sunduğu bilgilerin yanıltıcı nitelikte görülmesiydi. Türünün ikinci örneği olan bu ceza, Avrupa’da yanıltıcı bilgiye toleransın düşüşüne işaret edebilir.

Bir piyasada hâkim durum yaratmaya ya da mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olan birleşme ve devralmaların yasak olduğunu biliyoruz. Ancak bir birleşme veya devralma işleminin bahse konu piyasada nasıl bir etki doğuracağına ilişkin değerlendirmenin eksiksiz yapılabilmesi, işlemi inceleyecek rekabet otoritesinin doğru ve eksiksiz bilgilendirilmiş olmasını gerektirir. İşlem hakkında eksik bilgi sahibi bir rekabet otoritesinin de kendinden beklenen etkinliği sağlaması mümkün olmaz. Bu kapsamda tüm modern rekabet hukuku düzenlemelerinde doğrudan ya da dolaylı olarak rekabet otoritelerinin tam bilgilendirmelerini sağlayacak enstrümanlar yer alır. Bunlardan en yaygını ise rekabet otoritelerine eksik ya da yanlış bilgi sunulması durumunda uygulanacak idari para cezalarıdır.

Ülkemiz uygulamasında Rekabet Kanunu’na göre birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin izin başvurularında yanlış ya da yanıltıcı bilgi verilmesi durumunda teşebbüslerin cirolarının %0,1’i oranında bir idari para cezası tutarı belirlenmişken AB 2004 Birleşme Düzenlemesi’nde bu oran, %1 gibi oldukça yüksek bir oran olarak karşımıza çıkmaktadır. Geçtiğimiz günlerde de Avrupa Komisyonu bu cezayı General Electric’in LM Wind’i devralma işleminde uygulamıştır. General Electric’e verilen bu ceza 2004 Birleşme Düzenlemesi’nin yürürlükte olduğu yaklaşık 15 yıllık dönemdeki ikinci para cezasıdır. 2004 Birleşme Düzenlemesi’ne dayalı yanıltıcı bilgi cezası ilk defa Facebook’un WhatsApp’i devralması işleminde verilmişti. Türk Rekabet Hukuku pratiğinde birleşme ve devralma izin başvurularında yanıltıcı bilgiye dayalı idari para cezası uygulanmasını Avrupa’daki kadar olmasa da yine de az görüyoruz. Öte yandan yanıltıcı bilgiye dayalı verilen idari para cezaları genellikle rekabet ihlallerine yönelik soruşturmalarda karşımıza çıkıyor.

Avrupa Komisyonu’nun General Electric’e kesmiş olduğu cezanın gerekçeleri, konuya ilerleyen süreçte nasıl yaklaşılacağı yönünde bir öngörü edinmek açısından oldukça kıymetli. General Electric 2017 yılının başında LM Wind adlı şirketi devralmak amacıyla Avrupa Komisyonu’na başvurmuştu. Yapılan başvurunun ilk safhasında General Electric tarafından Komisyon’a sunulan bilgilerde; deniz üstü rüzgâr türbinlerinden üretiminin hâlihazırda kurulu olan 6 MW’lık santral ile sınırlı olduğu ve bunun dışında bu alanda mevcut ya da planlanan bir üretimin bulunmadığı bildirilmişti. Komisyon tarafından ilgili piyasadaki diğer oyuncularla yapılan görüşmelerde ise General Electric’in bahse konu mevcut 6 MW’lık üretim santrali dışında 12 MW’lık geleceğe yönelik bir projesinin daha olduğu öğrenildi. Bunun üzerine başvurusunu geri çekip revize ettikten sonra yeniden Komisyon’a sunan General Electric’in LM Wind’i devralma işlemine Avrupa Komisyonu’nca izin verildi. Ancak sunulan bilginin yanıltıcı içerikte olduğu konusunun peşini bırakmayan Komisyon, yanıltıcı bilgiye dayalı ayrı bir değerlendirme yaparak konuyu karara bağladı. Komisyon, 6 MW’lık mevcut üretim kapasitesinin yanında 12 MW’lık planlanan proje hakkında bilgi verilmemesini yanıltıcı bilgi kapsamında değerlendirdi ve General Electric’e 52 milyon Avro para cezası kesti. Komisyon tarafından yapılan açıklamada bahse konu devralma işleminin akıbetinin bu ceza kararından etkilenmeyeceği ayrıca belirtildi.

Komisyon’un bu devralma işlemine izin kararının da yanıltıcı bilgi değerlendirmesi açısından önemli olduğu kanaatindeyiz. Zira devralma işlemi kararını etkilemeyecek düzeyde bir yanlış veya eksik bilgi sunumunun bu derece ağır bir para cezası ile karşılaşmama ihtimalinin daha yüksek olması beklenir. Türbin üreten General Electric’in türbin kanadı üretimi faaliyetleri yürüten LM Wind’i devralması işlemine Komisyon tarafından verilen izinde, bahse konu devralmanın üst pazarda ve alt pazarda rekabetçi sorunlara yol açmayacağı değerlendirildi. Komisyon tarafından üst pazarda LM Wind dışındaki kanat üreticilerinin pek çok farklı türbin üreticisine erişiminin devam edeceği, alt pazarda ise türbin üreticisi güçlü rakiplerin LM Wind kanatlarına bağlı olmadıkları ve farklı kanat üreticileri ile çalışabilecekleri değerlendirilmiştir. Yanıltıcı bilgiye dayalı para cezasının temelindeki deniz üstü rüzgâr türbini üretim kapasitesi bilgisi ise burada üst pazarda ve alt pazarda rekabetin düzeyi ile oyuncuların rekabet güçlerinin tespiti bakımından önem arz edebilecektir. Bununla birlikte, işleme izin verilmesinden de görüldüğü üzere bu bilgi yanlışlığı işlemin akıbetini etkileyebilecek düzeyde değildir. Bu noktada, Komisyon’un yanıltıcı bilgiye dayalı yaptırımlar konusunda daha katı ve ilkesel bir tutum almaya başladığı söylenebilir. Nitekim General Electric’e verilen cezayı değerlendirirken yaptığı açıklamada Komisyon üyesi Margrethe Vestager de yanıltıcı bilgiye olan yaklaşımlarının ciddi olduğunu belirtti. Avrupa’da Merck’in Sigma Aldrich’i devralma işleminde, yanıltıcı bilgi verildiğine ilişkin devam eden soruşturmanın varlığı da bu tezi doğrular nitelikte.

