Rekabet Kurumu dahil tüm rekabet otoritelerinden çağrı: Covid-19 salgını süresince tedbiri elinizden bırakmayın, rakiplerle “sosyal mesafeyi” korumaya dikkat edin!


Covid-19 ile mücadelede hem şirketlerin hem de devlet kuruluşlarının ve düzenleyici otoritelerin risk yönetimini daha dikkatli bir şekilde ele alması, şirketlerin ise paniğe kapılıp tedbiri elinden bırakmaması gerekiyor. Bu kapsamda özellikle de, fırsattan istifade edip tüketicileri ve piyasaları olumsuz etkileyen davranışlara başvuranlara yönelik uyanık olunması şart.

Covid-19 salgınının Dünya Sağlık Örgütü tarafından “pandemi” olarak sınıflandırılmasının ardından tüm dünyada farklı seviyelerde alarm durumuna geçildi. Bu kapsamda geliştirilen kamu politikalarının ve bu politikaların ürünü olarak ortaya konan önlemlerin yanı sıra çalışma hayatından sosyal hayata pek çok farklı sosyo-ekonomik tedbir alınmaya başlandı. Bu dönemde, birçok kamu kuruluşu bir yandan salgınla mücadeleye katkıda bulunurken, diğer yandan özel sektör paydaşlarının önleyici tedbirlere uyumlu hareket etmelerini desteklemek suretiyle iktisadi hayatın devamlılığını temin etmeye çalışıyorlar.

Söz konusu tedbirleri alan kuruluşlar arasında rekabet otoriteleri de yer alıyor. Çoğu ülkede salgının “peak” noktasına ulaşarak salgın eğrisinin düzleşmesi beklenirken pek çok rekabet otoritesi çalışma usulünü değiştirse de rekabet kurallarını hatırlatmayı da unutmuyor!

Öncelikle, son birkaç haftaki gelişmelere baktığımızda pek çok rekabet otoritesinin işleri evden takip etmeye başladığını, dönüşümlü çalışma usulüne geçtiğini veya yeni bir düzene geçene kadar kapıya kilit vurduğunu görüyoruz…

Meksika ve Çin rekabet otoritelerinin duyurularına göre otorite nezdinde yüz yüze görüşmeler yasaklanıyor. Yunan rekabet otoritesi ise çalışma saatlerini kısalttığını duyurdu. Diğer taraftan, AB Komisyonu’nun yanı sıra Birleşik Krallık, Polonya, Avusturya, Almanya, Tayvan gibi bazı ülkelerdeki otoriteler evden çalışma modeline geçtiklerini çoktan ilan ettiler.

Türkiye’de Rekabet Kurumu çalışma koşullarını henüz değiştirmedi ancak dün yayınlanan COVID-19 Kapsamında Kamu Çalışanlarına Yönelik İlave Tedbirler ile İlgili Cumhurbaşkanlığı Genelgesi kapsamında tüm kamu kurumu ve kuruluşu çalışanlarının uzaktan veya dönüşümlü çalışmaya geçebilmesi için gereken yetkilerin idari otoritelere tanındığını belirtmek gerekiyor. Bu kapsamda, aranan tek şart, söz konusu kurum ve kuruluşlarda ihtiyacı karşılayacak asgari sayıda personelin hazır bulundurulması. Söz konusu şart haricinde çalışma biçimine dair usul ve esasların her bir kurum tarafından belirlenmesi öngörülüyor.

Rekabet Kurumu’nun söz konusu genelgenin benimsenmesine dair bir resmi açıklaması henüz bulunmuyor. Bu kapsamda, Kurum’un son çıkan genelge sonrası çalışma koşulunda herhangi bir değişikliğe gidip gitmeyeceği, nasıl düzenlemeler yapacağı şimdilik merak konusu.

Bununla beraber, Kurum’un bugüne kadar aktif çalışmalarına devam ettiği ve her türlü dilekçe ve başvuru için kayıt işlemlerini sürdürdüğü gözlemleniyor. Bu kapsamda, Kurum’un özellikle usule ilişkin konulara yönelik genel bir düzenleme yapmaktan ziyade her bir dosya özelinde çözüm arayışına gittiğini, teşebbüsleri zor duruma düşürmemek adına anlayışlı bir tutum sergilediğini görüyoruz.

Peki bu gelişmeler rekabet hukuku bakımından başvuruları ve incelemeleri nasıl etkiliyor?

Rekabet otoriteleri tarafından alınan tedbirler öncelikli olarak birleşme-devralma bildirimlerini ve incelemelerini etkiliyor. Çalışma ortamları eve taşınırken, özellikle birleşme-devralma işlemleri ağırlıklı başvurulara dair incelemeler bakımından dijital araçların kullanımı öne çıkıyor. Bununla birlikte, değişen gündem, geçiş süresinde biriken iş yükü vb. sebebiyle, bazı rekabet otoriteleri tarafından bildirime tabi işlem incelemelerinin askıya alınacağı açıklanıyor, bazı otoriteler ise inceleme süreçlerinde meydana gelebilecek yavaşlamalara dair uyarıda bulunuyor:

  • ABD’ye baktığımızda, FTC’nin ve DOJ’in 17 Mart itibariyle yalnızca elektronik Hart-Scott-Rodino (HSR) başvurularını kabul edeceğini duyurduğunu görüyoruz. Bu kapsamda, HSR başvuruları bakımından erken karar alma süresi talep edilemeyeceği belirtiliyor.
  • AB Komisyonu’nun ise dijital başvuruları kabul edeceğini duyurduğunu ancak bildirilen işlemler bakımından gecikmeler olabileceğini belirterek birleşme-devralma işlem taraflarının başvurularını ötelemelerini rica etiğini görüyoruz.
  • Diğer ülkelerden kısa gelişmeler ise şu şekilde:
    • 16 Mart’tan itibaren dijital başvuru sistemine geçişi araştıran Avusturya rekabet otoritesi 23 Mart itibariyle söz konusu sistemin birleşme-devralma bildirimleri için kullanılabileceğini duyurdu.
    • Filipin rekabet otoritesi, 14 Nisan’a kadar herhangi bir başvuru almayacağını, mevcut başvuruların değerlendirilmesini ise askıya aldığını duyurdu.
    • Finlandiya rekabet otoritesi bu dönemde bildirimlere ara verilmesini rica ediyor.
    • Kapılarını kapatan Belçika rekabet otoritesi de mevcut incelemelerine devam edeceklerini belirterek acil olmayan birleşme devralma işlemlerinin bildirilmemesini talep ediyor.
    • Danimarka rekabet otoritesi de bildirim incelemelerini öteleyen otoriteler arasında yer alıyor.
    • Çin rekabet otoritesi dijital başvuru yollarının açıldığını belirterek, basit işlemler bakımından hızlı karar alınabilmesi için ellerinden geleni yapacaklarını ancak bildirimlere yönelik incelemelerin birkaç aylık süreyi geçilebileceğini belirtiyor.

Dünyadaki gelişmelere baktığımızda bu dönemde birleşme-devralma işlemlerinin hacminde düşüş beklenmemesi elde değil! Bununla beraber, Rekabet Kurumu’nun tüm dilekçe sunumları ve yazılı başvurular için e-Devlet üzerinden işlettiği Rekabet Kurumu Başvuru Portalı söz konusu bildirimlerin Kurum incelemesi ayağında şirket yöneticilerinin yüreğine su serpecek nitelikte…

Uygulamada zaman zaman çeşitli bağlantı ve dosya yükleme sorunları ile karşılaşılsa da portaldaki teknik sorunlar çözülerek, çevrimiçi dosya işlemelerinin yapılması mümkün kılınabilir.

Bu kapsamda, teşebbüslerin çalışma düzenlerinde meydana gelen değişiklikler dolayısıyla Rekabet Kurulu tarafından tanınan sürelere uymakta güçlük çekebileceği, dosyaya giriş ve sözlü savunma toplantılarına katılım gibi fiziki mevcudiyeti gerektiren birtakım uygulamaların teşebbüs ve teşebbüs temsilcileri nezdinde endişe yaratabileceği gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu portalın işleyişi en azından birleşme-devralma bildirimleri bakımından kurtarıcı olabilir.

Covid-19 mücadelesinde dikkat çeken en önemli konulardan biri rekabetçi endişe yaratan davranışların nasıl ele alınacağı…

Süregelen uygulamalara baktığımızda, tıbbi maske, dezenfektan, kolonya, alkol gibi ürünler bakımından artan fiyatların ve söz konusu ürünlere dair bağlama uygulamalarının inceleme altında olduğunu görüyoruz. Zira bu uygulamalar, hakim durumun kötüye kullanılması, fiyat birlikteliği ve pazar paylaşımı gibi rekabeti kısıtlayıcı uygulamalara dayalı endişeleri de beraberinde getiriyor. Şirketler, söz konusu fiyat artışlarını, bu fiyat artışlarına sebebiyet veren davranışlarını, günlük hayatta karşılaşılmayan ancak talebin hızla artış gösterdiği olağanüstü hal koşullarındaki arz-talep dengesine dayandırılarak açıklayabileceklerini düşünse de pek çok ülkenin rekabet otoritesi aynı fikirde değil. Bu doğrultuda, dünya çapındaki farklı rekabet otoritelerinin konuyla ilgili tutumlarına ve ilk açıklamalarına ilişkin olarak, küresel çapta faaliyet gösteren hukuk bürosu Dentons ile işbirliği içerisinde toparladığımız bilgileri yol gösterici olması adına sizler için aşağıda derledik:

