Hepinizin bildiği gibi son aylarda hayatımızı şekillendiren kuvvetli bir etken var: COVID-19! Yer kürenin her köşesinden insanın hayatını her anlamda etkileyen salgın, dünya toplumlarını hem bireysel hem de kolektif bir testten geçiriyor. Bir yandan sınırları kapanan ve küreselleşme rüzgârından hiç olmadığı kadar uzaklaşan dünya düzeni; diğer yandan da uzun zaman sonra ilk defa yeknesak biçimde bir araya geliyor ve gerçek anlamda tek bir ortak paydada buluşuyor.
Bu anlamda teknolojinin getirdiklerinden de istifade eden dünya, fiziksel olarak yerelleştikçe sanal olarak küreselleşiyor ve bir yandan zayıflayan bağlar diğer yandan da hiç olmadığı kadar kuvvetleniyor. İşte tüm bu yaşananlar neticesinde dilimize pelesenk olan “yeni normal” tabiri de esasında insanoğlunun bu yeni koşullara adaptasyon çabasını ifade ediyor. Oyunun kartları yeniden dağıtılırken, bir yandan krizi yönetmeye çalışan insanlar diğer yandan kriz sonrası için doğru sonuçları çıkarmanın gayretine giriyor.
Elbette, nüfusu altı milyarı aşan dünya toplumlarını topyekûn etkileyen bu denli büyük hadiselere her gün rastlamıyoruz. Fakat bir yandan hadisenin boyutunu düşünürken, diğer yandan da kendimize şu soruyu sormadan edemiyoruz; “karşılaştığımız tek küresel tehdit COVID-19 mu?”.
Bir başka deyişle, günlük hayatımızı doğrudan etkilediği ve sonuçlarını kısa vadede gösterebildiği için bir anda dünya gündemine oturan bu salgın gibi tehlikeli olan; fakat sonuçlarını uzun vadede gösterdiği ve günlük hayatımızı doğrudan etkilemediği için istikrarlı biçimde göz ardı edilen başka sorunlarımız yok muydu?
Odanın içerisindeki fili henüz görmemiş olanlarınız için hemen belirtelim, iklim krizinden ve küresel ısınmadan bahsediyoruz. Fakat bu konudan, tam da şu vakit (!) bahsetmemizin özel bir anlamı var. Zira salgının insanlara getirdiği tüm acı tecrübelerin yanı sıra; yaşananlardan çıkartılabilecek birtakım emprik derslerin de olduğunu görüyoruz.
Özellikle, hepimizin bir ötekimiz için evlerinde gayreti neticesinde azalan hareketlilik CO2 salınım oranlarında da muazzam bir değişmeye sebep oluyor. Yapılan çalışmalar, İkinci Dünya Harbinden beri en düşük emisyon oranlarına ulaştığımızı gösterirken, raporlar bunun bile küresel tehditleri ortadan kaldırmaya yeterli olmadığını belirtiyor[1].
Birleşmiş Milletler Dünya Meteoroloji Örgütü’nden (WMO) Lars Peter Riishojgaard, tüm bu yaşananları bir bilim deneyi gibi görerek; “Herşeyi bir anda kapatırsak ne olur?” sorusuna cevap arayabileceğimizi belirtiyor. 2018 Pekin Olimpiyatlarını örnek gösteren Riishojgaard, hava kirliliğinin bu şekilde “kapatılabileceğini” belirtirken, değişimin geçici olabileceğinden bahisle henüz zafer ilan etmememizi öğütlüyor[2].
İsveç’in Lund Üniversitesinden çevre bilimci Kimberly Nicholas da ulaşım ve mobilite’nin toplam emisyonda %23 civarı bir payı olduğunu vurgulayarak, hareketlilikteki azalmanın tarihi dönüşümdeki temel sebeplerden olduğunu belirtiyor[3]. Popülasyonun yüksek olduğu bölgeler daha çarpıcı düşüşler gösterirken, emisyonların %50 oranında azaldığı New York bu durumun önemli bir örneğini oluşturuyor.
NASA’nın uydu destekli OMI (Ozon Gözetim Cihazı – Ozon Monitoring Instrument) verilerine geldiğimizde ise tablodaki değişim daha da netleşiyor. Kuzey Amerika’nın nitrojen dioksit salınımında ortalama %30 oranında bir düşüş tespit edilirken; 2015-2019 yıllarının Mart ayı ortalamaları ile 2020 yılının Mart ayını karşılaştırarak elde edilen sonuçlar, Washington’dan Boston’a kadar uzanan I-95 koridorunda önemli bir gelişme olduğunu gösteriyor[4].
NO2 kodu ile ifade edilen nitrojen dioksit kirliliğinin temel nedenlerinden birinin fosil yakıtla çalışan araçların egzoz gazları olduğunu belirten NASA, emisyon oranlarındaki keskin değişimin insan aktivitesindeki azalmadan kaynaklandığını değerlendiriyor[5]. Salgın öncesi yüksek hava kirliliğine sahip diğer ülkelerde de benzer sonuçlar tespit eden NASA; Pakistan’ın Lahore bölgesinde %45 oranında – Hindistan’ın Delhi bölgesinde ise %55 oranında azalma olduğunu raporluyor[6].
Tüm bu verilerin bizlere gösterdiği tek bir sonuç varsa o da iklim krizinde değişimin mümkün olduğudur. Burada elbette gezegeni kurtarmak için herkesi evlerine kapatmaktan bahsetmiyoruz. Fakat kısa sürede elde edilen muazzam sonuçlar, mobilite alanında temiz enerjiye dönüşümün önemini kavramamız için yadsınamaz bir örnek sunuyor. Dolayısıyla, bu ivmeyi kaybetmemek ve yeni normale geçtiğimiz günlerde dönüşümü sistemli şekilde devam ettirmek hepimiz için önemli bir çıkarım olarak kendini gösteriyor.
Bu bağlamda, temiz enerjinin geleceğine inanan hukukçular olarak bizler de bir süredir bu alandaki çalışmalarımıza hız vermiş ve faaliyetlerimizi sizlere yine bu mecradan takdim etmiştik. Bu alandaki en güncel çalışmamız ise “Electric and Hybrid Cars” dergisindeki köşemizde yayımlandı. Elektrikli ve hibrid araçların gelişimini hukuk perspektifinden incelediğimiz yazımızda, uluslararası mukayeseli sistemlerin getirdiği en başarılı teşvik ve regülasyonları mercek altına alıyoruz.
Electric and Hybrid Cars dergisinde kaleme alacağımız pek çok köşe yazısından ilki olma özelliği de taşıyan “Elektrikli Araçlar ve Regülasyon: Avrupa’dan Başarılı Örneklere Hukuki Bir Bakış” başlıklı yazımıza, buradan ulaşabilirsiniz. TEHAD’ın uzun yıllardır alanında tek yayın olarak çıkarttığı derginin tamamını ise Turkcell Dergilik uygulamasından edinebilirsiniz.
Hukuka uyum –
veya daha yaygın bir kullanım ile Compliance – günümüzde kurumsal
sorumluluk üstlenen yapıların tüm yapılar açısından olmazsa olmaz niteliktedir.
Şirketlerin, içerisinde yaşadıkları ve katma değer ürettikleri topluma karşı
üstlendikleri pozitif yükümlülüklerin de bir yansıması olan hukuka uyumun;
söylemesi kolay fakat gerçekleştirmesi zor bir vazife olduğu herkesin malumu.
Özellikle iş dünyasının son on yılında geçirdiği teknolojik dönüşüm sonucunda
gittikçe küreselleşen dünya, ticaret hayatına ilişkin tüm meselelere yeni bir
karakter vermiştir. Ticari düzende yaşanan tüm gelişmeler, elmanın öteki yarısı
olan hukuki düzenlemelere de etki etmiş ve kurumsal etik ile itibar gibi eski
dönemlerde bu denli tartışılmayan birtakım yeni sorumluluk alanları gündeme
gelmiştir. Tüm bu gelişmeler karşısında, sahnenin en önemli oyuncuları olan firmaların
payına düşen ise gerek ticari gerekse de hukuki olarak kendilerini güncel
tutmak ve hem yasalara hem de kurumsal etik nosyonuna küresel düzeyde bir
uyumluluk sağlamak olmuştur.
Bu artan
ihtiyacın bir sonucu olarak yeni işkolları da oluşmuş ve yönetim
danışmanlığından, etik koçluğuna, uyum müdürlüklerinden dahili denetim
birimlerine kadar hukuka uyumu meslek edinen pek çok profesyonel oluşum ortaya
çıkmıştır. İşte bu profesyonellerin yetiştirilmelerine katkıda bulunmak ve
ülkemizdeki toplam hukuka uyum farkındalığını artırmak amacıyla, bizler de bu
kulvarda ter dökmüş hukukçular olarak Kadir Has Üniversitesi ile işbirliği
halinde “Hukuka Uyumluluk ve Kurumsal Etik” programının bir parçası olduk.
Balcıoğlu
Selçuk Ardıyok Keki Avukatlık Ortaklığı’nın (“BASEAK”) olarak katkı
sağlamaktan memnuniyet duyduğumuz bu program, Türkiye’de ve dünyada kurumsal
yönetim ile ilgilenen tüm profesyoneller için oldukça faydalı ve işlevsel bir
nitelik taşımaktadır. Program kapsamı ve içerikler, günümüzde bir hukuka uyum
yöneticisinin ihtiyaç duyabileceği tüm meziyetleri kapsayacak şekilde
oluşturulmuştur. Uyum faaliyetlerinin farklı boyutları ile ele alınacağı
program kapsamında öne çıkan satır başları; yolsuzlukla mücadele, rüşvet ve
beyaz yaka suçlar, uluslararası mukayeseli hukuk kaynaklarında uyum yönetimi,
ihracat ve ABD yaptırımları ile risk analizi, iç denetim ve uyum programları,
şeffaflık kültürü, etik ve itibar yönetimi gibi konuları içermektedir. Akademisyenlerin
yanı sıra alanında uzman avukat ve uyum yöneticilerinin de öğretim kadrosuna
dahil olduğu program, teorik bilgiler ile uygulama tecrübelerini bir araya
getirmektedir.
Öğretim
kadrosunu öne çıkartan bir diğer önemli unsur ise yabancı eğitmenlerin sunacağı
katma değerdir. Özellikle sınır ötesi uygulanma kabiliyetine sahip olan ABD
yaptırım rejimi gibi risk faktörlerinin zamanında tespit edilip önleyici
tedbirlerin alınabilmesi gibi ihtiyaçları karşılamayı hedefleyen program, bu
doğrultuda uluslararası bir hukuk bürosunun Washington ve Londra ofislerinden
alanına oldukça tanınmış iki hukukçuyu katılımcılar ile buluşturmaktadır.
Akademik alt yapılarının yanı sıra, istisnai düzeyde yüksek bir uygulama
tecrübesine sahip olan eğitmenler, ABD’nin kilit önemi haiz düzenleyici
kurumlarında üst düzey görevlerde de bulunduklarından yaptırım rejimine hem
savunman hem de uygulayıcı perspektifinden bakabilmekte ve risklerin yerinden yönetimi
için gereken bilgi birikimini katılımcılara sunmaktadır.