Bilginin niteliğinin yapılan değerlendirmeye etkisine baktığımızda ise General Electric örneğinde Komisyon’un materyal bir bilginin yanlış sunulmuş olmasına dayalı bir ceza verdiği dikkat çekiyor. Konuyla ilgili Türk Rekabet Hukuku uygulamasına bakıldığında da bu tip somut verilerin yanlış sunulmuş olmasının daha yüksek bir risk barındırdığı Rekabet Kurulu’nun Dow Chemical[1], Omya[2] ve Tuneks[3] kararlarından görülüyor. Öte yandan, Rekabet Kurulu geçmiş tarihli kararlarında yoruma dayalı bilgileri her zaman yanıltıcı bilgi kapsamında değerlendirmemişti. Örneğin, Arçelik’in TP Vision’dan alınacak televizyonların satımına ilişkin muafiyet başvurusunda[4], sözleşmenin münhasırlık içermediği bildirilmişti. Bahse konu sözleşmeyi inceleyen Kurul ise sözleşmede açıkça görülebilen münhasırlık hükmünün yer aldığını belirterek bir yanıltıcı bilgi değerlendirmesi yürütmüştü. Neticede münhasırlığın yanlış yorumlandığı ve hükmün de başvuru ekindeki sözleşmeden açıkça görülebilmesi gerekçeleriyle yanıltıcı bilgiye dayalı bir idari para cezası tesis edilmemişti. Rekabet Kurumu’nun Jacobs[5] kararında benzer bir durumla karşılaşılmaktadır. Bahse konu kararda Jacobs’un Türkiye iştirakinin %30 payının Kasap Ailesi’ne devredilmesine Rekabet Kurulu’nca izin verilmiş, bununla birlikte Kurul üyelerinden Hasan Hüseyin Ünlü’nün farklı gerekçe yazısı dikkat çekmiştir. Farklı gerekçede Danıştay’ın konuyla ilgili kararlarına da atıf yapılmış; bildirimde Kasap Ailesi’ne devredilecek %30’luk payın kontrol hakkı vermediğinin belirtildiği, bununla birlikte yapılan incelemede Kasap Ailesi’ne devredilecek azlık payının ortak kontrol sağladığı belirtilerek ayrıntılı bir yanıltıcı bilgi incelemesine gidilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu kapsamda bir noktada rekabet hukuku değerlendirmesi ve yorum içeren hallerde Rekabet Kurulu’nca yanıltıcı bilgiye dayalı ceza verilmeyebileceği ihtimali akla gelebilir. Bununla birlikte, rekabet otoritelerinin her durumda bu yönde ayrıntılı bir düşünsel süreç yürütmeleri ve yanıltıcı bilginin altında yatan saiki sorgulamaları beklenemez. Başvurucu tarafından yoruma muhtaç bir bilginin hatalı sunulması, rekabet otoritesi tarafından doğrudan yanıltıcı bilgi ekseninde değerlendirilebilecektir. Nitekim Avrupa’da Facebook’un WhatsApp’i devralması işlemine dayalı verilen ceza kararının, rekabet hukuku çevrelerinde iş süreçlerine ilişkin bir yorum farklılığı olarak değerlendirilmesi de söz konusudur. Bu kapsamda Avrupa’nın konuya hassasiyetle eğildiği şu dönemde, rekabet otoritelerine sunulacak yoruma dayalı ya da materyal/somut bilgilerde mümkün olan tüm açıklığın sağlanarak bilgilerin iletilmesi eskisinden de önemli bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.


[1] Rekabet Kurulu, 10-24/339-123 sayılı karar

[2] Rekabet Kurulu, 08-62/1017-393 sayılı karar

[3] Rekabet Kurulu, 08-54/847-338 sayılı karar

[4] Rekabet Kurulu, 16-15/243-105 sayılı karar

[5] Rekabet Kurulu, 18-39/632-307 sayılı karar

Etkinlik: Türkiye’de Rekabet Hukuku Perspektifinden 2018 Yılı ve 2019 Yılı ve Sonrası için Öngörüler

Geçtiğimiz hafta, BASEAK Rekabet ve Regülasyon departmanı bünyesinde, Türkiye’de 2018 yılının rekabet hukuku açısından nasıl geçtiğine ve önümüzdeki dönemde rekabet politikası ve rekabet hukuku uygulaması adına bizleri neler beklediğine ilişkin bir etkinlik düzenledik.