  • Çin rekabet otoritesi, (online) piyasa fiyatının 6 katına tıbbi maske satışı yapan bir mağazaya 434.530 Amerikan Doları tutarında ceza kesmesiyle öne çıkan düzenleyicilerden biri. Bu noktada, söz konusu otoritenin fiyat incelemelerini tıbbi maskenin yanı sıra salgınla mücadele kapsamında önemli görülen tüm tıbbi ürünlerin yan ürünleri ve ham maddeleri de içerecek şekilde genişlettiği görülüyor. Öyle ki, Çin’de 24 Şubat itibariyle tıbbi maske fiyatlarında artışa giden 4.500 civarında teşebbüs ile diğer önemli ürünlerin fiyatında artışa giden 11.000 civarında teşebbüse yönelik “aşırı fiyat uygulaması” incelemesi yürütülüyor.
  • Güney Kore rekabet otoritesi, ilaç şirketlerinin ve tüketici ürünleri satan bazı şirketlerin tıbbi maske ile başkaca ürünleri bağlayarak satıp satmadıklarını anlamak adına pek çok baskın ve yerinde inceleme gerçekleştiriyor. Bununla beraber, ülkede artan stoklama davranışlarına karşı idari para cezalarının yanı sıra hapis cezası uygulamasının benimsenmesi de dikkat çekiyor.
  • İtalya rekabet otoritesi ise e-ticaret platformları üzerinden olağan dışı fiyat artışı ve yanıltıcı bilgilendirme yoluyla gerçekleştirilen satışları soruşturduğunu duyurdu[1].
  • Birleşik Krallık[2] ve Fransa rekabet otoriteleri ise, her türlü hukuka aykırı sömürücü davranışın cezalandırılacağını, gerektiği takdirde belirli ürünlere ilişkin fiyat regülasyonu yapılması için harekete geçileceğini açıklayan otoriteler arasında. Özellikle tıbbi kullanım amaçlı maskeler ve el dezenfektanlarında gözlenen fiyat artışlarının İtalya ile birlikte, Birleşik Krallık ve Fransa’da da rekabet otoritelerinin radarına girdiği gözlemleniyor. Öyle ki, Birleşik Krallık’ta farklı sektörlerdeki incelemeleri daha yakından incelemek adına COVID-19 taskforce adlı bir çalışma grubu oluşturulmuş durumca.
  • ABD’de ise salgının ilk günlerinde, DOJ tarafından yapılan bir açıklamada[3] kamu sağlığına yönelik tıbbi maske, tanı-teşhis ürünleri gibi kamu sağlığı ürünlerinin üretimi, dağıtımı ve arzına yönelik de olsa rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların hukuka aykırılık çerçevesinde incelenmeye devam edileceği, bunun salgınla mücadele kapsamında önemli bir tutum olduğu açıklandı. Fiyat anlaşmalarının yanı sıra, kamu sağlığı ürünlerinin satışına ilişkin bölge ve müşteri paylaşımlarına yönelik anlaşmaların da yakından takip edileceğinin ifade edildiği açıklamada, kamu sağlığı ürünlerinin satışı ile ilgili her türlü ihalenin de İhale Usulsüzlükleri ile Mücadele Birimi tarafından dikkatle izleneceği belirtiliyor. Bununla yanı sıra, salgının yüksek seyrettiği Washington, California ve New York eyaletlerinde yapılan duyurularda fahiş fiyatlamaların rekabet incelemelerini de beraberinde getireceği yer alıyor.
  • Japonya rekabet otoritesi de özellikle tıbbi maskelere yönelik bağlama uygulamalarından dolayı endişeli ve söz konusu davranışlara dair teşebbüsleri uyarıyor.
  • Polonya rekabet otoritesi ise, toptan seviyesindeki teşebbüslerin hastane ve diğer ilgili tıp merkezleri ile yapılan sözleşmeleri feshederek yüksek fiyatlar üzerinden bu sözleşmeleri yenileme taleplerini inceleme altına almış durumda. Öte yandan otorite, Polonya’daki en büyük iki e-ticaret platformu üzerinden kişisel koruyucu ekipmanlara ve hijyen ürünlerine dair satışların yasaklanmasını talep etti. Bununla beraber, Polonya hükümeti geçtiğimiz haftasonundan bu yana salgın ile mücadele kapsamında Krizle Mücadele Kalkanı (Anti-Crisis Shield) düzenlemeleri oluşturmak için kolları sıvadı. Bu kapsamda, temel ihtiyaç ürünleri, sağlık ve korunma ürünleri bakımından ilgili bakanlıklara azami fiyat belirleme, fiyat-kar marjı belirleme yetkisi verilmesi, bu düzenlemelere uymayanlara idari para cezası uygulanması gündemde. Buna ek olarak, söz konusu öneriler faizsiz tüketici kredilerinin masrafları bakımından azami seviyenin belirlenmesini de kapsıyor.

Tüm bu gelişmelere bakıldığında özellikle Covid-19 salgını ile mücadele kapsamında ilgili görülen ürünlere ve bu ürünlerin fiyatlarına ilişkin rekabet hukuku hassasiyetlerinin tüm dünyada arttığını ve rekabet otoritelerinin bu olağanüstü dönemde rekabet hukuku ihlallerine karşı belirli tutumlar geliştirmeye çalıştığını gözlemliyoruz. Tüm dünyadan örnekleri sıraladığımız yukarıdaki rekabet hukuku sorunlarının Türkiye’de çıkma potansiyeli de oldukça yüksek!

Rekabet Kurumunun da bu durumu vurgulayarak dün yaptığı bir duyuru ile Covid-19 salgını ile bağlantılı ortaya çıkan ve çıkabilecek davranışlar bakımından hatırlatma yaptığını görüyoruz. Kurum, dün akşam (23 Mart -Pazartesi)) yayınladığı basın duyurusu ile küresel COVID-19 salgınının yaşandığı bugünlerde, yaş meyve ve sebze piyasası başta olmak üzere ülkemiz gıda piyasasında fırsatçı bir yaklaşımla fahiş fiyat artışları yapıldığı gözlenmektedir” diyerek “söz konusu fiyat artışlarını ve bu artışa katkı sağlayan tüm aktörleri yakından takip (ettiğini)” belirtiyor ve üreticiden aracıya, taşımacıdan nihai satıcıya özellikle gıda sektöründeki her türlü aktörü uyarıyor!

Diğer otoritelerin aksine Kurum’un Türkiye’de de fiyat artışı gösteren tıbbi maske, yüksek alkollü el dezenfektanı ve kolonya sağlayıcıları bakımından bir aksiyon almadığı gözlemleniyor. Bunun sebebi, konuya Rekabet Kurumu’ndan önce Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın el atmış olması olabilir. Zira geçtiğimiz haftalarda, tıbbi maske, el dezenfektanı ve kolonya fiyatlarındaki olağan dışı artış ve piyasadaki arzın bir anda azalması durumlarının Tüketici Kanunu ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği kapsamında aldatıcı ticari uygulamalar olarak değerlendirildiği Bakanlık tarafından ifade edilmişti. Bu yönden Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından soruşturmalar başlatılmış, Reklam Kurulu cezalar için olağanüstü toplanma kararı almış, Türk Ceza Kanunu kapsamında suç duyurularında bulunulmuş, Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü koordinasyonunda Ticaret İl Müdürlükleri ekiplerince tıbbi maske ve diğer sağlık hizmetleri ve gıda ürünlerine yönelik eş zamanlı denetimler başlatılmıştı… Aynı zamanda, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği de haksız ticari uygulamalara yönelik harekete geçmiş ve bünyesinde bulunan oda ve borsaya yazı göndererek haksız fiyat artışında bulunan üyeleri hakkında disiplin işlemi başlatılacağını duyurmuştu. Ancak hemen belirtmek gerekiyor ki, diğer merciler tarafından alınan tedbirlerin varlığı Rekabet Kurumunun aksiyon almayacağı anlamına gelmiyor!

Görüleceği üzere, hem Türkiye’deki idari otoriteler hem de dünyadaki önde gelen rekabet otoriteleri Covid-19 salgını sebebiyle ortaya çıkan mağduriyet ve ihtiyaçları fırsat bilip fahiş fiyat ve stokçuluk uygulamaları ile hukuka aykırı yollardan ticari kazanç elde etmeye çalışanlara karşı mücadele başlatmış durumda. Bu doğrultuda, rekabet otoriteleri tarafından da açıkça ortaya konduğu üzere, salgın ve salgınla mücadele kapsamında alınan önleyici tedbirler hiçbir şekilde rekabet hukuku kurallarının uygulamasını askıya almıyor. Aksine, bu konuda bir alarm durumuna geçildiği de görülüyor.

Bununla birlikte özellikle market ve medikal başta olmak üzere bazı sektörlerde arz devamlılığının sağlanabilmesi ve nakliye sorunlarının çözülebilmesi için teşebbüslerce ortak hareket edilmesi ihtiyacı belirtiliyor. Üretim faaliyetleri ile iştirak eden şirketler hariç birçok şirketin uzaktan çalışma veya dönüşümlü çalışma gibi geçici çalışma düzenlerine geçmesi de verilen hizmetlerde önemli yavaşlamalara sebebiyet verebiliyor.

Peki mevcut koşullar altında rekabet hukuku uygulamasında bir istisna öngörülebilir mi?

