Rekabet Kanunu Değişikliği Işığında Dijital Verilerin İncelenmesi: Copy/Paste’ten Daha Fazlası

Günler ilerledikçe gerek günlük kullandığımız cihazların gelişimi, gerekse meslek dallarındaki gelişmeler sebebiyle teknolojiyle daha iç içe bir hayat sürüyoruz. Zaman zaman teknolojiden kaçıp inzivaya çekilme hayalleri kursak da bu durum genellikle hayalden öteye gidemiyor.

Bazı değişiklikler ise kanun koyucular tarafından gerçekleştiriliyor. Bunun en güncel örneklerinden bir tanesi geçtiğimiz günlerde Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da yapılan kapsamlı değişiklikler. Birçok farklı değişiklikle birlikte şirketlerin teknoloji alanında belirli çalışmalar yapmasını gerektirecek maddeler var. Bunun temelinde ise Rekabet Kurumunun artık dijital verilerin kopyasını alabilmesi yatıyor. Kanundaki değişiklikler için linkteki blog yazımızı okuyabilirsiniz.

Dünya üzerinde benzer uygulamalara bir süredir şahit olmakla beraber Türkiye’de henüz tam olarak ne şekilde hayata geçeceğini bilmiyoruz. Biz de ekip olarak gelişmeleri takip etmekteyiz. Bu sebeple bu yazımızda farklı ülkelerdeki farklı kurumların uygulamalarından örnekler vererek potansiyel uygulama için fikir yürüteceğiz.

Nasıl Oluyor Bu İşler?

Öncelikle, herhangi bir dokümanın delil niteliği taşıyabilmesi için belirli usul kurallarına uygun bir şekilde elde edilmiş olmaları zorunlu. Bu durum, dijital veriler için de geçerli. İlk amacımız, olay yeri olan dijital ortamın bire bir korunması. Bunun için ilgili ortama bağlı cihazları, cihazların saklama alanlarında tutulan veriler bozulmayacak şekilde saklamak veya bu cihazların saklama alanındaki verileri birebir kopyalamak gerekiyor. Ayrıca verilerin kopyalanmasındaki süreci uçtan uca kayıt altına alacak delil zinciri de oluşturulmalı.

Delil niteliği taşıyacak dijital verilerin kopyalanmasındaki en yaygın teknik, verilerin tutulduğu diskin imajının alınmasıdır.

Temelde 3 şekilde imaj alınır:

  1. Fiziksel (Physical) İmaj: Veriler disk üzerinde bitler şekilde tutulmaktadır. Fiziksel imaj alındığında diskin üzerindeki bit diziliminin bire bir kopyası yaratılmaktadır. Bu yöntemde diskin tamamı kopyalandığı için (canlı veya çevrim dışı imaj alınmasına bağlı olarak) uçucu verilere ve silinen verilerin bir kısmına da erişim mümkün olabilir.
  2. Mantıksal (Logical) İmaj: Mantıksal imaj işlemi, diskin sadece veri tutulan alanlarındaki dosyaların klasör yapısını bozmadan bit diziliminin bire bir kopyalanması işlemidir.
  3. Hedefli (Targeted) İmaj: Tam bir imaj alma işlemi olmaktan ziyade veri toplama yönetimidir. Diskteki verilerin sadece belirli bir kısmının kopyalanmasıyla gerçekleştirilir.

İmaj alma işlemi tamamlandığında diskteki veriler kullanılarak bir hash değeri (genellikle md5 veya sha1 algoritması kullanılarak) hesaplanır ve orijinal diskteki değerle karşılaştırılır. Değer tutuyorsa, diskin üzerindeki dosyalardan birkaç tanesiyle fiziksel doğrulama yapılır (dosyaların çalışıp çalışmadığı kontrol edilir). Doğrulamadan sonra veriler öncelikle incelemenin gerçekleştirileceği uygun bir fiziksel ortama aktarılır. Sonrasındaysa işleme sürecinden geçirilir.

Bu sürecin amacı:

  • Silinen dosyaların geri getirilmesi,
  • Dosya türlerinin validasyonu (uzantısı değiştirilmiş dosyaların dosya imzaları aracılığıyla kontrol edilmesi),
  • İncelenmesine gerek olmayan dosyaların ayrıştırılması,
  • İncelenecek dosyaların inceleme kapsamına göre kümelenmesi,
  • Dosyalarla belirli istatistiklerin hesaplanması ve verilerin uygun ortamlarda incelenmesine hazır hale getirilmesidir.

Sonrasında uygun donanımlar ve yazılımlar aracılığıyla inceleme gerçekleştirilir. İnceleme için en yaygın yöntem, verilerin Relativity, Nuix, Intella gibi inceleme platformlarına yüklenerek anahtar kelime, tarih gibi kriterler aracılığıyla filtrelenmesi ve sonuçların incelenmesidir. Bunun yanında bu yazılımların yakınlık araması gibi metin işleme özellikleri ve silinen dosya analizi gibi bilgisayardaki işlemlere yönelik analizleri de kullanılabiliyor.

Bu esnada Avustralyada

Dünya’daki rekabet otoriteleri bu işi nasıl yapıyor?

Örneklere dünyanın diğer ucundan, insanların baş aşağı yaşadığı Avustralya’dan başlayalım. Avustralya Rekabet Otoritesinin gerçekleştirdiği yerinde incelemelerde otoritenin IT uzmanları teşebbüse ait bilgisayar, sunucu gibi cihazların bir listesini çıkararak önemine göre sıralıyor. Sonrasında, çeşitli araçlar yardımıyla anahtar kelime vb. aramalar gerçekleştiriyor.

Kurumdan gelen uzmanlar tespit ettikleri e-postaları alırken, adli bütünlüğün sağlanması için e-posta arşivinin tamamını (.pst formatında) alırken, sunucu ve benzeri alanlarda bulunan dosyalar için hedefli imaj alma yöntemiyle inceleme kapsamında tespit edilen dosyanın bulunduğu klasörün tamamının bir kopyasını almakta. Ayrıca aldıkları veriler içerisinde inceleme kapsamında olmayan veriler de olduğu için alınan veriler 3.parti bir devlet otoritesi veya özel şirket tarafından saklanıyor. Saklanan veriler, veri sahibi teşebbüs tarafından incelenebiliyor ve avukat müvekkil gizliliği sınıfındaki bilgiler, otoritenin incelemesi öncesinde veriler arasından çıkarılabiliyor.

Avrupa Komisyonu da kopyalama için benzer bir yol izliyor. Öncelikli uygulama, teşebbüsün dijital ortamlarında yapılan inceleme olurken zaman zaman fiziksel, mantıksal veya hedefli imaj alındığına da şahit oluyoruz. Buna ek olarak, inceleme süresince bilgisayarlara/sunuculara ait harddisklere el konulduğu da oluyor.

Avrupa Komisyonu, inceleme ve kopyalama için piyasada bulunun yazılımların yanında kendi geliştirdiği çeşitli araçları kullanıyor. Genellikle, kopyalanan veri komisyonun Brüksel’deki merkezine götürülüyor ve inceleme sadece teşebbüs yetkililerinin nezaretiyle gerçekleştirilebiliyor. Teşebbüsler, kopyalanan verinin içerisinde avukat-müvekkil gizliliği ve ticari sır sınıfındaki verilerin inceleme kapsamında çıkartılmasını talep edebiliyor. İnceleme sonunda Komisyonun kopyaladığı verileri sakladığı cihazlardaki veriler geri getirilemeyecek şekilde imha ediliyor.

Amerika’da ise durum biraz farklı. Rekabetle ilgili konuları araştırmakla yetkili 2 ayrı kurum bulunuyor. Biri bağımsız bir düzenleyici kurum olan Federal Ticaret Komisyonu (Fedeeral Trade Comission – FTC),  diğeri de Adalet Bakanlığı’nın (Department of Justice – DOJ) Rekabet Departmanı. FTC’nin yerinde inceleme için tek başına yetkisi yok. Bunun için DOJ’dan ve FBI’dan uzmanlar eşliğinde hareket etmesi gerekiyor. Yapılan yerinde incelemeler ise Avrupa Komisyonunun yaptıklarına büyük ölçüde benzerlik gösteriyor. Avrupa Komisyonunu gerçekleştirdiği yerinde incelemelerde gelen uzmanların yaptığı incelemeye eşlik etmek mümkünken DOJ ve FBI’ın gerçekleştiği incelemelerde gelen uzmanlara eşlik etmek mümkün olmayabiliyor.

Genellikle incelemelerin kapsamında alınan verilerin bir kopyasının teşebbüslere teslim edildiğini görüyoruz. Kimi ülkelerde şirket çalışanlarının evlerinde arama yapılabilirken, bazılarında inceleme şirket (dijital) sınırları içerisinde gerçekleştirilebiliyor. Tabi her iki durumda da kendi cihazını kullanan çalışanların bilgisayarları da incelenebiliyor. Ayrıca, İngiltere, İskoçya ve Galler gibi bazı ülkelerde incelemeler için arama izni vb. yasal izinler gerekirken Türkiye’nin de dahil olduğu bazı ülkelerde incelemeler rekabet otoritesinin yetkileri dahilinde.

Çalışanların kullandığı mobil cihazlar da incelemenin kapsamında olabiliyor. Bu amaçla ağırlıklı olarak Cellebrite kullanıldığını görüyoruz. Ayrıca, çalışanların e-posta hesaplarının dondurulması, bilgisayarların/sunucuların internet bağlantısının kesilmesi gibi farklı uygulamalara şahit olabiliyoruz.

Bizi ne bekliyor?

Geçmiş tecrübelerimize ve Dünya üzerindeki farklı uygulamalara dayanarak, yeni değişikliklerle birlikte bizde izlenecek metodun mevcut inceleme yöntemlerine ek olarak mantıksal imaj alma olacağını öngörüyoruz. Beklentimiz:

  • Toplanacak verilerin iki ayrı kopyasının hazırlanması,
  • Hash değerleri kontrol edildikten sonra kopyalardan birinin ilgili teşebbüse teslim edilmesi,
  • Diğer kopyanın inceleme için Rekabet Kurumunun Ankara’daki merkezine götürülmesi,
  • İnceleme öncesinde veya sırasında teşebbüslere avukat-müvekkil gizliliği, ticari sır vb. sınıfındaki dokümanların ayrıştırılması için ortam sağlanması,
  • İncelemenin şirket yetkilileri eşliğinde gerçekleştirilmesi,

şeklinde bir prosedür izlenmesi.

Tabi ki uygulamalar, mevzuat netleşene yani ilgili yönetmelik çıkarılıncaya kadar yaşanacak gelişmelere göre değişebilir fakat nihai prosedürün tahminimizin çok uzağında olmasını beklemiyoruz. Şimdilik yapılması gereken, Rekabet Kurumunun potansiyel ziyaretleri öncesinde olabildiğince hazırlıklı olmak ve attığımız ticari adımların Rekabet Kanununa uyumunu sürekli olarak gözetmek. Ayrıca, Rekabet Kurumunun açıklamalarını yakından takip etmek. Kanun artık hayatımızda; yerinde incelemelere hazırlanmak için her şeyin netleşmesini beklemeye gerek yok. Özellikle Rekabet Kurumu ve şirketler arasındaki teknolojik uyuşmazlıklar incelemenin engellenmesiyle ilgili kararlara sebep olurken.