Farklı sektörlerde faaliyet gösteren çeşitli şirketlerin hukuk departmanlarından avukatların katılımıyla gerçekleştirdiğimiz panelin ilk bölümünde departmanımız bünyesinde “counsel” olarak görev yapan Av. Bora İkiler ile Evren Sesli, “Rekabet Hukukunda Öne Çıkan Başlıklar: 2018’e Bakış” adlı bir sunum gerçekleştirdiler. Bu oturumda, Rekabet Kurumu’nun 2018 yılındaki faaliyetlerine ilişkin yayınladığı Yıllık Rapor’da sunulan veriler, (i) rekabet savunuculuğu, (ii) birleşme ve devralmaların kontrolü, (iii) rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar, (iv) hakim durumun kötüye kullanılması ve (v) usul olmak üzere beş ayrı alt başlık altında değerlendirildi. Rekabet Kurulu’nun teşekkülündeki değişikliklerin rekabet hukuku uygulamasına etkisinden, Kurul’un son zamanlarda verdiği tartışmalı kararlara, Kurul’un ortak girişimlerde tam işlevselliğe yaklaşımından, teknoloji yoğun pazarlardaki rekabet hukuku ihlallerine karşı reaksiyonlarına kadar geniş yelpazede değerlendirmeler katılımcılarla paylaşıldı.

Bu bölümün sonunda ise avukat sayısı bazında Dünya’nın en büyük uluslararası “elit” hukuk bürosu olan Dentons’ın Brüksel ofisi bünyesindeki ortak avukatı Yves Botteman, 2018 yılını Avrupa rekabet hukuku açısından ortaya koyan bir sunum gerçekleştirdi. 2018 yılının genel değerlendirmesinin yanında 2019 yılına ilişkin öngörülerin de paylaşıldığı bu bölümde Avrupa Komisyonu’nun dijital piyasalara yaklaşımı, yoğunlaşmaların kontrolünde inovasyon güdüsü ve imkanının önemindeki artış ve Brexit’in özellikle İngiltere’de halihazırda açılmış olan rekabet hukuku ihlallerinden kaynaklanan tazminat davalarına potansiyel etkisi gibi konular öne çıkan başlıklar olarak dikkat çekti.

Etkinliğin ikinci bölümünde BASEAK Rekabet ve Regülasyon departmanının ortak avukatı Av. Şahin Ardıyok moderatörlüğünde, Türkiye’de rekabet politikasına ve rekabet hukukuna yönelik 2019 yılı ve sonrası için öngörülerin paylaşıldığı bir panel gerçekleştirildi. Panelin katılımcıları arasında Bahçeşehir Üniveritesi öğretim üyesi Doç. Dr. Emin Köksal, geçmişte Danıştay tetkik hakimliği ve idare mahkemesi başkanlığı da yapmış olan eski Rekabet Kurulu üyesi ve başkan vekili Av. Reşit Gürpınar ve Kocaeli Üniversitesi öğretim üyesi Dr. Muzaffer Eroğlu bulunmaktaydı. Rekabet Kurulu’nun idarî yapısında yapılması gereken değişikliklerden, halihazırda üzerinde çalışılmakta olan kanun taslağına; teknoloji yoğun pazarlara ilişkin rekabet politikalarından, yeniden satış fiyatının belirlenmesine ilişkin güncel Rekabet Kurulu kararlarına kadar birçok farklı konu üzerinden Türkiye’de rekabet hukukunun geleceğine ilişkin deneyimli panelistlerin öne sürdüğü düşünceler, katılımcılar tarafından ilgiyle takip edildi.

Türkiye’de rekabet hukukunun güncel problemlerini ve geleceğini farklı sektör temsilcileri ile paylaşıp tartıştığımız etkinliğin bir yenisini yapmak için sabırsızlanıyoruz!

ICN’den hodri meydan: Rekabet otoriteleri daha şeffaf bir işleyişe hazır mı?

Uluslararası Rekabet Ağı (International Competition Network – ICN), 3 Nisan 2019’da yaptığı açıklama ile üyesi olsun olmasın tüm rekabet otoritelerini daha adil ve daha güçlü bir rekabet hukuku uygulaması için hazırlanan prosedürlere yönelik çerçeve anlaşmayı imzalamaya davet etti.

Rekabet hukukunun daha iyi anlaşılması ve dünya genelinde daha uyumlu ve etkili bir rekabet uygulamasının oluşması amacıyla 15 rekabet otoritesi öncülüğünde Ekim 2001’de kurulan ICN, bugün 125 ülkeden toplam 138 üyesi ile rekabet politikası alanındaki gelişmelerde en belirleyici aktörlerden biri. Bu belirleyici ve öncü rolün son yansıması ise ICN tarafından 3 Nisan 2019’da duyurusu yapılan “Rekabet Otoriteleri Prosedürlerine Yönelik Çerçeve Metin”. Geçtiğimiz yıllarda, ICN üyesi rekabet otoriteleri ve bu alanda çalışan rekabet danışmanlık şirketleri tarafından başarılı bir şekilde hayata geçirilen kartel ve devralma uygulamalarına yönelik çerçeve metinlerinin ardından ICN, kendi üyesi olan ve olmayan tüm rekabet otoritelerini “Rekabet Otoriteleri Prosedürlerine Yönelik Çerçeve Metni” imzalamaya davet ediyor.