Son olarak,
21. yüzyılın gelişen dünyasında uyum yöneticiliğinin kilit zorluklarından olan
adli bilişim uygulamaları da sunulan içeriklerin kapsamına dahil edilmiştir. Bu
itibarla, şeffaflık, etik ve uyum konularında hukuk öğretilerinin ve uygulama
tecrübelerinin dahi ötesine geçen program, yolsuzlukların incelenmesi konusunda
kapsamlı tecrübe sahibi olan bir adli bilişim uzmanını da kadrosunda
bulundurmaktadır. Bugüne kadar pek çok adli bilişim projesinin yönetimini
üstlenmiş olan eğitmenler, elde ettikleri bu tecrübeler üzerinden katılımcılara
hangi durumlarda ne gibi zorluklarla karşılaşıldığını ve bunlarla nasıl başa
çıkılabileceğini aktaracaklar.
Özetle, şirket
yöneticileri, yönetici adayları ve şirket avukatları ile uyum yöneticilerini; şirket
içi uyum programlarına ve etik dışı davranışların hukukî sonuçlarına ilişkin
olarak teorik ve pratik altyapı ile donatmayı hedefleyen program, katılımcılarını
hukuk ve hukuk dışı alanlardan pek çok yerel ve yabancı uzman ile buluşturarak özgün
bir içerik sunmaktadır. Toplam altı hafta ve 39 saatten oluşan program, her
hafta Cumartesi günleri saat 09:00 – 15:00 arasında gerçekleştirilecektir.
Programın başlangıç tarihi ise 14 Mart 2020!
Hepimizin
bildiği üzere, elektrikli araçlar yükselen bir ivme ile hayatımıza giriyor ve
mobilite teknolojilerinde yaşanan bu gelişmeler; ulaşım ağının tüm katmanlarını
süratli bir dönüşüme sevk ediyor. Elektrikli araç sahnesi her geçen gün yeni
bir modele ev sahipliği yaparken, otomobil konglomeraları da bu kulvardaki
rekabetlerini farklı bir boyuta taşımakta ve her yeni modelin bir öncekini
yeniden yazacak kadar işlevsel ve cazibeli olmasını sağlamaya çalışmaktadır.
Toplu taşımadan bireysel araçlara, karayollarından yük ve yolcu taşımacılığına
kadar ulaşımın tüm disiplinlerinde geleceği şekillendiren bu dönüşüm, özellikle
son yıllarda önemli bir mesafe kat etti.
Gerçekten
de, Almanya ile Fransa’nın; Alsas-Loren bölgesindeki kömür rezervleri üzerine
amansız bir mücadeleye tutuştuğu yıllardan bu yana dünyanın enerji tercihlerin
köklü değişiklikler yaşanırken; kömür de dünya enerji yarışında bayrağı petrole
kaptırdı. Günümüzde hala en önemli kaynaklardan biri olan petrol ise bu defa
yaratıcı yıkım sürecinin yıkılan tarafına doğru ilerledi ve yavaş yavaş yerini
elektrik enerjisine bırakmaya başladı. Ulaşım teknolojilerinde yaşanan teknolojik
ilerlemenin kaçınılmaz bir sonucu olan bu dönüşümün, elbette ki teknik boyutu
ile olduğu kadar hukuki boyutu ile de ele alınması gerekiyor.
BASEAK
Elektrikli Araç Girişimi
İşte bu nedenle, BASEK Rekabet ve Regülasyon ekibi
olarak; enerji hukuku alanında edindiğimiz tecrübeler ile otomotiv ve ulaşım
sektörlerindeki hukuki içgörülerimizi kullanarak, henüz gelişmekte olan bu
sürece katma değer sağlamak yönünde girişim başlattık.
Bu
kapsamda, BASEAK Elektrikli Araç Girişimi’nin bu alandaki ilk faaliyetlerinden
biri olarak; geçtiğimiz haftalarda düzenlenen “Türkiye 2030 Elektrikli Ulaşım
Yol Haritası” çalıştayına katıldık ve sektör temsilcileri ile bir araya gelerek
gelişimin önündeki fiili ve hukuki direnç noktalarını değerlendirdik.
Sektörün
öncü kurumlarından Türkiye Elektrikli ve Hibrid Araçlar Derneği’nin (“TEHAD”) girişimi ve Ernst & Young’ın
(“EY”) ev sahipliğinde
gerçekleştirilen çalıştaya; otomotiv üreticileri, enerji şirketleri, elektrikli
araç ve şarj istasyonu yatırımcıları ile akademisyenler ve sektörün diğer tüm
katmanlarından temsilciler katıldı. Sektörün tüm paydaşlarını bir araya getiren
ilk özel girişim olan çalıştay; interaktif yapısı ve farklı katmanlar arasında
kurduğu etkileşimler açısından önemli bir kilometre taşı niteliği taşıyor.
Türkiye 2030 Elektrikli Ulaşım Yol Haritası Çalıştayı
Elektrikli,
hibrid ve hidrojen yakıtlı araçların ülkemiz ulaşım piyasalarına etkileri ile
2030 yılına kadar bu alanda yapılacak alt ve üst yapı dönüşümlerini
değerlendirmek gündemi ile toplanan çalıştayda, katılımcılar interaktif bir
sistem üzerinden oy vererek tartışmaların içeriğini belirledi. İçinde bulunduğumuz
on yıllık dönemde gelişimin önündeki direnç noktalarını tespit edilip bunların
çözümüne yönelik bir yol haritası oluşturmak amacıyla yola çıkan katılımcılar,
ilk adım olarak tartışma konularını alt başlıklara ayırdı ve her bir başlık
için ayrı bir Komisyon oluşturdu.
Biz de BASEAK olarak, meselenin hukuki boyutunda katkı sunmak
üzere çalıştayın en çok talep alan komisyonlarından Şarj İstasyonları çalışma
grubuna dahil olarak diğer Komisyon mensupları ile gelişime açık alanları
değerlendirdik. Gelişimin önündeki engellerin tespit edilmesi ile başlayan çalışmamız;
bu engeller karşısında alınması gereken aksiyonları da belirleyerek hangi
paydaşının nerede elini taşın altına sokması gerektiği konusunda önerilerde
bulundu.
Tespit edilen gelişim alanlarının başında; hukuki belirlilik ihtiyacı ve gelişimi teşvik eden regülasyonlar
gelirken, biz de atılabilecek adımlara ilişkin regülasyon hukuku alanındaki
emprik birikimimizi paylaştık. Ayrıca, ofisimizi temsilen çalıştaya katılan Av.
Armanç Canbeyli’nin, Şarj İstasyonları Komisyonu’nun temsilcisi seçilmesi ile grubun
çalışmalarını koordine etme imkânına da erişerek çalıştayın sonunda Komisyon’un
çözüm önerilerine ilişkin katılımcılara bir de sunum yaptık.
Şarj
istasyonları ve şebeke altyapısının yanı sıra; otomotiv ve yan sanayinin
durumu, enerji talep ve tedariğinin durumu, akü-batarya teknolojisi ve elektrik
depolama ile dijitalleşme ve tüketici kullanım alışkanlıklarını içeren komisyonların
oluşturulduğu çalıştayın çıktıları, bir rapor haline getirilerek ilgili
mecralarda ayrıca paylaşılacak. Sektör temsilcilerinin bireysel katkılarının
yanı sıra karşılıklı etkileşimlerini de somutlaştıracak olan bu raporun,
ülkemizde elektrikli araç dönüşümü konusunda önemli bir kontrol noktası
niteliği taşıyacağı değerlendiriliyor.
The European
Commission (Commission) is now
evaluating whether Regulation 330/2010 (better known as the Vertical Block
Exemption Regulation or VBER) and its accompanying guidelines (Vertical
Guidelines) are still fit for purpose, particularly in today’s digital age.
Art. 101(1) of
the Treaty on the Functioning of the European Union (Treaty) prohibits
agreements between undertakings that restrict competition unless they
contribute to improving the production or distribution of goods or services or
to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair
share of the resulting benefits, in accordance with Art. 101(3) of the Treaty.
The prohibition of Art. 101(1) of the Treaty covers amongst others agreements –
vertical agreements, i.e. the agreements entered into between two or more
undertakings operating at different levels of the production or distribution
chain, and relating to the conditions under which the parties may purchase,
sell or resell certain goods or services.
The VBER provides a
legal safe harbor and exempts the agreements between undertakings operating at
different levels of the commercial chain from the general EU competition rules
and allows suppliers to restrict a distributor’s active sales to a specific
territory or customer group. The VBER and the Vertical Guidelines is an
instrument of great importance in the European Union and its Member States
which helps companies to self-assess the compatibility of their vertical
arrangements with EU competition law.
The first VBER was adopted
by the Commission in 1999. In 2010 it was replaced by the currently applicable
Regulation which will expire on 31 May 2022. Taking into consideration the new
market developments since 2010, in particular the significant growth of
e-commerce and the rise of new market players such as online platforms, which
essentially affect the distribution and pricing strategies of manufacturers and
retailers and also led to an intense debate regarding what contractual
restraints in an online world are acceptable, the current VBER does not cover
the questions emerging from these digital developments.
The purpose of the ongoing evaluation is to
gather evidence whether the Regulation is still effective, efficient, relevant
and is in line with EU law, as it is also a great opportunity to clarify some
grey areas in the current VBER and Vertical Guidelines. Upon the conclusion of
the evaluation, the Commission will decide whether it should let the VBER
lapse, prolong its duration or revise it, together with the accompanying guidelines.
It is anticipated that
the evaluation process will at least provide the clarifications and further
guidance on such issues as the combination of franchising with exclusive
distribution, the circumstances in which recommended resale prices amount to
resale price maintenance (e.g. practices prohibiting discounts applied by
retailers, or practices compelling retailers to apply a price within a specific
range defined by the supplier), the definitions of “active sales” and “passive
sales”, the legal qualification and assessment of retail most favored nation
clause, the distinction between independent traders and agents acting on behalf
of a supplier. Guidance on these matters would certainly ease the companies,
especially small and medium-sized enterprises, to self-assess the lawfulness of
a vertical agreement based on the VBER and Vertical Guidelines.
It is also highly
expected that with the update of the VBER and the Vertical Guidelines the
questions concerning the online platforms, which do not fit into the
traditional supplier/buyer relationship reflected in the existing regulation,
will be clarified, for instance, whether online platforms can qualify as
genuine agents and what relevant factors shall be taken into account in the
assessment of it. It is also anticipated, that the explanations regarding such
questions as the bans on sales via third-party online platforms, prohibitions
on the use of price comparison websites, brand bidding in online advertising, as
well as uncertainty regarding the treatment of intra-brand restrictions imposed
by online platforms with a degree of market power, will be clarified.
The review of the VBER
is divided into two phases. Evaluation phase, which was launched on 3 October 2018 and approximately takes 18 months, and will end upon the publication of Staff Working Document, which, in
this case, is planned for Q2/2020. The main objective of this phase is to collect comprehensive evidence on the key competition issues arising in
vertical relationships from the perspective of the businesses, consumers and EU
competition law enforcers. The evaluation phase includes a public consultation process allowing
interested stakeholders to provide feedback and contribute suggestions as well
as gathering the information and experience from national competition
authorities, relevant European and national case law.
Commission has already
finished public consultation and received 164 contributions to the public
consultation submitted through the online questionnaire from business
associations, companies/business organizations, non-governmental organizations,
academic and research institutions and law firms. The public consultation
allowed the participants to express their view on the existing regulation and
to emphasize the questions, which usually appears in practice.