Türk rekabet hukukunda olduğu gibi mehaz Avrupa Birliği rekabet hukukunda da “kamu yararı” tek başına bir hukuka uygunluk sebebi ve/veya rekabet hukuku kurallarının uygulanması bakımından bir istisna teşkil etmiyor. Zira “kamu yararı” gözetilerek hükümetler tarafından alınabilecek bir takım istisnai örnekler esas itibarı ile bir rekabet hukuku uygulaması konusundan ziyade rekabet politikası konusu teşkil ediyor. Bu bağlamda, hükümet tarafından alınacak böyle bir önlem hukuken mümkün olsa bile, istisnai nitelikte bir önleme güvenilerek iş hayatına devam edilmesi riskli… Bunun yerine gerek AB gerekse de Türk rekabet hukuku bakımından bireysel muafiyet mekanizmalarının işletilmesi gündeme gelebilecek araçlardan biri olarak görülüyor. Ancak söz konusu muafiyet incelemeleri salgın karşısında etkinsiz kalabilir. Bu kapsamda, rekabet otoriteleri tarafından yapılan açıklamaların önem kazandığı gözleniyor:

  • Örneğin; Birleşik Krallık’ta hükümetin istisnai nitelikte kamu politikalarının uygulanabilmesi adına rekabet hukuku kurallarının daha esnek bir şekilde uygulanmasına yönelik talimat yayınlama yetkisi bulunuyor. Bugüne kadar bu yetki, üçü savunma sanayiine yönelik olmakla birlikte yalnızca dört kere kullanılmış görünüyor. Örneğin, 2012 yılındaki yakıt krizi ile mücadele kapsamında hükümet, yayınladığı bir karar ile yakıt sağlayıcılarının kendi aralarında işbirliği yapıp, bilgi paylaşmak suretiyle dağılım etkinliğini sağlamalarına izin vermiş. Bu dönemde yakıt sektöründe yapılan rakipler arası işbirlikleri, rekabet hukuku ihlali olarak nitelendirilmemiş. Şimdi ise benzer bir esnekliğin süpermarketler bakımından benimsendiği dikkat çekiyor. Bu kapsamda, Birleşik Krallık rekabet otoritesinin tüketiciler korunduğu takdirde, stok vs. bilgileri paylaşması, çalışma saatlerinin ayarlanması, depo kullanımı, taşımacılık gibi konularda işbirliğinde bulunulması gibi davranışlara izin vereceği açıklanıyor.
  • Öte yandan, Yunan rekabet otoritesi ise azami yeniden satış fiyatının belirlenmesi veya dikey arz sözleşmeleri ve dağıtım anlaşmaları bakımından tavsiye satış fiyatlarından doğan endişelere yönelik harekete geçmeyeceğini teyit ediyor.
  • Norveç Ticaret, Endüstri ve Balıkçılık Bakanlığı da havayolları hizmetlerinin devamlılığının sağlanabilmesi adına SAS ve Norwegian havayollarının 3 ay süreyle kendi aralarında işbirliği yapabileceklerini, bu sürede ilgili teşebbüslere rekabet hukuku kurallarının uygulanmayacağını, böylelikle tüketicilerin gerekli mal ve hizmetlere sorunsuz bir şekilde erişebilmesi sağlanabileceğini açıklamış durumda[4].
  • Bununla beraber, Avrupa’da piyasaların süreçten olumsuz etkilenmelerinin önüne geçebilmek ve özellikle sağlayıcı konumunda bulunan teşebbüslerin ticari faaliyetlerini kriz döneminde sürdürülebilir kılmaları adına devlet yardımları rejimin işletilmesi gündeme gelmiş ve belirli miktara kadarki yardımlar için kolaylaştırıcı usuller tespit edilmiş durumda.

Dönemimizin en zorlu zamanında elbette kamu sağlığı, tüketici faydası, inovasyon gibi konuların desteklenmesi önemli. Ancak bu noktada fırsatçılara yer vermemek, sosyo-ekonomik açıdan daha büyük sorunların önünü açmamak adına rekabet otoritelerine önemli bir görev düşüyor. Pek çok rekabet otoritesinin gardını düşürmediği göz önüne alındığında, şirketlerin panikle tedbiri bırakmadan rekabet kurallarına uygun bir şekilde hareket etmesi önem kazanıyor. Bu kapsamda, birkaç kilit noktayı hatırlatmak faydalı olabilir:

  1. Fiyat değişimlerine dikkat!: Bu dönemde ortaya çıkan olağanüstü koşullar sebebiyle gerçek anlamda iktisadi temele dayandırılamayan ve bir piyasadaki teşebbüslerin çoğu tarafından uygulamaya sokulan paralel fiyat değişimlerinin rekabet hukukunun radarında kalmaya devam ettiğini dikkate almak gerekiyor. İlaveten, hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilecek olan aşırı fiyat, yıkıcı fiyat gibi rakipleri dışlayıcı veya sömürücü davranışlara karşı da tüm yetkili idari otoriteler gibi rekabet otoritelerinin de hassasiyet artırdığını göz önünde bulundurmak gerekiyor.  Bu kapsamda, dönemin dinamik yapısı da dikkate alınarak olası dar yada geniş pazar tanımlamaları kapsamında hakim durum endişesi taşıyabilecek teşebbüslerin yukarı ya da aşağı yönlü fiyat değişimlerine daha çok dikkat etmesi gerekiyor!
  2. Bağlama, paketleme uygulamaları gündemde: Arz-talep dengesinin özellikle bazı ürünler bakımından olağan dışı değişiklik gösterdiği günümüzde, hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında sıkıntılı değerlendirilen bağlama, paketleme uygulamaları bakımından dikkatli olmak gerekiyor. Bu noktada, mevcut koşullar altında hâkim durum değerlendirmesinin farklılık gösterebileceğinin, süregelen gelişmeler göz önüne alındığında ilgili pazar bakımından daha dar ya da geniş tanımlamalar yapılabileceğinin altını çizmekte fayda var!
  3. Rakip ile herhangi bir iletişime, işbirliğine doğrudan muafiyet yok: Dernek bünyesinde, rakip çalışanlarıyla doğrudan ya da sağlayıcı/müşteri vasıtasıyla gerçekleştirilen konuşmalar, mesajlaşmalar, video konferanslar salgın ile mücadele ile alakalı olsa, inovasyona dayalı olsa, stokların sağlanması ve fiyatların düşmesine yönelik olsa dahi sıkıntılı olabilir! Söz konusu pandeminin ne sorunlara yol açtığını, söz konusu sorunların nasıl üstesinden gelinebileceği, kurulabilecek olası işbirlikleri vb. konuları konuşmadan önce tekrar düşünmek ve söz konusu davranışların rekabet kurallarına uygunluğunu tartmak oldukça önemli – bu kapsamda rakiplerle de sosyal mesafeyi korumak önem kazanıyor!

[1] İtalya rekabet otoritesinin konuyla ilgili bir açıklamasına şu link üzerinden ulaşabilirsiniz: https://en.agcm.it/en/media/press-releases/2020/3/ICA-Coronavirus-the-Authority-intervenes-in-the-sale-of-sanitizing-products-and-masks

[2] Birleşik Krallık rekabet otoritesinin (“CMA”) konuyla ilgili açıklamasına şu link üzerinden ulaşabilirsiniz: “CMA statement on sales and pricing practices during Coronavirus outbreak” (March 5, 2020), available at: https://www.gov.uk/government/news/cma-statement-on-sales-and-pricing-practices-during-coronavirus-outbreak 

[3] U.S. Department of Justice – Press Release of March 9th, 2020: https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-cautions-business-community-against-violating-antitrust-laws-manufacturing

[4] Daha fazla bilgi için ilgili habere şu linkten ulaşabilirsiniz: https://news.bloomberglaw.com/mergers-and-antitrust/norway-temporarily-suspends-competition-regulation-for-airlines

Kartel Tarama Araçları ve Karteller ile Mücadele

Şahin Ardıyok & Emin Köksal

Doğası gereği gizli olan kartel anlaşmalarının, çoğu zaman şikâyet ya da kartelin tarafı olan firmaların pişmanlık başvurusu ile ortaya çıkartıldığını görüyoruz. Rekabet otoritelerinin sahip olduğu sınırlı kaynaklar sebebiyle, resen (kendiliğinden) inceleme başlatmaları ise nadiren gerçekleşiyor. Böylece mal ve hizmet piyasalarında keşfedilmemiş kartel yapılanmaları doğal ömürlerini sürdürerek toplumsal maliyet yaratmaya devam ediyor. Bu maliyetin azaltılması ve daha çok kartel anlaşmasının ortaya çıkartılması ise reaktif bir yaklaşımdan çok proaktif bir yaklaşımı gerektiriyor. İşte bu noktada, şikâyet ve pişmanlık başvurularını tetikleyecek, resen başlatılacak incelemeler için otoritelerin kaynak kullanımını etkinleştirecek bir yöntem olarak karşımıza kartel tarama araçları (cartel screening tools) çıkıyor.

Kartel tarama araçları, rekabet aksaklıklarına dair şüphelerin olduğu pazarlarda bu aksaklıkların varlığını tespit etmeyi amaçlayan tekniklerden oluşuyor. Rekabet Kurumu’nun yayınladığı terimler listesinde bu tekniklerle pazar yapısı, fiyat, maliyet, pazar payı, ihale teklifleri gibi bilgilerin istatistiksel yöntemlerle değerlendirilip verilerin teşebbüsler arası rekabet karşıtı bir anlaşmanın varlığına yönelik işaretler sunup sunmadığının araştırıldığı ifade ediliyor. Bu açıdan taramaya dayalı analizler, ilgili pazarın daha derinlemesine incelenmesine gerek olup olmadığına dair karar sürecine katkı yapan bir işlev görüyor.

Kartel tarama araçlarının proaktif bir yöntem olarak nitelendirilmesi rekabet otoritelerinin sadece resen harekete geçmesini kolaylaştırması açısından değil, yarattığı caydırıcılık etkisinden de ileri geliyor[1]. Kendi piyasaları için bu tür incelemeler yapılabileceğini gören firmaların kartel anlaşmalarına girişmekten vazgeçmesi, girişmiş olanların ise pişmanlık başvurusunda bulunmalarının tetiklenmesi söz konusu caydırıcılık etkisinin temelini oluşturuyor. Yani, kartel tarama araçlarının kullanımı bir yandan yeni kartel anlaşmalarının yapılmasında caydırıcı bir rol oynarken diğer yandan da var olan kartellerin çözülmesine katkı yapan etkin bir yöntem olarak karşımıza çıkıyor.

