Krizi Fırsata Çevirmek: COVID-19 Sonrasında CO2 Emisyonları ve Mobilite Alanında Temiz Enerjiye Dönüş!

Hepinizin bildiği gibi son aylarda hayatımızı şekillendiren kuvvetli bir etken var: COVID-19! Yer kürenin her köşesinden insanın hayatını her anlamda etkileyen salgın, dünya toplumlarını hem bireysel hem de kolektif bir testten geçiriyor. Bir yandan sınırları kapanan ve küreselleşme rüzgârından hiç olmadığı kadar uzaklaşan dünya düzeni; diğer yandan da uzun zaman sonra ilk defa yeknesak biçimde bir araya geliyor ve gerçek anlamda tek bir ortak paydada buluşuyor.

Bu anlamda teknolojinin getirdiklerinden de istifade eden dünya, fiziksel olarak yerelleştikçe sanal olarak küreselleşiyor ve bir yandan zayıflayan bağlar diğer yandan da hiç olmadığı kadar kuvvetleniyor. İşte tüm bu yaşananlar neticesinde dilimize pelesenk olan “yeni normal” tabiri de esasında insanoğlunun bu yeni koşullara adaptasyon çabasını ifade ediyor. Oyunun kartları yeniden dağıtılırken, bir yandan krizi yönetmeye çalışan insanlar diğer yandan kriz sonrası için doğru sonuçları çıkarmanın gayretine giriyor.

Elbette, nüfusu altı milyarı aşan dünya toplumlarını topyekûn etkileyen bu denli büyük hadiselere her gün rastlamıyoruz. Fakat bir yandan hadisenin boyutunu düşünürken, diğer yandan da kendimize şu soruyu sormadan edemiyoruz; “karşılaştığımız tek küresel tehdit COVID-19 mu?”.

Bir başka deyişle, günlük hayatımızı doğrudan etkilediği ve sonuçlarını kısa vadede gösterebildiği için bir anda dünya gündemine oturan bu salgın gibi tehlikeli olan; fakat sonuçlarını uzun vadede gösterdiği ve günlük hayatımızı doğrudan etkilemediği için istikrarlı biçimde göz ardı edilen başka sorunlarımız yok muydu?

Odanın içerisindeki fili henüz görmemiş olanlarınız için hemen belirtelim, iklim krizinden ve küresel ısınmadan bahsediyoruz. Fakat bu konudan, tam da şu vakit (!) bahsetmemizin özel bir anlamı var. Zira salgının insanlara getirdiği tüm acı tecrübelerin yanı sıra; yaşananlardan çıkartılabilecek birtakım emprik derslerin de olduğunu görüyoruz.

Özellikle, hepimizin bir ötekimiz için evlerinde gayreti neticesinde azalan hareketlilik CO2 salınım oranlarında da muazzam bir değişmeye sebep oluyor. Yapılan çalışmalar, İkinci Dünya Harbinden beri en düşük emisyon oranlarına ulaştığımızı gösterirken, raporlar bunun bile küresel tehditleri ortadan kaldırmaya yeterli olmadığını belirtiyor[1].

Birleşmiş Milletler Dünya Meteoroloji Örgütü’nden (WMO) Lars Peter Riishojgaard, tüm bu yaşananları bir bilim deneyi gibi görerek; “Herşeyi bir anda kapatırsak ne olur?” sorusuna cevap arayabileceğimizi belirtiyor. 2018 Pekin Olimpiyatlarını örnek gösteren Riishojgaard, hava kirliliğinin bu şekilde “kapatılabileceğini” belirtirken, değişimin geçici olabileceğinden bahisle henüz zafer ilan etmememizi öğütlüyor[2].

İsveç’in Lund Üniversitesinden çevre bilimci Kimberly Nicholas da ulaşım ve mobilite’nin toplam emisyonda %23 civarı bir payı olduğunu vurgulayarak, hareketlilikteki azalmanın tarihi dönüşümdeki temel sebeplerden olduğunu belirtiyor[3]. Popülasyonun yüksek olduğu bölgeler daha çarpıcı düşüşler gösterirken, emisyonların %50 oranında azaldığı New York bu durumun önemli bir örneğini oluşturuyor.