As regards the enforcement perspective, the
experience of the national competition authorities and the courts of the EU
Member States applying the VBER and the Vertical Guidelines, have been particularly
important for this evaluation. National competition
authorities considered that legislation under revision has met its
objectives and contributed to promote good market performance in the EU and that the Commission should maintain both
instruments, while taking the opportunity of the review to clarify and adjust
the current rules, notably in light of market developments over the last decade.
The Commission
will publish results of the consultations in the form of a Staff Working
document during the first half of 2020. Upon its publication, the second, impact assessment phase will be opened
which approximately will take 24 months, until expiry of the VBER. During this period, the Commission will
verify the existence of any problem related to the current functioning of the
Regulation identified during the evaluation phase, explore the underlying
causes, assess whether EU action is needed, and analyze the advantages and
disadvantages of available solutions. However, it is very unlikely that any new
rules will enter into force before the expiry of the current VBER and the
Vertical Guidelines at the end of May 2022.
Rekabet ve regülasyon bloğumuzda uzun senelerdir
uluslararası ticaretin regülasyonuna dair hem ülkemizde hem de dünyada yaşanan
gelişmeleri sizlere aktarıyoruz. Sizin de gözlemlediğiniz üzere son dönemlerde
yazılarımız aralıkları dünyada her gün yaşanan gelişmeler nedeniyle sıklaşmaya
başladı. Tarihin hiçbir noktasında uluslararası ticaret kurallarının bu denli tartışıldığı
ve ihlal edildiği bir dönem olmadığını değerlendiriyoruz. Özellikle Çin’in dünyadaki
ticaret taşlarını yerinden oynatması, Donald Trump’ın ABD başkanlığına
seçilmesi, Brexit ve her gün imzalanan serbest ticaret anlaşmaları gibi birçok
sebeple dünya ticaretinin dinamikleri esaslı olarak değişiyor. Öte yandan,
uluslararası ticaret kurallarının yerindeliği ve işlevselliği ise her geçen gün
tartışma konusu oluyor. Ülkemiz ise şu an uluslararası arenada hiç olmadığı
kadar aktif durumda. Türkiye’nin Dünya Ticaret Örgütü (“DTÖ”) nezdinde hâlihazırda
Türkiye’nin tarafı olduğu altı uyuşmazlık bulunmakta ve 1995 yılından bugüne kadar
toplam sayının 17 olduğu düşünülecek olursa dünya ticaretindeki uyuşmazlıkların
ne denli arttığı gözlemlenebilecektir[1].
Dünyadaki tüm bu gelişmeler ışığında ülkemizin ve
ülkemizde faaliyet gösteren şirketlerin ilerleyen dönemde hiç olmadığı kadar etkileneceğini
öngörmekteyiz. Öte yandan, ülkemizde uluslararası ticaret kurallarının
bilincinin yüksek olmadığını gözlemliyoruz. Bir başka deyişle, birçok kişinin
haberlerde okudukları ekstra gümrük vergilerinin bir şirketin talebi üzerine
geldiğini ya da DTÖ nezdinde açılan davaların kendi şirketlerinin
operasyonlarını ciddi şekilde etkileyeceğinin tam olarak bilincinde olmadığı
düşünüyoruz. Tam da bu sebeple uluslararası ticaret hukukunu enine boyuna ele
alacak yeni bir yazı dizisi başlatma kararı aldık. Bu kapsamda, ilk olarak şirketlerin doğrudan
taraf olup, şikâyet dilekçeleri yazarak soruşturma açılmasını
sağlayabilecekleri ya da kendilerine karşı açılan soruşturmalarda savunma
yapabilecekleri ticaret politikası savunma araçlarına değineceğiz. Daha sonra ise
DTÖ’nün temel taşlarını ve anlaşmalarını ele alacağız. Bu kapsamda,
ilkyazımızda şirketlerin operasyonları doğrudan etkileyen devlet teşviklerini ele
alacağız. Bir sonraki yazılarımız ise damping ve korunma önlemleri…
Teşvikler ve Telafi Edici Vergiler
Ülkemiz de dahil olmak üzere dünya üzerinde tüm
devletler kamu politikaları ışığında çeşitli sektörlerin gelişmesi için fonlar
yaratmakta, vergi kesintileri sağlamakla ve şirketlere doğrudan ya da dolaylı
olarak kaynak aktarmaktadır. Elbette her egemen devlet kendi kamu politikasını
kendisi belirleyecektir fakat DTÖ üyesi devletler bu egemenliklerini altına
imza attıkları Teşvikler ve Telafi Edici Önlemler Anlaşması (Agreement on
Subsidies And Countervailing Measures “ASCM”)
kısıtlamalar getirmektedir. ASCM temel olarak DTÖ üyelerinin kendi kaynaklarını
şirketlere aktararak ticaret dinamiklerine zarar vermelerini önlemek amacıyla
oluşturulmuştur. ASCM esasında kaynağını Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel
Anlaşması’nın (General Agreement on
Tariffs and Trade 1994 “GATT”) XVI.
maddesinin ve Tokyo Teşvikler Yasası ile getirilen kuralları geliştirmekte ve
güçlendirmektedir. Bu kapsamda, ASCM’in getirdiği düzenlemeleri ortaya koymak
adına bölüm altında sırasıyla teşvik türlerine, yasaklama türlerine, telafi edici
vergilere ve son olarak ise Türkiye’deki uygulamaya değinilecektir.
Teşvik Nedir?
Öncelikle belirtmek gerekir
ki, birçok DTÖ anlaşmasında tanımlar çok geniş yapılmakta devletlerin
anlaşmaları ihlal etmek adına yaratacakları yaratıcı çözümlerin önüne geçilmek
hedeflenmektedir. Fakat, uluslararası ticaret camiasında en çok müzakereye konu
olmuş ASCM kapsamında hangi durumlarda teşvik olacağı çok net bir şekilde
ortaya koyulmuş durumdadır. Fakat teşviklerin hangi durum altında var olacağına
geçmeden önce bir hususu belirtmekte yarar görüyoruz. ASCM altında bir DTÖ
üyesi tarafından teşvik sağlandığı belirlense bile söz konusu durum altında
teşvik ihlal olarak değerlendirilmeyebilir. İlerleyen bölümlerde de
bahsedileceği üzere teşviklerin ihlal teşkil etmesi için çeşitli koşulların varlığı
aranmaktadır. Bir başka deyişle, metodolojik olarak analiz öncelikle teşvikin
olup olmadığı üzerine odaklanmakta daha sonra ise teşvikin ihlal oluşturup
oluşturmadığının değerlendirmesi yapılmaktadır.
Teşviklere
geçmek gerekirse, ASCM’in 1. maddesi üç hususun bulunması halinde teşvikin var
olduğu kabul etmektedir. Bu kapsamda;
Devlet ya da kamu otoriteleri
tarafından,
Bir finansal katkı veriliyor ve
fayda sağlanıyor ise teşvik ortaya
çıkmaktadır.
Bu kapsamda ilk olarak
değerlendirilmesi gereken husus devletin ya da kamu erkinin varlığıdır. Şayet
finansal katkının özel şahıslar tarafından veriliyor olması ASCM kapsamında bir
teşvik teşkil etmeyecektir. Elbette teşvikler her zaman doğrudan devletler
tarafından verilmemekte ve devlet tarafından kontrol edilen yapılar tarafından
da verilmektedir. DTÖ temyiz organı kararlarında ise bu husus kamu gücünün
bahse konu kamu kuruluşuna devredilip devredilmediğine bakılarak analiz
edilmektedir[2].
Fakat söz konusu kamu gücünün doğrudan kullanıyor olması da aranmaktadır.
Örneğin Türkiye’nin son dönemde taraf olduğu OYAK, Erdemir ve İsdemir’i konu
alan panel kararında, OYAK’ın yönetim kurulu üyelerinin devlet tarafından
atanıyor olmasının Erdemir ve İsdemir’e OYAK tarafından sağlanan imkânların kamu
otoritesi tarafında verildiği anlamına gelmediği değerlendirilmiştir[3].
İkinci olarak
değerlendirilmesi gereken husus ise finansal bir katkının var olup olmadığıdır.
Bu noktada belirtmek gerekir ki ASCM altında finansal katkı çeşitleri sınırlı
sayıda sayılmaktadır. Bu doğrultuda finansal katkı:
Kamu uygulamaları aracılığı ile
doğrudan fon aktarımı (hibeler, krediler sermaye aktarımı), doğrudan fon
aktarma potansiyeli veya borç üstlenmeler (kredi kefaleti);
Devlet tarafından alınması gereken
bir gelirden vazgeçilmesi veya toplanmaması (vergi indirimleri);
Devlet tarafından genel altyapı
haricinde mal veya hizmet sağlanması veya mal satın alınması;
Devlet tarafından fon mekanizmasına
ödeme yapılması ya da yukarıda yer alan katkıların yapılması adına hayatın
olağan koşulları içerisinde söz konusu faaliyetleri gerçekleştirmeyecek özel
bir kuruluşun görevlendirilmesi
GATT 1994’ün XVI. maddesi
kapsamında herhangi bir gelir ya da fiyat desteği sağlanmasıdır.
Bu kapsamda, her bir hususa
ilişkin unsurları ayrı ayrı değerlendirmekte fayda görüyoruz. Öncelikle
belirtmek gerekir ki fon aktarımı sadece “para” anlamına gelmemekte ayrıca
genel anlamda diğer finansal kaynakların aktarılması anlamına gelmektedir[4].
Örneğin, Temyiz Organı tarafından Avrupa Topluluğu’nun KfW bankasının elinde
bulunan Deutsche Airbus’un paylarını Alman hava araçları üreticisi olan MBB’ye
aktarmasını fon aktarımı olarak değerlendirmiştir[5].
Potansiyel fon aktarımı ise
bekleneceği EC- Large Civil Aircraft Panel’i tarafından üzere kredi alan
kişinin borcunu ödeyememesi durumunda devletin borcu üstlenmek adına hukuken
bağlayıcı bir ilişki içerisine girmek olarak tanımlanmıştır[6].
Devlet tarafından alınması
gereken bir gelirden vazgeçilmesi veya toplanmaması ise daha çok vergi
mevzuatından kaynaklanan istisnalardan kaynaklanmaktadır. US – FSC
uyuşmazlığında Temyiz Organı tarafından her ne kadar pratikte devletler
tarafından tüm gelirlerin vergilendirilebileceği kabul edilse de bir vergi
düzenlemesinin teşvik olarak kabul edilebilmesi için o düzenleme olmasaydı
ödenecek verginin daha farklı olacak olmasıdır[7]. Bahse
konu uyuşmazlıkta Amerika’dan yurtdışına satış yapan Amerikan menşeili
şirketler ile yabancı menşeili şirketlerin yurtdışındaki satışlardan elde
ettikleri satışların farklı vergilere tabi tutulması Temyiz Organı tarafında
bir teşvik olarak değerlendirilmiştir.
Devlet tarafından genel altyapı haricinde mal veya
hizmet sağlanması veya mal satın alınması da finansal katkılar içerisinde
sayılmaktadır. Her ne kadar metnin lafzı
devlet tarafından hizmet satın alınmasını içermese de US – Large Civil Aircraft
(ikinci şikayet) uyuşmazlığında Temyiz Organı tam anlamıyla hizmet satın alma
olarak tanımlanan faaliyetlerin ASCM’nin kapsamında olduğunu belirtmiştir[8].