Kartel tarama araçları nerelerde kullanılıyor?

Her pazarda kartel anlaşmalarının yapılması ve sürdürülmesi mümkün değildir. Bir kartel anlaşmasının tetiklenebilmesi için, pazara hâkim olabilecek sayı ve nitelikte firmanın işbirliği yapabilmesine zemin hazırlayan bir ortamın varlığı gerekir. Sürdürebilmesi için ise kartel üyelerinin belirli bir disiplini sağlaması ve anlaşmadan cayanları cezalandırılabilmesi lazımdır. Bu olgular, sanayi iktisadı ya da oyun teorisi kitaplarından öğrenilebileceği gibi, popüler kültürün bir parçası olan bazı dizilerde de gözlemlenebilir. Örneğin Netflix’in Narcos: Mexico dizisinin[2] ilk bölümlerinde kartelin kurulması için pazarı kapsayacak düzeyde katılımın sağlanmasına yönelik gayretler ve tüm sezon buyunca disiplinin sağlanmasına yönelik eylemler bu çerçevede düşünülebilir. Pragmatik açıdan öğreneceklerimizi alıp bu yasadışı ticareti bir yana bırakırsak, kartel tarama araçlarının yoğunlaşmanın yüksek, satılan ürünlerin homojen ve teşebbüsler arası koordinasyonun mümkün olabileceği pazarların tespit edilmesinde kullanıldığını görüyoruz. “Yapısal tarama” olarak adlandırılan bu yöntem, teşebbüslerin kartel anlaşmalarına meyilli olabilecekleri pazarların tespitinde kullanılıyor. Böylelikle bu pazarların daha yakında takip edilmesi amaçlanıyor.

Öte yandan, rekabet karşıtı davranışlardan şüphelenilen pazarlardaki teşebbüslerin faaliyetlerine yönelik “davranışsal tarama” adı verilen yöntem daha sık kullanılan bir araç olarak karşımıza çıkıyor. Her pazarda bu türden bir incelemenin yapılması mümkün olmasa da şikâyet veya duyumlar ile harekete geçilerek ilgili pazardaki teşebbüslerin fiyatlama, üretim, yatırım vb. davranışları istatistiki yöntemler ile analiz edilerek daha derinlemesine bir inceleme yapılmasına gerek olup olmadığına karar veriliyor.

Bunlara ek olarak, kartel tarama araçları ihalelere yönelik kartel anlaşmalarının varlığının araştırılmasında da etkin bir araç olarak kullanılabiliyor. İhaleye giren teşebbüslerin sadece fiyat teklifleri değil, teklif verirken sundukları diğer bilgiler de analiz edilerek olası bir danışıklılığın izleri ortaya çıkarılabiliyor.

Peki, nasıl bir inceleme yapılıyor?

Özellikle davranışsal tarama çerçevesinde fiyat, üretim, pazar payları vb. değişkenlerin yönünün ve dağılımlarının incelenmesi, kartel tarama tekniklerinin temelini oluşturuyor. Örneğin, kartelin etkin olduğu dönemde fiyatların artmaya başlaması kartelin sonlandığı dönemlerde ise fiyatların düşmesi yönündeki varsayımdan[3] yola çıkarak, kartel dönemindeki fiyatlama dağılımının kartelin olmadığı dönemden farklı olduğuna yönelik hipotezler sınanıyor.

Varyans, standart sapma, ya da varyasyon katsayısı gibi istatistiki dağılım ölçütleri kullanılarak yapılan bu taramalarda sadece fiyatlama davranışları değil buna etki etmesi beklenen faktörler de göz önüne alınıyor[4]. Örneğin, fiyatın belirleyicilerinden biri olan maliyetlerin fiyatlama davranışı üzerindeki etkisine bakılarak bazı ipuçları elde edilebiliyor. Somutlaştırmak gerekirse, fiyatların hem yüksek hem de maliyetlere daha az duyarlı olduğu dönemlerde bir kartel anlaşmasının varlığından şüpheleniliyor.

Öte yandan, ihale tekliflerinde kartelin varlığına dair ipuçlarının ortaya çıkarılması ise daha ileri analizleri gerektirebiliyor. Rekabet içinde oldukları görünümünü vermek amacıyla firmaların izlediği bazı stratejiler de dikkate alınarak, rekabetçi olmayan (çok yüksek/düşük) teklifler dışarıda bırakılarak ya da düşük ve yüksek teklifler gruplanarak analizler yapılıyor.

Uygulamadan örnekler

Kartel tarama araçlarının tasarımının ve uygulamasının genelde kamu ihalelerine odaklandığını görüyoruz. Bunun temel sebebinin ihaleye dair teklif verilerine erişimin ve bir araya getirilmesinin kolay olmasından kaynaklandığı anlaşılıyor. Bunun yanında, özellikle kamu harcamalarının yüksek olduğu ülkelerde ihale kartellerinin ortaya çıkarılmasının yaratacağı faydanın da göz önüne alındığı görülüyor.

Bu kapsamda, İngiltere rekabet otoritesi CMA’nın (Competition and Markets Authority), kuruluşların (özel kuruluşlar dahil) ihalelerinde olası kartel davranışlarını tespit edebilmeleri için tasarladığı kartel tarama aracı gelişmiş bir yazılım olarak karşımıza çıkıyor[5]. CMA’nın resmi internet sayfasından indirilebilecek[6] bu yazılımla, kuruluşlar düzenledikleri ihaleler için teklif sunanların sergilediği eğilimleri, fiyat dağılımlarını, teklif dokümanlarının meta verisini analiz edip sahte teklifleri ve şüpheli durumları tespit edebiliyorlar. Verileri girilen her bir İhale bazında puanlama yapan bu yazılımla CMA, kuruluşların danışıklı ihaleleri tespit etmesine imkân sağlamakla birlikte kendilerine bu konuda başvuru yapılmasını da hedefliyor.

Rekabet otoritelerinin resen inceleme başlatabilmelerine yönelik tarama faaliyetleri için ise İsviçre rekabet otoritesi ComCo’nun (Swiss Competition Commission) yaptığı çalışma örnek gösterilebilir[7]. 2008 yılında yol yapımı ihalelerindeki danışıklılıkları tespit etmek amacıyla başlatılan kartel taraması sonucunda, 2013 yılında soruşturma açıldığını ve 2016 yılında tarama sonuçlarını doğrular şekilde kartel anlaşmasının ortaya çıkartıldığını görüyoruz. Kartel tarama faaliyeti kapsamında ilgili kamu kuruluşundan 282 ihaleye ilişkin alınan veriler temel istatistiki yöntemlerle analiz ediliyor. Kartel tarama araçları burada, şüpheli ihalelerin tespit edilerek resen soruşturma açılmasına zemin hazırlama işlevi görüyor.

Her iki uygulama esasında başta bahsettiğimiz kartellere yönelik proaktif bir yaklaşımın nasıl benimseneceği konusunda yol gösteriyor. CMA’nın uygulaması şikâyet ve pişmanlık başvurularını tetikleme işlevi görürken, ComCo’nun tarama faaliyeti ise resen başlatılacak incelemeler için otoritelerin elini güçlendiriyor.


[1] Bknz. OECD (2018). Summary of the Workshop on Cartel Screening in the Digital Era. Erişim tarihi 10.03.2020, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2018)3/en/pdf.

[2] NETFLIX (2018). Narcos: Mexico. Erişim tarihi 10.03.2020, https://www.netflix.com/tr/title/80997085.

[3] Bknz. CONNOR, J. M. (2005). Collusion and price dispersion. Applied Economics Letters12(6), 335-338.

[4] Bknz. ABRANTES-METZ, R. M., FROEB, L. M., GEWEKE, J., & TAYLOR, C. T. (2006). A variance screen for collusion. International Journal of Industrial Organization24(3), 467-486.

[5] CMA (2017). Screening for Cartels: Tools for Procurers. Erişim tarihi 10.03.2020, https://www.gov.uk/government/publications/screening-for-cartels-tool-for-procurers/about-the-cartel-screening-tool .

[6] 2020 Şubat ayı itibariyle ilgili sayfa mevcut olmasına rağmen söz konusu yazılım siteden kaldırılmıştır.

[7] Bknz. IMHOF, D., KARAGÖK, Y., & RUTZ, S. (2018). Screening for Bid Rigging—Does It Work?. Journal of Competition Law & Economics14(2), 235-261.

“Seni daha iyi görebilmek için”: Optik piyasasındaki yoğunlaşmalar Avrupa Komisyonu’nun merceğinde

Avrupa Komisyonu, dünyanın en büyük optik tedarikçisi EssilorLuxottica’nın Avrupa’nın en büyük optik perakende zinciri GrandVision’ı devralma işlemini nihai incelemeye aldı. İşlemin nihai incelemeye alınmasının ardında optik ürünlerin toptan ve perakende satışı pazarına yönelik rekabet hukuku endişeleri yer alıyor.

EssilorLuxottica, Ray-Ban ve Oakley gibi tanınmış markaları ile Avrupa’nın ve dünyanın en büyük optik tedarikçisi konumunda. GrandVision ise Avrupa genelindeki büyük optik perakende zincirlerinin (GrandOptical, Pearle) sahibi konumunda ve bu yünden EssilorLuxottica ile dikey bir ilişki içerisinde. Bununla birlikte EssilorLuxottica’nın perakende seviyede faaliyetleri de mevcut ve bu yönde bazı bölgelerde taraflar rakip konumunda. EssilorLuxottica’nın GrandVision’ı devralması işlemi, 2019 yılının sonunda Avrupa Komisyonu’na bildirilmişti[1]. Bildirim üzerine ilk incelemelerini tamamlayan Avrupa Komisyonu, çeşitli rekabet hukuku endişeleriyle işlemi AB Birleşme Devralma Tüzüğü kapsamındanihai incelemeye (Phase II) aldı[2].