NASA’nın uydu destekli OMI (Ozon Gözetim Cihazı – Ozon Monitoring Instrument) verilerine geldiğimizde ise tablodaki değişim daha da netleşiyor. Kuzey Amerika’nın nitrojen dioksit salınımında ortalama %30 oranında bir düşüş tespit edilirken; 2015-2019 yıllarının Mart ayı ortalamaları ile 2020 yılının Mart ayını karşılaştırarak elde edilen sonuçlar, Washington’dan Boston’a kadar uzanan I-95 koridorunda önemli bir gelişme olduğunu gösteriyor[4].

NO2 kodu ile ifade edilen nitrojen dioksit kirliliğinin temel nedenlerinden birinin fosil yakıtla çalışan araçların egzoz gazları olduğunu belirten NASA, emisyon oranlarındaki keskin değişimin insan aktivitesindeki azalmadan kaynaklandığını değerlendiriyor[5]. Salgın öncesi yüksek hava kirliliğine sahip diğer ülkelerde de benzer sonuçlar tespit eden NASA; Pakistan’ın Lahore bölgesinde %45 oranında – Hindistan’ın Delhi bölgesinde ise %55 oranında azalma olduğunu raporluyor[6].

Tüm bu verilerin bizlere gösterdiği tek bir sonuç varsa o da iklim krizinde değişimin mümkün olduğudur. Burada elbette gezegeni kurtarmak için herkesi evlerine kapatmaktan bahsetmiyoruz. Fakat kısa sürede elde edilen muazzam sonuçlar, mobilite alanında temiz enerjiye dönüşümün önemini kavramamız için yadsınamaz bir örnek sunuyor. Dolayısıyla, bu ivmeyi kaybetmemek ve yeni normale geçtiğimiz günlerde dönüşümü sistemli şekilde devam ettirmek hepimiz için önemli bir çıkarım olarak kendini gösteriyor.

Bu bağlamda, temiz enerjinin geleceğine inanan hukukçular olarak bizler de bir süredir bu alandaki çalışmalarımıza hız vermiş ve faaliyetlerimizi sizlere yine bu mecradan takdim etmiştik. Bu alandaki en güncel çalışmamız ise “Electric and Hybrid Cars” dergisindeki köşemizde yayımlandı. Elektrikli ve hibrid araçların gelişimini hukuk perspektifinden incelediğimiz yazımızda, uluslararası mukayeseli sistemlerin getirdiği en başarılı teşvik ve regülasyonları mercek altına alıyoruz.

Electric and Hybrid Cars dergisinde kaleme alacağımız pek çok köşe yazısından ilki olma özelliği de taşıyan “Elektrikli Araçlar ve Regülasyon: Avrupa’dan Başarılı Örneklere Hukuki Bir Bakış” başlıklı yazımıza, buradan ulaşabilirsiniz. TEHAD’ın uzun yıllardır alanında tek yayın olarak çıkarttığı derginin tamamını ise Turkcell Dergilik uygulamasından edinebilirsiniz.


[1] http:/www.rfi.fr/en/international/20200403-covid-19-biggest-drop-in-co2-emissions-since-wwii-but-little-impact-on-climate-change 

[2] http:/www.rfi.fr/en/international/20200403-covid-19-biggest-drop-in-co2-emissions-since-wwii-but-little-impact-on-climate-change 

[3] https://www.bbc.com/future/article/20200326-covid-19-the-impact-of-coronavirus-on-the-environment

[4] https://www.nasa.gov/feature/goddard/2020/drop-in-air-pollution-over-northeast

[5] https://svs.gsfc.nasa.gov/4810

[6] https://airquality.gsfc.nasa.gov/

İstanbul’da Hukuka Uyum ve Kurumsal Etiğin (“Compliance”) Yeni Bir Merkezi Var: Kadir Has Üniversitesi Sertifika Programı Başlıyor!

