Rekabet Kurulu, İspat Standardına Tekrar Göz Kırpıyor: Rekabet Kurulu, Mardin’deki Yumurta Üreticilerine İlişkin Kararını Verdi!

Rekabet Kurulu, Mardin’de faaliyet gösteren sofralık tavuk yumurtası üreticilerinin aralarında yumurta fiyatlarını belirlediklerine ilişkin gizli bir şikayet başvurusu üzerine 2018 yılının son günlerinde bir önaraştırma başlatmıştı.

Önaraştırmanın tamamlanmasını müteakip Rekabet Kurulu, 13 Haziran 2019 tarihinde şikayetin reddine ve soruşturma açılmamasına karar vermişti. 24 Ekim 2019 tarihinde yayınlanan gerekçeli kararın, Türkiye’de rekabet hukuku uygulaması bakımından oldukça umut verici olduğu söylenebilir. Zira, piyasa koşullarının ve ekonomik gerekçelendirmenin, teşebbüslerin fiyatlama davranışlarının değerlendirilmesinde merkeze konduğunu gördüğümüz kararda; özellikle amaç yönünden rekabet kısıtlamalarının tespitinde temel alınan ispat standardının da oldukça isabetli bir şekilde ortaya konduğuna şahitlik ediyoruz.

Kararda yer alan değerlendirmelere geçmeden önce karara konu önaraştırmayı tetikleyen şikayet başvurusunun içeriğine ve Rekabet Kurulunun tespitlerine değinmek yerinde olacaktır:

Şikayet Başvurusunun İçeriği ve Önaraştırma Raporunun Sonucu

Gerekçeli karardan, şikayet başvurusu kapsamında iki temel iddianın yer aldığı anlaşılmaktadır. Bunlardan ilki Mardin bölgesindeki en büyük sofralık yumurta üreticisi ve tedarikçisi konumunda olan dört teşebbüsün[1] aralarında anlaşarak fiyat yükselttikleri ve paralel fiyatlama davranışlarıyla tüketicilerin zararına olacak şekilde yüksek fiyat belirledikleri iddiasıdır. İkinci iddia ise, bu teşebbüsler arasında kurulmaya çalışılan yumurta borsasının zaman içerisinde kartele dönüştüğü ve bu kartelin Mardin bölgesinde fiyatları yüksek tutmakla kalmayıp, komşu bölgelerdeki perakendecilere daha uygun fiyatlara mal tedarik ederek toptancıların diğer bölgelere mal temin etmesinin önüne geçtiği yönündedir. Ayrıca önaraştırma kapsamında yapılan incelemelerden Mardin’de faaliyet gösteren yumurta üreticilerinin 2016 yılının son aylarında bir otelde görüşme gerçekleştirdikleri tespit edilmiştir. İncelenen teşebbüslerden birinin söz konusu toplantının rakipler arası fiyat tespitine yönelik olduğunu açıklaması üzerine bu toplantı da önaraştırmanın konusu haline gelmiştir.

Her ne kadar önaraştırma raporunda, incelenen dört teşebbüsün aralarında anlaşmak suretiyle rekabet hukuku ihlali gerçekleştirdiklerine ilişkin herhangi bir bulguya ulaşılamamasından hareketle soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmekteyse de, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 9(1) ve 9(3). maddeleri uyarınca, doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti kısıtlayabilecek her türlü anlaşmadan ve/veya uyumlu eylemden kaçınılması gerektiği yönünde incelenen teşebbüslere görüş gönderilmesi tavsiye edilmiştir.

Kurul’un Değerlendirmeleri

Sofralık tavuk yumurtası üretimi ve satışı pazarına ilişkin genel tespitlere yer verilen kararda, yumurta üretimi sürecine ilişkin olarak 09.02.2017 tarihli bir Kurul kararına atıf yapılarak şu tespitlere yer veriliyor:

  • Yumurta üretimi, durdurulabilen veya yavaşlatılabilen bir süreç değildir.
  • Ürünlerin uzun süre depolanamaması sorunu nedeniyle, kısa sürede bozulma riskinin minimize edilebilmesi adına, üretilen ürünlerin 1-2 hafta içerisinde satılması gerekmektedir.

Pazarın sayılan özellikleri sebebiyle, yumurta fiyatlarındaki dalgalanmaların arz miktarının kontrolüne bağlı olmayabileceği değerlendirilmiştir.

Öncelikle, 2017 ve 2018 yılları için kişi başı yurt içi ortalama yumurta üretim ve tüketim miktarlarını inceleyen Kurul, kişi başına düşen üretim oranlarındaki artışın tüketim oranlarındaki artışa göre daha yüksek olması sebebiyle pazarda arz-talep dengesizliğinin söz konusu olabileceğini değerlendirmiştir. Buradan hareketle, ekonominin olağan akışında, yumurta fiyatlarının bu durumdan düşüş yönünde etkilenmesinin beklenebileceği açıkça ifade edilmiştir. Bununla birlikte, yumurta fiyatlarının yalnızca arz-talep ilişkisinden etkilenmediği belirtilmiş ve üretim maliyetleri analiz edilmiştir.

Bu kapsamda Kurul, arz oranlarında meydana gelen artışın 2018 yılının ikinci yarısından itibaren fiyatlarda beklenen azalmaya yol açmadığı gibi önemli bir fiyat artışının söz konusu olduğunu gözlemlemiş, bunun da üretim maliyetlerindeki artış sonucu söz konusu olabileceğini ortaya koymuştur.