Rekabet Soruşturmalarında Delillerin Değerlendirilmesi

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 9. maddesine göre ihbar, şikâyet, resen, pişmanlık ve Bakanlık talebi ile Rekabet Kurumu’na intikal eden rekabet ihlallerine ilişkin iddialar üzerine Kurum anılan yasada öngörülen usullere göre gerekli işlemleri yapmak üzere harekete geçmektedir. Bilindiği gibi bu aşamalar, ceza yargılamasında olan soruşturma ve kovuşturma aşamalarına benzer nitelikte olan önaraştırma ve soruşturma aşamalarıdır. Biz bu yazımızda, önaraştırma aşamasından soruşturma aşamasına geçmiş olan olaylarda, dosya ile ilgili olarak toplanan delillerin tamamının Kurul’a ve taraflara sunulması gerekliliği konusunu işleyeceğiz.

Rekabet Kanununun 44. maddesinin 1. fıkrasında; Kurul adına hareket eden ve Kurul tarafından belirlenip görevlendirilen raportörlerden oluşan bir heyetin soruşturma safhasında, Kanunun 14.maddesinde düzenlenen “bilgi isteme’’ ve 15. maddesinde düzenlenen ‘’yerinde inceleme yetkilerini kullanabileceği, gerekli gördükleri evrakların gönderilmesini ve her türlü bilginin verilmesini soruşturma taraflarından ve üçüncü kişilerden isteyebileceğini belirtilmektedir. Ek olarak ihlal iddiasıyla suçlanan kişi veya kişilerin kararı etkileyebilecek her türlü delili ve bilgiyi Kurula sunabileceğini belirtmiş, aynı maddenin 2. fıkrasında; haklarında soruşturmaya başlanıldığı belirtilen tarafların, sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş her türlü delilin bir nüshasının kendisine verilmesini isteyebileceği hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin son fıkrasında ise, Kurulun tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararına dayanak yapamayacağı belirtilmiştir.

Yukarıdaki hükümlere göre delilleri toplayan soruşturma heyeti, toplanan bu delilleri değerlendirip, kendi görüşlerini yansıtan soruşturma raporunu düzenleyerek ilgili taraflara ve Kurul üyelerine sunarlar. Bu aşamadan sonra tarafların vereceği 3. yazılı savunma, soruşturma heyetinin hazırlayacağı ek görüş ve sözlü savunma süreçlerinden sonra Kurul, soruşturma hakkında nihai kararını verir.

Rekabet Kurumu soruşturmalarında, soruşturma heyetlerince uygulanan usul, yukarıda açıklanan Rekabet Kanununun 14. ve 15. maddenin tanıdığı ayrıcalıklı delil toplama yöntemlerinin kullanılarak topladığı tüm delilleri değerlendirip, soruşturma raporuna yansıyan görüşünü destekleyen delilleri seçilmiş belgeler adı altında Kurul’a ve taraflara rapor ekinde tebliğ edilmektedir. Bunun dışında kalan belge ve bilgiler soruşturma raporuna eklenmemekte, bir anlamda dosya dışında kalmaktadır. Soruşturma heyetini bu uygulamaya sevk eden olgunun, yukarıda kısaca belirttiğimiz, Kurulun tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararına dayanak yapamayacağı kuralıdır. Ancak, soruşturma heyetinin görüşü doğrultusunda olmayan bir delil (belge veya bilgi) tarafın lehine ve onu aklayıcı olabilir.

Bu kapsamda ceza hukuku ile ilgili kural ve içtihatlardan da söz ederek, bir soruşturmada tüm belge ve bilgilerin dosyaya sunularak, o konu ile ilgili karar vericinin bir başka deyişle Kurul’un incelemesine sunulmasının zorunlu olduğunu açıklama ihtiyacı hissetmekteyiz.

Rekabet Kurulu’nun verdiği idari para cezalarının Kabahatler Kanunu’na tabi olması nedeniyle ceza hukukunun adil yargılanma hakkı gibi evrensel ilkeleri burada da geçerlidir. Bilindiği üzere, ceza muhakemesinde ‘’delil serbestisi’’ ilkesi geçerlidir. Bu nedenle, ceza yargılamasında medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey delil olarak kabul edilir. Yeter ki, kanuna aykırı elde edilmiş olmasın. Bunun anlamı delillerin değerlendirilmesinde hâkim serbesttir. CMK’ nın 217. maddesinde yer alan, “hakim, kararını (….) huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir” hükmü, elde edilen delillerin tamamının tarafların bilgisine sunulmasını ve bu kapsamda tartışılmasını zorunlu kılmaktadır. Toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek doğru kanaate varılması mümkün değildir[1]. Hâkim toplanan ve önüne getirilen tüm delilleri değerlendirerek hüküm vermektedir. Ceza hukukunun evrensel kurallarından biriside budur. Bir diğer deyişle, iddia makamı birtakım delilleri değersiz bulup, mahkemenin önüne götürmekten imtina edemez. Çünkü bu delilleri irdeleyip, değerlendirecek ve sonuçta kararı verecek olan hâkimdir. Aksine bir davranış kararı usul yönünden sakatlayacak ve eksik inceleme söz konusu olacaktır.  

Ceza yargılamasının amacı hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Genellikle içtihatlarda gereceğe ulaşmak için mantık yolunun izlenmesi gerekmektedir. Gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütününü veya parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden çıkarılmalıdır. Yoksa birtakım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır. Ceza yargılamasında kuşkunun bulunduğu yerde, mahkûmiyet kararından söz edilemez ilkesi kaimdir[2]. Ceza kararlarında delillerin, mahkeme huzurunda ortaya konulması, tartışılması ve irdelenmesi ve bir bütün halinde tüm delillerle birlikte değerlendirilerek hükme varılması adil yargılama ilkesinin temel gerekçelerindendir[3].

Bu yazımızı yazmaktaki amacımız ise, yukarıda da belirttiğimiz gibi rekabet soruşturmalarında, soruşturma heyetinin,  Kurul’un tarafları bilgilendirmediği ve dolayısı ile savunma hakkı vermediği konuları kararına dayanak yapamayacağı kuralının arkasına sığınarak, soruşturma raporuna aksettirdikleri görüşlerini destekleyen, ona dayanak aldıkları delilleri seçerek rapora ek olarak koydukları, bunun dışında kalan bilgi ve belgelerin ise dosya dışında kalması uygulamasının yanlışlığını ve hukuka aykırılığını ortaya koymaktır. Bir başka deyişle, dosyada bulunan tüm delillerin soruşturma raporuna girmemesinin ortaya çıkarttığı hukuka aykırılığı irdelemektedir.  

Soruşturma heyetleri seçilmiş evraklar diye soruşturma raporunun ekine birtakım belgeleri koymaktadır. Bu belgeler de kendi görüşlerini yansıtan, raporlarına dayanak olan belgelerden oluşmaktadır. Ceza hukukunun konuya ilişkin evrensel ilkelerini ortaya koyduk fakat söz konusu uygulama anılan ilkeye taban tabana ters. Bu nedenle, Rekabet Kurulunca sağlıklı bir karar alınmasını önlemektedir. Soruşturma heyetinin görevi, Kurul adına delilleri toplayarak, bunları irdeleyip, değerlendirmek ve maddi olayları ortaya koyup, bu delillerden çıkarımlar yaparak raporu hazırlamaktadır. Fakat söz konusu uygulama sonuçta sadece heyetin görüşlerini yansıtmaktadır. Soruşturma heyetinin, kendi görüşüne dayanak aldığı belgeleri rapora ekleyip, diğerlerini dosya dışında tutması mümkün değildir. Heyet, raporunda hangi belgeleri dayanak aldığını belirtebilir, dayanak almadığı belgelerin olayla ilgisi olmadığını veya delil değerinin bulunmadığını da söyleyebilir. Ancak, bu dikkate almadığı belgeleri raporun ekine koymamazlık etmemesi gerekir. Çünkü yukarıda ceza hukukunun evrensel bir ilkesi olarak ortaya koyduğumuz, tüm delillerin karar vericinin incelemesinde çıkarılması ilkesi yerine getirilmemiş olur. Rekabet hukukunda karar verici durumunda olan Rekabet Kurulu olup, tüm bilgi ve belgelerin tamamını görmeli ve ona göre karar vermelidir. Soruşturma heyetinin kendi görüşü doğrultusunda delil değeri olan bilgi ve belgeleri seçerek, bunun dışındakileri dosyadan çıkarması mümkün olmadığı gibi, karar verme konumunda olan Kurul bile istediği bilgi ve belgeleri kararına esas alabilir. Fakat, Kurul bile bir kısım evrakları olayla ilgisi olmadığından veya delil değeri bulunmadığından bahisle dosya dışında tutamaz. Çünkü Kurul kararları da kesin olmayıp, yargısal denetime tabidir. Nihai olarak yargı tüm bilgi ve belgeleri görerek ve etraflıca inceleyerek karar verecektir.

Bilindiği gibi Rekabet Kurulu kararlarının yargısal denetimi idari yargı yerlerinde yapılmaktadır. Rekabet Kurulu kararları, ilk derece olarak yetkili ve görevli idare mahkemesi Ankara İdare Mahkemesi ve istinaf mercii ise Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin (“BİM”) ilgili idari dava dairesidir. Temyiz mercii de Danıştay 13. Dairesi’dir. Şunu da hatırlatalım ki, Rekabet Kurulu kararı ile birlikte düzenleyici bir işleminde iptalinin istenilmesi durumunda davaya ilk derece olarak 13. Daire’nin bakacak ve temyiz mercii de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu olacaktır. Bütün bu yargı yerleri sağlıklı karar verme adına tüm bilgi ve belgeleri görmek durumundadır. Birinin dikkate değer bulmadığı bir belgeyi bir diğeri değerli bulabilir. Soruşturma heyeti ile başlayan, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu ile son bulan süreçte tüm bilgi ve belgelerin dosyada bulunması ve bunların incelenmesi sağlıklı ve adaletli bir kararın doğmasına neden olacaktır.


[1] ‘’Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.’’ (YCGK., 17.03.2015. 6-66/52)

[2] YCK, 15.04.1993, 1993/6-79 E., 1993/108K. Yargıtay Kararlar Dergisi Ekim 1993,Cilt : 19, Sayı : 10,s.1565)

[3] Parlar Ali, Muzaffer Hatipoğlu, Erol Güngör, Açıklamalı İçtihatlı Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller, Sorgu ve İspat s.421 

Dersimiz (Yeni!) Rekabet: Kanun Değişikliğinin Getirileri, Götürüleri ve Yeni Uygulamada Bizleri Nelerin Beklediğini Değerlendirmek İçin Aramıza Bekleriz…

Hepinizin bildiği üzere, serbest piyasa ekonomisini düzenleyen ve ticaret oyununun kurallarını belirleyen Rekabet Kanunu önemli bir değişiklikten geçti. İş insanları, uyum yöneticileri, avukatlar ve iktisatçılar ile uygulamanın her kesiminden profesyoneller için hayati önem taşıyan bu mevzuat, bilhassa yeni değişikliklerden sonra günlük faaliyetlerimizin ayrılmaz bir parçası durumuna geldi.