Hukuka uyum – veya daha yaygın bir kullanım ile Compliance – günümüzde kurumsal sorumluluk üstlenen yapıların tüm yapılar açısından olmazsa olmaz niteliktedir. Şirketlerin, içerisinde yaşadıkları ve katma değer ürettikleri topluma karşı üstlendikleri pozitif yükümlülüklerin de bir yansıması olan hukuka uyumun; söylemesi kolay fakat gerçekleştirmesi zor bir vazife olduğu herkesin malumu. Özellikle iş dünyasının son on yılında geçirdiği teknolojik dönüşüm sonucunda gittikçe küreselleşen dünya, ticaret hayatına ilişkin tüm meselelere yeni bir karakter vermiştir. Ticari düzende yaşanan tüm gelişmeler, elmanın öteki yarısı olan hukuki düzenlemelere de etki etmiş ve kurumsal etik ile itibar gibi eski dönemlerde bu denli tartışılmayan birtakım yeni sorumluluk alanları gündeme gelmiştir. Tüm bu gelişmeler karşısında, sahnenin en önemli oyuncuları olan firmaların payına düşen ise gerek ticari gerekse de hukuki olarak kendilerini güncel tutmak ve hem yasalara hem de kurumsal etik nosyonuna küresel düzeyde bir uyumluluk sağlamak olmuştur.

Bu artan ihtiyacın bir sonucu olarak yeni işkolları da oluşmuş ve yönetim danışmanlığından, etik koçluğuna, uyum müdürlüklerinden dahili denetim birimlerine kadar hukuka uyumu meslek edinen pek çok profesyonel oluşum ortaya çıkmıştır. İşte bu profesyonellerin yetiştirilmelerine katkıda bulunmak ve ülkemizdeki toplam hukuka uyum farkındalığını artırmak amacıyla, bizler de bu kulvarda ter dökmüş hukukçular olarak Kadir Has Üniversitesi ile işbirliği halinde “Hukuka Uyumluluk ve Kurumsal Etik” programının bir parçası olduk.

Balcıoğlu Selçuk Ardıyok Keki Avukatlık Ortaklığı’nın (“BASEAK”) olarak katkı sağlamaktan memnuniyet duyduğumuz bu program, Türkiye’de ve dünyada kurumsal yönetim ile ilgilenen tüm profesyoneller için oldukça faydalı ve işlevsel bir nitelik taşımaktadır. Program kapsamı ve içerikler, günümüzde bir hukuka uyum yöneticisinin ihtiyaç duyabileceği tüm meziyetleri kapsayacak şekilde oluşturulmuştur. Uyum faaliyetlerinin farklı boyutları ile ele alınacağı program kapsamında öne çıkan satır başları; yolsuzlukla mücadele, rüşvet ve beyaz yaka suçlar, uluslararası mukayeseli hukuk kaynaklarında uyum yönetimi, ihracat ve ABD yaptırımları ile risk analizi, iç denetim ve uyum programları, şeffaflık kültürü, etik ve itibar yönetimi gibi konuları içermektedir. Akademisyenlerin yanı sıra alanında uzman avukat ve uyum yöneticilerinin de öğretim kadrosuna dahil olduğu program, teorik bilgiler ile uygulama tecrübelerini bir araya getirmektedir.

Öğretim kadrosunu öne çıkartan bir diğer önemli unsur ise yabancı eğitmenlerin sunacağı katma değerdir. Özellikle sınır ötesi uygulanma kabiliyetine sahip olan ABD yaptırım rejimi gibi risk faktörlerinin zamanında tespit edilip önleyici tedbirlerin alınabilmesi gibi ihtiyaçları karşılamayı hedefleyen program, bu doğrultuda uluslararası bir hukuk bürosunun Washington ve Londra ofislerinden alanına oldukça tanınmış iki hukukçuyu katılımcılar ile buluşturmaktadır. Akademik alt yapılarının yanı sıra, istisnai düzeyde yüksek bir uygulama tecrübesine sahip olan eğitmenler, ABD’nin kilit önemi haiz düzenleyici kurumlarında üst düzey görevlerde de bulunduklarından yaptırım rejimine hem savunman hem de uygulayıcı perspektifinden bakabilmekte ve risklerin yerinden yönetimi için gereken bilgi birikimini katılımcılara sunmaktadır.