Devralma işleminin optik lenslerin ve gözlüklerin toptan satışı pazarını etkileyebileceğini, bununla birlikte perakende seviyede de rekabetçi endişelerin söz konusu olabileceği Avrupa Komisyonu tarafından değerlendiriyor. Avrupa Komisyonu Başkan Yardımcısı Margrethe Vestager, EssilorLuxottica’nın dünyadaki en büyük gözlük tedarikçisi olduğunu, GrandVision’ın ise Avrupa’nın en büyük optik perakende zincirlerine sahip olduğuna vurgu yaptıktan sonra rekabet hukuku endişelerini şu sözlerle ifade ediyor: “Tüketici, devralma işlemi sonrasında yerel optikçiyi ziyarete gittiğinde daha yüksek fiyatlar ve daha az seçenek ile mi karşılaşacak sorusunun cevabını ayrıntılı şekilde incelemeliyiz”.

Devralma işlemine yönelik rekabet hukuku endişeleri, optik ürünlerin perakende satışı piyasasına yönelik. Avrupa Komisyonu’nun işleme yönelik endişeleri ana hatlarıyla şu noktalarda birleşiyor:

  • EssilorLuxottica’nın lens ve gözlük piyasasındaki pazar gücünü kullanarak GrandVision’un rakiplerinin satın alma koşullarını kötüleştirmesi ihtimali,
  • EssilorLuxottica’nın GrandVision ile perakende seviyede rekabet ettiği bölgelerde rakip teşebbüsün devralınmasının pazarda olumsuz etkiler doğurması ihtimali,
  • İşlem sonrasında EssilorLuxottica’nın, toptan seviyedeki rakiplerinin GrandVision kanalıyla pazara erişimini engellemesi ihtimali.

Bu endişeler ekseninde Avrupa Komisyonu ayrıntılı bir inceleme yapacak ve işleme izin verilip verilmeyeceğine yönelik kararını verecek.

Daha önce neler olmuştu?

Avrupa Komisyonu optik piyasasını ilgilendiren yoğunlaşma işlemlerine yabancı değil. Essilor ile Luxottica’nın birleşerek EssilorLuxottica’yı oluşturmaları için planladıkları işlem de 2017 yılının sonunda Avrupa Komisyonunca nihai incelemeye alınmıştı. Nihai incelemeye Luxottica’nın Essilor ile ürünlerini bağlayarak pazar kapamaya yol açabileceği endişeleri damgasını vurmuştu. Ancak nihai inceleme neticesinde Avrupa Komisyonunca herhangi bir taahhüde gerek olmaksızın Essilor ile Luxottica’nın birleşmesine izin verilmişti.

Peki ya Türkiye? Ülkemizde optik piyasasının dünü, bugünü, yarını

Avrupa’da olduğu gibi Rekabet Kurulu da Ekim 2018 tarihli kararı ile Essilor ile Luxottica’nın birleşmesi işlemine izin vermişti. Bununla birlikte Avrupa’dan farklı olarak birleşme işleminin onaylanması taahhütlere tabi kılınmıştı. Taahhüt paketinde Essilor’un kontrolündeki Merve Optik’in elden çıkarılması yönünde bir yapısal taahhüt bulunduğu gibi[3]; ürünlerin bağlı satılmayacağı, alıcılara akdi (de jure) veya fiili (de facto) münhasırlık uygulanmayacağı gibi davranışsal taahhütler de yer almıştı. Taahhütlere neden olan rekabetçi endişelerin oluşmasında, yatay örtüşmeler önemli yere sahip olmakla birlikte konglomera etkisinin ve dikey entegrasyonun piyasa kapamaya yol açma ihtimalinin de yeri vardı.

EssilorLuxottica’nın GrandVision’ı devralma işlemi Avrupa’da olduğu gibi Türkiye’de de izne tabi bir işlem olarak Ekim 2019’da Rekabet Kurumu’na bildirildi. Bahse konu işlem üzerinde yapılacak olan inceleme oldukça önemli, zira GrandVision’ın Türkiye iştiraki Atasun, Türkiye’nin en büyük zincir optik mağaza zincirine sahip. Her ne kadar yerel optikçilerin dâhil edildiği toplam mağaza sayısı hesaplamasında pazar payının %10’un altında kaldığı ifade edilse de ciro bazında Atasun’un pazarda önemli bir konuma sahip olduğu yorumları yapılıyor. Yerel optikçiler ile Atasun gibi zincir optik mağazaları arasındaki çekişme son dönemde dikkat çekiyor[4].

2018 yılında Essilor ile Luxottica’nın birleşmesi işleminde dikey entegrasyonun rekabet hukuku endişeleri arasında yer alması, mevcut işlem için toptan-perakende seviyesindeki entegrasyon nedeniyle rekabet hukuku endişelerinin doğmasına neden olabilir. Avrupa’da işlemin nihai incelemeye alınmasında etkili olan GrandVision’ın rakiplerinin alım koşullarının kötüleştirilmesi, yatay örtüşme bulunması, EssilorLuxottica’nın rakiplerine pazarın kapatılması endişeleri ile birlikte son dönemde optik piyasasındaki çekişme, işlemin Türkiye tarafı için dikkate alınacak konular arasında yer alıyor. Rekabet Kurulu’nun bu endişeleri ne derece dikkate alacağı, işleme izin verilip verilmeyeceği noktasında belirleyici olacak.


[1] M.9569 – EssilorLuxottica/GrandVision, European Commission

[2] Commission opens in-depth investigation into proposed acquisition of GrandVision by EssilorLuxottica, European Commission, 6 Şubat 2020, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_217 (Son erişim tarihi: 18.02.2020)

[3] Bu yapısal taahhüt kapsamında Merve Optik’in Essilor öncesindeki sahipleri Demirel Ailesi tarafından devralınmasına Rekabet Kurulu’nun 29.11.2019 tarihli ve 19-42/703-301 sayılı kararı ile izin verildi.

[4] Mahallenin optikçiler zincir markalara karşı!, Yasemin Salih, Dünya Gazetesi, 27 Aralık 2019, https://www.dunya.com/sektorler/mahallenin-optikcileri-zincir-markalara-karsi-haberi-459454 (Son erişim tarihi: 18.02.2020)

Avrupa Rekabet İçtihadında 5G Hızında Değişim Bekleniyor!

Son dönemde gerek reklamları, gerekse haberleri meşgul eden ve heyecanla beklenen 5G teknolojisi, Avrupa rekabet hukukunda da yerini buldu. Telekomünikasyon sektörünü kasıp kavuran bu yeni teknoloji ülkeler arasında bir yarışa dönüşürken, sunulan vaatlerin yerine getirilmesi hem teknolojik altyapı hem de maliyetler açısından sektör oyuncularını işbirliğine sürüklüyor. Sektör liderleri arasında ağ paylaşım anlaşmaları ve ortak girişimlerin kurulması yaygınlaşırken, bu iş birliklerinin rekabet hukuku açısından doğurabileceği endişelere ilişkin kulislerden sesler yükseliyor.

Her ne kadar rakip işbirliklerinin doğurabileceği anti-rekabetçi etkilerin oldukça kendine özgü bir yapısı olan 5G işbirlikleri açısından daha hafif bir değerlendirmeye tabi tutulabileceği söylense de, henüz bu konuda bir içtihat oluşmuş değil. Mevcut durumda Avrupa Komisyonu yanı sıra ulusal rekabet otoriteleri önündeki dosyalar dikkate alındığında, önce davranan otoritelerin bu alanda içtihat oluşumunda etkili olacağı anlaşılıyor.

Hal böyle olunca, Avrupa’nın rekabet içtihadı açısından belirleyici olabileceği düşünülen işlemler arasında yer alan Vodafone/Telecom Italia, Orange/Proximus ve O2/T-Mobile işlemlerini yakından inceleme ihtiyacı doğuyor.

İtalya’nın en büyük baz istasyonu şirketi yolda (mı?)

İtalya’daki baz istasyonlarını tek bir çatı altında toplamayı hedefleyen Vodafone ile Telecom Italia birleşmesine ilişkin geçtiğimiz Temmuz ayında imzalanan anlaşma Avrupa Komisyonu’nun değerlendirmesine sunuldu. İtalya’da faaliyet gösteren dört mobil ağ operatörü içerisindeki en büyük iki operatörün birleşmesi ile, yaklaşık 22.000 baz istasyonuna sahip bir ortak girişimin kurulması hedefleniyor. 

Teşebbüsler arasındaki ağ paylaşım anlaşması Vicenza, Pescara ve Roma gibi şehirleri kapsam dışında tutarak rekabetçi endişeleri bir nebze azaltmayı hedeflese de, İtalya’nın en büyük iki mobil şebeke operatörünün baz istasyonları aracılığıyla kuracağı yapısal ilişkiye yönelik olarak Komisyon’dan çıkacak kararın ne olacağı kulislerde merak konusu.

Belçika Rekabet Otoritesi Orange/Proximus’u askıya aldı

Vodafone ve Telecom Italia ile benzer şekilde, Orange ve Proximus da geçtiğimiz Temmuz ayında kuracakları ortak girişime yönelik olarak ilk adımlarını atmıştı. Belçika pazarında toplam %75 pazar payına sahip olan teşebbüslerin akdettiği ağ paylaşım anlaşması sonucunda teşebbüslerin anten, radyo ve baz istasyonlarının da dahil olduğu aktif ve pasif ekipmanlarını içerecek şekilde bir ağ paylaşımında bulunması hedefleniyor.