Ülke uygulamalarındaki hukuki veya yapısal farklılıklardan bağımsız olarak güçlü bir prosedürel veya usule yönelik işleyişin, etkin bir rekabet hukuku uygulamasının en önemli unsurlarından biri olduğunu belirten ICN, duyurusunda geniş katılımın önemine vurgu yapıyor. Gönüllü katılım esasıyla işlemesi planlanan uygulama kapsamında Çerçeve Metin, 1 Mayıs 2019’dan itibaren ICN’nin internet sayfasında imzaya açıldı. Yine bu sayfadan belirli aralıklarla metne imza atan katılımcı rekabet otoritelerinin duyurulması planlanıyor.

ICN’nin büyük önem atfettiğini gördüğümüz “Rekabet Otoriteleri Prosedürlerine Yönelik Çerçeve Metnin” hayata geçmesi ile başta soruşturmalar olmak üzere rekabet otoriteleri tarafından uygulanan çeşitli işlemler sırasında şeffaflığın ve öngörülebilirliğin arttırılması, taraflar arasındaki çıkar çatışmalarının en aza indirgenmesi, tüm tarafların süreçlere zamanında ve etkin şekilde dâhil olması, savunma hakkının kısıtlanmaması, gizlilik hükümlerine dikkat edilmesi, otoriteler tarafından alınan kararlara erişimin sağlanması ve kararların bağımsız denetiminin işlerlik kazanması gibi çeşitli hedefler öngörülüyor.  ICN’nin internet sayfasında yer verilen ve rekabet otoritelerinin farklı konulardaki işleyişine ve yasal düzenlemelerine ilişkin on alt başlıktan oluşan şablon metinlerin en geç altı ay içinde, uygulamayı hayata geçirmeyi planlayan rekabet otoriteleri tarafından doldurulması planlanıyor. ICN, etkin bir rekabet otoritesinin en önemli unsurlarından biri olarak gördüğü uygulamanın işlerliğini sağlamak adına yıllık olarak düzenlediği konferanslarda Çerçeve Metin ile ilgili oturumlar yapmayı düşündüğünü de açıkladı. Böylelikle, rekabet otoritelerinin deneyimleri ile mevcut metnin iyileştirilmesi ve daha çok rekabet otoritesinin Çerçeve Metni imzalamak için teşvik edilmesi amaçlanıyor. Yine bu toplantılar sonunda hazırlanacak raporlar ile ülke rekabet otoriteleri özelindeki bilgi ve deneyimlerin anonimleştirilerek aktarılması ve genel eğilimin ortaya konulması ve böylelikle tecrübelerin daha geniş kitlelere yayılması gündemde.

ICN’nin 15 Mayıs 2019’da Cartagena’daki (Kolombiya) yıllık konferansında lansmanı yapılacak “Rekabet Otoriteleri Prosedürlerine Yönelik Çerçeve Metnin” ortaya koyduğu gerçek ise birçok kamu otoritesi ve düzenleyici kuruluşa kıyasla daha şeffaf ve öngörülebilir usuli kurallara sahip rekabet otoriteleri için hala gidilebilecek yollar var. Değişen ve daha da önemlisi dijitalleşen ekonominin piyasadaki tüm oyuncular ve düzenleyiciler için daha fazla şeffaflık ve öngörülebilirlik ihtiyacını beraberinde getirdiği çok açık. ICN’nin davetine rekabet otoritelerinin katılımının nasıl olacağını biz de merak ve ilgiyle takip ediyor olacağız. 




Rekabet Hukukunda Yargıya Erişim Hakkı: Danıştay, İdare Mahkemesi’nin Davayı İlgililere İhbar Etmemesi Sebebiyle İdare Mahkemesi’nin İptal Kararını Bozdu!

Rekabet Hukukunda Yargıya Erişim Hakkı: Danıştay, İdare Mahkemesi’nin Davayı İlgililere İhbar Etmemesi Sebebiyle İdare Mahkemesi’nin İptal Kararını Bozdu!

Rekabet Kurulu, Congresium ATO Uluslararası Kongre ve Fuar Merkezi’ni (“Congresium”) işleten Ankara Uluslararası Kongre ve Fuar İşletmeciliği Merkezi A.Ş. (“Ankara Fuar”) hakkında yürütülen soruşturma kapsamında, A ve A Fuarcılık Organizasyon ve Ticaret Ltd. Şti’nin (“A ve A”) 2014 yılında yaptığı mobilya fuarı düzenleme başvurusunun Ankara Fuar tarafından reddedilmesinin rekabet hukuku anlamında mal vermenin reddi şeklinde ortaya çıkan hakim durumun kötüye kullanılması ihlali olup olmadığını incelemiş ve 06.11.2013 tarih ve 13-62/861-368 sayılı kararı ile soruşturma açılmasına gerek olmadığını karara bağlamıştı.

Bunun üzerine, şikâyetçi A ve A tarafından açılan iptal davası neticesinde Ankara 3. İdare Mahkemesi (“İdare Mahkemesi”), soruşturma açılmamasına ilişkin kararda hukuka uygunluk bulunmaması nedeniyle Rekabet Kurumu kararının iptaline karar vermiştir. İdare Mahkemesi’nin kararını, Danıştay önünde temyiz eden Rekabet Kurumu, beklediği sonuca belki de hiç beklemediği bir yoldan ulaştı. Danıştay, İdare Mahkemesi’nin iptal kararını, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (“İYUK”) 31. maddesine aykırılık dolayısıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 6. maddesi ve Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle bozdu[1].