Yumurta üretimi bakımından (i) tavuğun kendi maliyeti ve (ii) yem maliyeti pazardaki en önemli iki maliyet kalemini teşkil etmektedir. Bu bağlamda, bazı tavuk türlerinin yurt dışından ithal edildiği belirtilmektedir. İlaveten; soya küspesi, ayçiçeği küspesi, soya yağı vb. yem ürünlerinin çok büyük bir kısmının da ithalat yoluyla temin edildiği ifade edilmiştir. Buradan hareketle Kurul, 2018 yılı için döviz kurunda meydana gelen dalgalanmanın yumurtanın toplam üretim maliyetinde doğrudan etki ettiğini değerlendirmiştir. Dolayısıyla, arz miktarındaki artışa rağmen, üretim maliyetlerindeki artış yumurta fiyatlarını yükseltmiştir.

Kurul, incelenen dört teşebbüsün aynı tarihlerde ve aynı oranlarda fiyat artışı gerçekleştirdiğini tespit etse de bu durumun, döviz kurundaki artış ile paralel olarak gerçekleşmesinden hareketle, maliyetlerdeki ani artıştan kaynaklandığını değerlendirmiştir. Bu değerlendirmesine destek argümanlardan birisi de incelenen teşebbüslerin fiyatlarının 2018 yılında birbirinden farklılaşması olarak gösterilmiştir.

Mardin’deki yumurta üreticilerinin (yedi teşebbüs) bir toplantı düzenleyerek yumurta satış fiyatlarının belirlenmesine yönelik iletişim içerisine girdikleri iddiasına ilişkin olarak Rekabet Kurulu, tüm incelenen teşebbüslerin beyanlarını ayrı ayrı değerlendirmeye almıştır. Bu kapsamda, incelenen dört teşebbüsten üçü, toplantının bölgesel bir yumurta üreticileri birliği kurulması amacıyla düzenlendiğini, yalnızca biri ise toplantının yumurta fiyatlarının belirlenmesi amacını güttüğünü ancak hayata geçirilemediğini beyan etmiştir.

Rekabet Kurulu, incelenen teşebbüsler içerisinde tek bir teşebbüsün söz konusu toplantıya rekabeti kısıtlama amacı ile katıldığı ve diğer teşebbüslerin bu amacı paylaşmadığından hareketle, Rekabet Kanununun 4. maddesi kapsamındaki anlaşmalar bakımından aranan “karşılıklı irade uyuşması” koşulunun söz konusu toplantı bakımından tespit edilemediğini ortaya koymuştur. İlaveten, incelenen teşebbüslerin toplantı sonrası piyasa davranışlarının da bu irade yokluğunu desteklediğini değerlendirmiştir.

İncelenen teşebbüslerin perakende satışlarının bulunmamasının da, şikayetin perakende satışlara ilişkin ikincisi iddiayı çürüttüğü sonucuna varılmıştır.

Tüm bu açıklanan nedenlerle Kurul, herhangi bir rekabet hukuku ihlalinin söz konusu olmamasından hareketle, raportörlerin önerdiği 9(3) Kararı’na da başvurmaksızın, şikayetin reddine ve soruşturma açılmasına yer olmadığına karar vermiştir.

Karar’ın Önemi

Rekabet Kurulunun, Mardin’de faaliyet gösteren yumurta üreticilerine ilişkin verdiği bu kararın üç yönden önemli olduğu söylenebilecektir.

Bunlardan ilki, incelenen teşebbüslerin yumurta fiyatlarına yönelik aynı tarihte ve paralel bir şekilde artış göstermesinin piyasa koşulları ve ekonomik gerekçeler çerçevesinde değerlendirilmiş olmasıdır. Arz miktarındaki artıştan beklenen fiyat düşüşünün ötesine geçecek şekilde gerçekleşen üretim maliyetlerindeki artışın, fiyatlardaki paralel artışa sebebiyet verdiğinin tespit edilmesi, Rekabet Kurulu kararlarında ekonomik analizin öneminin ortaya konması bakımından önemlidir.

Kararın bir diğer önemli kısmı ise, her ne kadar açıkça ifade edilmese de, rakiplerarası düzenlenen bir toplantının amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı olup olmadığının değerlendirilmesinde ispat standardının karşılanıp karşılanamadığı hususunun dikkate alınmış olmasıdır. Bu kapsamda Kurul, isabetli bir şekilde, tek bir teşebbüsün beyanlarını rekabeti kısıtlama amacını ortaya koyma yönünden yeterli görmemiştir. Bu doğrultuda, irade uyuşmasını ortaya koyan ilave unsurların varlığı aranmış, incelenen teşebbüslerin aleyhine olabilecek beyanlar ile lehine olabilecek beyanlar eşit mesafede değerlendirilmiştir.

Bu noktada, incelenen teşebbüslerin katıldığı toplantının, fiyat belirleme amacının yoksunluğu bakımından Kurul’u soruşturma açmaya dahi gerek görmeyecek ölçüde ikna eden gerekçelendirmenin karara yansımadığı öne sürülebilir. Bu kapsamda, her ne kadar tek bir teşebbüsün beyanının amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın varlığı bakımından yeterli görülmemesi objektif ve öngörülebilir bir ispat standardının ortaya koyulabilmesi açısından önemli bir gelişme olsa da, ihlal şüphesini tamamen ortadan kaldıran bulguların daha ayrıntılı bir şekilde gerekçeli karara yansıtılması gerektiği açıktır.