Son olarak ise özel kuruluşlara söz konusu teşvikleri
sağlamanın dikte edilmesinin önüne geçilmek üzere getirilmiş düzenleme ile
ASCM’nin hükümlerinin etkisiz kılınmasını önüne geçilmek istenmiştir[9].
Yukarıda da belirtildiği üzere devlet
ya da kamu kuruluşları tarafından sağlanan bir finansal katkının yanında bu
katkının alıcıya fayda sağlaması gerekmektedir. Bu noktada finansal katkı zaten
fayda sağlamaz mı diye bir soru gelebilir. Farz edelim ki bir şirket devlet
bankasından bir kredi çekiyor. Kredinin şirket adına finansal bir katkı olduğu
ortadadır öte yandan fayda sağlayıp sağlamadığının analizi olağan piyasa
koşullarında o şirketin söz konusu faiz oranından kredi alıp almayacağına
bağlıdır. Bu kapsamda, Canada – Aircraft Paneli de aynı doğrultuda faydayı finansal
katkının alıcıya piyasada bulunan koşullardan daha avantajlı olarak sağlanması
olarak tanımlamaktadır[10].
Elbette bu katkının fayda sağlayıp sağlamadığı rekabet hukukunda olduğu gibi
ilgili pazar içerisindeki dinamiklerle değerlendirilmektedir.
Sonuç olarak yukarıda yer alan tüm şartların var
olması halinde ise bir devlet teşvikinin varlığından söz edilebilecektir. Öte
yandan, teşvikler ASCM altında ağırlıklarına ve sonuçlarına göre 3 ana ayrıma
tabi tutulmaktadır. Anlaşmanın II. bölümü altında yasak teşvikler (kırmızı),
III. bölümü altında dava edilebilir teşvikler (sarı) ve IV. bölümü altında ise
dava edilemez teşvikler (yeşil) yer almaktadır. Genellikle trafik ışığı
analojisi ile anılan bu sistematik uyarınca belirli çeşit teşviklerin
uluslararası ticareti daha kısıtlayıcı olarak değerlendirmiş ve farklı
kurallara tabi tutmuştur.
Yasak Teşvikler
ASCM’nin 3. maddesinde tanımlandığı üzere temel olarak
iki çeşit teşvikin her ne surette olursa olsun verilmesi yasaklanmaktadır. Bir
başka deyişle, yasak teşvikler per se
kısıtlamalardır ve dava edilebilir teşviklerde belirtileceği üzere spesifik ya
da olumsuz etki yaratması aranmamaktadır[11].
Bu kapsamda yasak teşvikler;
Açıkça ya da fiili olarak alıcının ihracat yapması şartıyla
verilen teşvikler (“ihracat teşvikleri”),
İthal ürün yerine yerli ürün kullanma zorunluluğu ile verilen
teşviklerdir.
İlk olarak ihracat teşviklerine değinmek gerekir ise
ASCM hâlihazırda üye devletlere kılavuzluk sağlaması adına birinci ekinde
ihracat teşviklerini örnekleyen bir liste sunmaktadır. Bu kapsamda; ihracat
performansına dayalı olarak şirketlere devlet tarafından teşvik verilmesi;
ihracat yapılması durumunda şirketleri ödemesi gereken doğrudan vergilerde
indirim yapılması; ihraç edilmek üzere üretilen malın üretiminde kullanılan
ithal ürünlere vergi indirimi sağlanması; ihracat yapılması şartı ile düşük
faizli krediler gibi birçok örnek sayılmaktadır[12].
Uygulamada çoğu zaman açıkça ihracat performansına bağlı olarak verilen
teşviklerin tespit edilmesi kolay olacaktır. Nitekim, teşvikin sağlandığı
belgeler, dayanak mevzuat bu şartları içeren hükümler içerecektir. Öte yandan
teşvikin fiili olarak ihracat performansına bağlı verilmiş olmasını belirlemek
her zaman kolay olmayacaktır. Bu kapsamda, Canada – Aircraft’ta Temyiz Organı bu
değerlendirmenin teşviki alan tarafın ihracat yapmıyor olmasaydı da bu teşviki
alıp almayacağının değerlendirmesi ile ortaya çıkabileceği belirtilmektedir[13].
İthal ürün yerine yerli ürün kullanma zorunluluğu ise herhangi
bir ürünün yapımında kullanılacak ürünü, malzemeyi ya da hammaddeyi
kapsamaktadır. Bu kapsamda esas olan yerel ürün kullanımının teşvik dolayısı
ile artması değil bilhassa teşvikin alınması için yerli ürünlerin kullanılması
gerekmesidir[14].
Şayet herhangi bir DTÖ üyesi tarafından ihracat ya da
yerli ürün kullanma zorunluluğu içeren bir teşvik verilmesi durumunda söz
konusu teşvik başka hiçbir değerlendirme yapılmaksızın ASCM’e aykırı olarak
değerlendirebilecektir. Fakat aşağıda belirtilecek olan dava edilebilir
sübvansiyonlar için aynı durumdan söz etmek mümkün değildir. Bu durum esasen
DTÖ üyesi devletlere uluslararası ticaret dengelerini değiştirmemek şartı ile
kamu kaynaklarını belirli şartlarda halkları için kullanabilmelerine imkân
yaratmak içindir.
Dava Edilebilir Teşvikler
Bir teşvikin dava edilebilir olabilmesi için öncelikle
ASCM’nin 2. maddesi altında düzenlendiği üzere bir şirkete veya endüstriye ya
da bunların gruplarına özel (spesifik) olarak tanınması gerekmektedir. Herhangi
bir teşvikin temel olarak spesifik kabul edilmesi için; belirli şirketlerin
teşvike erişiminin kısıtlanması, sadece belirli şirketlerin teşvike erişim
sağlayabilmesi, belirli bir coğrafi bölgedeki şirketlere tanınmış olması gibi
durumların gözetilmesi gerekmektedir. Dolayısı ile temel olarak teşvikin
spesifik olması sadece belirli kişilerin erişimine açılmış olup olmadığı ile
alakalıdır[15].
Spesifik olan bir teşvik ise ASCM’nin 5. maddesi
altında diğer DTÖ üyelerinin hakları üzerinde olumsuz etki yaratıyor ise ya da
6. madde altında haklarına ciddi etki altına alıyor ise dava edilebilecektir.
Bu kapsamda bir teşvikin üç suretle olumsuz etki yaratması mümkündür:
Yerli endüstriye zarar vermesi,
GATT 1994 altında doğan hakları ortadan kaldırması ya da
zarara uğratması,
Ciddi etki altına almasıdır.
Bu kapsamda, ilk olarak belirtmek gerekir ki herhangi
bir teşvikin bir DTÖ üyesinin yerli endüstrisine zarar vermesi ancak teşvik ile
zarar arasındaki illiyet bağının kurulması durumunda mümkün olacaktır. Kaldı ki
EC and certain member States – Large Civil Aircraft uyuşmazlığında Panel’in de
belirttiği üzere, zarar ile teşvik arasında kurulacak illiyet bağı teşviki
telafi edici vergilerin oranının belirlenmesinde önemli rol oynayacaktır[16].
Bir diğer husus olan GATT 1994 altında doğan hakların ortadan kalkması ya da
zarara uğraması ise temel olarak GATT’in XXIII. maddesi ve Uyuşmazlıkların
Çözümünün Anlayışına ilişkin Anlaşma’nın (Agreement on Dispute Settlement
Understanding “DSU”) 3.8. maddesi
kapsamında ortaya çıkmaktadır. Şayet teşvikin herhangi bir şekilde yerli
endüstriye zarar vermeden bir DTÖ üyesinin haklarını ortadan kaldırması veya
zarara uğratması durumunda zarar gören tarafın bu durumu ortaya koyması
gerekecektir[17].
Örneğin, GATT’in II. maddesi altında DTÖ üyeleri tarafından geçilmeyeceği
taahhüt edilen gümrük tarifesi baremlerinin geçilmesi bu kapsamda
değerlendirebilecektir. Ciddi etki altına almak ise Korea – Commercial Vessels
Paneli tarafından herhangi bir DTÖ üyesinin yerli endüstrisine zarar vermese de
ticari çıkarlarını olumsuz etkilemesi olarak değerlendirilmiştir[18].
Yukarıda belirtildiği üzere son teşvik çeşidi dava
edilemez teşviklerdir ve ASCM’in 8. maddesinde düzenlenmektedir. Öte yandan,
ASCM’nin 31. maddesi uyarınca 31 Aralık 1999 tarihinde söz konusu hükmün
yürürlük süresi dolmuştur. ASCM müzakereleri sırasında bu hükmün daha sonradan
tartışılması öngörülmüştür fakat 2000 yılından bu yana herhangi bir değişiklik
konusunda karar birliğine varılamamıştır. Söz konusu hüküm temel olarak
ekonomik olarak geri kalmış bölgelere yatırım yapılması, çevreci üretim sistemine
geçmek isteyen şirketlere teşvikleri ASCM kapsamında hukuka uygun hale
getirmekteydi.
Telafi Edici Vergiler
Telafi edici vergiler ise yukarıda belirtilen ve ASCM
altında hukuka aykırı kabul edilecek şekilde devlet tarafından sağlanan tüm teşviklere
uygulanabilmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki ASCM, telafi edici
vergilerin olabildiğince şeffaf şekilde getirilebilmesi için bir dizi prosedür
ve süre getirmektedir. Aşağıda değinildiği üzere, ülkemiz mevzuatı da küçük
değişiklikler olmakla beraber aynı usul kurallarını öngörmektedir. ASCM
kapsamında ise telafi edici vergiler V bölüm kapsamında yürürlüğe konmaktadır.
Temel olarak telafi edici vergilerin miktarı alıcıya
soruşturma dönemi olarak belirlenen dönemde bir başka DTÖ üyesi tarafından
sağlandığı tespit edilen fayda üzerinden hesaplanır. Söz konusu faydanın
miktarı ASCM’in 14. maddesi kapsamında hesaplanmaktadır. Temel olarak faydanın hesaplanmasında
sübvansiyon miktarı soruşturma yürüten DTÖ üyesine ihraç edilen teşvikli malın
birim fiyatı başına hesaplanmaktadır. Elbette bu durum her zaman mümkün olamamaktadır.
Örneğin teşvikin devlet tarafından herhangi bir şirkete varlık transferi olarak
gerçekleştirilmesi durumunda söz konusu varlıkla ilgili üretim dalında geçerli
normal amortisman süresinin teşvikin faydasını hesaplamada dikkate
alınmaktadır. Bu sebeple, her olay özelinde teşvikin sağladığı faydanın
objektif bir şekilde hesaplanması gerekmektedir. Nitekim, telafi edici vergiler
cezalandırıcı değil adı üzerinde zararı telafi edicidir. Dolayısı ile herhangi
bir şirketin kendisine sağlanan teşviklerden daha fazlaya tekabül edecek bir
telafi edici vergiye tabi tutulması ASCM’yi temelde amaçladığı ticari
liberalleştirme gayesinde uzaklaştıracaktır.