Hepimizi etkileyen bu önemli mevzuatı enine boyuna değerlendirmek ve bundan sonrası için görüşlerimizle uygulamaya yön verebilmek için; İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku ve Politikası Uygulama ve Araştırma Merkezi ve Milletlerarası Ticaret Odası (“ICC”) Türkiye çatısı altında bir araya geliyoruz.

29 Haziran 2020 Pazartesi günü gerçekleştirilecek bu online konferansta, Rekabet Kanunu değişikliklerinin nedenleri, değişiklik süreci, hedefleri ve değişikliklerin uygulamada doğuracağı etkiler ile özel hukuktaki yansımaları ele alınacak.

Ülkemizde rekabet hukukunun gelişimine öncülük etmiş pek çok ismi bir araya getiren organizasyon kapsamında BASEAK olarak bizler de yerimizi aldık. Rekabet ve Regülasyon ekibimizin lideri, Ortak Avukat Şahin Ardıyok’un; kanun değişikliği ile uygulamamıza ilk defa girecek olan de minimis kuralını anlatacağı organizasyon, gerek konuşmacı gerekse katılımcı profili itibariyle rekabet hukuku dünyasının tam merkezinde konuşlanıyor.

Gerçekten de, değişiklikler ile getirilen en önemli uygulamalardan biri olan de minimis kuralının, sektörde uzun zamandır tartışılan bir konu olduğu ve mehaz Avrupa Birliği rekabet hukukuna uyum adına atılan önemli bir adım olduğu aşikâr. Bununla birlikte, de minimis kuralının uygulama alanı, mehaz ile benzerlik ve farklılıkları, uygulamanın ihtiyaçlarına ne ölçüde cevap verebileceği ise getirilen bu yeni enstrümanın etkinliğinin belirlenmesinde oldukça önemli rol oynayacak. Bu kapsamda teorik ve pratik açıklamalara yer vereceğimiz sunumumuzda de minimis kuralının hem rekabet hukukunu hem de özel hukuka etkilerini ele alacağız.

De minimis uygulamasının hukukumuzdaki etkileri başta olmak üzere, kanun değişikliği ile Türk rekabet hukukunda beklenen gelişmeleri merak eden herkesi saat 10.00 – 14.00 arasında Youtube’a bekliyoruz! Rekabet Hukuku Merkezi’nin Youtube kanalında canlı olarak yayınlanacak konferansı buradan izleyebilir, merak ettiklerinizi ve yorumlarınızı sunumumuz sırasında bizlere iletebilirsiniz. Daha fazla bilgi için aşağıda paylaştığımız konferans programına göz atabilirsiniz.

Konferans öncesinde hafızanızı tazelemek isterseniz, Rekabet Kanunu değişikliklerini ele aldığımız yazımıza buradan erişebilirsiniz.

TEK KABAHAT Mİ YOKSA BİRDEN FAZLA KABAHAT Mİ SORUSUNA YENİ BİR BOYUT GETİREN KARAR: BÖLGE İDARE MAHKEMESİNİN MEY İÇKİ KARARINA ACABA DANIŞTAY NE DİYECEK?

Rekabet hukuku ile ilgilenen herkesin hatırlayacağı gibi Mey İçki’nin faaliyette bulunduğu rakı pazarı ile votka ve cin pazarlarında uygulamakta olduğu indirim sistemlerine ilişkin olarak Rekabet Kurumu tarafından iki ayrı soruşturma açılmıştı.  Bu soruşturmalardan ilki olan rakı pazarı ile ilgili soruşturma 2017 yılı başlarında sonuçlanırken votka ve cin pazarına ilişkin olan ise aynı yılın son aylarında tamamlanmıştı. Rekabet Kurulu, rakı pazarı ile ilgili olarak verdiği ilk kararında, Mey İçki’nin anılan pazarda uyguladığı indirim sistemlerinin Rekabet Kanunu’nun 6. maddesine aykırı olduğundan bahisle ihlal tespiti yaparak Mey İçki’ye bir takım davranışsal yaptırımlarla birlikte 155.782.969,05 TL idari para cezası uygulanmasına oybirliğiyle karar vermişti[1]. Bu kararın içeriğine ilişkin olarak ek bir not olarak belirtmek isteriz ki, anılan idari para cezası Mey İçki’nin sadece rakı pazarında elde ettiği ciro üzerinden değil, tüm faaliyetlerinden elde ettiği toplam ciro dikkate alınarak verilmişti. Bu kararla ilgili vereceğimiz bir diğer bilgi ise söz konusu karar aleyhine Mey içki tarafından açılan iptal davasının Ankara 12. İdare Mahkemesince reddedildiği[2], ret kararı üzerine yapılan istinaf başvurusunda da, Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesince[3] anılan idare mahkemesi kararının onandığı ve halen dosyanın Danıştay’da temyiz başvuru sonucunun beklendiğidir.

Rekabet Kurulu, Mey İçki’nin rakı pazarındaki indirim uygulamalarına ilişkin kararının ardından votka ve cin pazarında yapılan indirim sistemlerini incelediği ikinci kararında ise Mey İçki’nin bu pazarlarda uyguladığı indirim sistemlerinin de rekabet ihlali oluşturduğu saptamasını yapmıştır. Ancak Rekabet Kurulu, daha önce rakı pazarında ihlal tespiti yapılan ve idari para cezası verilen davranışlarla, bu davranışların aynı nitelikte ve aynı dönemde gerçekleştirildiği ve ayrıca teşebbüsün genel stratejisinin bir parçası olarak bütünlük arz ettiğinden bahisle ve daha önceki rakı pazarına ilişkin kararında cezaya Mey İçki’nin pazar ayırt edilmeksizin tüm cirosunu esas aldığına da işaret ederek votka ve cin pazarlarındaki ihlallere ceza verilmemesine oyçokluğuyla karar vermiştir[4]. Karara katılmayan Kurul Başkanı ve İkinci Başkan ise Kabahatler Kanunu’nun 15/2 maddesi ve yine Ceza Yönetmeliği’nin 4/a maddesine göre iki ayrı ihlalden dolayı soruşturma konusu votka ve cin pazarlarındaki ihlaller için de ceza verilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.

İkinci karar olarak adlandırdığımız, votka ve cin piyasası ile ilgili ceza verilmeyen Rekabet Kurulu kararı aleyhine, şikâyetçi konumunda olduğunu düşündüğümüz, Antalya Alkollü İçecek tarafından kararın iptali istemiyle açılan davada; Ankara 2. İdare Mahkemesi Rekabet Kurulu kararının usul ve yasaya uygun bulunduğu gerekçesiyle davanın reddi yönünde karar vermiştir[5]. Davanın reddi yolundaki karar üzerine, davacı Antalya Alkollü İçecek, anılan kararın kaldırılması istemiyle istinaf yoluna başvurmuş ve Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesi yazımıza konu kararı vermiştir[6]. Anılan kararda mahkeme, Rekabet Kurulu’nun;  rakı, votka ve cin ürünlerini tek bir pazar içinde örneğin, ‘’alkollü içecekler pazarı’’ olarak tanımlanabilecek bir pazar bütününde değerlendirse idi her bir ürün için ayrı ayrı ceza değil, aynı pazar tanımı içinde yer alan tüm ürünler için tek ceza verilmesi gerektiğini söylemektedir. Kararda Rekabet Kurulu tarafından ürünlerin ayrı pazarlarda olduğuna dair değerlendirmenin, (i) ürünlerin tüketici gözündeki nitelikleri, (ii) kullanım amaçları, (iii) fiyatları ve (iv) birbirleriyle ikame edilebilirlikleri üzerinden yapıldığı ifade edilerek yüksek alkollü içkiler olarak nitelendirilen distile içkiler grubunda yer alan her bir içki türünün ayrı bir ilgili ürün pazarı olarak değerlendirilmesinin önceki Kurul kararlarında da istikrar kazanmış bir yaklaşım olduğu belirtilmiştir. Mahkeme kararında bu değerlendirmeye devamla, bu durumda rakı ve cin ile votka pazarının birbirlerinden ayrılmış olmaları nedeniyle (aynı stratejinin parçası olan davranışlardan kaynaklansa da) inceleme sonucu ortaya çıkan ihlalin ayrı ayrı yaptırıma tabi olacağının kaçınılmaz olacağı söylenmiştir. Bu nedenlerle BİM, davanın reddi yolundaki idare mahkemesi kararını kaldırarak Rekabet Kurulu’nun mezkûr işleminin iptaline karar vermiştir.

Ancak, anılan iptal kararında dikkati çeken en önemli husus mahkemenin,  Rekabet Kurulu’nun rakı pazarına ilişkin bir önceki kararında teşebbüsün toplam cirosu üzerinden ceza verilmiş olmasının, votka ve cin pazarlarına ilişkin kararda uygulanacak idari para cezası üzerindeki etkilerine ilişkin hiçbir irdelemede bulunmamasıdır. Bu yaklaşımdan hareketle istinaf yerinin Rekabet Kurulu’nun dava konusu olaydaki hukuki nitelendirmesinden ziyade uygulanacak yaptırımın belirlenmesine yönelik takdir yetkisini kullanma biçimini hukuka aykırı bulduğu anlaşılıyor. Oysa kararda, söz konusu takdir yetkisinin kullanılış biçiminin neden hukuka aykırı bulunduğuna ilişkin hiçbir gerekçelendirme yer almıyor. Bu nedenle mahkemenin değerlendirmesinden, ihlallerin varlığının itilaflı olmadığı, her iki pazarda da ihlaller olduğu ancak, Rekabet Kurulu iki ayrı soruşturma yürütmek yerine başlangıçta soruşturma dosyalarını birleştirip tek bir soruşturma üzerinden ve tek ilgili pazar değerlendirmesi yapsaydı,  bütün içkilerle ilgili olarak tek bir ceza verebilirdi anlamı çıkmaktadır.

Burada yeri gelmişken Kurul’un 2011 yılında Turkcell hakkında verdiği karardan söz etmek gerekir. Anılan kararda Turkcell hakkında Rekabet Kanunu’nun 6. maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle 91.942.343,31 TL tutarında idari para cezasına karar verilmiştir[7]. Söz konusu kararda, Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yeniden satış fiyatının tespitine (YSFB) yönelik herhangi bir idari para cezasına hükmedilmemiş olup bu durum, Danıştay tarafından ilgili Rekabet Kurulu kararının YSFB yönünden kısmen iptaline sebebiyet vermiştir[8]. Bu iptal kararı üzerine Rekabet Kurulu kararın uygulanması zımnında yeni bir karar almış ve Turkcell’e ayrıca aynı soruşturma dosyası kapsamında rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaları düzenleyen 4. maddeden de aynı miktarda idari para cezası vermiştir[9]

Turkcell kararında, Rekabet Kanunu’nun farklı maddelerin ihlali söz konusu iken Mey İçki kararında aynı davranışlarla rakı pazarında oluşan ihlal nedeniyle idari para cezası verildiği için votka ve cin pazarında ayrıca ceza verilmesine gerek görülmemişse de istinaf yeri bu kararı yukarıda belirttiğimiz gibi iptal etmiştir.  Oysa Turkcell kararında Rekabet Kurulu, Danıştay kararının uygulanması için karar alırken Turkcell’in daha önce, 6. maddeyi ihlal ettiği için ceza almasına rağmen aynı kronolojik süreç içerisindeki davranışları ile 4. maddeyi de ihlal ettiği için ve daha önce pazar ayrımı yapılmaksızın tüm ciro üzerinden cezalandırılmasına rağmen, ayrı bir ceza ile bu kez aynı ciro üzerinden 4. maddeden de Turkcell’i cezalandırmıştır.