Rekabet Kurulu’nun bu kararını, Türk rekabet hukuku rejiminde yer almayan ve eksikliği önemli eleştirilere konu olan de minimis kuralının[2] fiilen uygulanması şeklinde yorumlayan görüşler de bulunmaktadır. Bu görüşlerin temelinde, Rekabet Kurulunun özellikle küçük-orta ölçekli işletmeler bakımından gözettiği ispat standardını ve etki bazlı yaklaşımını, daha büyük ölçekli oyuncuların yer aldığı pazarlarda aynı şekilde gözetmemesi gerçeğinin yattığı düşünülmektedir. Rekabet hukuku uygulamasındaki öngörülebilirliği önemli ölçüde zedeleyen bu durumun literatürde çeşitli kavram kargaşalarına yol açması da kaçınılmaz olmaktadır.

Bununla birlikte, söz konusu kararda de minimis kuralının fiilen uygulandığı yönündeki çıkarımlara katılmak mümkün görünmemektedir. Zira, mehaz Avrupa Birliği rekabet hukuku kuralları bakımından de minimis kuralı, amaç yönünden rekabet kısıtlamaları bakımından uygulanamamaktadır. Avrupa Komisyonu tarafından yayınlanan De Minimis Genelgesi’nde[3] açıkça ortaya konduğu üzere, herhangi bir şekilde rekabeti kısıtlama amacı olan anlaşmalar de minimis kuralının uygulama alanının dışında kalmaktadır. Bu kapsamda, belirli ürünlere yönelik satış fiyatının tespit edilmesi amacını taşıyan anlaşmaların Genelge kapsamı dışında kaldığı açıkça belirtilmektedir. Ayrıca, Avrupa Komisyonu’nun çıkardığı grup muafiyeti tebliğlerinde “ağır ihlal (hardcore restriction)” olarak sayılan kısıtlamaların da amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu değerlendirilmekte ve bunlar da de minimis kuralının uygulama alanının dışında bırakılmaktadır.

Bu nedenle, Kurul’un fiilen de minimis kuralını uygulama niyetinin olduğu düşünülse dahi önaraştırmaya konu iddiaların amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği göz önüne alındığında, somut olay özelinde de minimis kuralının uygulanabilir olmadığının değerlendirilmesi gerekecektir.

Karar’ın önemli noktalarından birisi de 9(3) Kararı’nın uygulama alanına ilişkindir. Raportörlerin, ihlal tespiti yapılamadığından hareketle soruşturma açılmasına gerek olmadığı yönündeki görüşlerine, uyarı niteliğinde 9(3) Kararı’nın eklenmesini tavsiye etmeleri pek yerinde görünmemektedir. Zira, Rekabet Kanunu’nun 9. maddesi ihlale son verme kararını düzenlemektedir. Dolayısıyla bu maddenin uygulanması için bir ihlalin tespit edilmiş olması gerekmektedir. 9(3) Kararı’nın teşebbüsler üzerinde gereksiz bir baskı yaratacak şekilde uygulanmaması Kurul’un isabetli bir yaklaşımı olarak görülmektedir.

Bununla birlikte, Danıştay içtihatlarında[4] Kurul’un “soruşturma açılmamasına” ilişkin karar verebilmesi için önaraştırma sonucunda rekabet kurallarını ihlal eden eylem, karar ve anlaşmaların söz konusu olmadığının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya konması gerektiği vurgulanmaktadır. Bu doğrultuda, incelenen teşebbüslerin katıldığı toplantının, fiyat belirleme amacından yoksun olduğuna ilişkin detaylı bir gerekçelendirme görmediğimiz kararın idari yargı önündeki yolculuğu da takibe değer görülmelidir.


[1] Dicle Tarı Gıda Pazarlama Nakliyat İnşaat Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti. (“Dicle Yumurta”), Hacıhasanoğulları Otomotiv Petrol İnşaat Tarım Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti. (“Naz Yumurta”), Fırat Nakliyat Gıda Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (“Fırat Yumurta”) ve Bayza Petrol Kuyumculuk Nakliyat Tarım Hayvancılık San. ve Tic. A.Ş. (“Bayza Yumurta”).

[2] Mehaz rekabet hukuku rejimi olan Avrupa Birliği rekabet hukukunda, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararları ışığında ortaya konan de minimis kuralı, bir rekabet hukuku ihlalinin varlığı için ihlal iddiasına konu anlaşma veya davranışın önemli sayılabilecek nitelikte bir etki doğurması gerektiğini ifade etmektedir. Bu doğrultuda, ikincil mevzuatta belirlenen koşullar altında önemli sayılabilecek nitelikte bir etki doğurmayan rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar ve davranışlar rekabet hukuku ihlali olarak kabul edilmemektedir.

[3] Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice)

[4] Danıştay 13.D., 30.05.2014 tarih ve E.2010/4818, K.2014/2197 sayılı karar.

Türkiye’nin adli bilişim uzmanına sahip ilk hukuk ekibi BASEAK’ta…

Daha önce EY’ın Adli Teknoloji ve Keşif Hizmetleri (Forensic IT) departmanında Kıdemli Müdür olarak ve Sestek Ses ve İletişim Bilgisayar Teknolojileri’nde Ürün ve Teknoloji Danışmanlığı Takım Lideri olarak görev yapan Burak Aytekin; Kamu Politikaları, Regülasyon ve Rekabet ekibimize katıldı.