Zararın tespit edilmesinde ise ASCM’in 15. maddesi
damping süreçlerindekine çok benzer kurallar ortaya koymaktadır. Teşvik
nedeniyle oluşacak zarar tespitinin temel olarak (i) İlk olarak teşvikli ithal
edilen ürünlerin miktarı ve söz konusu ürünlerin yerel piyasa tarafından
üretilen benzer ürünlerin fiyatına etkisi, (ii) söz konusu ithal ürünlerin
yerli üreticiler üzerindeki etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Şayet bu
değerlendirmelerin sonucunda bir zarar tespit edilememesi durumunda zaten
verilen teşvik yukarıda da belirtilen ASCM’in 5. maddesi kapsamındaki şartları
da sağlamayacağında dava edilebilir nitelikte olmayacaktır.
Türk Mevzuatı
Türkiye, DTÖ’nün kurucu üyelerinden biri olarak uluslararası
ticaret arenasında her zaman aktif tutum takınmıştır. Bu kapsamda gerek ticaret
politikası savunma araçları olsun gerekse de uluslararası ticaret anlaşmaları
olsun ülkemizdeki yerel üreticileri korumak ve ticaret hacimlerini
arttırabilmek adına çeşitli girişimlerde bulunmaktadır. Ülkemiz mevzuatında
ticaret politikası savunma araçları 3577 sayılı İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi
Kanun’u (“Kanun”) kapsamında
yürütülmektedir. 30.10.1999 tarihinde yayınlanan İthalatta Haksız Rekabetin
Önlenmesi Hakkında Yönetmelik (“Yönetmelik”)
ise uygulamaya ilişkin esasları koymaktadır. Yönetmelik her ne kadar damping ve
teşviklere ilişkin süreçleri ortak bir dille kaleme alsa da hükümleri
incelendiğinde birçok hükmün ASCM ile paralellik arz ettiği gözlemlenmektedir.
Bu durumun temel olarak Türkiye’nin zaten ASCM altında yer alan uluslararası
yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olmasından kaynaklanmaktadır. Bu
sebeple söz konusu kurallar DTÖ üyelerinin birçoğunun iç hukukuna aynı şekilde
geçirilmiştir. Farklılaşan hükümler ise ASCM altında telafi edici vergileri
yürürlüğe koymak adına getirilen kuralların güçlendirilmesi niteliğindedir.
Örneğin, ASCM’de bulunmamakla birlikte Yönetmelik’in 20. maddesi uyarınca
şirketlerin ithalatta haksız rekabet soruşturması açılmasını talep edebilmesi
için Türkiye’de ilgili ürüne ilişkin üretimin en az %25’ini gerçekleştiriyor
olması gerekmektedir. Bir başka örnek vermek gerekirse, ASCM’de öngörülmemesine
rağmen Avrupa Birliği mevzuatı herhangi bir telafi edici verginin uygulamaya
konulması için kamu yararı aramaktadır. Dolayısı ile küçük değişiklikler
olmakla birlikte soruşturma süreçleri ve ulusal mevzuatlar dünyanın birçok
yerinde birbiri ile paralellik arz etmektedir.
Sonuç olarak, şirketler her ne kadar
devletlerden aldığı teşvikler ile üretimlerini, ihracatlarını ve dolayısı ile
kazançlarını arttırmakta olsalar da madalyonun bir de diğer yüzü bulunmaktadır.
Şayet şirketler tarafından alınan teşvikler üretilen malların ihraç edildiği
ülkelerde ekstra gümrük vergisi uygulanmasına sebebiyet vermekte ve bu durumda
normal şartlardan daha dezavantajlı sonuçlara yol açabilmektedir. Nitekim,
telafi edici vergiler her ne kadar zararı önlemeye yönelik ve elde edilen
teşvikin etkilerini yok etmeye yönelik olsa da ihraç edilen piyasalara teşvik
alan şirketlerin kısa süre de olsa ciddi rekabet kaybı yaşamalarını sebebiyet
vermektedir. Bu kapsamda, şirketlerin faaliyet gösterdikleri ülkede teşvik
almış olsalar bile diğer ülkelerde haklarını korumak adına soruşturmalara
iştirak etmeleri önem arz etmektedir. Nitekim, soruşturmalara iştirak etmek ve
soruşturma heyeti ile gerekli verileri paylaşmak çoğu zaman uygulanacak ekstra
gümrük vergisinin oranını azaltmakta ya da tamamen uygulanmasının önüne
geçmektedir.
Tüm bu sebeplerle, şirketlerin faaliyet gösterdikleri
alanlarda daha da önemli yurtdışına ihraç ettikleri ürünlere karşı diğer
ülkelerde açılan soruşturmaları dikkatle takip etmesi ve aktif tutum içerisinde
olması gerekmektedir. Elbette bu kapsamda öncelikle şirketlerin haklarının
neler olduğunu ve bu hakları nasıl savunabileceğini etraflıca kavraması
gerekmektedir. Bu kapsamda yazımızı bu kısma kadar okuyan kişilerin devlet
teşvikleri kapsamında risk oluşturabilecek durumları tespit edebilecek bilgiye
ulaşacağını düşünüyoruz. Fakat her zaman işin ehline danışmakta fayda var!
Geride
bıraktığımız Mayıs ayında, Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) Hazine Müsteşarlığı’na bağlı Yabancı Varlıkları Kontrol
Birimi – Office of Foreign Assets Control
(“OFAC”), ABD yaptırım rejimi ile
etkin bir uyum sağlamaya yönelik kılavuzlarını yayımladı. OFAC’a göre, “OFAC Uyum Taahhütleri Kılavuzu” – “A
Framework for OFAC Compliance Commitments” (“Kılavuz”) adını taşıyan bu doküman hem ABD kuruluşlarına hem de
yabancı (non-US) kuruluşlardan ABD
içerisinde iş yapanları, ABD ile veya ABD kişileri ile iş yapanları veya
işlerinde ABD menşeli mal veya hizmetleri kullananları kapsamaktadır.
Yaptırımlara
uyum programının beş temel unsuru olduğunu belirten Kılavuz, bu unsurları;
yönetim taahhüdü,
risk değerlendirmesi,
kurum içi kontroller,
test etme ve denetim,
eğitim
olarak
sıralıyor. Kılavuz ayrıca programdaki aksama ve uyumsuzluklardan kaynaklanan
ABD yaptırım rejimini açıkça ihlal eden durumların temel sebeplerini de bir
liste haline getirmektedir.
OFAC, ABD
kuruluşlarının ve ABD içerisinde iş yapan, ABD ile veya ABD kişileri ile iş
yapan veya işlerinde ABD menşeli mal veya hizmetleri kullanan yabancı
kuruluşların; bu beş temel unsuru kapsayan bir “risk-temelli” uyum programı
oluşturmalarını “şiddetli biçimde” [1] tavsiye etmektedir. Bahsi
geçen uyum programını uygulamak açısından herhangi bir pozitif sorumluluk
olmadığını belirten OFAC, bununla birlikte uyum programının yokluğunun ihlalin
temel bir nedeni olabileceğine ve ihlale dair ceza belirlenirken ağırlaştırıcı
unsur olarak değerlendirileceğine dikkat çekmektedir. Öte yandan, etkin bir
uyum programı uygulamanın ceza konusu eylemlerin işlenmesi riskini düşüreceğini
vurgulayan OFAC, ayrıca bu durumun olası bir ihlalde ceza riskini de
azaltacağını belirtiyor.
Kılavuz,
OFAC’ın tüm sektörlerde yaptırım rejimine uyumun sağlanması için çıkardığı en
kapsamlı kamusal yönlendirme niteliğindedir ve uyum programlarının gelişimi ve
icrası için yeni bir referans noktası oluşturmaktadır. Temelde kurumlara
yönelik olmakla birlikte OFAC’ın bireylerin sorumluluğuna da odaklanacağı yeni
bir uygulama trendinin sinyallerini veren Kılavuz, risk-temelli uyum
programlarının önemine yeniden vurgu yapmaktadır. ABD yaptırım rejiminin
kapsamının ne denli geniş olduğu ve genellikle bu rejime hâkim olmayan Türk
şirketlerinin -hiç fark etmeden- birtakım dolaylı ihlallere taraf olabileceği
düşünüldüğünde; şirket yetkililerinin şahıslarına yöneltilen cezai yaptırımlara
karşı önleyici tedbir, eğitim ve danışmanlık almaları da bir o kadar önem
kazanmaktadır.
Uyum programlarının temel unsurları
Kılavuz
kapsamında risk-temelli bir uyum programı için beş temel unsur sıralamakta ve
şirketlerin bu unsurları nasıl uygulayacaklarına dair örnekler sunmaktadır.
1. Yönetim Taahhüdü
Üst
yönetimden gelen bir destek taahhüdün, uyum programlarının başarısını
belirleyen kritik bir faktör olduğunu belirleyen Kılavuz, yaptırımlara uyum
için de bu durumun geçerli olduğunu vurgulamaktadır. Üst yönetimin bu taahhüdü
gerçekleştirmek için alabileceği pek çok önlem bulunurken; uyum faaliyetlerine
özgülenmiş personellerin görevlendirilmesi, uyum çalışmalarına yeterli kaynak
ve desteğin sağlanması ve uyum kültürünün geliştirilmesi bunlar arasında öne
çıkmaktadır.
2. Risk değerlendirmesi
Kuruluşlar,
bir uyum programını tasarlarken veya güncellerken periyodik risk
değerlendirmeleri gerçekleştirmelidir. Bu risk değerlendirmelerinin merkezi
odak noktasını ise karşı taraf riskleri ile birleşme ve devralmalardan
kaynaklanan riskler oluşturmalıdır. Bu tür bir değerlendirme, genellikle “dış dünya ile irtibat noktalarını gözden
geçirmek için kurum içi yapının kapsamlı şekilde ve baştan sona incelenmesinden
oluşmaktadır”[2].
Bu uygulama, risk teşkil edebilecek müşteri, ürün ve coğrafi konumlar ile
şirketin ABD yaptırımlarına tabi kurumlar veya yetki alanları ile ilişkiye
girebileceği potansiyel alanların tespit edilmesine yardım edecektir. Risk
değerlendirmesinin sonuçları, “uyum politikaları, prosedürleri, kurum içi
kontroller ve eğitimler” [3]
için bilgi kaynağı olarak da kullanılabilecektir. Bu tür hususlar, özellikle
ABD dışı şirketleri içeren birleşme ve devralma işlemleri açısından ayrıca önem
kazanmaktadır.
Özetle,
Türkiye gibi gelişen ülkelerin aldıkları yatırımlarda önemli bir rol oynayan
birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanabilecek yaptırım riskleri ile
şirket dışı unsurların (karşı tarafların) davranışlarından kaynaklanabilecek
ceza risklerine dikkati çeken Kılavuz, bu risklerin bertaraf edilebilmesi için
denetim ve eğitimlerin önemini vurgulamaktadır.
3. İç Kontroller
Etkili bir
uyum programı, yasaklanan eylemlerin “tespit
edilmesi, açığa çıkartılması, yasaklanması, (uygun düştüğü ölçüde) raporlanması
ve kayıt altına alınmasına” [4]
ilişkin yazılı politika ve prosedürler gibi iç kontrol mekanizmalarına sahip
olmalıdır. Bu politikalar ve prosedürler, kurumun günlük faaliyetlerine ve
operasyonlarına göre uyarlanmalı ve kurumun usulsüzlükleri önleyecek şekilde
tasarlanmalıdır. Ayrıca, bu mekanizmaların OFAC’in yaptırım listelerindeki
güncellemeler ve yaptırım programlarındaki değişiklikler gibi yaptırım
rejiminde belirli aralıklar ile gerçekleşebilecek gelişmelere de uyum
sağlayabilecek nitelikte olmaları gerekmektedir.