Mey İçki ile ilgili verilen Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesi kararının temyizi sonucunda, kararın Danıştay 13. Dairesince onanması halinde, rekabet ihlalinde bulunan teşebbüslerin alacakları idari para cezalarında önemli bir artış olacağı kanaatindeyiz. Zira teşebbüslerin aynı soruşturma kapsamında, ihlale yönelik birden fazla davranışının varlığı halinde birden fazla idari para cezası verilmesi ile karşı karşıya kalması söz konusu olabilir. Oysa Rekabet Kurulu’nun bu konuya ilişkin önceki yaklaşımı, aynı soruşturmada birden fazla davranışa tek ceza vermek şeklinde idi. Bu yaklaşımın, Danıştay’ın kararı onaması olasılığı karşısında değişeceği söylenebilir. Bu durumda ise teşebbüslere bazı durumlarda % 10 oranını aşacak şekilde ceza verilmesine ve böylelikle hakkaniyete aykırı kararların tesis edilmesine şaşırmamak gerekir.

Teşebbüsler aleyhine doğabilecek bu hakkaniyetsiz ve Rekabet Kanunu’nun genel cezalandırma mantık ve oranına aykırı durumu çözebilmenin tek yolu ise Rekabet Kurulu’nun daha önce kısmen bazı kararlarında uyguladığı gibi idari para cezalarında, ilgili ürün pazarından elde edilen ciroyu temel para cezasına esas almasıdır. Yeni Rekabet Kanunu’nun gündemde olduğu bu günlerde yeni kanunda ısrarla düzenlenmesini düşündüğümüz husus, idari para cezalarına ilişkin kararlarda temel para cezasının ilgili ürün pazar cirosu üzerinden hesaplanmasının en doğru ve hakkaniyete uygun yaklaşım olacağıdır.

Son söz olarak bu günlerde, TBMM’de görüşülmekte olan Rekabet Kanunu değişiklik teklifi ile Mey İçki hakkındaki BİM kararının Danıştay tarafından da onanması halinde ortaya çıkabilecek tabloya değinmek isteriz. Kanun değişikliği ile getirilmek istenilen rekabet ihlalinin tespiti halinde teşebbüslerin, belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da malvarlıklarını devretmeleri şeklindeki yapısal tedbirlerin alınabileceği yönündeki düzenlemeyi görünce bizce teşebbüsler, birden fazla pazarda birden fazla cezaya razı olup iyi ki kanun değişmeden böyle bir olayla karşılaştım diyebilecektir.   


[1] Rekabet Kurulu’nun 16.02.2017 tarih ve 17-07/84-34 sayılı kararı.

[2] Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 10.12.2018 tarih ve E:2017/2489, K.2018/2415 sayılı kararı.         

[3] Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesi’nin 11.07.2019 tarih ve E.2019/1656, K.2019/1679 sayılı kararı.    

[4] Rekabet Kurulu’nun 25.10.2017 tarih ve 17-34/537-228 sayılı kararı.

[5] Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 27.06.2019 tarih ve E.2018/1292, K.2019/1292 sayılı kararı

[6] Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesi’nin 20.02.2020 tarih ve E.2019/3384, K.2020/320 sayılı kararı.

[7] Rekabet Kurulu’nun 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-230 sayılı kararı.

[8] Danıştay 13. Dairesi’nin 16.10.2017 tarih ve E.2011/4560, K.2017/2573 sayılı kararı.

[9] Rekabet Kurulu’nun 10.01.2019 tarih ve 19-03/23-10 sayılı kararı.

Uzun yıllardır tartışılan Rekabet Kanunu değişiklikleri en sonunda geldi…

2008 yılından bu yana gündemde olan ve süreç içerisinde çeşitli revizyonlara uğrayan Rekabet Kanunu değişikliği 16 Haziran 2020’de TBMM Genel Kurulunda kabul edildi.  

Söz konusu kanun değişikliği başta, bugüne kadar ülkemizde uygulanmayan de minimis düzenlemeleri, soruşturmalarda yapısal tedbirlerin uygulanması, uzlaşma ve taahhüt mekanizmaları olmak üzere şirketleri yakından ilgilendiren birçok düzenlemeyi içeriyor. Bu önemli değişikliklerin yanı sıra Kanun görüşmeleri sırasında da ağırlıklı olarak üzerinde durulan yerinde incelemelerde elektronik ve dijital veri arama prosedürlerine yönelik düzenlemeler yapılıyor. Yeni Rekabet Kanunu’ndaki diğer değişiklikler ise Rekabet Kurumu’nun mevcut uygulamalarında süre ve usul yönünden yapılan düzenlemeler ile Kurum’un organizasyonel yapısı ve rekabet uzmanlığına geçişe ilişkin yenilikleri içeriyor.

Tüm bu yeni düzenlemeler “Kanun değişikliği ile öngörülen yeniliklerin içeriğinin neler olduğu, kimleri öncelikli olarak etkileyebileceği ve genel olarak söz konusu değişikliklerin etkilerinin neler olabileceği” gibi soruları beraberinde getiriyor. Uygulamanın nasıl şekilleneceği ve Yeni Rekabet Kanunu’nda yapılan yeniliklerin hayata geçirilmesi konusunda Rekabet Kurumu’nun izleyeceği adımlar, büyük ölçüde kanun değişikliğinin ardından yapılacak tebliğ gibi ikincil düzenlemeler, bu tebliğleri açıklayıcı nitelikteki kılavuzlar ve elbette Kurul kararları ile belirlenecektir. Her bir değişiklik ve bu değişiklik sonrası yapılacak düzenlemeler ve alınacak kararlar üzerinde ayrıca durmak gerekecekse de ilk olarak Yeni Rekabet Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile şu an itibarıyla değişen bazı kurallardan bahsetmek faydalı olacaktır. 

Kanun değişikliği ile öncelikle, rekabet hukukunun üç ana kuralı ve bu yönde ihlal tespit edilmesi halinde alınabilecek aksiyonlar bakımından yenilikler öngörülüyor…

İlk olarak 4. madde kapsamında düzenlenen rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar bakımından 5. maddede benimsenen muafiyet rejiminde değişiklikler yapılarak muafiyet başvuruları için daha esnek bir inceleme sistemi getiriliyor.

  • 5. maddede düzenlenen 4. maddedeki yasaklardan muafiyet uygulamasında “kendi kendine değerlendirme” prensibi güçlendiriliyor. Yapılan değişiklik ile Kurul’un muafiyet için takdir yetkisi kaldırılarak şartların varlığı halinde 4. maddenin uygulanmayacağı emredici olarak kaleme alınıyor. Uygulamalarında ve/veya yapmış olduğu anlaşmalarda söz konusu şartları sağladığını düşünen teşebbüsler muafiyetten doğrudan yararlanabiliyor.
  • Yine 5. maddeye yapılan bir ekleme ile teşebbüslerin ve/veya teşebbüs birliklerinin muafiyet konusunda herhangi bir tereddütlerinin olması halinde Rekabet Kurumu’na başvurabileceği düzenleniyor.
  • Bu şekliyle hâlihazırda geçerli olan uygulamanın kanun değişikliği ile Yeni Rekabet Kanunu’na yansıtıldığı söylenebilecekse de bir anlaşmanın veya uygulamanın 4. maddedeki yasaklardan muaf olup olmadığına dair değerlendirme genellikle sektöre ve olaya özgü durumların incelenmesini gerektirmektedir. Bu nedenle, “kendi kendine değerlendirme” usulünü kullanarak teşebbüslerin Rekabet Kanununa uygun hareket edip etmedikleri konusunda kesin bir sonuca ulaşması her zaman mümkün olmayabileceğinden Rekabet Kurumu’nun değişiklik sonrası uygulamayı nasıl bir yaklaşımla hayata geçireceği önümüzdeki günlerde takip edilmesi gereken önemli başlıklardan biri olacaktır. 

İkinci olarak birleşme ve devralma denetimleri bakımından 7. maddede bazı değişiklikler söz konusu.

  • Yeni Rekabet Kanunu ile birleşme ve devralma başvurularında uygulanan test değiştiriliyor. Rekabet Kurumu tarafından bugüne kadar yapılan birleşme ve devralma denetimlerinde benimsenen “hâkim durum testi” yerine AB’de uygulanan yaklaşımla paralel olarak “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi”  getiriliyor.
  • Maddeye eklenen ifadelerle hükmün sınırlayıcı yazılış biçimi genişletilerek hâkim duruma gelinmeyen veya mevcut hâkim durumu güçlendirmeyen hallerde de piyasadaki rekabeti etkileyebilecek devralma işlemleri yasaklanıyor.
  • Kanun değişikliği sonrasında benimsenen yeni test ile uygulamanın nasıl şekilleneceği, Rekabet Kurumu tarafından çıkarılması muhtemel yeni tebliğ ve kılavuzlar ile belirlenecektir. Böylelikle, yeni test ile benimsenen yaklaşımın ne tür bir değerlendirme kriterine tabi tutulacağı netlik kazanacaktır.

Yeni Rekabet Kanunu’nda olası ihlallerin ele alınış biçimi ve sonrasında Rekabet Kurulu tarafından getirilebilecek yaptırımlar değişiyor. Bir taraftan 9. madde kapsamında Kurul’un yapısal tedbirler getirebileceği düzenlenirken diğer taraftan, 7. madde dışındaki incelemeler bakımından taahhüt mekanizması genişletiliyor. Ayrıca, bugüne kadar Türkiye’de henüz uygulamada yer bulmayan uzlaşma mekanizması ve de minimis uygulaması benimseniyor.