Tam da sözleşmenin bu geniş kapsamından hareketle Belçika pazarında küçük pazar payına sahip oyunculardan olan Telenet, Belçika Rekabet Otoritesi’ne bir şikâyette bulunup, işlemin pazardaki rekabeti olumsuz yönde etkileyeceğini ileri sürdü. Altyapı pazarındaki oyuncu sayısının bu birleşme sonrası 3’ten 2’ye düşeceğini vurgulayan Telenet’in şikâyetini dikkate alan Otorite, çalışanların yeni kurulacak ortak girişime geçmesini 16 Mart’a kadar engellemeye yönelik bir ihtiyati tedbir kararı verdi. Bu kapsamda, Orange ve Proximus’a da Belçika Posta Hizmeti ve Telekomünikasyon Enstitüsü ile yaptıkları görüşmeleri Otorite’ye bildirmeleri için 9 Mart’a kadar süre verildi.

İhtiyati tedbir kararını açıklarken herhangi bir yorumda bulunmayan Otorite’nin Telenet’in şikâyetini esasen inceledikten ve işlemin pazarda doğurabileceği pozitif etkileri inceledikten sonra vereceği karar rekabet çevrelerince yakından takip ediliyor.

Çekya sert bir tavır sergiliyor

Çekya’nın gündeminde ise O2 ve T-Mobile’ın kuracağı ortak girişim var. Avrupa Komisyonu, Çekya’nın en büyük iki operatörünün yaptığı ağ paylaşım sözleşmesinin AB rekabet kurallarını ihlal eder nitelikte olduğunu ve rakipler arası işbirliğinin inovasyona zarar vererek yeni telekom altyapılarının çıkarılmasına ket vurduğu görüşünde olduğunu bildirdi.

Telenet’in Belçika’da gerçekleştirilecek ortak girişime karşı yaptığı şikayetinde örnek olarak gösterdiği bu dosya her ne kadar Orange/Proximus işlemine benzese de, iki işlem arasındaki en büyük fark Çekya’da gerçekleştirilmesi öngörülen ağ paylaşımı anlaşmasının 5G teknolojisini kapsamaması olarak karşımıza çıkıyor. 5G teknolojisinin altyapısal ve maliyet gereklilikleri dikkate alındığında iki örneğin birbirinden farklı değerlendirilmesi olası gözüküyor. Avrupa Komisyonu’nun bu dosya özelinde de yakın zamanda karara varması bekleniyor.

Bahse konu işlemlerden hangisinin önce karara bağlanacağı, yeni 5G teknolojisinin Avrupa rekabet hukuku içtihadında kendisine yeni bir yer edinip edinmeyeceğini gösterecek gibi duruyor. Pazarın nasıl tanımlanacağı ve anti-rekabetçi etkiler ile inovasyon arasındaki dengenin nasıl kurulacağı bu anlamda oldukça önem arz ediyor. Avrupa’da gelişecek içtihadın Türk rekabet hukukunda nasıl ele alınacağını ise zaman gösterecek.

Vertical Block Exemption Regulation system update. Remind Later or Install now?

The European Commission (Commission) is now evaluating whether Regulation 330/2010 (better known as the Vertical Block Exemption Regulation or VBER) and its accompanying guidelines (Vertical Guidelines) are still fit for purpose, particularly in today’s digital age.

Art. 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (Treaty) prohibits agreements between undertakings that restrict competition unless they contribute to improving the production or distribution of goods or services or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefits, in accordance with Art. 101(3) of the Treaty. The prohibition of Art. 101(1) of the Treaty covers amongst others agreements – vertical agreements, i.e. the agreements entered into between two or more undertakings operating at different levels of the production or distribution chain, and relating to the conditions under which the parties may purchase, sell or resell certain goods or services.

The VBER provides a legal safe harbor and exempts the agreements between undertakings operating at different levels of the commercial chain from the general EU competition rules and allows suppliers to restrict a distributor’s active sales to a specific territory or customer group. The VBER and the Vertical Guidelines is an instrument of great importance in the European Union and its Member States which helps companies to self-assess the compatibility of their vertical arrangements with EU competition law.

The first VBER was adopted by the Commission in 1999. In 2010 it was replaced by the currently applicable Regulation which will expire on 31 May 2022. Taking into consideration the new market developments since 2010, in particular the significant growth of e-commerce and the rise of new market players such as online platforms, which essentially affect the distribution and pricing strategies of manufacturers and retailers and also led to an intense debate regarding what contractual restraints in an online world are acceptable, the current VBER does not cover the questions emerging from these digital developments.

The purpose of the ongoing evaluation is to gather evidence whether the Regulation is still effective, efficient, relevant and is in line with EU law, as it is also a great opportunity to clarify some grey areas in the current VBER and Vertical Guidelines. Upon the conclusion of the evaluation, the Commission will decide whether it should let the VBER lapse, prolong its duration or revise it, together with the accompanying guidelines.

It is anticipated that the evaluation process will at least provide the clarifications and further guidance on such issues as the combination of franchising with exclusive distribution, the circumstances in which recommended resale prices amount to resale price maintenance (e.g. practices prohibiting discounts applied by retailers, or practices compelling retailers to apply a price within a specific range defined by the supplier), the definitions of “active sales” and “passive sales”, the legal qualification and assessment of retail most favored nation clause, the distinction between independent traders and agents acting on behalf of a supplier. Guidance on these matters would certainly ease the companies, especially small and medium-sized enterprises, to self-assess the lawfulness of a vertical agreement based on the VBER and Vertical Guidelines.

It is also highly expected that with the update of the VBER and the Vertical Guidelines the questions concerning the online platforms, which do not fit into the traditional supplier/buyer relationship reflected in the existing regulation, will be clarified, for instance, whether online platforms can qualify as genuine agents and what relevant factors shall be taken into account in the assessment of it. It is also anticipated, that the explanations regarding such questions as the bans on sales via third-party online platforms, prohibitions on the use of price comparison websites, brand bidding in online advertising, as well as uncertainty regarding the treatment of intra-brand restrictions imposed by online platforms with a degree of market power, will be clarified.

The review of the VBER is divided into two phases. Evaluation phase, which was launched on 3 October 2018 and approximately takes 18 months, and will end upon the publication of Staff Working Document, which, in this case, is planned for Q2/2020. The main objective of this phase is to collect comprehensive evidence on the key competition issues arising in vertical relationships from the perspective of the businesses, consumers and EU competition law enforcers. The evaluation phase includes a public consultation process allowing interested stakeholders to provide feedback and contribute suggestions as well as gathering the information and experience from national competition authorities, relevant European and national case law.

Commission has already finished public consultation and received 164 contributions to the public consultation submitted through the online questionnaire from business associations, companies/business organizations, non-governmental organizations, academic and research institutions and law firms. The public consultation allowed the participants to express their view on the existing regulation and to emphasize the questions, which usually appears in practice.

As regards the enforcement perspective, the experience of the national competition authorities and the courts of the EU Member States applying the VBER and the Vertical Guidelines, have been particularly important for this evaluation. National competition authorities considered that legislation under revision has met its objectives and contributed to promote good market performance in the EU and that the Commission should maintain both instruments, while taking the opportunity of the review to clarify and adjust the current rules, notably in light of market developments over the last decade.

The Commission will publish results of the consultations in the form of a Staff Working document during the first half of 2020. Upon its publication, the second, impact assessment phase will be opened which approximately will take 24 months, until expiry of the VBER. During this period, the Commission will verify the existence of any problem related to the current functioning of the Regulation identified during the evaluation phase, explore the underlying causes, assess whether EU action is needed, and analyze the advantages and disadvantages of available solutions. However, it is very unlikely that any new rules will enter into force before the expiry of the current VBER and the Vertical Guidelines at the end of May 2022.

Google Kararına Bir de Usul Yönünden Bakalım! Rekabet Kurulu Nezdinde Google Soruşturması Nasıl İlerledi?

Hatırlamamız gerekirse, Rekabet Kurulu 2018 yılında Yandex’in başvurusu üzerine açtığı soruşturma sonucunda verdiği kararında,[1] Google LLC, Google International LLC ve Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti’den oluşan ekonomik bütünlüğün (“Google”), “lisanslanabilir mobil işletim sistemleri” piyasasında hâkim durumda olduğuna karar vermişti. Kararın devamında da, Google’ın cihaz üreticileri ile imzaladığı Mobil Uygulama Dağıtım Sözleşmeleri’nde yer alan Google arama motorunun sözleşme ile belirtilen noktalarda varsayılan olarak atanması, Google arama parçacığının ana ekranda konumlandırılması, Google Webview bileşeninin ilgili işlev için varsayılan ve tek bileşen olarak atanması uygulamaları ile Gelir Paylaşımı Sözleşmeleri’nde yer verilen ve Google aramanın cihazlara münhasıran yüklenmesini temin eden hükümler yoluyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 6. maddesini ihlal ettiğine karar vermiş ve bu nedenle, 2017 gayrisafi gelirleri baz alınarak Google’a 93.083.422,30 TL idari para cezası vermişti.

Aynı kararla Google’a para cezasının dışında, tüm Mobil Uygulama Dağıtım Sözleşmelerine,  rakip uygulamaların cihaza önyüklemesinin engellenmediğine ilişkin açık bir hükmün eklenmesine ilişkin olarak görüş yazısı gönderilmesine, bununla birlikte yine ihlali sonlandırmak ve pazardaki etkin rekabetin tesisi için Türkiye’de satışa sunulmak üzere üretilen cihazlarında Ticari Android İşletim Sistemi kullanmak isteyen cihaz üreticileriyle yaptığı sözleşmelere birtakım hükümler eklemesi ve birtakım hükümleri çıkarması yönünde yükümlülükler getirilmesine karar verilmiş ve bu değişikliklerin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6 ay içerisinde yerine getirilerek Rekabet Kurumuna tevsik edilmesine karar verilmişti.