Aytekin, 12 yılı aşkın süredir elektronik keşif ve inceleme, veri analizi, siber güvenlik, kişisel verilerin korunması ve usulsüzlük incelemesi projelerinde ve yönetimlerinde yer almış bulunuyor. Rekabet hukuku, kişisel verilerin ve beyaz yakalı suçları dâhil olmak üzere çeşitli hukuk alanlarında gelişmiş adli BT araçlarını ve elektronik keşif yazılımlarını kullanma konusunda derin bir deneyime sahip olan Aytekin, aynı zamanda 2018 yılından beri Etik ve İtibar Derneği tarafından düzenlenen “Kurumsal Etik ve Uyum Yönetimi Sertifika Programı”nda ders veriyor. Aytekin, yazılım geliştirme konusundaki geçmişiyle bugüne kadar iki yazılım teknolojisi şirketi kurmuş olup müşteri taleplerine özel çözümler sunma konusunda pratik deneyime sahip.

Bu birikimi ile Kamu Politikaları, Regülasyon ve Rekabet ekibine çok önemli bir katkı sağlayacak ve ekibimize kapsamlı ve etkin soruşturma süreçleri ve uyum programları dâhil olmak üzere birçok konuda yardımcı olacak olan Burak Aytekin’e “Ekibimize hoş geldiniz!” demekten büyük mutluluk duyuyoruz!

REKABET HUKUKUNDA ÖNEMLİ BİR KONU – REKABET KURUMU ŞİKÂYETÇİNİN ŞİKÂYETİYLE BAĞLI DEĞİLDİR

Tok Otomotiv tarafından, Bursa ilinde amortisör üretimi yapan Maysan Mando’nun mal vermeyi reddettiği, piyasadaki rakipleri ile ortak hareket ederek pazar dışına itmeye çalıştığını ve böylelikle rekabeti engellediği iddiası ile şikâyette bulunulmuştur. Yapılan önaraştırma sonucunda Rekabet Kurulu, Maysan Mando tarafından üretilen amortisörlerin şikâyetçinin otomotiv yedek parça pazarında rekabet edebilmesi bakımından vazgeçilmez olmadığı ve Maysan Mando ürünlerinin şikâyetçinin toplam geliri içindeki payının düşük olduğu yönünde değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu bakımından; söz konusu ürünleri satamamanın şikâyetçinin pazar dışına itilmesine ya da alt pazardaki etkin rekabetin ortadan kalkmasına yol açmasının mümkün olmadığı değerlendirilerek, mal vermenin reddinin kötüye kullanma olarak nitelendirilebilmesi için gerekli koşullarının mevcut olayda karşılanmadığı gerekçeleriyle şikâyetin reddi ile soruşturma açılmamasına karar vermiştir.[1]

Bu kararın iptali talebiyle Tok Otomotiv tarafından açılan dava sonucunda Ankara 15. İdare Mahkemesi[2], şikâyetçinin toptan satış̧ yapan bir şirket olduğu, şikâyet edilen şirketten mal tedarik edememesi halinde, bu ürünü satın alamayan tüketicilerin bu ürünle birlikte diğer ürünlerin de siparişinden vazgeçmesi muhtemel olduğunu değerlendirmiştir. Bu durumda alt pazarda rekabeti ve piyasa etkinliğini azaltarak fiyatların yükselmesi neticesinde tüketicinin zararına yol açmasının muhtemel olduğu sonucuna varmıştır. Bununla birlikte, şikâyetçinin iddiaları ile ilgili olarak yapılan önaraştırma sırasında elde edilen deliller doğrultusunda araştırmanın genişletilmesi ve elde edilecek bilgi, belge ve delillerin değerlendirilmesi suretiyle davacının iddialarının her türlü şüpheden uzak bir şekilde açıklığa kavuşturulması için soruşturma açılması gerektiği belirtilerek Rekabet Kurulu’nun yukarıda belirtilen mezkûr kararını iptal etmiştir.

İptal kararının uygulanması doğrultusunda Maysan Mando hakkında soruşturma açılmıştır.[3] Soruşturma sırasında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun (“Rekabet Kanunu”) usulle ilgili maddelerini dikkate alarak gerek şikâyetçi ve soruşturma tarafı, gerekse üçüncü şahıslardan bilgi isteme, yerinde inceleme, görüşme ve yazılı savunmaların alınması ve akabinde sözlü savunmanın yapılması sonucunda Rekabet Kurulu nihai kararını vermiştir.

Soruşturma aşamasında, Soruşturma Heyeti özellikle yerinde incelemelerde, yeniden satış fiyatının belirlenmesine ilişkin belgeler elde etmiştir. Soruşturma Raporu’nda, yerinde inceleme belgelerinin içeriklerinden anlaşıldığı üzere, Maysan Mando’nun 2014-2018 yıllar arasında bayilerinin yeniden satış fiyatını belirlemeye yönelik eylemlerinin Rekabet Kanunun 4. maddesi kapsamında olduğu, 2017/3 sayılı Tebliğ̆ kapsamında grup muafiyetinden ve Rekabet Kanunun 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyetten yararlanamayacağı değerlendirmiştir. Rekabet Kurulu, Maysan Mando’nun bayilerinin yeniden satış fiyatını belirlemek suretiyle Rekabet Kanunun 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır.