  • Yeni Rekabet Kanunu ile getirilen en önemli değişikliklerden biri, Rekabet Kurulu’nun 4., 6. ve 7. maddelerin ihlal edildiğini tespit etmesi halinde teşebbüslere/teşebbüs birliklerine yönelik olarak davranışsal ve yapısal tedbirler getirebilmesi.
  • Bu değişiklik ile Rekabet Kurulu yürütmekte olduğu soruşturmalar sonucunda, bugüne kadar yaptığı gibi pazarda rekabetin tesis edilmesine yönelik olarak teşebbüslere bazı davranışları yap/yapma diyebileceği (davranışsal tedbir) gibi bu tedbirlerin sonuç vermemesi halinde teşebbüslerin belirli faaliyetlerine son vermesi, ortaklık paylarını veya malvarlıklarını devretmesi (yapısal tedbir) gibi tedbirleri de uygulayabilecek.
  • Kanun değişiklikleri sırasında da yoğun tartışmalara neden olan ve şirketler açısından ciddi sonuçlar doğurabilecek önemli belirsizlikleri içerdiği belirtilen yapısal tedbir hükmünün hangi ikincil düzenlemelerle ne şekilde hayata geçirileceği özellikle, önaraştırma ve soruşturmalara taraf olacak şirketler açısından önümüzdeki dönemde oldukça kritik olacak.
  • Yeni Rekabet Kanunu ile ayrıca, rekabet ihlallerine yönelik soruşturmalarda bugüne kadar uygulanmayan taahhüt mekanizması getiriliyor.  43. maddede yapılan değişiklik ile rekabet hukuku bakımından ağır ihlal olarak sayılan fiyat tespiti, bölge ve müşteri paylaşımı gibi davranışlar dışında kalan ihlaller için teşebbüslere önaraştırma ya da soruşturma sürecinde taahhüt sunulması imkânı veriliyor. Söz konusu taahhütlerin, rekabet sorunlarını gidereceği kanaatine ulaşılırsa taahhütler, teşebbüsler bakımından bağlayıcı hale getirilerek soruşturma açılmamasına ya da yürütülmekte olan soruşturmaya son verilmesine karar verilebiliyor. Kararın alınmasına esas teşkil eden bir hususta değişiklik olması, taahhüde aykırı davranılması ve eksik/yanlış bilgi üzerine karar verilmiş olması hallerinde ise Rekabet Kurulu tarafından tekrar soruşturma açılabiliyor.
  • Taahhüt mekanizmasının nasıl hayata geçirileceğine ilişkin detayların Rekabet Kurulu tarafından çıkarılacak tebliğ ile belirleneceği de Yeni Kanun’da belirtiliyor. Hangi ihlal türlerinin kapsam dışı bırakıldığına yönelik hukuki belirsizliğin giderilmesi ve taahhüt sürecine ilişkin şeffaflığın sağlanması yine önümüzdeki dönemde teşebbüsler açısından belirsizliğin giderilmesi gereken konulardan olacak.
  • 43. madde kapsamında yapılan bir diğer önemli değişiklik ise soruşturmalarda uygulanacak uzlaşma konusu.  Uzlaşma ile Rekabet Kurumu tarafından başlatılan soruşturmalarda, teşebbüslere ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettiklerine dair uzlaşma metni sunmaları için belirli bir süre tanınıyor. Yeni Rekabet Kanunu’na göre belirlenen bu süre, soruşturma raporu hakkında soruşturma yürütülen teşebbüse ulaştığı anda sona eriyor. Uzlaşma metnini değerlendiren Kurul, ihlali tespit ederek uygulayacağı para cezasında %25’e kadar indirim uygulayabiliyor. Uzlaşmayı kabul eden teşebbüs ise Rekabet Kurulu’nun bu kararını ve para cezasını dava konusu yapamıyor.   
  • Uzlaşma sürecine ilişkin prosedürel düzenlemeler, uzlaşma sonrasında geçerli olacak %25’e varan ceza indiriminin ne şekilde belirleneceği ve Kurul’un ihlal kararı sonrası açılabilecek olası tazminat davaları önümüzdeki dönemde tartışılması muhtemel konulardan olacaktır.
  • Rekabet Kurulu tarafından yapılan önaraştırma ve soruşturma gibi incelemeler bakımından Yeni Rekabet Kanunu ile birlikte ilk kez uygulama alanı bulacak bir diğer düzenleme ise de minimis kuralı.
  • 41. maddeye yapılan ekleme ile Kurul tarafından belirlenen ciro ve pazar payı eşiklerini aşmayan rakipler arasındaki fiyat anlaşması, bölge/müşteri paylaşımı ve arzın kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller dışındaki anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği uygulamaları hakkında Kurul tarafından soruşturma açılmayabileceği düzenleniyor.
  • AB mevzuatına uyum ile birlikte Rekabet Kurumu’nun daha önemli ihlallere odaklanmasını amaçlayan bu düzenlemeye ilişkin detayların yine Kurul tarafından hazırlanacak bir Tebliğ ile düzenleneceği Yeni Kanun’da belirtiliyor.
  • Hazırlanacak Tebliğ ve muhtemelen bu Tebliğ’in daha iyi yorumlanması amacıyla çıkarılacak Kılavuz ile eşik değer olarak nasıl bir ciro ve pazar payı oranının benimseneceği, ağır ihlallerin sadece Yeni Kanun’da sıralanan örneklerle mi sınırlanacağı yoksa her bir soruşturma bakımından Kurul tarafından farklı bir değerlendirme mi yapılacağı önümüzdeki dönem merakla takip edilecek konulardan olacak.

Diğer taraftan, Rekabet Kurumu incelemelerinde kullanılan geniş yetkiler Kanun değişikliği öncesinde de en dikkat çeken konulardan biri idi. Özellikle dijital/elektronik ortamdaki verilerin incelenmesi ve delil olarak nitelendirilmesi eski Kanun’da açıkça düzenlenmeyen ve uygulamadaki yaklaşım dikkate alındığında bu yönde düzenleme ihtiyacı duyulan tartışmalı konulardandı. Peki, yeni Kanun, incelemelerdeki yetki bakımından ne tür yenilikler öngörüyor?

  • Öncelikle, Rekabet Kurumu’nun yerinde incelemelerde alabileceği belgelerin sayıldığı 15. maddenin a bendinde değişiklik yapılıyor ve madde şu şekilde yeniden düzenleniyor: “Kurul … teşebbüslerin … “a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir”.  
  • Böylelikle, Yeni Kanun ile Kurum’un yerinde inceleme ve belge toplama kabiliyetinin sınırları özellikle, dijital veriler bakımından genişletiliyor ve rekabet uzmanlarına “fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü veriyi” alma imkânı tanınmış oluyor.
  • Yeni Kanun görüşmeleri sırasında söz konusu yetkinin nasıl kullanılacağı ve elde edilen verilerin güvenliğinin nasıl sağlanacağı ciddi tartışmaları beraberinde getirmişti. Rekabet Kurumu tarafından yapılan açıklamalarda, mevcut durumda da uygulanan yetkilerin yapılan değişiklik ile açıklığa kavuşturulduğu ve incelemenin kişisel cep telefonu ve tabletleri kapsamayacağı belirtilmişti. Bununla birlikte, dijital verilerin denetimine ilişkin yetkinin sınırının nasıl çizileceği özellikle, Yeni Kanun sonrası yapılacak ilk yerinde incelemelerde oldukça dikkat edilmesi gereken konulardan biri olacak gibi görünüyor.

Süreler bakımından ise 45. maddede yapılan değişiklik ile soruşturma heyetinin haklı gerekçelerinin bulunması halinde soruşturmalarda hazırladıkları ek yazılı görüşleri, 15 gün yerine 30 günde hazırlamalarına imkân tanınıyor. Teşebbüslerin hâlihazırda geçerli olan savunma sürelerine yönelik ek süre hakkı ise korunuyor.

Son olarak, Yeni Rekabet Kanunu ile kanunun uygulayıcısı konumundaki Rekabet Kurumu’nun organizasyonel yapısı ve rekabet uzmanlığına ilişkin önemli değişiklikler yapılıyor. Başkan yardımcılığı sayısı ikiden üçe çıkarılırken Rekabet Kurumu’nun personel sayısı da yaklaşık iki kat artırılıyor. Ayrıca, rekabet uzmanlığı/meslek personeli bakımından öngörülen düzenlemeler ile uzmanlık tezi yükümlülüğü kaldırılıyor.

Kanun kapsamında öngörülen yeni kuralların uygulamada nasıl şekilleneceğine ilişkin takipte kalarak daha detaylı bilgileri paylaşacağız!

Rekabet Kurumu dahil tüm rekabet otoritelerinden çağrı: Covid-19 salgını süresince tedbiri elinizden bırakmayın, rakiplerle “sosyal mesafeyi” korumaya dikkat edin!


Covid-19 ile mücadelede hem şirketlerin hem de devlet kuruluşlarının ve düzenleyici otoritelerin risk yönetimini daha dikkatli bir şekilde ele alması, şirketlerin ise paniğe kapılıp tedbiri elinden bırakmaması gerekiyor. Bu kapsamda özellikle de, fırsattan istifade edip tüketicileri ve piyasaları olumsuz etkileyen davranışlara başvuranlara yönelik uyanık olunması şart.

Covid-19 salgınının Dünya Sağlık Örgütü tarafından “pandemi” olarak sınıflandırılmasının ardından tüm dünyada farklı seviyelerde alarm durumuna geçildi. Bu kapsamda geliştirilen kamu politikalarının ve bu politikaların ürünü olarak ortaya konan önlemlerin yanı sıra çalışma hayatından sosyal hayata pek çok farklı sosyo-ekonomik tedbir alınmaya başlandı. Bu dönemde, birçok kamu kuruluşu bir yandan salgınla mücadeleye katkıda bulunurken, diğer yandan özel sektör paydaşlarının önleyici tedbirlere uyumlu hareket etmelerini desteklemek suretiyle iktisadi hayatın devamlılığını temin etmeye çalışıyorlar.

Söz konusu tedbirleri alan kuruluşlar arasında rekabet otoriteleri de yer alıyor. Çoğu ülkede salgının “peak” noktasına ulaşarak salgın eğrisinin düzleşmesi beklenirken pek çok rekabet otoritesi çalışma usulünü değiştirse de rekabet kurallarını hatırlatmayı da unutmuyor!

Öncelikle, son birkaç haftaki gelişmelere baktığımızda pek çok rekabet otoritesinin işleri evden takip etmeye başladığını, dönüşümlü çalışma usulüne geçtiğini veya yeni bir düzene geçene kadar kapıya kilit vurduğunu görüyoruz…

Meksika ve Çin rekabet otoritelerinin duyurularına göre otorite nezdinde yüz yüze görüşmeler yasaklanıyor. Yunan rekabet otoritesi ise çalışma saatlerini kısalttığını duyurdu. Diğer taraftan, AB Komisyonu’nun yanı sıra Birleşik Krallık, Polonya, Avusturya, Almanya, Tayvan gibi bazı ülkelerdeki otoriteler evden çalışma modeline geçtiklerini çoktan ilan ettiler.

Türkiye’de Rekabet Kurumu çalışma koşullarını henüz değiştirmedi ancak dün yayınlanan COVID-19 Kapsamında Kamu Çalışanlarına Yönelik İlave Tedbirler ile İlgili Cumhurbaşkanlığı Genelgesi kapsamında tüm kamu kurumu ve kuruluşu çalışanlarının uzaktan veya dönüşümlü çalışmaya geçebilmesi için gereken yetkilerin idari otoritelere tanındığını belirtmek gerekiyor. Bu kapsamda, aranan tek şart, söz konusu kurum ve kuruluşlarda ihtiyacı karşılayacak asgari sayıda personelin hazır bulundurulması. Söz konusu şart haricinde çalışma biçimine dair usul ve esasların her bir kurum tarafından belirlenmesi öngörülüyor.

Rekabet Kurumu’nun söz konusu genelgenin benimsenmesine dair bir resmi açıklaması henüz bulunmuyor. Bu kapsamda, Kurum’un son çıkan genelge sonrası çalışma koşulunda herhangi bir değişikliğe gidip gitmeyeceği, nasıl düzenlemeler yapacağı şimdilik merak konusu.

Bununla beraber, Kurum’un bugüne kadar aktif çalışmalarına devam ettiği ve her türlü dilekçe ve başvuru için kayıt işlemlerini sürdürdüğü gözlemleniyor. Bu kapsamda, Kurum’un özellikle usule ilişkin konulara yönelik genel bir düzenleme yapmaktan ziyade her bir dosya özelinde çözüm arayışına gittiğini, teşebbüsleri zor duruma düşürmemek adına anlayışlı bir tutum sergilediğini görüyoruz.