4. Test etme ve denetleme
Kuruluşlar,
uyum programının açıklarını ve eksikliklerini isabetli bir şekilde tespit edip
giderilmesini ve geliştirilmesini temin etmek üzere denetimler
gerçekleştirmelidir. Bu testler ve denetlemeler şirket içi veya şirket dışı
kaynaklarla yapılabileceği gibi tüm şirkete yönelik veya belirli şirketin bir
bölümüne yönelik de yapılabilecektir. Ancak bu denetimlerin “şirketin OFAC risklerinin ve iç
denetimlerinin kapsamlı ve objektif biçimde değerlendirmesi” [5] gerekmektedir.
5. Eğitim
Eğitimlerin,
bireysel çalışanlar ve şirketin işlevlerini de içerecek şekilde risklere göre
uyarlanmış olması ve şirketin tüm faaliyetlerini, ürünlerini ve hizmetlerini
kapsaması gerekmektedir. Aynı şekilde eğitimlerin, çalışanlar özelinde görev
tanımlarına göre kişiselleştirilmiş uyum bilgileri bireysel ve kurumsal
yaptırımlar karşısında uyum sorumluluklarını açıklaması ve kolay ulaşılabilir
uyum kaynakları ile materyallerini sağlaması gerekmektedir. Kuruluşlar ayrıca,
çeşitli değerlendirmeler ile çalışanları bu eğitimlerden sorumlu tutmalı ve
olumsuz bir denetim veya test sonucu karşısında derhal bu durumu düzeltecek
aksiyonlar alınmalıdır.
Uyum programlarında yaşanan
aksaklıkların temel sebepleri
Yukarıda
bahsi geçen beş temel unsura ek olarak, OFAC belirgin yaptırım ihlalleri ile
ilişkili olan bazı ana nedenleri aşağıdaki şekilde listelemektedir:
1. Resmi bir OFAC yaptırımları uyum programının yokluğu
Yaptırım rejimine uyum programının varlığı
yasal bir zorunluluk olmamakla birlikte, böyle bir programın yokluğu genellikle
ihlallerin ortak nedeni olmaktadır ve bu sebeple OFAC, uyum programı
bulunmamasını ağırlaştırıcı bir sebep olarak değerlendirmektedir. Özellikle
Türkiye gibi yaptırım rejimine yabancı olan ülkelerin iş çevreleri açısından
önem kazanan bu uyum programları, doğru uygulandıklarında bir cezasızlık nedeni
olabileceği gibi hiç uygulanmamaları durumunda da cezanın ağırlaşmasına neden
olmaktadırlar.
2. OFAC düzenlemelerinin yanlış yorumlanması ya da uygulama
kapsamının kavranmaması
Örnekler
göstermektedir ki, şirketler bir faaliyetin veya işlemin yasaklanmış olup
olmadığı ya da kendi faaliyetlerine ABD yaptırım rejimi uygulanıp uygulanmadığı
konularında yanılgıya düşebilmektedirler. Kılavuz, yalnızca kanunun yanlış
yorumlanması ya da hukuki bir hata yapılmasını tek başına yaptırım uygulamak
için yeterli görmemekle birlikte, yaptırım uygulanabilecek durumlar açısından
geniş bir çerçeve çizmektedir. Bu kapsamda, dikkatsiz uygulamaların, uyarı
niteliğindeki kırmızı bayrakların, yönetimin yaptırıma konusu eylemden ne
ölçüde haberdar olduğunun, kuruluşun hacim ve sofistikasyonunun ağırlaştırıcı
faktörler olarak değerlendirileceğini belirten Kılavuz, bu durumların bir
yaptırım ile sonuçlanabileceğinin altını çizmektedir.
3. ABD kişileri harici kişilerin (non-US persons) ihlalde
bulunmasının kolaylaştırılması
ABD
yaptırım rejiminin yetki alanına tabi olan kişiler; (OFAC yaptırımına tabi
kişi, ülke ve bölgeleri içermesi sebebiyle) kendileri gerçekleştiremeyeceği
eylemlerin, ABD kişisi statüsü olmayan kişiler (non-US persons) tarafından
gerçekleştirilmesini “onaylamamalı” veya “kolaylaştırmamalıdır”. Aynı yasak,
bir ABD kuruluşunun, kendisinin yapamayacağı bir işi ABD-dışı bağlı ortaklığına
yönlendirmesi durumunda da uygulanmaktadır.
4. ABD menşeli ürünlerin, teknolojilerin ya da hizmetlerin OFAC
yaptırımına tabi kişilere veya ülkelere ihraç/yeniden-ihraç edilmesi
ABD
yaptırım rejimi, ABD menşeli ürünlerin yaptırıma tabi bölgelere ve
kişilere-kurumlara ihraç edilmesini veya yeniden ihraç edilmesini yasaklamakta
ya da sınırlandırmaktadır. Bu tür yasaklanmış ihracat ve yeniden ihracattan
doğan yaptırımların geçmişi incelendiğinde; bunların genellikle büyük ve
karmaşık kurumlar, kasıtlı veya taksirli örtbas uygulamalarını, uyarı
niteliğindeki kırmızı bayrakların görmezden gelinmesini veya hukuka aykırı
fiillerin oluşturduğu uzun dönemli bir şablon veya uygulamayı içerdiği
görülmektedir.
5. OFAC yaptırımına tabi kişilerle veya ülkelerle ticari
işlemlerde ABD finansal sisteminin kullanılması
ABD
kişiliği statüsü olmayanlar, temelde yatan işlem yaptırıma tabi olmada dahi,
diğer ABD kişilerinin yaptırım rejimini ihlal etmesine “sebep” olmamalıdır.
Bazı durumlarda, ABD kişiliği statüsü olmayan kişiler, yasaklı faaliyetlere
ilişkin ödemeleri ABD finansal kurumları üzerinden işleme sokarak bu kurumların
ihlalde bulunmasına sebep olmuştur. OFAC, yaptırım faaliyetlerini geniş hacimli
ve sofistike firmalara yoğunlaştırmıştır. Özellikle, diğer ağırlaştırıcı
etkenlerin yanı sıra, kasıt veya taksir ile ihlale düşen, ihlal konusu eylemleri
gizlemeye çalışan (ödemeye dair mesajları yok eden, değiştiren, finans
kuruluşlarına yanlış beyanda bulunan) veya uzun dönemli aldatıcı hareketlerde
bulunan kuruluşlar bu odak noktasının başında gelmektedir.
6. Yaptırım tarama yazılımı ya da filtreleme hataları
Uyum
kapsamında yapılan denetim ve incelemelerin başarısı, bu incelemelerde temel
girildi olarak kullanılan verilerin niteliğine bağlıdır İncelemelerde
kullanılan yazılımların güncel olmaması, inceleme konusu yaptırım listelerinin
güncel olmaması, inceleme konusunu tanımlamak için yeterli bilgi ve terimlerin
kullanılmaması veya aranan kelimelerin alternatif versiyonlarının (özellikle
yabancı isimler açısından) kapsama dahil edilmemesi gibi eksiklikler,
aramaların başarısızlığına sebep olarak ihlaller için zemin
hazırlayabilmektedir.
7. Müşteri ve alıcılar hakkında yeterli araştırma yapılmaması
Müşteriler
veya birlikte iş yapılan diğer karşı taraflar hakkında, bunların yaptırıma tabi
olup olmadıklarına ilişkin mevcut bilgilerin yeterince değerlendirmeyen ve
özellikle de bunların iş kolları ile kontrol yapılarını incelemeyen şirketler,
bu eksiklikleri sonucu ihlale düşüp cezalandırılabilmektedir.
8. Uyum programının merkezden yönetilmemesi ve yeknesak
uygulanmaması
Merkezden
yönetilmeyen ve farklı ofislere ya da iş birimlerine yayılmış uyum
programlarının, iletişim bozukluklarına ve görevlerin eksik dağıtılmasına sebep
olarak ihlallere zemin hazırlayabilmektedir.
9. “Standart dışı” ödemelerin veya ticari uygulamaların
kullanılması
Bu tür
uygulamalar, yaptırım rejiminin etkisiz bırakılması veya çevresinden
dolaşılması açısından tehlike arz etmektedir. Kılavuz, ABD yetki alanındaki
kuruluşların muhatap oldukları ödeme ve ticari uygulamaları o endüstrinin
normlarına göre değerlendirmesini ve uyum risklerini ölçüp değerlendirmesini
beklemektedir.
10. Bireysel sorumluluk
Kılavuz,
bireysel çalışanların ihlale yol açmada veya kolaylaştırmada önemli bir rol
oynaması durumunda OFAC’ın bu bireyleri
hedef almak için elindeki tüm yetkileri kullanacağını açıkça ifade etmektedir.
Sınırlandırıcı
olmayan bu örneklemeler, şirketlerin uyum programlarını tasarlamalarına,
güncellemelerine veya değiştirmelerine yardımcı olmayı amaçlamaktadır.
Sonuç
Mevcut
durumda, OFAC düzenlemeleri, ABD kuruluşlarının veya ABD ile iş yapan yabancı
şirketlerin yaptırımlara uyum programını uygulamalarını veya sürdürmelerini
zorunlu tutmazken etkin bir programın icra edilmesini olası para cezalarını
hafifleten bir unsur olarak değerlendirmektedir. Uyum programlarının
kullanılması bu şekilde olumlu sonuçlar doğururken, madalyonun öteki yüründe de
birtakım önemli riskler bulunuyor. Zira OFAC, yeni kılavuzları üzerinden ABD
yaptırımları için özel bir uyum programı olmayan şirketler açısından bu durumun
olası bir ceza zemini ve ağırlaştırıcı sebep olacağını belirtmektedir.
ABD ile
bağlantılı olabilecek her tür faaliyette bulunan tüm birey ve kuruluşlara,
kendi “risk bazlı” uyum programlarını oluşturmak ve güncellemek için yol
göstermek isteyen OFAC, bunu yaparken risklere ve bireysel ceza ihtimallerine
de dikkati çekiyor.
Özellikle Türkiye gibi ABD ile yoğun ticari ilişkiler yürüten veya ABD menşeli kaynakların ithalat ve ihracatını gerçekleştiren ülkeler için önem taşıyan Kılavuz, olası yaptırımlara karşı önleyici tedbir alınmasının önemini vurgulamaktadır. OFAC’ın, bu yeni Kılavuz ile şirket yetkililerinin şahsi sorumluluğuna odaklanacağının sinyallerini vermesi, Kılavuz ile getirilen uyum kurallarının önemini artırmaktadır. Özellikle, Türkiye gibi ABD yaptırım rejiminin dinamiklerine hakim olmayan ülkelerin şirketleri açısından yüksek bir risk oluşturan kurumsal ve şahsi cezalar, bu konuda alınacak önleyici danışmanlık hizmetleri ile bertaraf edilebilecektir.