Danıştay 13. Daire’nin 27 Aralık 2018 tarihinde verdiği karar, Rekabet Kurulu’nun kararlarına karşı açılan iptal davalarında daha önce de Danıştay kararlarında yer verilmiş olan davanın ihbarı müessesesinin önemi ve nasıl uygulanması gerektiğine bir kez daha ışık tutmaktadır.

İdari Yargılama Usulünde Davanın İhbarı

İYUK’un 31. maddesinin 1. fıkrası, “…hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragât ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sükûnunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde” 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun[2] (“HMK”) hükümlerinin uygulanacağını hükme bağlamaktadır. Bununla birlikte, anılan madde çerçevesinde “davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi”nin Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re’sen yapılacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda, her ne kadar HMK’nın davanın ihbarı konusunda atıf yapılan 61. maddesinde yer alan düzenleme, davanın ihbarını taraflara bırakmış olsa da, İYUK’un 31/1. maddesinde öngörülen ayrıksı düzenleme neticesinde, idari yargılamada davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re’sen yapılması gerektiği açıktır.

İlaveten, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”), 9 Aralık 2018 tarihli Menemen Minibüsçüler Odası v. Türkiye kararında[3], İYUK’un 31. maddesinin doğrudan doğruya ilgilinin mahkemeye erişim hakkını etkileyen bir hüküm olduğunu ve bu nedenle AİHM’in AİHS’in 6. maddesi çerçevesindeki hukuka uygunluk denetiminin kapsamına girdiğini açıkça ortaya koymuştur.

Danıştay 17. Daire’nin bir kararında ise AİHM’in Menemen Minibüsçüler Odası v. Türkiye kararına atıf yapılarak “…adil yargılanma hakkının uygulanabilir ve etkili olarak hayata geçirilebilmesi adına, hak arama özgürlüğü ve mahkemeye erişim hakkının, kararın sonucundan doğrudan etkilenen müdahiller açısından da temin edilmesi, diğer taraftan kanun yollarına başvuru hakkını da kapsayacak şekilde kabul edilmesi gerekliliği”nin altı çizilmiştir.

Özetle, AİHM’in Menemen Minibüsçüler Odası v. Türkiye kararındaki yaklaşımı Danıştay’ın birçok kararında[4] benimsenmiş ve İYUK’un 31. maddesi kapsamında idari bir davanın, hakim tarafından, ilgili üçüncü kişiye ihbar edilmemesi, hem AİHS’in 6. maddesi hem de Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında adil yargılanma hakkının ve hak arama özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Danıştay 13. Daire Kararının Önemi

Danıştay 13. Daire’nin 27 Aralık 2018 tarihinde verdiği kararı, esas itibarı ile Danıştay’ın İYUK’un 31. maddesine yönelik yerleşik yaklaşımı ile uyumluluk arz etmektedir. Bununla birlikte, idare hukukunun doğası gereği Rekabet Kurumu’nun davalı, şikayetçilerin davacı sıfatı ile yer aldıkları iptal davalarında, bu davalara konu önaraştırmalar/soruşturmalar kapsamında hakkında önaraştırma/soruşturma yürütülen teşebbüsün iptal davalarındaki hukukî menfaatinin altının çizilmesi bakımından önem arz etmektedir. Danıştay, yargıya erişim hakkının etkin kullanımının temin edilebilmesi adına, haklarına müdahale edilen bir kimsenin açık ve kesin bir şekilde bu işleme itiraz edebilmesi ve bu itirazların mahkemece tartışılıp incelenebilmesi gerektiğine işaret etmiştir. Bu kapsamda, İdare Mahkemesi’nin Ankara Fuar hakkında soruşturma açılmaması yönündeki Rekabet Kurulu’nun kararını iptal eden kararının, Rekabet Kurumu tarafından yeniden inceleme yapılması ve Ankara Fuar hakkında soruşturma açılması sonucunu doğuracak olması sebebiyle, Ankara Fuar’ın, taraf sıfatını haiz olmamasına rağmen, davada hukukî menfaatinin olduğu Danıştay tarafından açıkça ortaya konmuştur. 

Bu doğrultuda, Danıştay 13. Daire’nin İdare Mahkemesi’nin iptal kararını usul yönünden bozan kararı, rekabet hukuku yönünden yargısal denetim açısından da “usul, esasın güvencesidir” ilkesini öne çıkaran önemli bir karar olarak karşımıza çıkıyor.


[1] Danıştay 13. Daire’nin anılan kararına şuradan ulaşıabilir: https://www.rekabet.gov.tr/Safahat?safahatId=0682a86e-1968-4dd6-828a-c577e98d3528

[2] İYUK’un 31. maddesinin 1. fıkrasının lafzında esas itibarı ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na (“HUMK”) atıf yapılmaktadır. Bununla birlikte, HMK’nın 447. maddesinin 2. fıkrası uyarınca mevzuatta HUMK’a yapılan yollamalar, HMK’nın bu hükümlerin karşılığını teşkil eden hükümlerine yapılmış sayılır. Bu kapsamda, İYUK’ta HUMK’a yapılan tüm yollamalar, bu yazı kapsamında doğrudan HMK’ya yapılmış gibi ele alınmaktadır.

[3] AİHM’in 9 Aralık 2018 tarihli Menemen Minibüsçüler Odası v. Türkiye kararına ilişkin Fransızca ana metne ve kararın Türkçe özet çevirisine şu adresten ulaşılabilir: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-90120”]}

[4] Danıştay 17. Daire’nin 27.01.2016 tarih ve E.2015/13451, K.2016/372 sayılı kararı; Danıştay 17. Dairenin 08.05.2015 tarih ve E.2015/9316, K.2015/1943 sayılı kararı; Danıştay 13. Daire’nin 11.09.2014 tarih ve E.2014/770 sayılı kararı; Danıştay 13. Daire’nin 03.07.2014 tarih ve E.2014/1271 sayılı kararı.