Son olarak, 21. yüzyılın gelişen dünyasında uyum yöneticiliğinin kilit zorluklarından olan adli bilişim uygulamaları da sunulan içeriklerin kapsamına dahil edilmiştir. Bu itibarla, şeffaflık, etik ve uyum konularında hukuk öğretilerinin ve uygulama tecrübelerinin dahi ötesine geçen program, yolsuzlukların incelenmesi konusunda kapsamlı tecrübe sahibi olan bir adli bilişim uzmanını da kadrosunda bulundurmaktadır. Bugüne kadar pek çok adli bilişim projesinin yönetimini üstlenmiş olan eğitmenler, elde ettikleri bu tecrübeler üzerinden katılımcılara hangi durumlarda ne gibi zorluklarla karşılaşıldığını ve bunlarla nasıl başa çıkılabileceğini aktaracaklar.

Özetle, şirket yöneticileri, yönetici adayları ve şirket avukatları ile uyum yöneticilerini; şirket içi uyum programlarına ve etik dışı davranışların hukukî sonuçlarına ilişkin olarak teorik ve pratik altyapı ile donatmayı hedefleyen program, katılımcılarını hukuk ve hukuk dışı alanlardan pek çok yerel ve yabancı uzman ile buluşturarak özgün bir içerik sunmaktadır. Toplam altı hafta ve 39 saatten oluşan program, her hafta Cumartesi günleri saat 09:00 – 15:00 arasında gerçekleştirilecektir. Programın başlangıç tarihi ise 14 Mart 2020!

Gelecek Elektrikte! BASEAK Elektrikli Araç Girişimi “Türkiye 2030 Elektrikli Ulaşım Yol Haritası” Çalıştayına Katıldı

Hepimizin bildiği üzere, elektrikli araçlar yükselen bir ivme ile hayatımıza giriyor ve mobilite teknolojilerinde yaşanan bu gelişmeler; ulaşım ağının tüm katmanlarını süratli bir dönüşüme sevk ediyor. Elektrikli araç sahnesi her geçen gün yeni bir modele ev sahipliği yaparken, otomobil konglomeraları da bu kulvardaki rekabetlerini farklı bir boyuta taşımakta ve her yeni modelin bir öncekini yeniden yazacak kadar işlevsel ve cazibeli olmasını sağlamaya çalışmaktadır. Toplu taşımadan bireysel araçlara, karayollarından yük ve yolcu taşımacılığına kadar ulaşımın tüm disiplinlerinde geleceği şekillendiren bu dönüşüm, özellikle son yıllarda önemli bir mesafe kat etti.

Gerçekten de, Almanya ile Fransa’nın; Alsas-Loren bölgesindeki kömür rezervleri üzerine amansız bir mücadeleye tutuştuğu yıllardan bu yana dünyanın enerji tercihlerin köklü değişiklikler yaşanırken; kömür de dünya enerji yarışında bayrağı petrole kaptırdı. Günümüzde hala en önemli kaynaklardan biri olan petrol ise bu defa yaratıcı yıkım sürecinin yıkılan tarafına doğru ilerledi ve yavaş yavaş yerini elektrik enerjisine bırakmaya başladı. Ulaşım teknolojilerinde yaşanan teknolojik ilerlemenin kaçınılmaz bir sonucu olan bu dönüşümün, elbette ki teknik boyutu ile olduğu kadar hukuki boyutu ile de ele alınması gerekiyor.