Görüleceği üzere şikâyetçinin şikâyeti sadece mal vermeyi reddetme fiilini kapsadığı yani Rekabet Kanunu’nun 6. maddesine muhalefet şeklinde olmasına rağmen, soruşturma sırasında elde edilen belge ve bilgilerin sonucunda anılan Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi hilafına yeniden satış fiyatının belirlenmesi (“YSFB”) yolunda rekabet ihlali tespiti üzerine bu konuyu Soruşturma Raporu’na alınmıştır. Rekabet Kurulu nihai kararında 6. maddedeki mal vermeyi reddetme fiilini ihlal olarak değerlendirmezken, 4. maddeye göre YSFB konusundaki ihlalin varlığı nedeniyle Maysan Mando hakkında idari para cezasına hükmetmiştir.[4]

Bu bakımdan, Rekabet Kurulu şikâyet konusu ile bağlı olmadığı sonucuna varmak mümkündür. Rekabet Kurulu, yapılan önaraştırma veya soruşturma sırasında Rekabet Kanunu’nun kendisine verdiği usulü delil toplama argümanlarını kullanarak elde ettiği belge ve bilgilere göre tespit ettiği rekabet ihlalleri hakkında karar vermeye görevli ve yetkilidir. Yeter ki, hakkında soruşturma yapılan tarafa, Rekabet Kanunu’nun ilgili hükümleri doğrultusunda ve evrensel hukuk kurallarına göre adil yargılanma ilkelerinin aradığı anlamda savunma hakkı verilsin. Bütün bu anlatımlarımız karşısında teşebbüsler, sadece haklarında yapılan şikâyetle sınırlı olarak bir soruşturma ve bunun sonucunda da, sadece bu konuya ilişkin karar verilebileceğini düşünmemelidirler. Rekabet Uzmanlarının gerçekleştirdikleri yerinde incelemelerde her türlü rekabet ihlaline ilişkin bir duruma muttali olduklarında konuyu Rekabet Kurulu’na götüreceklerini unutmamalıdırlar. Maysan Mando kararı bu yönüyle rekabet hukuku öğretisinde ve eğitimlerinde örnek verilecek bir karar niteliğindedir.


[1] Rekabet Kurulu’nun 18.02.2016 gün ve 16-05/107-48 sayılı kararı

[2] Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 25.10.2017 gün ve E.2016/3742, K2017/2794 sayılı kararı

[3] Rekabet Kurulu’nun 28.11.2017 gün ve 17-39/630-M sayılı kararı

[4]  Rekabet Kurulu’nun 20.06.2019 gün ve 19-22/353-159 sayılı kararı

Rekabet Kurulu Kamu Spotu filmi hazırlamak isteyen teşebbüs birliklerine geçit vermedi …

Geçtiğimiz günlerde, Rekabet Kurulu İklimlendirme – Soğutma – Klima İmalatçıları Derneği (“İSKİD”) ile Doğal Gaz Cihazları Sanayicileri ve İş Adamları Derneği (“DOSİDER”) tarafından, Dernekleri bünyesinde hazırlanacak ve T.C. Ticaret Bakanlığı Tüketicinin Korunması Genel Müdürlüğü (’’Bakanlık’’) tarafından yayınlanması planlanan Kamu Spotu filmine yönelik olarak alınan yönetim kurulu kararlarına menfi tespit belgesi verilmesine, eğer bu mümkün olmaz ise bireysel muafiyet tanınması talebine rekabete aykırı olacağı gerekçesiyle olumsuz karar vermiştir.[1]

İSKİD ve DOSİDER taleplerinde; iklimlendirme, soğutma ve klima ile doğal gazla çalışan ürünlerin satış sonrası hizmetlerinin yetkili ve özel servisler tarafından yerine getirildiğini, yetkili servislerin piyasaya mal arz eden teşebbüslerle dikey ilişki içerisinde olduğunu, bu ilişki kapsamında yetkili servislerin sağlayıcıların marka ve logosu ile birlikte ‘’Yetkili Servis’’ ibaresini kullanabildiklerini, özel servislerin ise sağlayıcılarla bağı olmaksızın bağımsız çalıştıklarını, özel servislerin 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’na (“SMK”) aykırı olarak sağlayıcıların marka ve logosu ile birlikte ‘’yetkili servis’’ ibaresini kullandıklarını, böylece tüketicileri yanılgıya düşürdüğü gibi, tüketicinin hizmet sonucunda memnun kalmadıklarını ve şikâyetler alındığını, bu memnuniyetsizlik sonucunda da, sağlayıcı teşebbüslerin marka imajının zedelendiği gerekçesiyle menfi tespit ve bireysel muafiyet verilmesini istediklerini beyan etmişlerdir.

Bilindiği üzere, kamu spotu; kamu kurum ve kuruluşları ile dernek ve vakıf gibi sivil toplum kuruluşlarınca hazırlanan veya hazırlatılan ve Radyo Televizyon Kurumu (“RTÜK”) tarafından yayınlanmasında kamu yararı olduğuna karar verilen bilgilendirici ve eğitici nitelikteki film ve sesler ile alt bantları olarak kabul ediliyor. RTÜK tarafından tavsiye edilen kamu spotu materyalleri medya hizmet sağlayıcıları tarafından ücretsiz yayınlanıyor.

Başvuru kapsamında, öncelikle söz konusu teşebbüs birliği kararları konusunda Bakanlık’ tan görüş alınmış, bu görüşte, servisler hakkında 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği hükümlerinin uygulandığı, mevzuata aykırı davranan teşebbüsler hakkında, durdurma ve idari para cezası gibi yaptırımlar uygulandığı belirtilerek, olası tüketici mağduriyetini önleme ve tüketiciyi bilinçlendirme adına kamu spotlarının hazırlanmasının yararlı olacağı ifade edilmiştir.