Avrupa Komisyonu dosyaya girişte data room kullanmaya başladı!

Savunma hakkının en önemli unsurlarından birini oluşturan dosyaya giriş hakları ve koşulları bakımından oldukça gelişmiş olan Avrupa Komisyonu bu konuda yeniliklere yenilik katıyor. Öyle ki, yakın zamanda dosyaya girişlerde gizli bilgilerin paylaşımı için oluşturulan sanal veri odaları –çoğumuzun corporate hayattan aşina olduğu data room, confidentiality ring gibi araçlar kullanılmaya başladı. Bu uygulama sıkça başvurulan hale gelmeye başlayınca da Komisyon rekabet dosyalarında kullanılan data roomlara dair bir Kılavuz yayınladı. Rekabet Kurumu da bu gelişmeleri takip ederek benzer bir yaklaşım benimseyecek mi? – Her rekabet hukukçusu gibi bizim de aklımızı kurcalıyor!

Dosyaya girişte data room kullanılmasının amacı ne ve uygulama nasıl işliyor?

Dosyaya giriş hakkı bakımından hassasiyetle tartılması gereken iki unsur bulunuyor:

  1. Hakkında soruşturma yürütülen taraflara ilişkin kullanılan ve delil niteliği taşıyan bilgilerin erişimine hakkaniyetli bir savunma hakkı tanınması adına izin verilmesi
  2. Bilgileri paylaşılan üçüncü tarafların ticari sır vb. niteliğindeki bilgi bilgilerinin soruşturmaya taraf teşebbüsler dahil tüm herkesten gizli tutulması

Genellikle bu iki unsur arasındaki dengeyi rekabet otoriteleri kuruyor ve bu kapsamda soruşturmaya taraf teşebbüslerin hangi bilgilere erişim sağlayabileceğini belirliyor. Bu uygulama ise bazı durumlarda taraflardan birinin ayağına basılmasına sebep olabiliyor. Örneğin; otoriteler gizlilik konusunda fazla korumacı yaklaşarak soruşturmaya taraf teşebbüslere ifşa edilmesinde sorun olmayacak nitelikteki bilgileri ve belgeleri de gizleyebiliyor. Tabi burada insan faktörü, usul ekonomisi gibi pek çok unsurun değerlendirmelerde denge bozabilecek nitelikte işlemesi işin cabası.

Komisyon tarafından yeni benimsenmeye başlayan data room uygulaması kapsamında ise bilgi sunan taraf ve soruşturmaya taraf teşebbüs arasında bir nevi ifşa sözleşmesi imzalanıyor. Bu doğrultuda Komisyon’a bilgi sunan taraf, söz konusu bilgilerinin hepsine ya da kısmi olarak soruşturmaya taraf teşebbüslerin bir kısmı ya da hepsiyle paylaşılmasına izin veriyor ve bilgilere erişim bu şekilde sağlanıyor.

Bilgi akışı her iki taraf bakımından kısıtlanıyor ve genellikle harici danışmanların yardımı ile bilgilerin data rooma konulması ve bilgilere data roomdan erişim sağlanması öngörülüyor. Bazı durumlarda başkaca yetkililer ile iktisatçıların da gizlilik halkası içerisinde bulunmasına izin verilebileceği anlaşılıyor. İfşa sözleşmesinde ayrıca bilgilerin kullanımından sonra yok edilmesine yönelik bir hükmün yer alması gerekiyor. Bu kapsamda, ifşa sözleşmesinin harici danışmanlar vb. tarafından ihlal edilmesi durumunda profesyonel disiplin cezaları resmin içine giriyor.

E bu durumda Komisyon’un rolü ne?

Komisyon data room kapsamında paylaşılabilecek bilgilere yönelik ifşa sözleşmesi imzalanması konusunda ve bilgilerin derlenmesinde yardımcı oluyor. Komisyon data roomun hangi durumlarda kullanılabileceğine karar veriyor ve taraflar data room uygulanmasını talep edebilmekle beraber Komisyon’un uygun görmediği durumlarda bu uygulama benimsenemiyor. İfşa sözleşmesinin Komisyon, bilgi sunan taraf ve soruşturmaya taraf teşebbüs arasında imzalanması üzerine data room paylaşımı başlayabiliyor – dolayısıyla  data room uygulamasının nasıl benimseneceği noktasında da Komisyon’un onayı aranıyor. Belgelerin içeriği bakımından, Komisyon bilgi sunan tarafın gerekli belgeleri ifşa etmesini isteyebiliyor.

Bu noktada Türkiye’de bulunmayan ancak Komisyon bünyesindeki dosyalarda sıklıkça başvurulan hearing officerların – Türkçe mealiyle savunmaların tarafsız bir şekilde gerçekleştirilmesinde ve sürecin izlenmesinde görevli olan duruşma görevlilerinin – rolü unutulmuyor ve taraflara uyuşmazlık çıktığı durumlarda hearing officerlara başvurma hakkı tanınıyor.

Peki Kılavuz’da neler var?

Kılavuz Komisyon’un bu zamana kadar benimsediği data room uygulamalarını derleyen ve ileriye yönelik etkilenebilecek paydaşları bilgilendirecek nitelikte.