Peki bu gelişmeler rekabet hukuku bakımından başvuruları ve incelemeleri nasıl etkiliyor?

Rekabet otoriteleri tarafından alınan tedbirler öncelikli olarak birleşme-devralma bildirimlerini ve incelemelerini etkiliyor. Çalışma ortamları eve taşınırken, özellikle birleşme-devralma işlemleri ağırlıklı başvurulara dair incelemeler bakımından dijital araçların kullanımı öne çıkıyor. Bununla birlikte, değişen gündem, geçiş süresinde biriken iş yükü vb. sebebiyle, bazı rekabet otoriteleri tarafından bildirime tabi işlem incelemelerinin askıya alınacağı açıklanıyor, bazı otoriteler ise inceleme süreçlerinde meydana gelebilecek yavaşlamalara dair uyarıda bulunuyor:

  • ABD’ye baktığımızda, FTC’nin ve DOJ’in 17 Mart itibariyle yalnızca elektronik Hart-Scott-Rodino (HSR) başvurularını kabul edeceğini duyurduğunu görüyoruz. Bu kapsamda, HSR başvuruları bakımından erken karar alma süresi talep edilemeyeceği belirtiliyor.
  • AB Komisyonu’nun ise dijital başvuruları kabul edeceğini duyurduğunu ancak bildirilen işlemler bakımından gecikmeler olabileceğini belirterek birleşme-devralma işlem taraflarının başvurularını ötelemelerini rica etiğini görüyoruz.
  • Diğer ülkelerden kısa gelişmeler ise şu şekilde:
    • 16 Mart’tan itibaren dijital başvuru sistemine geçişi araştıran Avusturya rekabet otoritesi 23 Mart itibariyle söz konusu sistemin birleşme-devralma bildirimleri için kullanılabileceğini duyurdu.
    • Filipin rekabet otoritesi, 14 Nisan’a kadar herhangi bir başvuru almayacağını, mevcut başvuruların değerlendirilmesini ise askıya aldığını duyurdu.
    • Finlandiya rekabet otoritesi bu dönemde bildirimlere ara verilmesini rica ediyor.
    • Kapılarını kapatan Belçika rekabet otoritesi de mevcut incelemelerine devam edeceklerini belirterek acil olmayan birleşme devralma işlemlerinin bildirilmemesini talep ediyor.
    • Danimarka rekabet otoritesi de bildirim incelemelerini öteleyen otoriteler arasında yer alıyor.
    • Çin rekabet otoritesi dijital başvuru yollarının açıldığını belirterek, basit işlemler bakımından hızlı karar alınabilmesi için ellerinden geleni yapacaklarını ancak bildirimlere yönelik incelemelerin birkaç aylık süreyi geçilebileceğini belirtiyor.

Dünyadaki gelişmelere baktığımızda bu dönemde birleşme-devralma işlemlerinin hacminde düşüş beklenmemesi elde değil! Bununla beraber, Rekabet Kurumu’nun tüm dilekçe sunumları ve yazılı başvurular için e-Devlet üzerinden işlettiği Rekabet Kurumu Başvuru Portalı söz konusu bildirimlerin Kurum incelemesi ayağında şirket yöneticilerinin yüreğine su serpecek nitelikte…

Uygulamada zaman zaman çeşitli bağlantı ve dosya yükleme sorunları ile karşılaşılsa da portaldaki teknik sorunlar çözülerek, çevrimiçi dosya işlemelerinin yapılması mümkün kılınabilir.

Bu kapsamda, teşebbüslerin çalışma düzenlerinde meydana gelen değişiklikler dolayısıyla Rekabet Kurulu tarafından tanınan sürelere uymakta güçlük çekebileceği, dosyaya giriş ve sözlü savunma toplantılarına katılım gibi fiziki mevcudiyeti gerektiren birtakım uygulamaların teşebbüs ve teşebbüs temsilcileri nezdinde endişe yaratabileceği gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu portalın işleyişi en azından birleşme-devralma bildirimleri bakımından kurtarıcı olabilir.

Covid-19 mücadelesinde dikkat çeken en önemli konulardan biri rekabetçi endişe yaratan davranışların nasıl ele alınacağı…

Süregelen uygulamalara baktığımızda, tıbbi maske, dezenfektan, kolonya, alkol gibi ürünler bakımından artan fiyatların ve söz konusu ürünlere dair bağlama uygulamalarının inceleme altında olduğunu görüyoruz. Zira bu uygulamalar, hakim durumun kötüye kullanılması, fiyat birlikteliği ve pazar paylaşımı gibi rekabeti kısıtlayıcı uygulamalara dayalı endişeleri de beraberinde getiriyor. Şirketler, söz konusu fiyat artışlarını, bu fiyat artışlarına sebebiyet veren davranışlarını, günlük hayatta karşılaşılmayan ancak talebin hızla artış gösterdiği olağanüstü hal koşullarındaki arz-talep dengesine dayandırılarak açıklayabileceklerini düşünse de pek çok ülkenin rekabet otoritesi aynı fikirde değil. Bu doğrultuda, dünya çapındaki farklı rekabet otoritelerinin konuyla ilgili tutumlarına ve ilk açıklamalarına ilişkin olarak, küresel çapta faaliyet gösteren hukuk bürosu Dentons ile işbirliği içerisinde toparladığımız bilgileri yol gösterici olması adına sizler için aşağıda derledik:

  • Çin rekabet otoritesi, (online) piyasa fiyatının 6 katına tıbbi maske satışı yapan bir mağazaya 434.530 Amerikan Doları tutarında ceza kesmesiyle öne çıkan düzenleyicilerden biri. Bu noktada, söz konusu otoritenin fiyat incelemelerini tıbbi maskenin yanı sıra salgınla mücadele kapsamında önemli görülen tüm tıbbi ürünlerin yan ürünleri ve ham maddeleri de içerecek şekilde genişlettiği görülüyor. Öyle ki, Çin’de 24 Şubat itibariyle tıbbi maske fiyatlarında artışa giden 4.500 civarında teşebbüs ile diğer önemli ürünlerin fiyatında artışa giden 11.000 civarında teşebbüse yönelik “aşırı fiyat uygulaması” incelemesi yürütülüyor.
  • Güney Kore rekabet otoritesi, ilaç şirketlerinin ve tüketici ürünleri satan bazı şirketlerin tıbbi maske ile başkaca ürünleri bağlayarak satıp satmadıklarını anlamak adına pek çok baskın ve yerinde inceleme gerçekleştiriyor. Bununla beraber, ülkede artan stoklama davranışlarına karşı idari para cezalarının yanı sıra hapis cezası uygulamasının benimsenmesi de dikkat çekiyor.
  • İtalya rekabet otoritesi ise e-ticaret platformları üzerinden olağan dışı fiyat artışı ve yanıltıcı bilgilendirme yoluyla gerçekleştirilen satışları soruşturduğunu duyurdu[1].
  • Birleşik Krallık[2] ve Fransa rekabet otoriteleri ise, her türlü hukuka aykırı sömürücü davranışın cezalandırılacağını, gerektiği takdirde belirli ürünlere ilişkin fiyat regülasyonu yapılması için harekete geçileceğini açıklayan otoriteler arasında. Özellikle tıbbi kullanım amaçlı maskeler ve el dezenfektanlarında gözlenen fiyat artışlarının İtalya ile birlikte, Birleşik Krallık ve Fransa’da da rekabet otoritelerinin radarına girdiği gözlemleniyor. Öyle ki, Birleşik Krallık’ta farklı sektörlerdeki incelemeleri daha yakından incelemek adına COVID-19 taskforce adlı bir çalışma grubu oluşturulmuş durumca.
  • ABD’de ise salgının ilk günlerinde, DOJ tarafından yapılan bir açıklamada[3] kamu sağlığına yönelik tıbbi maske, tanı-teşhis ürünleri gibi kamu sağlığı ürünlerinin üretimi, dağıtımı ve arzına yönelik de olsa rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların hukuka aykırılık çerçevesinde incelenmeye devam edileceği, bunun salgınla mücadele kapsamında önemli bir tutum olduğu açıklandı. Fiyat anlaşmalarının yanı sıra, kamu sağlığı ürünlerinin satışına ilişkin bölge ve müşteri paylaşımlarına yönelik anlaşmaların da yakından takip edileceğinin ifade edildiği açıklamada, kamu sağlığı ürünlerinin satışı ile ilgili her türlü ihalenin de İhale Usulsüzlükleri ile Mücadele Birimi tarafından dikkatle izleneceği belirtiliyor. Bununla yanı sıra, salgının yüksek seyrettiği Washington, California ve New York eyaletlerinde yapılan duyurularda fahiş fiyatlamaların rekabet incelemelerini de beraberinde getireceği yer alıyor.
  • Japonya rekabet otoritesi de özellikle tıbbi maskelere yönelik bağlama uygulamalarından dolayı endişeli ve söz konusu davranışlara dair teşebbüsleri uyarıyor.
  • Polonya rekabet otoritesi ise, toptan seviyesindeki teşebbüslerin hastane ve diğer ilgili tıp merkezleri ile yapılan sözleşmeleri feshederek yüksek fiyatlar üzerinden bu sözleşmeleri yenileme taleplerini inceleme altına almış durumda. Öte yandan otorite, Polonya’daki en büyük iki e-ticaret platformu üzerinden kişisel koruyucu ekipmanlara ve hijyen ürünlerine dair satışların yasaklanmasını talep etti. Bununla beraber, Polonya hükümeti geçtiğimiz haftasonundan bu yana salgın ile mücadele kapsamında Krizle Mücadele Kalkanı (Anti-Crisis Shield) düzenlemeleri oluşturmak için kolları sıvadı. Bu kapsamda, temel ihtiyaç ürünleri, sağlık ve korunma ürünleri bakımından ilgili bakanlıklara azami fiyat belirleme, fiyat-kar marjı belirleme yetkisi verilmesi, bu düzenlemelere uymayanlara idari para cezası uygulanması gündemde. Buna ek olarak, söz konusu öneriler faizsiz tüketici kredilerinin masrafları bakımından azami seviyenin belirlenmesini de kapsıyor.

Tüm bu gelişmelere bakıldığında özellikle Covid-19 salgını ile mücadele kapsamında ilgili görülen ürünlere ve bu ürünlerin fiyatlarına ilişkin rekabet hukuku hassasiyetlerinin tüm dünyada arttığını ve rekabet otoritelerinin bu olağanüstü dönemde rekabet hukuku ihlallerine karşı belirli tutumlar geliştirmeye çalıştığını gözlemliyoruz. Tüm dünyadan örnekleri sıraladığımız yukarıdaki rekabet hukuku sorunlarının Türkiye’de çıkma potansiyeli de oldukça yüksek!