Rekabet Kurulu kararında, öncelikle talebe ilişkin kararları 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 4. maddesi açısından incelemiş, bu inceleme sırasında başvuruda bulunan teşebbüs birliklerine üye teşebbüslerin marka ve logolarının özel servislerce izinsiz kullanımına ilişki olarak hazırlanacak kamu spotu filmi olduğunu, bu marka ve logoların kullanımının aslında bir haksız rekabet sorunu olduğunu, konunun Rekabet Kanunu ile doğrudan ilişkisi olmadığını, gerçek amacın haksız kullanımla mücadele olduğu saptamasını yapmıştır. Bu saptamanın ardından, marka ve logoların üçüncü kişilerce kullanılması konusunun 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanun’un 7. maddesinin 5. fıkrasına göre düzenlendiğini, marka sahibinin belirli şartlarda markasının kullanılmasını engelleyemeyeceği, Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi[2] servis hizmeti veren işletmenin “kendi işletme adını hâkim unsur olarak yazmak” koşuluyla işyerinde hangi marka ve ürünlere hizmet verdiğini göstermek amacıyla tescilli markalara da yer verme olanağının bulunduğunu belirtmiştir. Rekabet Kurulu bu durumu göz önüne alarak, bazı piyasa aktörlerinin bir araya gelip düzenleyici işlem boyutunu aşarak özel servisler hakkında olumsuz bir yargıya yol açacak kamu spotu uygulamasının 4. maddeye aykırı olduğunu ve bu nedenle menfi tespit verilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir.

Öte yandan, menfi tespit alamayan teşebbüs birliği kararları bireysel muafiyet incelemesine tabi tutulmuştur. Kurul, Rekabet Kanunu’nun 5. maddesinde aranan 2 olumlu (a ve b fıkraları) ve 2 olumsuz (c ve d fıkraları) koşul yönünden yaptığı incelemede, olumlu koşullar açısından bireysel muafiyet tanınabilmesi için yetkili servislerin özel servislerden daha kaliteli ve daha ucuz hizmet sundukları yönünde nesnel bir veri ya da bir ön kabul gerektiğini belirtmiştir. Böyle bir nesnel veri olmadığı gibi aksine kamu oyunda özel servislerden daha ucuz ve yetkili servis ayarında hizmet alınabileceği yönünde bir genel kanı olduğunu açıklamıştır. Kamu spotu senaryosunda yer alan “ürünün garanti kapsamındaysa gereksiz yere ücret ödeyebilirsin” ifadesinin ilk bakışta tüketici yararını sağlayacağı izlenimi veriyorsa da, garanti kapsamında tüketici haklarının korunması ve iyileştirilmesinin yasal düzenlemeye dayalı bir olay olduğu açıklanmıştır. Bu nedenlerle de anılan 5. maddenin (a), (b) ve bu fıkralarla ilgili (d) fıkrasında aranan koşulların sağlanamadığı ortaya konulmuştur. Bunlara ilaveten kamu spotu uygulamasının piyasadaki rekabeti gereğinden fazla kısıtlayacağı gibi, özel servislerin dışlanmasına yol açabileceği görüşüyle anılan maddenin (d) fıkrasındaki olumsuz koşulunda sağlanamadığından bahisle kamu spotuna ilişkin teşebbüs birliği kararlarına bireysel muafiyet tanınamayacağına karar vermiştir.

Ek olarak belirtmek gerekir ki, dosyanın raportörlerinin çoğunluğu kamu spotu senaryo metninde yer alan özel servislerin kötülenmesine yol açabilecek ifadelerin çıkartılması şartıyla menfi tespit alabileceğini belirtmiş, en kıdemli raportör ise herhangi bir konuda kamu spotu çekilmesinin dahi tüketici tercihlerini etkilemek adına yeterli olduğunu ve film içeriğinde geçen ifadelerden bağımsız olarak rekabeti, kısıtlayacağından menfi tespit verilmemesi gerektiği görüşünü beyan etmiştir.

Karardan çıkaracağımız sonuç, Rekabet Kurulu’nun, kurulduğundan bu yana, yasal düzenlemelerle getirilen rekabeti bozucu, engelleyici ve kısıtlayıcı hükümler karşısında “Rekabet Savunulucuğu” adına takındığı tavrı aynen devam ettirerek, kamu araçları ile rekabet ortamının bozulmasına da geçit vermeyeceğidir.


[1] Rekabet Kurulunun 04.04.2019 gün ve 19-14/186-84 sayılı kararı.

[2] Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin E.2003/2346, K.2003/8743 sayılı kararı

Rekabet Hukukunun Kalbi Burada Atıyor!

Önümüzdeki kasım ayında Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı tarafından düzenlenen İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku Sertifika Programının dokuzuncusu gerçekleştirilecek. Program Türkiye’de rekabet hukuku üzerine çalışma yapan akademisyenler ve avukatları rekabet hukukuna ilgi duyanlar ile bir araya getiriyor. Yedi hafta boyunca alanında uzman kişiler rekabet hukukunun farklı yönlerini ele alıyor ve dinleyicileri ufuk açıcı tartışmaların içerisine çekiyor.