Örnek vermek gerekirse; Kılavuz Komisyon’un süregelen uygulamasında iki tip data room uygulamasını benimsediğine yer veriyor. Birinci tipte harici danışmanlar belgeleri inceleyerek hakikaten önemli olabilecek potansiyele sahip belgeleri seçiyor ve seçtikleri belgeleri soruşturmaya taraf teşebbüsler ile gizli bilgilerden arındırılmış olarak paylaşıyor. Bu durumda gizli bilgi içermeyen seçilen belgeler açık açık savunmalarda kullanılabiliyor. İkinci tipte ise gizli bilgilerden arındırılmayan belgeler harici danışmanlar tarafından inceleniyor ve gizlilik teşkil edilen unsurlar kullanılmadan savunma yapılması sağlanıyor.

Data room uygulamalarında bilgi sağlayan taraf ile bilgiye erişime sahip taraf arasında imzalanan ifşa sözleşmesi bakımından taraflar arasında uyarlanarak akdedilebilecek bir taslak Kılavuz’da yer alıyor. Burada ifşa sözleşmesine konu belgeler ve bilgilerin ifşa edileceği tarafı temsil eden kişilere dair bilgilerin detaylı bir şekilde belirtilmesi gerektiği dikkat çekiyor. Zira sözleşme kapsamında bilgilere haiz kişilere de gizli bilgiye erişim, gizli bilginin muhafaza edilmesi, kullanılması ve yok edilmesi gibi hususlarda önemli sorumluluklar yükleniyor.

Biz rekabet hukukçusu gözlüğümüzü taktığımızda bu uygulamayı nasıl değerlendiriyoruz?

Oldukça iyi – zira data room uygulaması tüm belgelere erişim hakkının daha şeffaf bir şekilde kullanılmasını sağlayacak gibi duruyor. Geleneksel dosyaya girişlerde hemen hemen her rekabet danışmanını kafasını “yahu acaba boş yere fazla karartmalar mı oldu, diğer belgelerde neler vardı?” sorusu kurcalıyor. Data room uygulaması bu noktadaki bazı soruların silinmesine yardımcı olabilecek nitelikte! Öte yandan, bu uygulama Soruşturma Heyeti’nin de iş yükünü ve sorumluluk yükünü azaltabilir.  

Tabi bu noktada, harici danışmanlara oldukça önemli bir sorumluluk yüklenmesinden dolayı data room incelemesinin hangi tür dosyalarda hangi tür verileri incelemeyi bilen tecrübeli danışmanlar tarafından gerçekleştirilmesi teşebbüsler bakımından da oldukça önem kazanıyor.

REKABET HUKUKUNDA VEKİLE TEBLİĞ ZORUNLULUĞU

Bilindiği üzere resmi bir işlem hakkında bilgilendirme niteliği taşıyan belgelere “tebligat”, bu belgelerin teslim edilmesine dayalı uygulamaya da “tebliğ” denilmektedir. Hukuki işlem süreci tebligatın gelmesiyle başlamakta; bu kapsamda hak kaybına uğrama, itiraz ve/veya dava hakkını kaybetme vb. aleyhe durumların çıkabileceğinden dolayı tebligatın geçerliliği için usul ve yasaya uygun olarak yapılması önem arz etmektedir. Yakın zamanda Rekabet Kurumunca bazı karar ve bilgi isteme yazılarının vekile tebliğ edilmesi gerekirken asıl konumunda olan teşebbüse yapıldığını gözlemlemeye başladık – dolayısıyla biz de naçizane düşüncelerimize yer veren bu blog yazısını yazmanın faydalı olacağını düşündük. 

Rekabet Kanunu’nun ‘Tebligat’ başlığı altındaki 61. maddesinde şu ifade yer alıyor:

“Bu Kanun uyarınca ilgili taraflara yapılacak bildirimler, 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre yerine getirilir.’’

Öte yandan, fiil ehliyetine sahip özel ve tüzel kişiler (Rekabet hukukundaki adı ile “teşebbüsler” diyelim) Rekabet Kurumunca yapılan önaraştırma, soruşturma ve birleşme/devralma gibi konuları ve davaları bizzat takip etmeyip, kendisini vekil ile temsil ettirebiliyor. Bu durumda, anılan konularla ilgili tüm tebligatların vekile yapılması gerektiğinden, birçok işlemin tamamlanıp hüküm ifade edebilmesi için, söz konusu işlemlerin vekile usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi gerekiyor.

Bu noktada, vekile tebliğin yasal dayanağını, Rekabet Kanunu’nun yollamada bulunduğu 7201 sayılı Kanun’un “Vekile ve Kanuni Mümessile Tebligat” başlıklı 11. maddesi oluşturuyor. Anılan maddede ise, “mealen vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı, vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılmasının yeterli olduğu, eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihinin asıl tebliğ tarihi sayılacağı, avukat tarafından takip edilen işlerde, avukatın bürosunda yapılacak tebligatların da resmi çalışma gün ve saatleri içinde yapılacağı” hükme bağlanıyor. Tebligat Kanunun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 18.maddesinde de aynı doğrultuda hükümler yer alıyor. Bu kapsamda önemli olan nokta tebligatın hem asıla hem de vekile yapıldığı durumlarda geçerli bir tebliğ söz konusu olduğu; ancak, ilgili sürelerin vekile yapılan tebliğ tarihinden itibaren işlemeye başladığı.