Genel olarak yolsuzlukla mücadele ve
Birleşik Krallık Rüşvet Yasası
Gerek sosyal gerekse de ekonomik
refahın sağlanması yolunda sınırlı kaynakların toplumun tüm kesimlerine adil ve
etkin dağılımını sağlamanın olmazsa olmaz koşullarından biri şeffaflık ve hesap
verilebilirliktir. Bu kapsamda, devletlerin refah dağıtımında oynadığı rolü
bozan en önemli sorunlardan birinin yolsuzluk olduğu su götürmez bir gerçektir.
Teknolojik gelişim hızının her geçen
gün ivme kazanması ve dijitalleşmenin ticari hayatın bir parçası haline gelmesi
ile birlikte, yerel piyasalar dahi küresel düzeyde kesişmekte ve küçük-orta
ölçekli işletmeler çok hızlı ve kolay bir şekilde ulusal sınırların ötesinde
rol almaya başlamaktadır. Piyasaların sürekli olarak gelişmesi ve değer
kazanması, rekabeti küresel bir düzleme çıkarmaktadır. Küresel çapta artan rekabet,
en nihayetinde iktisadî etkinlik sağlamakta ve refah kaynakları her saniye daha
da artmaktadır.
Oysaki refah kaynaklarındaki çarpıcı
artışın, dağılım adaletini kendiliğinden sağlayamadığı ortadadır. Zira, refah
kaynaklarındaki bu artış, bireylerin günlük yaşamlarına orantılı bir şekilde
etki edememektedir.
Bu durumun önüne geçmede ve refah
bakımından dağılım etkinliğini sağlamada görevli olan devletler, söz konusu
etkinliğin önünde küresel bir sorun olarak dikilen yolsuzlukla mücadeleyi günün
şartlarına uygun kılmak durumundadırlar. Ticari ilişkilerin, ulusal sınırların
çok ötesinde dahi hızlı bir şekilde kurulabildiği ve makinelerin öğrenme
modelleri geliştirerek insan müdahalesinden ari bir şekilde karar verme
mekanizmaları kurabildiği dünyamızda devletler, hukuku ulusal sınırların dışına
çıkarmanın ve yolsuzlukla mücadele için küresel çapta bir baskı uygulamanın
yollarını aramaktadırlar. Elbette ki böyle bir uygulamanın icrai yetkinliği ve
ciddiyeti devletlerin politik güçleri ile doğrudan ilgilidir. Bununla birlikte,
tek bir devletin dahi yolsuzlukla mücadele kapsamında uluslararası uygulama
alanını etkin bir şekilde muhafaza etmesi, küresel çapta ticari ilişkiler kuran
tüzel ve/veya gerçek kişilerin hukuka uyum hassasiyetlerine konu olmaya yetecektir.
Yetmelidir!
Bu kapsamda, yolsuzluğun küresel çapta
hemen hemen aynı teorik temellendirmeye sahip görünümlerinden birisi de
rüşvettir. Rüşvet; yabancı yatırım hacminin azalması, itibar kaybı, yüklü para
cezaları ve belirli ticari faaliyetlerden men edilme gibi yıkıcı sonuçlar doğurabilmektedir.
İlaveten, her ne kadar devletler
rüşvetle mücadele kapsamında kapsamlı ve yeterli cezalandırma mekanizmaları
kursalar da, ticari ilişki içerisine girdikleri devletlerde bulunan kişilerin
rüşvet faaliyetleri de onlara gerek sosyal gerekse de ekonomik yönden zarar
verebilmektedir. Bu kapsamda, rüşvet ve
yolsuzlukla mücadele hem uluslararası düzlem de hem de özellikle ABD,
İngiltere, Fransa ve Almanya gibi önemli politik güce sahip devletler tarafından
artan bir ciddiyetle ele alınmaktadır.
Daha önceki yazımızda[1]
değerlendirdiğimiz ABD
Yurtdışı Yolsuzlukla Mücadele Yasası (Foreign
Corrupt Practices Act (“FCPA”))
uluslararası uygulama alanına sahip ve küresel düzeyde yolsuzlukla mücadele
anlamında bir baskı unsuru olan yasaların önünde geliyor. Bununla birlikte,
genel olarak FCPA ile benzer, ancak önemli noktalarda kendine özgü düzenlemeler
öngören bir başka uluslararası uygulama alanına sahip yasal düzenleme de
Birleşik Krallık’tan yükseliyor: Birleşik Krallık Rüşvet Yasası (The UK Bribery Act 2010 (“UKBA”)).
8 Nisan 2010 tarihinde kanunlaşıp, 1 Haziran
2011 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan UKBA, Birleşik Krallık’taki UKBA öncesi
rüşvetle mücadele düzenlemelerine ek olarak önemli değişiklikler öngörmüş ve
mevcut düzenlemelerle birlikte uygulanmaya başlanmıştır[2]. Bu
doğrultuda, UKBA’nın uygulama bakımından kapsamı ile hukuki sonuçları ve
özellikle Türkiye’de kurulu ve/veya Türkiye’de kurulu olmasa dahi Türkiye’de
faaliyet gösteren şirketlerin UKBA’ya uyumluluk yönünden dikkat etmesi gereken
temel noktaları aşağıda ele aldık:
UKBA’nın Kişi Yönünden
Uygulama Alanı
Her ne kadar FCPA veya diğer
Amerikan yaptırım hukuku kurallarında ifade edilen ve oldukça geniş bir tanıma
sahip “Amerikan kişiler (U.S. persons)”
gibi bir kavram UKBA kapsamında kullanılmasa da, UKBA’nın kişi yönünden
uygulama alanının da kimi durumlarda FCPA’den aşağı kalmayacak şekilde geniş
tutulduğu söylenebilir.
Esas itibarı ile UKBA’nın temel
uygulama alanı bölgesel olup, İngiltere, Galler, İskoçya ve Kuzey İrlanda’dan
oluşan Birleşik Krallık’taki fiillerin “İngiliz kişiler” tarafından işlenmesi
hallerini ele almaktadır. Burada bahsedilen “İngiliz kişiler” ibaresinin;
Birleşik Krallık topraklarındaki İngiliz
vatandaşlarını,
dünyanın herhangi bir yerindeki Birleşik Krallık
vatandaşlarını,
Birleşik Krallık’ın deniz aşırı topraklarındaki
(örn: Keyman Adaları, Falkland Adaları, Cebelitarık vb.) Birleşik Krallık
vatandaşlarını,
Birleşik Krallık’ın deniz aşırı topraklarında
yer alan ülke vatandaşlarını,
1981 Birleşik Krallık Vatandaşlık Yasası
kapsamında Birleşik Krallık konusu olan kişileri,
Aynı Yasa kapsamında yer alan “korunan
kişileri”,
Birleşik Krallık’ta ikamet eden kişileri,
Birleşik Krallık’ın herhangi bir yeri hukukuna
göre kurulmuş tüzel kişileri,
İskoç ortaklıklarını kapsadığını belirtmek gerekir.
Her ne kadar “İngiliz kişiler”
ibaresinin de görece geniş tutulduğu söylenebilirse de UKBA’nın kişi yönünden
uygulama bakımından genişlediği esas bölüm, ticari organizasyonların rüşveti
engellememeleri fiilini hukuka aykırı sayan 7. Bölüm’dür.
İçerik yönünden aşağıda daha
detaylı bir şekilde değerlendirilecek olan 7. Bölüm altında hukuka aykırı
nitelikte olduğu düzenlenen fiiller bakımından UKBA hükümleri, (i) fiilin
Birleşik Krallık topraklarında gerçekleşip gerçekleşmediğine ve (ii) failin
doğrudan İngiliz vatandaşı olup olmadığına bakılmaksızın uygulanmakta, bu
bağlamda yalnızca “gösterilebilir (ispatlanabilir) bir ticari mevcudiyetin (demonstrable presence) Birleşik
Krallık’taki varlığı şart olarak aranmaktadır.
Özellikle
“gösterilebilir ticari mevcudiyet” ifadesinin nasıl anlaşılması gerektiği ve
mevcudiyetin alt sınırının nereye kadar uzandığı hususlarına ilişkin olarak
Birleşik Krallık Adalet Bakanlığı, 2011 yılında bir Kılavuz[3]
yayınlamıştır. Kılavuz kapsamında, örneğin bir şirketin hisselerinin Londra
Borsası’nda işlem görmesi, o şirketin “gösterilebilir ticari mevcudiyeti”nin
ortaya konması bakımından tek başına yeterli değildir.
Aynı şekilde “ilgili ticari
organizasyon (relevant commercial
organisation)” kavramının açıklanması bakımından da bir öngörü sunan
Kılavuz, UKBA’nın 7. Bölümü’nün uygulanabilmesi için bir şirketin, bir ticari
faaliyetin tamamını veya bir kısmını Birleşik Krallık’ta gerçekleştirmesini
temel bir çıkış noktası olarak kullanmaktadır. Bununla birlikte, bir şirketin
Birleşik Krallık topraklarında kurulu bir iştirakinin bulunması, ana şirketin
“ilgili ticari organizasyon” olarak değerlendirilebilmesi için tek başına
yeterli olmayacaktır. Zira, Kılavuz’a göre UKBA anlamında bir iştirak, ana
şirketten veya diğer grup şirketlerinden bağımsız olarak faaliyet gösterebilir.
Bu bağlamda, Birleşik Krallık ile
bir şekilde bağlantı kurulabilen hallerde, fiilin nerede işlendiğine
bakılmaksızın UKBA uygulama alanı bulabilmektedir. Dolayısıyla, bir şirketin
kişi bakımından UKBA kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesinde “mantık
kuralları” ile hareket etmek, hukuka uyum bakımından riski artırabilecektir.
UKBA’nın kişi bakımından uygulanabilir olup olmadığının değerlendirilmesinde,
her daim somut olay özelinde ve güncel yaklaşımlar çerçevesinde analiz
yapılması gerekmektedir.
UKBA Kapsamındaki Hukuka
Aykırı Fiiller
UKBA’de genel başlıklar altında
dört adet hukuka aykırı fiilin düzenlenmiş olduğu söylenebilir. Bunlar en genel
ifade ile (1) rüşvet verme, (2) rüşvet alma, (3) yabancı bir kamu görevlisine
rüşvet verme ve son olarak da ‘rüşveti engellememek’ sebebine dayanan (4)
“Kurumsal Suç” (Corporate Offence)
şeklinde sıralanabilir.
Bu bağlamda, rüşvet vermek ve rüşvet almak fiilleri ayrı ayrı düzenlenmektedir.
Her iki hukuka aykırılık bakımından da fiilin kapsamının önemli ölçüde
genişletildiği görülmektedir. Zira, UKBA’nın 3. Bölümü altında rüşvet fiilini
teşkil edebilecek iş ve faaliyetler şu şekilde sıralanmaktadır:
Kamusal niteliği haiz tüm işler/görevler,
Bir ticari işle (mesleki konular da dahil)
ilgili tüm faaliyetler,
Bir kişinin işe alım sürecinde yapılan tüm
faaliyetler,
Tüzel kişiliği haiz olup olmadığına
bakılmaksızın tüm kişi birlikleri/ortaklıklar tarafından veya bu kişi
birlikleri/ortaklıklar adına yapılan tüm faaliyetler.
Yukarıda sayılan
işler/görevler ve faaliyetlerin dışında UKBA kapsamında bir rüşvet fiilinden söz
edilebilmesi için incelenen işlerin ve faaliyetlerin ifasında iyi niyet ve tarafsızlık beklentisinin olması
gerekmektedir.