Her yıl olduğu gibi bu sene de Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı (“BASEAK”) olarak program içerisinde yerimizi aldık. İlk hafta ekibimizin ekonomistlerinden Bahçeşehir Üniversitesi İktisadi, İdari ve Sosyal Bilimler Fakültesi öğretim üyesi Doç. Dr. Emin Köksal, hukuk ve ekonomiyi harmanlayan antitröst ekonomisi sunumu ile programın açılışını gerçekleştirecek. Dördüncü haftada ise, BASEAK rekabet ve regülasyon ekibinin lideri Av. Şahin Ardıyok Rekabet Kurumu’nda ve özel sektörde elde ettiği tecrübeler ışığında yıkıcı fiyatlandırma, fiyat sıkıştırması ve indirim sistemlerini ele alacak.

Rekabet hukukunda kendini geliştirmek, uygulamaya ilişkin bilgiler edinmek ve güncel tartışmaları takip edebilmek için Türkiye’deki en değerli platformlardan birisi olan İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku Sertifika Programı 2 Kasım – 14 Aralık 2019 tarihleri arasında her cumartesi İstanbul Bilgi Üniversitesi’nde gerçekleştirilecek. İlgi duyanlar buradaki linkten programın detaylarına erişip programa kayıt yaptırabilirler. Sizleri de dinleyiciler arasında görmekten mutluluk duyacağız.  

Veri Koruma Hukuku’nun İhlali Tek Başına Rekabet Hukuku’nun İhlali Anlamına Gelir mi? : Düsseldorf Bölge Mahkemesi’ne Göre Hayır!

Hatırlanacağı üzere bu yılın başında Almanya Rekabet Otoritesi Bundeskartellamt, Facebook hakkındaki soruşturmasını neticelendirmişti. Soruşturma neticesinde Facebook’un rekabeti ihlal ettiği tespit edilmiş, herhangi bir para cezası uygulanmadan ihlale neden olan davranışlara son verilmesi yönünde bazı tedbirlerin uygulanmasına karar verilmişti.

Bundeskartellamt tarafından verilen kararda Facebook’un, kullanıcıların verilerini ölçüsüz bir şekilde topladığı ve başka internet siteleri üzerindeki eklentileri sayesinde kullanıcıların bilgisi olmaksızın veri toplayabildiği belirtilmişti. Bundeskartellamt Facebook’un bu davranışlarını Alman Rekabet Kanunu GWB’nin (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen  hükmüne aykırılık olarak değerlendirmişti. Kararda Facebook’un bu davranışları AB Genel Veri Koruma Tüzüğü GDPR (General Data Protection Regulation) ekseninde de değerlendirilmişti.

Bundeskartellamt’ın Şubat ayında açıkladığı bu Facebook kararı pek çok eleştiriye hedef oldu. Eleştirilerin başında ise Facebook’un karara konu davranışlarının rekabet hukukundan ziyade veri koruma hukuku ile ilişkili olduğu, bu nedenle Bundeskartellamt’ın düzenleyici kurum olarak kendisine tanınan yetki alanının sınırlarını aştığı gelmekteydi. Facebook da hakkında verilmiş karara karşı aynı eleştiriyi getirmiş ve Bundeskartellamt’ın kararına karşı itiraz sürecini işleteceğini belirtmişti.

Geçtiğimiz günlerde Facebook’un itirazı ilk meyvesini verdi. Karara karşı itiraz mercii olan Düsseldorf Bölge Mahkemesi, Bundeskartellamt’ın Facebook hakkında verilmiş kararının yürütmesini durdurdu ve rekabet otoritesinin kararındaki tedbirlerin uygulanmamasına karar verdi. Düsseldorf Bölge Mahkemesi yürütmeyi durdurma kararında, Bundeskartellamt’ın kararında açık bir hukuka aykırılık olduğu konusunda ciddi şüphelerinin bulunduğunu belirtti ve “Facebook’un uygulamalarının veri koruma hukukuna aykırı oluşu doğrudan bir rekabet ihlaline işaret etmez” ifadeleriyle karara yönelik eleştirilerle benzer bir tavır sergiledi. Facebook’un davranışlarının yeni rakiplerin piyasaya girişine engel olduğuna yönelik herhangi bir değerlendirmenin Bundeskartellamt tarafından yeterince yapılmadığına dikkat çekilen yürütmeyi durdurma kararında, Google’ın nezdinde çok kapsamlı veriler barındırmasına karşın sosyal medya platformu Google+’ın piyasada tutunamayarak kapanması verinin tek başına rekabetçi avantaj sağlamayabileceği argümanına örnek olarak yer verildi.

Bundeskartellamt, Düsseldorf Bölge Mahkemesi’nin yürütmeyi durdurma kararının ciddi hukuki eksikliklerinin bulunduğunu belirterek kararın kaldırılması için temyiz merciine müracaat edeceğini açıkladı.

Bu terazi (!) bu sıkleti çeker mi? : Teknoloji şirketlerinin finansal piyasalara girişi

Facebook’un yakın zamanda duyurduğu kripto para Libra uluslararası finans düzleminde tartışıladursun, Uluslararası Ödemeler Bankası’na göre konu regülasyon ve rekabeti de içerecek şekilde geniş bir perspektiften ele alınmalı.