BASEAK Elektrikli Araç Girişimi

İşte bu nedenle, BASEK Rekabet ve Regülasyon ekibi olarak; enerji hukuku alanında edindiğimiz tecrübeler ile otomotiv ve ulaşım sektörlerindeki hukuki içgörülerimizi kullanarak, henüz gelişmekte olan bu sürece katma değer sağlamak yönünde girişim başlattık.

Bu kapsamda, BASEAK Elektrikli Araç Girişimi’nin bu alandaki ilk faaliyetlerinden biri olarak; geçtiğimiz haftalarda düzenlenen “Türkiye 2030 Elektrikli Ulaşım Yol Haritası” çalıştayına katıldık ve sektör temsilcileri ile bir araya gelerek gelişimin önündeki fiili ve hukuki direnç noktalarını değerlendirdik.

Sektörün öncü kurumlarından Türkiye Elektrikli ve Hibrid Araçlar Derneği’nin (“TEHAD”) girişimi ve Ernst & Young’ın (“EY”) ev sahipliğinde gerçekleştirilen çalıştaya; otomotiv üreticileri, enerji şirketleri, elektrikli araç ve şarj istasyonu yatırımcıları ile akademisyenler ve sektörün diğer tüm katmanlarından temsilciler katıldı. Sektörün tüm paydaşlarını bir araya getiren ilk özel girişim olan çalıştay; interaktif yapısı ve farklı katmanlar arasında kurduğu etkileşimler açısından önemli bir kilometre taşı niteliği taşıyor.

Türkiye 2030 Elektrikli Ulaşım Yol Haritası Çalıştayı

Elektrikli, hibrid ve hidrojen yakıtlı araçların ülkemiz ulaşım piyasalarına etkileri ile 2030 yılına kadar bu alanda yapılacak alt ve üst yapı dönüşümlerini değerlendirmek gündemi ile toplanan çalıştayda, katılımcılar interaktif bir sistem üzerinden oy vererek tartışmaların içeriğini belirledi. İçinde bulunduğumuz on yıllık dönemde gelişimin önündeki direnç noktalarını tespit edilip bunların çözümüne yönelik bir yol haritası oluşturmak amacıyla yola çıkan katılımcılar, ilk adım olarak tartışma konularını alt başlıklara ayırdı ve her bir başlık için ayrı bir Komisyon oluşturdu.

Biz de BASEAK olarak, meselenin hukuki boyutunda katkı sunmak üzere çalıştayın en çok talep alan komisyonlarından Şarj İstasyonları çalışma grubuna dahil olarak diğer Komisyon mensupları ile gelişime açık alanları değerlendirdik. Gelişimin önündeki engellerin tespit edilmesi ile başlayan çalışmamız; bu engeller karşısında alınması gereken aksiyonları da belirleyerek hangi paydaşının nerede elini taşın altına sokması gerektiği konusunda önerilerde bulundu.

Tespit edilen gelişim alanlarının başında; hukuki belirlilik ihtiyacı ve gelişimi teşvik eden regülasyonlar gelirken, biz de atılabilecek adımlara ilişkin regülasyon hukuku alanındaki emprik birikimimizi paylaştık. Ayrıca, ofisimizi temsilen çalıştaya katılan Av. Armanç Canbeyli’nin, Şarj İstasyonları Komisyonu’nun temsilcisi seçilmesi ile grubun çalışmalarını koordine etme imkânına da erişerek çalıştayın sonunda Komisyon’un çözüm önerilerine ilişkin katılımcılara bir de sunum yaptık.

Şarj istasyonları ve şebeke altyapısının yanı sıra; otomotiv ve yan sanayinin durumu, enerji talep ve tedariğinin durumu, akü-batarya teknolojisi ve elektrik depolama ile dijitalleşme ve tüketici kullanım alışkanlıklarını içeren komisyonların oluşturulduğu çalıştayın çıktıları, bir rapor haline getirilerek ilgili mecralarda ayrıca paylaşılacak. Sektör temsilcilerinin bireysel katkılarının yanı sıra karşılıklı etkileşimlerini de somutlaştıracak olan bu raporun, ülkemizde elektrikli araç dönüşümü konusunda önemli bir kontrol noktası niteliği taşıyacağı değerlendiriliyor.