Rekabet Kurumunun da bu durumu vurgulayarak dün yaptığı bir duyuru ile Covid-19 salgını ile bağlantılı ortaya çıkan ve çıkabilecek davranışlar bakımından hatırlatma yaptığını görüyoruz. Kurum, dün akşam (23 Mart -Pazartesi)) yayınladığı basın duyurusu ile küresel COVID-19 salgınının yaşandığı bugünlerde, yaş meyve ve sebze piyasası başta olmak üzere ülkemiz gıda piyasasında fırsatçı bir yaklaşımla fahiş fiyat artışları yapıldığı gözlenmektedir” diyerek “söz konusu fiyat artışlarını ve bu artışa katkı sağlayan tüm aktörleri yakından takip (ettiğini)” belirtiyor ve üreticiden aracıya, taşımacıdan nihai satıcıya özellikle gıda sektöründeki her türlü aktörü uyarıyor!

Diğer otoritelerin aksine Kurum’un Türkiye’de de fiyat artışı gösteren tıbbi maske, yüksek alkollü el dezenfektanı ve kolonya sağlayıcıları bakımından bir aksiyon almadığı gözlemleniyor. Bunun sebebi, konuya Rekabet Kurumu’ndan önce Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın el atmış olması olabilir. Zira geçtiğimiz haftalarda, tıbbi maske, el dezenfektanı ve kolonya fiyatlarındaki olağan dışı artış ve piyasadaki arzın bir anda azalması durumlarının Tüketici Kanunu ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği kapsamında aldatıcı ticari uygulamalar olarak değerlendirildiği Bakanlık tarafından ifade edilmişti. Bu yönden Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından soruşturmalar başlatılmış, Reklam Kurulu cezalar için olağanüstü toplanma kararı almış, Türk Ceza Kanunu kapsamında suç duyurularında bulunulmuş, Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü koordinasyonunda Ticaret İl Müdürlükleri ekiplerince tıbbi maske ve diğer sağlık hizmetleri ve gıda ürünlerine yönelik eş zamanlı denetimler başlatılmıştı… Aynı zamanda, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği de haksız ticari uygulamalara yönelik harekete geçmiş ve bünyesinde bulunan oda ve borsaya yazı göndererek haksız fiyat artışında bulunan üyeleri hakkında disiplin işlemi başlatılacağını duyurmuştu. Ancak hemen belirtmek gerekiyor ki, diğer merciler tarafından alınan tedbirlerin varlığı Rekabet Kurumunun aksiyon almayacağı anlamına gelmiyor!

Görüleceği üzere, hem Türkiye’deki idari otoriteler hem de dünyadaki önde gelen rekabet otoriteleri Covid-19 salgını sebebiyle ortaya çıkan mağduriyet ve ihtiyaçları fırsat bilip fahiş fiyat ve stokçuluk uygulamaları ile hukuka aykırı yollardan ticari kazanç elde etmeye çalışanlara karşı mücadele başlatmış durumda. Bu doğrultuda, rekabet otoriteleri tarafından da açıkça ortaya konduğu üzere, salgın ve salgınla mücadele kapsamında alınan önleyici tedbirler hiçbir şekilde rekabet hukuku kurallarının uygulamasını askıya almıyor. Aksine, bu konuda bir alarm durumuna geçildiği de görülüyor.

Bununla birlikte özellikle market ve medikal başta olmak üzere bazı sektörlerde arz devamlılığının sağlanabilmesi ve nakliye sorunlarının çözülebilmesi için teşebbüslerce ortak hareket edilmesi ihtiyacı belirtiliyor. Üretim faaliyetleri ile iştirak eden şirketler hariç birçok şirketin uzaktan çalışma veya dönüşümlü çalışma gibi geçici çalışma düzenlerine geçmesi de verilen hizmetlerde önemli yavaşlamalara sebebiyet verebiliyor.

Peki mevcut koşullar altında rekabet hukuku uygulamasında bir istisna öngörülebilir mi?

Türk rekabet hukukunda olduğu gibi mehaz Avrupa Birliği rekabet hukukunda da “kamu yararı” tek başına bir hukuka uygunluk sebebi ve/veya rekabet hukuku kurallarının uygulanması bakımından bir istisna teşkil etmiyor. Zira “kamu yararı” gözetilerek hükümetler tarafından alınabilecek bir takım istisnai örnekler esas itibarı ile bir rekabet hukuku uygulaması konusundan ziyade rekabet politikası konusu teşkil ediyor. Bu bağlamda, hükümet tarafından alınacak böyle bir önlem hukuken mümkün olsa bile, istisnai nitelikte bir önleme güvenilerek iş hayatına devam edilmesi riskli… Bunun yerine gerek AB gerekse de Türk rekabet hukuku bakımından bireysel muafiyet mekanizmalarının işletilmesi gündeme gelebilecek araçlardan biri olarak görülüyor. Ancak söz konusu muafiyet incelemeleri salgın karşısında etkinsiz kalabilir. Bu kapsamda, rekabet otoriteleri tarafından yapılan açıklamaların önem kazandığı gözleniyor:

  • Örneğin; Birleşik Krallık’ta hükümetin istisnai nitelikte kamu politikalarının uygulanabilmesi adına rekabet hukuku kurallarının daha esnek bir şekilde uygulanmasına yönelik talimat yayınlama yetkisi bulunuyor. Bugüne kadar bu yetki, üçü savunma sanayiine yönelik olmakla birlikte yalnızca dört kere kullanılmış görünüyor. Örneğin, 2012 yılındaki yakıt krizi ile mücadele kapsamında hükümet, yayınladığı bir karar ile yakıt sağlayıcılarının kendi aralarında işbirliği yapıp, bilgi paylaşmak suretiyle dağılım etkinliğini sağlamalarına izin vermiş. Bu dönemde yakıt sektöründe yapılan rakipler arası işbirlikleri, rekabet hukuku ihlali olarak nitelendirilmemiş. Şimdi ise benzer bir esnekliğin süpermarketler bakımından benimsendiği dikkat çekiyor. Bu kapsamda, Birleşik Krallık rekabet otoritesinin tüketiciler korunduğu takdirde, stok vs. bilgileri paylaşması, çalışma saatlerinin ayarlanması, depo kullanımı, taşımacılık gibi konularda işbirliğinde bulunulması gibi davranışlara izin vereceği açıklanıyor.
  • Öte yandan, Yunan rekabet otoritesi ise azami yeniden satış fiyatının belirlenmesi veya dikey arz sözleşmeleri ve dağıtım anlaşmaları bakımından tavsiye satış fiyatlarından doğan endişelere yönelik harekete geçmeyeceğini teyit ediyor.
  • Norveç Ticaret, Endüstri ve Balıkçılık Bakanlığı da havayolları hizmetlerinin devamlılığının sağlanabilmesi adına SAS ve Norwegian havayollarının 3 ay süreyle kendi aralarında işbirliği yapabileceklerini, bu sürede ilgili teşebbüslere rekabet hukuku kurallarının uygulanmayacağını, böylelikle tüketicilerin gerekli mal ve hizmetlere sorunsuz bir şekilde erişebilmesi sağlanabileceğini açıklamış durumda[4].
  • Bununla beraber, Avrupa’da piyasaların süreçten olumsuz etkilenmelerinin önüne geçebilmek ve özellikle sağlayıcı konumunda bulunan teşebbüslerin ticari faaliyetlerini kriz döneminde sürdürülebilir kılmaları adına devlet yardımları rejimin işletilmesi gündeme gelmiş ve belirli miktara kadarki yardımlar için kolaylaştırıcı usuller tespit edilmiş durumda.

Dönemimizin en zorlu zamanında elbette kamu sağlığı, tüketici faydası, inovasyon gibi konuların desteklenmesi önemli. Ancak bu noktada fırsatçılara yer vermemek, sosyo-ekonomik açıdan daha büyük sorunların önünü açmamak adına rekabet otoritelerine önemli bir görev düşüyor. Pek çok rekabet otoritesinin gardını düşürmediği göz önüne alındığında, şirketlerin panikle tedbiri bırakmadan rekabet kurallarına uygun bir şekilde hareket etmesi önem kazanıyor. Bu kapsamda, birkaç kilit noktayı hatırlatmak faydalı olabilir:

  1. Fiyat değişimlerine dikkat!: Bu dönemde ortaya çıkan olağanüstü koşullar sebebiyle gerçek anlamda iktisadi temele dayandırılamayan ve bir piyasadaki teşebbüslerin çoğu tarafından uygulamaya sokulan paralel fiyat değişimlerinin rekabet hukukunun radarında kalmaya devam ettiğini dikkate almak gerekiyor. İlaveten, hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilecek olan aşırı fiyat, yıkıcı fiyat gibi rakipleri dışlayıcı veya sömürücü davranışlara karşı da tüm yetkili idari otoriteler gibi rekabet otoritelerinin de hassasiyet artırdığını göz önünde bulundurmak gerekiyor.  Bu kapsamda, dönemin dinamik yapısı da dikkate alınarak olası dar yada geniş pazar tanımlamaları kapsamında hakim durum endişesi taşıyabilecek teşebbüslerin yukarı ya da aşağı yönlü fiyat değişimlerine daha çok dikkat etmesi gerekiyor!
  2. Bağlama, paketleme uygulamaları gündemde: Arz-talep dengesinin özellikle bazı ürünler bakımından olağan dışı değişiklik gösterdiği günümüzde, hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında sıkıntılı değerlendirilen bağlama, paketleme uygulamaları bakımından dikkatli olmak gerekiyor. Bu noktada, mevcut koşullar altında hâkim durum değerlendirmesinin farklılık gösterebileceğinin, süregelen gelişmeler göz önüne alındığında ilgili pazar bakımından daha dar ya da geniş tanımlamalar yapılabileceğinin altını çizmekte fayda var!
  3. Rakip ile herhangi bir iletişime, işbirliğine doğrudan muafiyet yok: Dernek bünyesinde, rakip çalışanlarıyla doğrudan ya da sağlayıcı/müşteri vasıtasıyla gerçekleştirilen konuşmalar, mesajlaşmalar, video konferanslar salgın ile mücadele ile alakalı olsa, inovasyona dayalı olsa, stokların sağlanması ve fiyatların düşmesine yönelik olsa dahi sıkıntılı olabilir! Söz konusu pandeminin ne sorunlara yol açtığını, söz konusu sorunların nasıl üstesinden gelinebileceği, kurulabilecek olası işbirlikleri vb. konuları konuşmadan önce tekrar düşünmek ve söz konusu davranışların rekabet kurallarına uygunluğunu tartmak oldukça önemli – bu kapsamda rakiplerle de sosyal mesafeyi korumak önem kazanıyor!