Klasik iktisatta paranın üç fonksiyonunun olduğu kabul edilir: (i) mübadele aracı olma (medium of exchange), (ii) değer saklama aracı olma (store of value), (iii) hesap birimi olma (unit of account). Son dönemlerde dillerden düşmeyen blokzincir teknolojisine dayalı kripto paraların bu fonksiyonları sağlayıp sağlayamadığı tartışma konusu. Kripto paraların en yaygını Bitcoin’in dahi bu fonksiyonları karşılayamadığı konusunda iktisatçılar neredeyse hemfikir. Bu nedenle kripto paraların piyasada yaygınlaşmadığı ve yaygınlaşmalarının da güç olduğu ifade ediliyor. Ancak piyasaya yeni bir oyuncu geliyor ve bu oyuncu terazinin (!) dengesini kendi lehine değiştirebilir. Facebook’un yakın zamanda tanıttığı Libra adlı kripto para, Big Tech olarak anılan büyük teknoloji şirketlerinin diğer piyasalara doğru yayılmacı politikalarının son örneklerinden biri. Visa, Mastercard, PayPal ve PayU gibi ödeme sistemi devlerinin de ortak olduğu Libra, diğer kripto paraların sağlayamadığı üç temel fonksiyonu sağlama yolunda ise hızlı bir çıkış yapabilecekmiş gibi görünüyor.

Teknoloji devlerinin regülasyon ve rekabet çevrelerinde yakından takip edildiği bir dönemde tanıtılan Libra, ülkelerin merkez bankalarının üye olduğu global düzenleyici otorite Uluslararası Ödemeler Bankası’nın da (BIS – Bank for International Settlements) dikkatini çekmiş durumda. BIS tarafından Libra’nın tanıtımının hemen ardından yapılan açıklama[1], Libra’nın global finansal istikrarda olumsuz etkiler doğurabileceğine yönelik çekinceler barındırıyor. Basel’li düzenleyici otorite tarafından yayımlanan yakın tarihli rapor da konuya daha geniş bir perspektiften yaklaşarak teknoloji devlerinin finansal piyasalara girişinin olası sonuçlarını ve olumsuzluklara karşı erkenden alınabilecek önlemleri değerlendiriyor[2].

Henüz on yılını tamamlamış olan 2008 yılındaki uluslararası finans krizinin ardından finansal piyasaların yerleşik oyuncuları bankalar, global ölçekte düzenleyici otoritelerin sıkı regülasyonları ile karşılaştılar. Krizlerin önüne geçilmesini ve finansal istikrarın teminini amaçlayan bu düzenlemeler bankalar bakımından ciddi uyum maliyetleri yaratıyor. Teknoloji devlerinin ise finansal piyasalarda boy gösterirken bu düzenlemelere tabi olmamaları ve uyum maliyetlerinden kurtulmaları, bankaların eşit olmayan bir oyun alanında rekabet edemedikleri algısının güçlenmesine ve şikayetlerin doğmasına yol açıyor. Buradaki endişelerin başında ise bu şirketlerin teknolojik üstünlüklerini ve geniş kullanıcı portföylerini kullanarak bankaları gelecekte kadük teşebbüsler haline getirmeleri var. Bu şekilde halihazırda problemler görülen finansal piyasalarda çok daha dar oligopollerle karşılaşılabileceği yönünde çekinceler var. Tüm bu çekincelere karşın BIS’in sloganı; aynı faaliyet için aynı regülasyon. Yakın zamanda finansal piyasaların yeni oyuncuları teknoloji devleri de finansal piyasaların kurallarına hızlı bir uyum sağlamak zorunda kalabilir.

BIS’in bu noktada yaptığı bir diğer önemli değerlendirme ise global ve yerel düzlemdeki birbirinden farklı konuları düzenleyen regülasyonların iç içe çalışma gerekliliği üzerine. BIS’in değerlendirmesine göre finansal piyasaların düzenleyici kurumlarının, kişisel verileri koruma kurumlarının ve rekabet otoritelerinin yakın temas içinde ortak bir politika izlemeleri gerekiyor. Nitekim BIS’in raporunda teknoloji devlerinin farklı piyasalarda varlık göstermeye başlamalarının analizi yapılırken farklı otoritelerin aksiyonlarının bu şirketleri ne yönde etkileyebileceği konusu bir pusula alegorisiyle değerlendiriliyor. Bu kapsamda Almanya rekabet otoritesi Bundeskartellamt’ın yakın zamanda verdiği Facebook kararının kişisel verilerin kullanımı bakımından teknoloji devlerine bir kısıtlama getirdiği değerlendirilirken, Çin’in yakın zamanda Baihang adlı dijital platforma kredi puanlaması lisansı vermesinin ve Hindistan’ın yeni Birleşik Ödemeler Arayüzü sisteminin ise piyasalara girişin önünü açan gelişmeler olduğu kabul ediliyor.

BIS’in yaptığı değerlendirmelerden en önemlisi ise düzenleyici otoritelerin rekabet değerlendirmesi konusundaki yetkinliklerine ilişkin. Zira belirtildiği şekilde teknoloji devlerinin mevcut avantajlarından yararlanarak çeşitli piyasalara giriyor olması öncelikli olarak bu piyasalardaki rekabeti ilgilendiriyor. Bu doğrultuda BIS’in de belirttiği üzere bu piyasaların düzenleyici otoritelerinin hızlı bir şekilde rekabet ve rekabet hukuku alanında yetkinliklerini artırmaları gerekiyor. BIS’e göre geç olmadan regülasyon ve rekabet politikalarının global düzlemde teknoloji devlerinin ilerleyişine adapte edilmesi gerekiyor. Regülasyon ve rekabet dünyasındaki tartışmalar Facebook’un Libra’sı sayesinde yakında şiddetlenecek gibi görünüyor.


[1] BIS Araştırma Dairesi Başkanı Hyun Song Shin’in Libra’ya dair açıklamaları için bkz. https://www.youtube.com/watch?v=QC8spl8u6Lg

[2] BIS Annual Economic Report 2019, s. 55-80.