Vertical Block Exemption Regulation system update. Remind Later or Install now?

The European Commission (Commission) is now evaluating whether Regulation 330/2010 (better known as the Vertical Block Exemption Regulation or VBER) and its accompanying guidelines (Vertical Guidelines) are still fit for purpose, particularly in today’s digital age.

Art. 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (Treaty) prohibits agreements between undertakings that restrict competition unless they contribute to improving the production or distribution of goods or services or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefits, in accordance with Art. 101(3) of the Treaty. The prohibition of Art. 101(1) of the Treaty covers amongst others agreements – vertical agreements, i.e. the agreements entered into between two or more undertakings operating at different levels of the production or distribution chain, and relating to the conditions under which the parties may purchase, sell or resell certain goods or services.

The VBER provides a legal safe harbor and exempts the agreements between undertakings operating at different levels of the commercial chain from the general EU competition rules and allows suppliers to restrict a distributor’s active sales to a specific territory or customer group. The VBER and the Vertical Guidelines is an instrument of great importance in the European Union and its Member States which helps companies to self-assess the compatibility of their vertical arrangements with EU competition law.

The first VBER was adopted by the Commission in 1999. In 2010 it was replaced by the currently applicable Regulation which will expire on 31 May 2022. Taking into consideration the new market developments since 2010, in particular the significant growth of e-commerce and the rise of new market players such as online platforms, which essentially affect the distribution and pricing strategies of manufacturers and retailers and also led to an intense debate regarding what contractual restraints in an online world are acceptable, the current VBER does not cover the questions emerging from these digital developments.

The purpose of the ongoing evaluation is to gather evidence whether the Regulation is still effective, efficient, relevant and is in line with EU law, as it is also a great opportunity to clarify some grey areas in the current VBER and Vertical Guidelines. Upon the conclusion of the evaluation, the Commission will decide whether it should let the VBER lapse, prolong its duration or revise it, together with the accompanying guidelines.

It is anticipated that the evaluation process will at least provide the clarifications and further guidance on such issues as the combination of franchising with exclusive distribution, the circumstances in which recommended resale prices amount to resale price maintenance (e.g. practices prohibiting discounts applied by retailers, or practices compelling retailers to apply a price within a specific range defined by the supplier), the definitions of “active sales” and “passive sales”, the legal qualification and assessment of retail most favored nation clause, the distinction between independent traders and agents acting on behalf of a supplier. Guidance on these matters would certainly ease the companies, especially small and medium-sized enterprises, to self-assess the lawfulness of a vertical agreement based on the VBER and Vertical Guidelines.

It is also highly expected that with the update of the VBER and the Vertical Guidelines the questions concerning the online platforms, which do not fit into the traditional supplier/buyer relationship reflected in the existing regulation, will be clarified, for instance, whether online platforms can qualify as genuine agents and what relevant factors shall be taken into account in the assessment of it. It is also anticipated, that the explanations regarding such questions as the bans on sales via third-party online platforms, prohibitions on the use of price comparison websites, brand bidding in online advertising, as well as uncertainty regarding the treatment of intra-brand restrictions imposed by online platforms with a degree of market power, will be clarified.

The review of the VBER is divided into two phases. Evaluation phase, which was launched on 3 October 2018 and approximately takes 18 months, and will end upon the publication of Staff Working Document, which, in this case, is planned for Q2/2020. The main objective of this phase is to collect comprehensive evidence on the key competition issues arising in vertical relationships from the perspective of the businesses, consumers and EU competition law enforcers. The evaluation phase includes a public consultation process allowing interested stakeholders to provide feedback and contribute suggestions as well as gathering the information and experience from national competition authorities, relevant European and national case law.

Commission has already finished public consultation and received 164 contributions to the public consultation submitted through the online questionnaire from business associations, companies/business organizations, non-governmental organizations, academic and research institutions and law firms. The public consultation allowed the participants to express their view on the existing regulation and to emphasize the questions, which usually appears in practice.