Kısaca sürecin öncesinden söz edersek, Yandex’in başvurusu üzerine açılan önaraştırma sonucunda, Rekabet Kurulunca soruşturma açılmamasına ancak 9. maddenin 3. fıkrasına göre münhasırlığa yönelik Mobil Hizmetler Dağıtım Sözleşmesinde yer alan hükümlerin kaldırılması yönünde görüş gönderilmişti. Bunun üzerine Yandex, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca kararın değiştirilmesi talebiyle başvurmuş, talebinin reddi üzerine de dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle Ankara İdare Mahkemesi nezdinde dava açılmış ve yürütmenin durdurulması talep edilmişti. Davada, önce Ankara 5. İdare Mahkemesince[2] yürütmenin durdurulması talebi reddedilmiş, ancak bu karara yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi[3] itirazı kabul ederek yürütmenin durdurulmasının reddine ilişkin kararı kaldırmış ve dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir. Bunun üzerine Rekabet Kurulu soruşturma açılmasına karar vererek soruşturma sürecini başlatmıştır.

Yukarıda sözünü ettiğimiz altı aylık sürenin sonunda, Kurum’a söz konusu yükümlülüklerle ilgili bir uyum paketi sunan Google’ın, yapılan inceleme sonucunda söz konusu uyum paketinin Rekabet Kurulu’nun getirdiği yükümlülükleri karşılamadığı sonucuna varıldı. Bu tespitin üzerine Rekabet Kanunu’nun 17. maddesinin 1-a bendine göre, 07.11.2019 tarihinde başlamak üzere, Kurul kararında yerine getirilmesine karar verdiği hususların tam olarak yerine getirildiği tarihe kadar geçen süre için Google’a 2018 yılı Türkiye cirosunun on binde beşi olmak üzere süreli para cezası verdi. Rekabet Kanunu uyarınca, para cezasının kararın yerine getirilmediği tarihten itibaren işlemesi gerekirken, Kurul’un başlangıç tarihi olarak neden 07.11.2019’un belirlendiğine yönelik bir açıklama ise getirilmedi.

Gelelim Süreli Para Cezasının Belirlenmesine…

Rekabet Kurulu’nun Google’ın yükümlülüklerini yerine getirmemesine ilişkin süreli para cezasının başlangıç tarihi 07.11.2019 iken, kararın yayımlanma tarihi ise 22.11.2019 olarak karşımıza çıkıyor. Bu tarihten sonra, konu ile ilgili gelişmelere baktığımızda ise karşımıza öncelikle 17.12.2019 tarihinde yapılan Google basın açıklaması ve hemen akabindeki gerçekleşen 18.12.2019 tarihli Rekabet Kurumu basın açıklaması çıkıyor. Yapılan açıklamalara göre, bu tarih itibariyle Google’ın yükümlülükleri yerine getirme konusunda bir uyum başvurusu olmadığı anlaşılıyor. Bu tarih itibariyle, nispi para cezasına temel alınacak gün sayısının tespit ederken, Kasım ayından 23 gün ve Aralık ayından da 17 gün geçtiğinden, cezaya esas alınacak gün sayısı toplam 40 günü buluyor. Bu durumda Google’a verilen bir günlük ceza, cironun on binde 5’ine tekabül ettiğinden, 40 günlük ceza cironun %2’si seviyesine geliyor.

Rekabet Kurulu’nun ilk kararında 6. madde ihlali nedeniyle verdiği cezanın 93 milyon TL’den biraz daha fazla olduğunu hatırlayalım. Her ne kadar ticari sır nedeniyle bu cezanın Google’ın gayri safi gelirinin yüzde kaçına tekabül ettiği açıklanmasa da bu konuda bir yaklaşık bir tahmin yürütmek mümkün.

Söz konusu ceza, karardan anlaşıldığı üzere Rekabet Kanunu’nun 16. maddesi ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. Maddesi uyarınca verilmiştir. Ceza Yönetmeliği’nin 5/1-a maddesi diğer ihlaller için temel ceza belirlenmesine ilişkin olup, bu ihlallere ilişkin temel para cezası binde 5 ile yüzde 3 arasındaki bir makas içinde belirlenmektedir. Yine aynı maddenin 2. fıkrasına göre Kurul temel para cezasını belirlerken, Google’ın piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları da dikkate almalıdır. Kararda da belirtildiği gibi ihlal süresi 5 yılı aştığından cezaya bir kat artırım yapılmıştır.

Bu bilgiler ışığında bir tahmin yürütürsek eğer temel para cezası cironun %0,5’i olarak belirlenmiş ise, 5 yıldan fazla sürdüğünden bir kat artarak %1, eğer temel para cezası %1 olarak belirlenmiş ise yine bir kat artarak %2 olarak karar tesis edildiğini tahmin ediyoruz.

Yukarıda yaptığımız tahmini hesaplamaya baktığımızda, asıl ceza yani ihlalden dolayı verilen cezanın cironun %1’i olması halinde ise süreli para cezasının 20. gününe; %2’si olması halinde ise 40. gününe denk geldiğini anlıyoruz. Süreli para cezasının geçen süreç içerisinde, Rekabet Kurulu’nun yerine getirilmesini istediği yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde daha da artması ise mümkün.

Süreli Para Cezasının Hukuki Dayanağı Ne?

Rekabet Kanunu’nun değişik 17. maddesi uyarınca Kurulun, teşebbüs ve teşebbüs birliklerine, 16. maddenin birinci fıkrasında belirtilen cezalar saklı kalmak kaydıyla, nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması durumunda uyulmayan her gün için,  ilgili teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan, bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin on binde beşi oranında idari para cezası vereceği, bu fiile ilişkin idari para cezasının yükümlülük getirilen kararda herhangi bir süre belirlenmemiş ise, bu kararın tebliğini takip eden günden itibaren verilebileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan 17. maddenin değiştirilmesinden önceki halinde ise; Kurul’un teşebbüs ve teşebbüs birliklerine kararda belirtilecek tarihten başlamak üzere, ihlale son verilmesi ve diğer tedbirlere ilişkin karara uyulmaması halinde her gün için elli milyon lira (bugünkü rakamlarla 50 TL) süreli idari para cezası verme yetkisi bulunuyordu. 

Bu hükmün değiştirilmesi ile ilgili olarak Rekabet Kurumu’nda bir eski olaya göre, Kurum’un faaliyete geçtiği yıllarda, dönemin önemli iş adamlarından birinin işyerine yerinde inceleme yapılması üzerine iş adamı, yerinde incelemeye engel olunmasının cezasının ne olduğunu sormuş ve günlük 20 milyon lira (bugünün rakamları ile 20 TL) olduğunu öğrenmesi üzerine bir yıllık cezayı ödemeye ve yerinde incelemeyi engellemeye karar vermiştir. Günlük para cezası limitlerinin kaldırılmasına ilişkin hükümlerin de bu olay ve uygulamadaki diğer deneyimler sonucu değiştirildiği konuşulur.

Süreli Para Cezasının İhlale İlişkin Cezadan Daha Fazla Olduğu Başka Örnekler…

Konya ilinde faaliyette bulunan Mosaş Akıllı Ulaşım Sistemleri A.Ş. hakkında yerinde incelemeyi engellediği gerekçesiyle 2017 yılında oluşan gayri safi gelirinin binde beşi oranında olmak üzere 81.500,87 TL idari para cezası verilmiştir.[4] Aynı teşebbüs hakkında yerinde teşebbüsün engellendiği 05.06.2018 gününden başlayan ve Rekabet Kurumu uzmanlarının davet edildiği teşebbüs yazısının Rekabet Kurumu kayıtlarına girdiği 22.06.2018 günü arasında 17 gün geçtiği için ayrıca 8.150,09 x 17 = 138.551,53 TL süreli para cezası uygulanmıştır.[5] Görüleceği üzere yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle verilen idari para cezası yaklaşık 10 günlük süreli para cezasının karşılığıdır. Bir başka deyişle her 10 günde, süreli para cezası asıl cezanın katlarına ulaşacaktır.

Google kararı bağlamında, yukarıda da belirttiğimiz gibi, maddenin bugünkü hali ile nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması, durumunda geçecek her yirmi gün teşebbüsün cirosunun %1’ine tekabül edecek, 40 günde %2, 60 günde %3 şeklinde artacaktır. Tahminlerimize göre Google’a rekabet ihlalinden dolayı verilen asıl idari para cezanın %2 olduğunu düşünürsek, verilen süreli para cezası 80. günde iki katına ulaşacak ve her geçen gün de artmaya devam edecektir.

SONUÇ

Rekabet Kanunu’nda düzenlenen süreli para cezalarının, her ne kadar günlük hesabı ciroya göre olmakta ise de, cezanın ucunun açık olması ve azami sınır bulunmamasının fiil ile ceza arasında ölçülülük unsurunu ne denli sağlayacağı, hakkaniyete ne ölçüde uygun olacağı belli değildir. Rekabet Kanunu’na göre verilen usuli cezalarda haksızlık içeriğinin dikkate alınmayarak fiili işleyen teşebbüse, fiiller arasındaki işleniş biçimi ve dolayısıyla haksızlık içeriği dikkate alınmayarak kanunda belirlenen yüzdenin her olaya aynı şekilde uygulanarak ceza verilmesi artık rekabet hukukçularınca tartışılır bir noktaya gelmiştir. Rekabet Kanunu’nun usuli cezalarla ilgili hükümlerinin tüm paydaşlarla birlikte gözden geçirilmesinin, günün şartlarına göre adalet ve hakkaniyetin gerektirdiği ölçüde yeniden düzenlenmesinin zorunlu olduğu kanaatindeyiz.


[1] Rekabet Kurulu’nun 19.09.2018 gün ve 18-33/555-273

[2] 31.082016 gün ve E.2016/2625 sayılı karar

[3] 09.11.2016 gün ve 2016/134 Y.D itiraz kararı.