Yabancı bir kamu görevlisine (veya uluslararası örgüt görevlilerine)
rüşvet vermek de UKBA kapsamında hukuka aykırı bir fiil olarak
nitelendirilmektedir. Yabancı bir kamu görevlisine rüşvet vermek fiilinin UKBA
kapsamında değerlendirilebilmesi için;
rüşvet veren kişinin rüşvet teklif ettiği kamu
görevlisinin yetkileri kapsamında o kamu görevlisini etkilemeyi hedeflemesi, ve
bu etkilenen kamu görevlisinin yaptığı işlerden
rüşvet veren kişinin yeni bir ticari iş edinmesi veya halihazırda yürüttüğü
faaliyetleri kapsamında bir avantaj elde etmesi gerekmektedir.
Bu kapsamda, rüşvet fiilinin
doğrudan ilgili kamu görevlisi ile veya dolaylı olarak bir üçüncü taraf
üzerinden yürütülmesinin UKBA’nın uygulaması bakımından herhangi bir etkisi
bulunmamaktadır.
UKBA kapsamında ticari organizasyonların rüşveti
engellememesi (“Kurumsal Suç” – Corporate
Offense)olarak karşımıza çıkan
hukuka aykırılık türünün, UKBA’nın kendine has düzenlemelerinin başında geldiği
söylenebilir. Bu hukuka aykırılık türü, yalnızca ticari organizasyonlara
(şirketler/ortaklıklar) özgüdür. Söz konusu hukuka aykırılık, bir ticari
organizasyonun, kendisi adına yürüttüğü bir faaliyet kapsamında rüşvet fiilini
işleyen bir kişiyi engellememesi/engelleyememesi olarak ifade edilebilir.
Böyle bir hukuka aykırılığın
gündeme gelebilmesi için, ilgili ticari organizasyon ile ilişkili kişinin (associated person) rüşvet sonucu, ticari
organizasyon adına yeni bir ticari iş edinmeyi veya organizasyonun halihazırda
yürüttüğü faaliyetler bakımından bir avantaj elde etmeyi amaçlaması
gerekmektedir. Bu kapsamda, ticari organizasyonun rüşvet fiilini işleme
kastının ve/veya bu fiilden elde edilen faydaları edinme amacının olup
olmadığının Kurumsal Suç değerlendirmesinde bir önemi bulunmamaktadır.
Kurumsal Suç olarak karşımıza
çıkan bu ihlal türü bakımından önemli bir savunma aracı bulunmaktadır. Bir
ticari organizasyon, kendisiyle ilişkili kişilerin rüşvet fiili/ilişkisi
içerisine girmelerini önlemek adına tasarlanmış “yeterli prosedür”lere (adequate procedures) ve iç mekanizmalara
sahip olduğunu öne sürmek suretiyle bir savunma yapabilir.
“Organizasyon ile ilişkili kişi (associated person)”, Yasa’da genişçe
tanımlanmış bir başka terim olup organizasyonun, üzerinde düşük seviyede de
olsa kontrole sahip olduğu; aracılar, temsilciler, alt- işverenler ve
organizasyon adına hareket eden diğer kişiler gibi kendisiyle ile
ilişkilendirilebilecek tüm kişileri ifade etmektedir. Terimin geniş çaplı
yoruma açık olmasından da anlaşılacağı üzere bu gibi kişilerden başka,
organizasyon hesabına veya adına hareket eden çalışanlar, iştirakler,
yükleniciler ve sağlayıcılar da organizasyon ile ilişkili kişi sayılabilmektedir.
Burada dikkat edilmesi gereken
nokta, rüşvet fiili/ilişkisi içerisine giren organizasyon ile ilişkili kişinin,
organizasyon adına yaptığı işlerdeki yetkinin kapsamının UKBA bakımından
değerlendirilmeye alınmadığıdır.
UKBA Kapsamında Rüşvetten Elde
Edilebilecek Faydalar
Rüşvet kapsamında
değerlendirilebilecek fayda için herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır.
Örneğin, “kolaylaştırıcı ödemeler” (facilitating
payments), hediyeler, ikramlar veya sponsor olunan geziler somut olay
bazında konu oldukları bağlama göre rüşvetten elde edilen fayda kapsamında
değerlendirilebilir. Bununla birlikte, orantılı ve makul hediye ve ikramların,
alıcı tarafı herhangi bir hukuka aykırı davranışa ikna etmek veya böyle bir
davranıştan ötürü onu ödüllendirmek maksadıyla verilmediği sürece rüşvet
niteliği taşımadığı kabul edilmektedir.
Daha önce de bahsedildiği üzere FCPA’nın,
ilgili ülkenin yazılı kanunları uyarınca yasal olan veya bir sözleşmeyle ilgili
makul ve iyi niyetli harcamalar niteliğindeki düşük miktarlı kolaylaştırıcı
ödemeler için özel bir istisnası olmasına karşın, UKBA’nın böyle bir istisnaya
yer vermediği yine dikkate değer unsurlarından birisi olarak karşımıza
çıkmaktadır.
UKBA’nın Coğrafi Kapsamı
UKBA’nın vurgulanması gereken
özelliklerinden bir diğeri de sınır ötesi erişime sahip olmasıdır. Bu kapsamda;
rüşvet alma, rüşvet verme ve yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verme
suçlarına ilişkin UKBA’nın devreye girebilmesi için rüşvet teklifinde bulunan
kişinin Birleşik Krallık ile “yakın ilişkisi”nin
olması yeterlidir. Bu halde, fiilin Birleşik Krallık dışında gerçekleşmesi
UKBA’nın uygulanmasını engellememektedir.
Görüldüğü üzere, yukarıda sayılan
rüşvet fiilleri, gerçek kişiler veya kurumlar tarafından, doğrudan veya üçüncü taraf aracılığıyla, Birleşik Krallık ile
“yakın ilişki” içerisinde bulunan bir kişi tarafından yapıldığı sürece
denizaşırı işlense bile UKBA’ın uygulama alanına dahil edilebilmektedir.
Buna karşılık, Kurumsal Suç’un
cezalandırılması bakımından rüşvetin nerede gerçekleştiği göz önünde bulundurulmaksızın,
Birleşik Krallık’ta kurulmuş veya orada ticari faaliyet yürütüyor olan tüm
şirketler kapsam dâhilinde kabul edilmektedir. Dolayısıyla, denizaşırı bir
işletme veya ortaklık, faaliyetlerinin bir kısmını bile Birleşik Krallık’ta
sürdürdüğü müddetçe ciddi riskler söz konusu olacaktır.
UKBA Kapsamındaki Hukuka
Aykırı Fiillere Uygulanan Cezalar
Tüm rüşvetle mücadele
rejimlerinde destekleyici bir unsur olarak caydırıcılığı yüksek yaptırımların
öngörüldüğü açıktır. Bununla birlikte, özellikle UKBA’nın, gerek gerçek kişiler
gerekse tüzel kişiler için öngördüğü üst sınırı belli olmayan yaptırımların
faillerin ticari hayatlarının devamlılığı bakımından oldukça tedirgin edici
olduğunu söylemek mümkündür.
Bu kapsamda, yasayı ihlal eden
şirketler somut olay bazında belirlenecek olan bir para cezası ile
karşılaşabilirken; gerçek kişiler, para cezası ve/veya on yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılabilmektedir. Buna ek olarak, yönetim kurulu üyelerinin iki
ila on beş yıl arası bir süre için yöneticilik pozisyonundan men edilme
riskiyle de karşı karşıya kalabilmeleri mümkündür.
UKBA’da öngörülen
yaptırımların uygulanması bakımından yetkilendirilmiş kurum Nitelikli
Dolandırıcılık Ofisi (Serious Fraud Office – “SFO”)
olup, verilen hükümlerin icrasından ise Kraliyet Savcılık Birimi (Crown Prosecution Service – “CPS”) ve Birleşik Krallık mahkemeleri
sorumludurlar.
UKBA ile Uyumluluğun
Sağlanması Bakımından Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar
Rüşvetin sosyal refah üzerindeki
olumsuz etkilerine ek olarak şirket itibarını zedelemesi, yatırım hacmini
düşürmesi ve istikrarı tehlikeye atması gibi sonuçları bulunmaktadır. Bu
yüzden, bireyler ve kurumlar için ölçülülük prensibini temel alarak rüşvetle
mücadele kapsamında hukuka uyum programlarının yürütülmesi büyük önem
taşımaktadır.
Birleşik Krallık Adalet Bakanlığı
(Ministry of Justice) tarafından
çıkarılan Kılavuz’da, özellikle kurumsal suça ve diğer rüşvet suçlarına karşı
şirketlerin alabileceği korunma önlemlerine dayanak olması bakımından altı adet
temel prensibe dikkat çekilmiştir:
Ölçülü
prosedürler (proportionate procedures);
En
üst seviye uygulama (top-level commitment);
Risk
değerlendirmesi (risk assessment);
Hukuki
inceleme (due diligence);
İletişim
(eğitim dahil) (communication including
training), ve
Rüşvet suçu riskini azaltmak
isteyen şirketlerin öncelikli olarak gerekli, yeterli ve ölçülü prosedürlerin
yürütülmesini sağlayacak ve yolsuzluğa ilişkin konular hakkında birincil
irtibat kişisi olacak bir kişiyi (uyum yöneticisi) atayarak gerekli
koordinasyonu sağlamaları gerekmektedir. İlaveten, üst düzey yönetim tarafından
çıkarılacak bilgi notları ile bu tarz hukuka aykırılıklara sebebiyet verecek
herhangi bir davranışa hiçbir şekilde müsamaha gösterilemeyeceğinin açıkça
ortaya koyulması ve buna yönelik yaptırım mekanizmalarının şeffaf bir şekilde
belirlenmesi gerekmektedir.
İkinci adımda, şirketin temel
hassasiyet noktaları ile şirketin faaliyetleri bakımından yüksek risk
taşıyabileceği öngörülen uygulamaların belirlenmesi ve bu uygulamalara yönelik
bir risk değerlendirmesi yapılarak, bu riskleri azaltma yolunda önlemler
alınması gerekmektedir.
Şirketin rüşvet ve yolsuzlukla
mücadele bakımından politikalarını ve bu kapsamda şirket içi uygulamaları
ortaya koyan dokümanlarının gözden geçirilip, şirketin beklentileri ve hukuk
kuralları ile uyumlu olacak şekilde revize edilmesi gerekmektedir.
Bu gibi çözümler, şirketlerin
ekonomik ve siyasi platformlarda, rüşvet yasağı hakkındaki kararlı ve
istikrarlı tavırlarını açıkça ortaya koyabilmeleri bakımından önem arz
etmektedir. Özellikle anlaşmanın karşı tarafını benzer bir tavra yöneltmek
bakımından zincirleme etki yaratacak olan bu tarz önlemlerin alınması ticari
hayatın verimini de artıracaktır.
Son olarak şirket personellerinin
eğitilmesi ile konuya ilişkin bilincin artırılması, ihbar ve soruşturma
mekanizmalarının oluşturulması da UKBA ile uyum çalışmaları kapsamında büyük
önem taşımaktadır.
[3] The
Bribery Act 2010 – Guidance about procedures which relevant commercial
organisations can put into place to prevent persons associated with them from
bribing