Dolayısıyla, Tebligat Kanunun ve anılan Yönetmeliğin yukarıda açıklanan emredici hükümleri karşısında, vekil varken asıla (ilgili teşebbüse) yapılan tebligat geçersiz sayılıyor – yani sanki böyle bir tebligat yok (!), hiç yapılmamış gibi değerlendiriliyor. Ek olarak şunu hatırlatalım ki, tebligat vekil adına çıkarılmış fakat usulüne uygun olarak tebliğ edilmemişse bu durumda usulsüz tebligat söz konusu oluyor. Bu bakımdan usulsüz tebligat ile geçersiz tebligatın birbirinden farklı olduğunu dipnot olarak düşelim.

Diğer taraftan, tebligatın geçersiz yani yok hükmünde olması halinde neler oluyor bunlara bakalım…

Öncelikle bu durumda süreler başlamayacak. Dolayısıyla yapılan tebligat, teşebbüsten bilgi isteme, ona bir ödev yükleme şeklinde ise, teşebbüs bu nedenle bir ceza veya yaptırımla karşı karşıya kalmayacak.

Nitekim Rekabet Kurulu’nun; bilgi ve belge talep ettiği yazının geç yanıtlanması üzerine raportörlerce teşebbüse idari para ceza verilmesi yolundaki önaraştırma raporuna rağmen tebligatın vekil varken teşebbüse yapıldığı gerekçesiyle idari para cezası verilmesine yer olmadığına yönelik bir kararı[1] mevcut. Benzer bir şekilde, Danıştay 13. Dairesi’nin de sözlü savunma davetiyesine ilişkin tebligatın teşebbüsün vekili varken ilgili teşebbüse yapılması nedeniyle sözlü savunma toplantısına ilgili teşebbüs ve vekili, katılamadığı için, bu usulü eksiklik nedeniyle Kurulca verilen nihai kararı iptal ettiği bir karar[2] bulunuyor.

Yukarıda açıkladığımız hükümler çerçevesinde, Rekabet Kurulu’nun her türlü kararının veya yazısının yasa ve usule uygun tebliğ edilmesi bağlamında eğer teşebbüsün vekili varsa mutlaka vekile yapılması zorunlu!  

Aksi halde teşebbüsün vekili varken teşebbüse tebligat yapılması halinde bu tebligat geçersiz yani “yoklukla muallel” bir tebligat olacak. Bunun sonucunda da karar nihai kararsa 2577 sayılı İYUK 11. maddeye göre itiraz süresi veya doğrudan doğruya dava açılması için dava açma süresi başlamayacak. Bunun dışında, Rekabet Kurumunca yapılan tebligat bilgi veya belge isteme şeklinde bir yazı ise bu durumda ilgili teşebbüse Rekabet Kanunu’nun 14. maddesi anlamında bir yükümlülük yüklenemeyeceği için, Kanun’un 16. maddenin 1/c fıkrasına göre idari para cezası tesisi de mümkün olmayacak.  

Ancak şunu da ayrıca belirtelim ki, belirtilen tebligatlar teşebbüse gönderilmesine rağmen vekil tarafından öğrenildiği beyan edilirse, bu durumda Tebligat Kanunun 32. maddesinin 2. fıkrasına göre, vekilin tebligatı öğrendiğini beyan ettiği tarih itibariyle tebligatın doğuracağı hukuki sonuçlar işlemeye başlayacak.

Rekabet hukukunda, teşebbüsün vekili varsa her türlü tebligatın vekile yapılacağı doğrultusundaki yasal hükümler, bu konudaki Danıştay kararları ve yine bu yöndeki Rekabet Kurulu kararları karşısında bu konu tartışmasız olmasına rağmen, Rekabet Kurumu son günlerde bazı yazı ve kararlarının tebligatını vekil yerine teşebbüse çıkarıyor. Bu uygulama bir taraftan yukarıda da belirttiğimiz gibi tebligatı geçersiz yani yok hükümsüz kılıyor diğer taraftan ise doğru tebligatın yapılmasına dair süreç zaman alacak bir unsur olarak öne çıkıyor. Bu kapsamda söz konusu uygulamaların belki teşebbüslerin hak kaybına, Rekabet Kurumu’nun da zaman kaybına yol açabileceğini unutmamak gerekiyor!  


[1]Rekabet Kurulu’nun 25.08.2011 tarih ve 11-46/1133-398 sayılı kararında raportörlerce idari para cezası verilmesi yoluyndaki görüşe karşı; Önaraştırma kapsamında, Kurum tarafından Tüsan’a gönderilen 10.08.2011 tarihli yazıda, 16.08.2011 günü mesai bitimine kadar cevap verilmesinin gerektiği belirtilerek, ek bazı bilgi ve belgeler istenmiştir. Anılan şirket tarafından, ek bilgi yazısı kapsamındaki bilgiler, üç gün gecikmeli olarak 19.08.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal ettirilmiştir. Ancak dosya mevcudu bilgilerden, anılan yazının 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 11. maddesinde açıklanan, “vekil tarafından takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır” hükmüne aykırı olarak, tebligatın Tüsan vekili yerine Tüsan’a yapıldığı anlaşıldığından, bu çerçevede, söz konusu teşebbüse, talep edilen bilgi ve belgelerin Kuruma süresi içinde gönderilmediği gerekçesiyle idari para cezası verilmesine olanak bulunmadığı kanaatine varılmıştır.’’ deniliyor.

[2] Danıştay 13.Dairesinin 06.12.2011 gün ve E.2008/3453 K. 2011/5609 sayılı Kararı