[4] Rekabet Kurulu’nun 21.06.2018 gün ve 18-20/356-176 sayılı kararı.

[5] Rekabet Kurulu’nun 05.07.2018 gün ve 18-22/378-185 sayılı kararı.

Avrupa Birliği cezalandırırken Amerika ne yapıyor?

Şahin Ardıyok & Emin Köksal

Bu yıl ABD’de başkanlık seçimi için yapılacak tartışmaların bir parçasını da dijital pazarlardaki rekabet politikasına dair söylemlerin oluşturacağı görülüyor. Dijital platformlara Avrupa Birliği’nde cezalar verilip arda soruşturmalar açılırken, ABD’de henüz bu alanda uygulanmış bir yaptırım söz konusu değil. Fakat Google, Facebook, Amazon gibi dev platformları bölmek, hatta parçalara ayırmak şeklinde politik bir söylem uzun bir süredir var.

Bu görüşü geçtiğimiz yıl açıkça dillendiren kişi, Demokratların olası başkan adayı Senatör Elizabeth Warren. Warren – her ne kadar bu açıklıkta belirtmese de – dev platformların bölünmeleriyle ölçeklerinin sınırlanacağını, potansiyel rakiplerin rekabet şansının artacağını ve bunun da arzu edilir bir rekabetçi piyasa düzenine işaret edeceğini söylüyor. Dahası Warren, özelikle Amazon gibi e-ticaret şirketlerinin kendi pazaryerlerinde hem işletici hem de satıcı olmalarını engelleyen bir yasal düzenlemeyi de savunuyor[1].

Bu politik söylemlere akademik destek de var

Bu tür söylemler geniş halk kitlelerinden ve bazı çıkar gruplarından destek bulduğu için politikacıların gündeminde olmaya devam edecek gibi görünüyor. Ancak, ilk bakışta hakkaniyetli bir yaklaşımı çağrıştırıyor olsa da, bu tür müdahalelerin uygulamaya geçebilmesi için hem hukuki hem de iktisadi açıdan gerekçelendirilmesi gerekiyor. Nitekim, Lina Khan gibi rekabet hukuku akademisyenlerinin çalışmaları ile bu alanda bir altyapı oluşturulduğu söylenebilir. Geçtiğimiz yıllarda rekabet dünyasında ses getiren makalesinde Khan[2],  mevcut rekabet hukukuna dair çerçevenin dijital ekonomideki pazar gücüne dair sorunlarla baş etmekte yetersiz kaldığını iddia ediyor. Khan, makalesinde dijital platformların gücü ile baş edebilmek için iki yoldan bahsediyor: (1) geleneksel rekabet politikası prensiplerini yeniden tasarlamak veya (2) söz konusu platformlar için öncül düzenlemeler (regülasyonlar) getirmek.  Khan bu konuda yalnız da değil. Tamamen aynı argümanlarla olmasa da kendi alanlarında şöhret sahibi akademisyenlerin Chicago Üniversitesi Stigler Merkezi için hazırladıkları rapor da benzer öneriler sunuyor[3]. Raporun temel çıktılarından biri dijital platformlara yönelik öncül düzenlemeler yapacak bir dijital otoritenin kurulmasına işaret ediyor.

Rekabet ile ilgili otoriteler ne yapıyor?

ABD’de rekabet politikası uygulayıcıları olarak, FTC (Federal Ticaret Komisyonu), DoJ’den (Adalet Bakanlığı) bahsedebiliriz. Ancak eyalet savcılarının da rekabet ihlali sayılabilecek davranışlara müdahil olabileceğini eklemek gerekir.

Dijital platformlar özellikle son birkaç yıldır FTC ve DoJ’in gündeminden düşmüyor. Hali hazırda – muhtemelen karmaşık bir işle uğraştıklarının farkında olduklarından – aralarında bir iş bölümü yapmış durumdalar. Şirketler bazında yapılan bu iş bölümünde FTC, Facebook ve Amazon ile ilgilenirken DoJ, Google ve Apple’ı mercek altına almış durumda[4]. Henüz doğrudan rekabet ihlaline dair somut bir soruşturma olmasa da her iki kurumun da incelemelerinde kayda değer bir mesafe kat ettiği anlaşılıyor.

Bu arada, 50 eyalet savcısının Google’ın reklam ve arama pazarlarındaki davranışlarına dair bir inceleme başlattığını da ekleyelim. Bu olayı geçtiğimiz sonbahar Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin merdivenlerinde yaptıkları bir açıklama ile kamuoyuna bildirdiler[5]. Ayrıca temsilciler meclisi rekabet alt komisyonunda da geçen yıldan bu yana devam eden bir inceleme söz konusu.

FTC ve DoJ dijital pazarları nasıl bir anlayışla ele alıyorlar?

FTC ve DoJ’in dijital pazarları incelerken takındıkları tavrının – politikacılarınkinden farklı olarak – gayet serin kanlı ve sağduyulu olduğunu söylemek gerek. Kamuoyuna yaptıkları açıklamalardan, dijital pazarların ülkenin ekonomik büyümesinde ve tüketici refahındaki artışta önemli bir rol oynadığının farkında oldukları anlaşılıyor. Dahası, rekabet ihlaline dair herhangi bir yaptırımın somut delillere dayanması gerektiğini ve her incelemenin bir yaptırım ile sonuçlanmayacağına vurgu yapıyorlar.

Örneğin, geçtiğimiz bahar FTC’nin başkan yardımcısı Finch’in yaptığı açıklamalar bu yönde bir sağduyu ve öngörüye işaret ediyor. Finch, bugün rekabet için birer tehdit olarak görülen Google, Facebook, Amazon vb. platformların, şimdi sahip oldukları üstünlüklerin inovasyon ve yatırım güdüsünden kaynaklandığını, rekabet otoritelerinin görevinin ise tüketici talebini karşılayacak bu üstünlükleri elde edilebilecek yarışın hızlandırılması olduğunu söylüyor. Finch bu konudaki görüşünü, “geleceğin yenilikçilerinin neler yapabileceği bu güdüleri koruduğumuz sürece bizleri şaşırtacaktır” şeklinde dile getiriyor[6].

FTC’nin rekabet birimin başındaki Hoffman’ın daha yakın tarihte yaptığı bir açıklama ise FTC’de bu işle uğraşan ekibin dijital pazarlardaki incelemelere rehberlik edecek çıktıları hazırlamakla meşgul olduğunu haber veriyor[7]. Bu açıklamalardan anlaşılıyor ki, somut bir fiilin incelenmesinden çok dijital pazarlarda ne tür davranışların rekabet karşıtı olabileceğine dair bir çerçeve belirlenmeye çalışılıyor.

DoJ’in de benzer ve hatta daha kapsamlı bir girişim içinde olduğunu görüyoruz. Geçtiğimiz yılın Temmuz ayında duyurulduğu kadarıyla DoJ, dijital pazarlara yönelik geniş çaplı bir rekabet incelemesi başlatmış durumda. Bu inceleme kapsamında tüketicilerin, şirketlerin ve girişimcilerin arama, sosyal medya ve bazı e-ticaret hizmetleri pazarlarındaki kaygılarına yönelik bir araştırmanın yapılacağı anlaşılıyor[8].

Özetlemek gerekirse

Avrupa Birliği’nde dijital platformlara yönelik yaptırmalar karara bağlanıp yeni soruşturmalar açılırken, ABD’de – rekabet ihlali açısından – somut bir soruşturma ya da yaptırımdan henüz bahsedemiyoruz. Süregiden politik söylemlerin önümüzdeki başkanlık seçimleri sürecinde daha da alevlenmesi beklenirken, FTC ve DoJ gibi kurumların daha sağduyulu ve öngörülü bir tavır içinde oldukları görülüyor.


[1] HERNDON, A. W. (8 Mart  2019). Elizabeth Warren Proposes Breaking Up Tech Giants Like Amazon and Facebook. The New York Times. Erişim için https://www.nytimes.com/2019/03/08/us/politics/elizabeth-warren-amazon.html?module=inline.

[2] KHAN, L. M. (2016). Amazon’s Antitrust Paradox. Yale Law Journal, 126(3), 710–805.

[3] STIGLER CENTER. (2019). Stigler Committee on Digital Platforms Final Report. Erişim için https://research.chicagobooth.edu/-/media/research/stigler/pdfs/digital-platforms—committee-report—stigler-center.pdf.

[4] KENDALL, B., & McKINNON, J. D. (3 Haziran 2019). Congress, Enforcement Agencies Target Tech. The Wall Street Journal. Erişim için https://www.wsj.com/articles/ftc-to-examine-how-facebook-s-practices-affect-digital-competition-11559576731?mod=article_inline.

[5] KENDALL, B. (9 Eylül 2019). Attorneys General Launch Probe of Google. The Wall Street Journal. Erişim için https://www.wsj.com/articles/attorneys-general-launch-probe-of-google-11568055853.

[6] McDONNEL, C. (26 Mart 2019). US DOJ view of digital platforms guided by Trinko. Global Competition Review.  Retrieved from, https://globalcompetitionreview.com/article/1189234/us-doj-view-of-digital-platforms-guided-by-trinko.

[7] FUNG, B. (11 Eylül 2019). FTC ramping up its Big Tech antitrust investigations. CNN Business.  Erişim için https://edition.cnn.com/2019/09/11/tech/ftc-big-tech-antitrust-investigations/index.html.

[8] ROMM, T., DWOSKIN, E. & TIMBERG, C. (24 Temmuz 2019). Justice Department announces broad antitrust review of big tech. The Washington Post.  Erişim için https://www.washingtonpost.com/technology/2019/07/23/justice-department-announces-antitrust-review-big-tech-threatening-facebook-google-with-more-scrutiny/.