[1] İtalya rekabet otoritesinin konuyla ilgili bir açıklamasına şu link üzerinden ulaşabilirsiniz: https://en.agcm.it/en/media/press-releases/2020/3/ICA-Coronavirus-the-Authority-intervenes-in-the-sale-of-sanitizing-products-and-masks

[2] Birleşik Krallık rekabet otoritesinin (“CMA”) konuyla ilgili açıklamasına şu link üzerinden ulaşabilirsiniz: “CMA statement on sales and pricing practices during Coronavirus outbreak” (March 5, 2020), available at: https://www.gov.uk/government/news/cma-statement-on-sales-and-pricing-practices-during-coronavirus-outbreak 

[3] U.S. Department of Justice – Press Release of March 9th, 2020: https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-cautions-business-community-against-violating-antitrust-laws-manufacturing

[4] Daha fazla bilgi için ilgili habere şu linkten ulaşabilirsiniz: https://news.bloomberglaw.com/mergers-and-antitrust/norway-temporarily-suspends-competition-regulation-for-airlines

Kartel Tarama Araçları ve Karteller ile Mücadele

Şahin Ardıyok & Emin Köksal

Doğası gereği gizli olan kartel anlaşmalarının, çoğu zaman şikâyet ya da kartelin tarafı olan firmaların pişmanlık başvurusu ile ortaya çıkartıldığını görüyoruz. Rekabet otoritelerinin sahip olduğu sınırlı kaynaklar sebebiyle, resen (kendiliğinden) inceleme başlatmaları ise nadiren gerçekleşiyor. Böylece mal ve hizmet piyasalarında keşfedilmemiş kartel yapılanmaları doğal ömürlerini sürdürerek toplumsal maliyet yaratmaya devam ediyor. Bu maliyetin azaltılması ve daha çok kartel anlaşmasının ortaya çıkartılması ise reaktif bir yaklaşımdan çok proaktif bir yaklaşımı gerektiriyor. İşte bu noktada, şikâyet ve pişmanlık başvurularını tetikleyecek, resen başlatılacak incelemeler için otoritelerin kaynak kullanımını etkinleştirecek bir yöntem olarak karşımıza kartel tarama araçları (cartel screening tools) çıkıyor.

Kartel tarama araçları, rekabet aksaklıklarına dair şüphelerin olduğu pazarlarda bu aksaklıkların varlığını tespit etmeyi amaçlayan tekniklerden oluşuyor. Rekabet Kurumu’nun yayınladığı terimler listesinde bu tekniklerle pazar yapısı, fiyat, maliyet, pazar payı, ihale teklifleri gibi bilgilerin istatistiksel yöntemlerle değerlendirilip verilerin teşebbüsler arası rekabet karşıtı bir anlaşmanın varlığına yönelik işaretler sunup sunmadığının araştırıldığı ifade ediliyor. Bu açıdan taramaya dayalı analizler, ilgili pazarın daha derinlemesine incelenmesine gerek olup olmadığına dair karar sürecine katkı yapan bir işlev görüyor.

Kartel tarama araçlarının proaktif bir yöntem olarak nitelendirilmesi rekabet otoritelerinin sadece resen harekete geçmesini kolaylaştırması açısından değil, yarattığı caydırıcılık etkisinden de ileri geliyor[1]. Kendi piyasaları için bu tür incelemeler yapılabileceğini gören firmaların kartel anlaşmalarına girişmekten vazgeçmesi, girişmiş olanların ise pişmanlık başvurusunda bulunmalarının tetiklenmesi söz konusu caydırıcılık etkisinin temelini oluşturuyor. Yani, kartel tarama araçlarının kullanımı bir yandan yeni kartel anlaşmalarının yapılmasında caydırıcı bir rol oynarken diğer yandan da var olan kartellerin çözülmesine katkı yapan etkin bir yöntem olarak karşımıza çıkıyor.

Kartel tarama araçları nerelerde kullanılıyor?

Her pazarda kartel anlaşmalarının yapılması ve sürdürülmesi mümkün değildir. Bir kartel anlaşmasının tetiklenebilmesi için, pazara hâkim olabilecek sayı ve nitelikte firmanın işbirliği yapabilmesine zemin hazırlayan bir ortamın varlığı gerekir. Sürdürebilmesi için ise kartel üyelerinin belirli bir disiplini sağlaması ve anlaşmadan cayanları cezalandırılabilmesi lazımdır. Bu olgular, sanayi iktisadı ya da oyun teorisi kitaplarından öğrenilebileceği gibi, popüler kültürün bir parçası olan bazı dizilerde de gözlemlenebilir. Örneğin Netflix’in Narcos: Mexico dizisinin[2] ilk bölümlerinde kartelin kurulması için pazarı kapsayacak düzeyde katılımın sağlanmasına yönelik gayretler ve tüm sezon buyunca disiplinin sağlanmasına yönelik eylemler bu çerçevede düşünülebilir. Pragmatik açıdan öğreneceklerimizi alıp bu yasadışı ticareti bir yana bırakırsak, kartel tarama araçlarının yoğunlaşmanın yüksek, satılan ürünlerin homojen ve teşebbüsler arası koordinasyonun mümkün olabileceği pazarların tespit edilmesinde kullanıldığını görüyoruz. “Yapısal tarama” olarak adlandırılan bu yöntem, teşebbüslerin kartel anlaşmalarına meyilli olabilecekleri pazarların tespitinde kullanılıyor. Böylelikle bu pazarların daha yakında takip edilmesi amaçlanıyor.

Öte yandan, rekabet karşıtı davranışlardan şüphelenilen pazarlardaki teşebbüslerin faaliyetlerine yönelik “davranışsal tarama” adı verilen yöntem daha sık kullanılan bir araç olarak karşımıza çıkıyor. Her pazarda bu türden bir incelemenin yapılması mümkün olmasa da şikâyet veya duyumlar ile harekete geçilerek ilgili pazardaki teşebbüslerin fiyatlama, üretim, yatırım vb. davranışları istatistiki yöntemler ile analiz edilerek daha derinlemesine bir inceleme yapılmasına gerek olup olmadığına karar veriliyor.

Bunlara ek olarak, kartel tarama araçları ihalelere yönelik kartel anlaşmalarının varlığının araştırılmasında da etkin bir araç olarak kullanılabiliyor. İhaleye giren teşebbüslerin sadece fiyat teklifleri değil, teklif verirken sundukları diğer bilgiler de analiz edilerek olası bir danışıklılığın izleri ortaya çıkarılabiliyor.

Peki, nasıl bir inceleme yapılıyor?

Özellikle davranışsal tarama çerçevesinde fiyat, üretim, pazar payları vb. değişkenlerin yönünün ve dağılımlarının incelenmesi, kartel tarama tekniklerinin temelini oluşturuyor. Örneğin, kartelin etkin olduğu dönemde fiyatların artmaya başlaması kartelin sonlandığı dönemlerde ise fiyatların düşmesi yönündeki varsayımdan[3] yola çıkarak, kartel dönemindeki fiyatlama dağılımının kartelin olmadığı dönemden farklı olduğuna yönelik hipotezler sınanıyor.

Varyans, standart sapma, ya da varyasyon katsayısı gibi istatistiki dağılım ölçütleri kullanılarak yapılan bu taramalarda sadece fiyatlama davranışları değil buna etki etmesi beklenen faktörler de göz önüne alınıyor[4]. Örneğin, fiyatın belirleyicilerinden biri olan maliyetlerin fiyatlama davranışı üzerindeki etkisine bakılarak bazı ipuçları elde edilebiliyor. Somutlaştırmak gerekirse, fiyatların hem yüksek hem de maliyetlere daha az duyarlı olduğu dönemlerde bir kartel anlaşmasının varlığından şüpheleniliyor.

Öte yandan, ihale tekliflerinde kartelin varlığına dair ipuçlarının ortaya çıkarılması ise daha ileri analizleri gerektirebiliyor. Rekabet içinde oldukları görünümünü vermek amacıyla firmaların izlediği bazı stratejiler de dikkate alınarak, rekabetçi olmayan (çok yüksek/düşük) teklifler dışarıda bırakılarak ya da düşük ve yüksek teklifler gruplanarak analizler yapılıyor.

Uygulamadan örnekler

Kartel tarama araçlarının tasarımının ve uygulamasının genelde kamu ihalelerine odaklandığını görüyoruz. Bunun temel sebebinin ihaleye dair teklif verilerine erişimin ve bir araya getirilmesinin kolay olmasından kaynaklandığı anlaşılıyor. Bunun yanında, özellikle kamu harcamalarının yüksek olduğu ülkelerde ihale kartellerinin ortaya çıkarılmasının yaratacağı faydanın da göz önüne alındığı görülüyor.

Bu kapsamda, İngiltere rekabet otoritesi CMA’nın (Competition and Markets Authority), kuruluşların (özel kuruluşlar dahil) ihalelerinde olası kartel davranışlarını tespit edebilmeleri için tasarladığı kartel tarama aracı gelişmiş bir yazılım olarak karşımıza çıkıyor[5]. CMA’nın resmi internet sayfasından indirilebilecek[6] bu yazılımla, kuruluşlar düzenledikleri ihaleler için teklif sunanların sergilediği eğilimleri, fiyat dağılımlarını, teklif dokümanlarının meta verisini analiz edip sahte teklifleri ve şüpheli durumları tespit edebiliyorlar. Verileri girilen her bir İhale bazında puanlama yapan bu yazılımla CMA, kuruluşların danışıklı ihaleleri tespit etmesine imkân sağlamakla birlikte kendilerine bu konuda başvuru yapılmasını da hedefliyor.

Rekabet otoritelerinin resen inceleme başlatabilmelerine yönelik tarama faaliyetleri için ise İsviçre rekabet otoritesi ComCo’nun (Swiss Competition Commission) yaptığı çalışma örnek gösterilebilir[7]. 2008 yılında yol yapımı ihalelerindeki danışıklılıkları tespit etmek amacıyla başlatılan kartel taraması sonucunda, 2013 yılında soruşturma açıldığını ve 2016 yılında tarama sonuçlarını doğrular şekilde kartel anlaşmasının ortaya çıkartıldığını görüyoruz. Kartel tarama faaliyeti kapsamında ilgili kamu kuruluşundan 282 ihaleye ilişkin alınan veriler temel istatistiki yöntemlerle analiz ediliyor. Kartel tarama araçları burada, şüpheli ihalelerin tespit edilerek resen soruşturma açılmasına zemin hazırlama işlevi görüyor.

Her iki uygulama esasında başta bahsettiğimiz kartellere yönelik proaktif bir yaklaşımın nasıl benimseneceği konusunda yol gösteriyor. CMA’nın uygulaması şikâyet ve pişmanlık başvurularını tetikleme işlevi görürken, ComCo’nun tarama faaliyeti ise resen başlatılacak incelemeler için otoritelerin elini güçlendiriyor.


[1] Bknz. OECD (2018). Summary of the Workshop on Cartel Screening in the Digital Era. Erişim tarihi 10.03.2020, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2018)3/en/pdf.

[2] NETFLIX (2018). Narcos: Mexico. Erişim tarihi 10.03.2020, https://www.netflix.com/tr/title/80997085.

[3] Bknz. CONNOR, J. M. (2005). Collusion and price dispersion. Applied Economics Letters12(6), 335-338.

[4] Bknz. ABRANTES-METZ, R. M., FROEB, L. M., GEWEKE, J., & TAYLOR, C. T. (2006). A variance screen for collusion. International Journal of Industrial Organization24(3), 467-486.

[5] CMA (2017). Screening for Cartels: Tools for Procurers. Erişim tarihi 10.03.2020, https://www.gov.uk/government/publications/screening-for-cartels-tool-for-procurers/about-the-cartel-screening-tool .

[6] 2020 Şubat ayı itibariyle ilgili sayfa mevcut olmasına rağmen söz konusu yazılım siteden kaldırılmıştır.

[7] Bknz. IMHOF, D., KARAGÖK, Y., & RUTZ, S. (2018). Screening for Bid Rigging—Does It Work?. Journal of Competition Law & Economics14(2), 235-261.