As regards the enforcement perspective, the experience of the national competition authorities and the courts of the EU Member States applying the VBER and the Vertical Guidelines, have been particularly important for this evaluation. National competition authorities considered that legislation under revision has met its objectives and contributed to promote good market performance in the EU and that the Commission should maintain both instruments, while taking the opportunity of the review to clarify and adjust the current rules, notably in light of market developments over the last decade.

The Commission will publish results of the consultations in the form of a Staff Working document during the first half of 2020. Upon its publication, the second, impact assessment phase will be opened which approximately will take 24 months, until expiry of the VBER. During this period, the Commission will verify the existence of any problem related to the current functioning of the Regulation identified during the evaluation phase, explore the underlying causes, assess whether EU action is needed, and analyze the advantages and disadvantages of available solutions. However, it is very unlikely that any new rules will enter into force before the expiry of the current VBER and the Vertical Guidelines at the end of May 2022.

Devlet Teşviki Alıyorsanız Aman Dikkat! Yağmurdan Kaçarken Doluya Tutulmayın…

Rekabet ve regülasyon bloğumuzda uzun senelerdir uluslararası ticaretin regülasyonuna dair hem ülkemizde hem de dünyada yaşanan gelişmeleri sizlere aktarıyoruz. Sizin de gözlemlediğiniz üzere son dönemlerde yazılarımız aralıkları dünyada her gün yaşanan gelişmeler nedeniyle sıklaşmaya başladı. Tarihin hiçbir noktasında uluslararası ticaret kurallarının bu denli tartışıldığı ve ihlal edildiği bir dönem olmadığını değerlendiriyoruz. Özellikle Çin’in dünyadaki ticaret taşlarını yerinden oynatması, Donald Trump’ın ABD başkanlığına seçilmesi, Brexit ve her gün imzalanan serbest ticaret anlaşmaları gibi birçok sebeple dünya ticaretinin dinamikleri esaslı olarak değişiyor. Öte yandan, uluslararası ticaret kurallarının yerindeliği ve işlevselliği ise her geçen gün tartışma konusu oluyor. Ülkemiz ise şu an uluslararası arenada hiç olmadığı kadar aktif durumda. Türkiye’nin Dünya Ticaret Örgütü (“DTÖ”) nezdinde hâlihazırda Türkiye’nin tarafı olduğu altı uyuşmazlık bulunmakta ve 1995 yılından bugüne kadar toplam sayının 17 olduğu düşünülecek olursa dünya ticaretindeki uyuşmazlıkların ne denli arttığı gözlemlenebilecektir[1].

Dünyadaki tüm bu gelişmeler ışığında ülkemizin ve ülkemizde faaliyet gösteren şirketlerin ilerleyen dönemde hiç olmadığı kadar etkileneceğini öngörmekteyiz. Öte yandan, ülkemizde uluslararası ticaret kurallarının bilincinin yüksek olmadığını gözlemliyoruz. Bir başka deyişle, birçok kişinin haberlerde okudukları ekstra gümrük vergilerinin bir şirketin talebi üzerine geldiğini ya da DTÖ nezdinde açılan davaların kendi şirketlerinin operasyonlarını ciddi şekilde etkileyeceğinin tam olarak bilincinde olmadığı düşünüyoruz. Tam da bu sebeple uluslararası ticaret hukukunu enine boyuna ele alacak yeni bir yazı dizisi başlatma kararı aldık.  Bu kapsamda, ilk olarak şirketlerin doğrudan taraf olup, şikâyet dilekçeleri yazarak soruşturma açılmasını sağlayabilecekleri ya da kendilerine karşı açılan soruşturmalarda savunma yapabilecekleri ticaret politikası savunma araçlarına değineceğiz. Daha sonra ise DTÖ’nün temel taşlarını ve anlaşmalarını ele alacağız. Bu kapsamda, ilkyazımızda şirketlerin operasyonları doğrudan etkileyen devlet teşviklerini ele alacağız. Bir sonraki yazılarımız ise damping ve korunma önlemleri…

Teşvikler ve Telafi Edici Vergiler

Ülkemiz de dahil olmak üzere dünya üzerinde tüm devletler kamu politikaları ışığında çeşitli sektörlerin gelişmesi için fonlar yaratmakta, vergi kesintileri sağlamakla ve şirketlere doğrudan ya da dolaylı olarak kaynak aktarmaktadır. Elbette her egemen devlet kendi kamu politikasını kendisi belirleyecektir fakat DTÖ üyesi devletler bu egemenliklerini altına imza attıkları Teşvikler ve Telafi Edici Önlemler Anlaşması (Agreement on Subsidies And Countervailing Measures “ASCM”) kısıtlamalar getirmektedir. ASCM temel olarak DTÖ üyelerinin kendi kaynaklarını şirketlere aktararak ticaret dinamiklerine zarar vermelerini önlemek amacıyla oluşturulmuştur. ASCM esasında kaynağını Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması’nın  (General Agreement on Tariffs and Trade 1994 “GATT”) XVI. maddesinin ve Tokyo Teşvikler Yasası ile getirilen kuralları geliştirmekte ve güçlendirmektedir. Bu kapsamda, ASCM’in getirdiği düzenlemeleri ortaya koymak adına bölüm altında sırasıyla teşvik türlerine, yasaklama türlerine, telafi edici vergilere ve son olarak ise Türkiye’deki uygulamaya değinilecektir.

Teşvik Nedir?

Öncelikle belirtmek gerekir ki, birçok DTÖ anlaşmasında tanımlar çok geniş yapılmakta devletlerin anlaşmaları ihlal etmek adına yaratacakları yaratıcı çözümlerin önüne geçilmek hedeflenmektedir. Fakat, uluslararası ticaret camiasında en çok müzakereye konu olmuş ASCM kapsamında hangi durumlarda teşvik olacağı çok net bir şekilde ortaya koyulmuş durumdadır. Fakat teşviklerin hangi durum altında var olacağına geçmeden önce bir hususu belirtmekte yarar görüyoruz. ASCM altında bir DTÖ üyesi tarafından teşvik sağlandığı belirlense bile söz konusu durum altında teşvik ihlal olarak değerlendirilmeyebilir. İlerleyen bölümlerde de bahsedileceği üzere teşviklerin ihlal teşkil etmesi için çeşitli koşulların varlığı aranmaktadır. Bir başka deyişle, metodolojik olarak analiz öncelikle teşvikin olup olmadığı üzerine odaklanmakta daha sonra ise teşvikin ihlal oluşturup oluşturmadığının değerlendirmesi yapılmaktadır.

Teşviklere geçmek gerekirse, ASCM’in 1. maddesi üç hususun bulunması halinde teşvikin var olduğu kabul etmektedir. Bu kapsamda;

  • Devlet ya da kamu otoriteleri tarafından,
  • Bir finansal katkı veriliyor ve
  • fayda sağlanıyor ise teşvik ortaya çıkmaktadır.

Bu kapsamda ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus devletin ya da kamu erkinin varlığıdır. Şayet finansal katkının özel şahıslar tarafından veriliyor olması ASCM kapsamında bir teşvik teşkil etmeyecektir. Elbette teşvikler her zaman doğrudan devletler tarafından verilmemekte ve devlet tarafından kontrol edilen yapılar tarafından da verilmektedir. DTÖ temyiz organı kararlarında ise bu husus kamu gücünün bahse konu kamu kuruluşuna devredilip devredilmediğine bakılarak analiz edilmektedir[2]. Fakat söz konusu kamu gücünün doğrudan kullanıyor olması da aranmaktadır. Örneğin Türkiye’nin son dönemde taraf olduğu OYAK, Erdemir ve İsdemir’i konu alan panel kararında, OYAK’ın yönetim kurulu üyelerinin devlet tarafından atanıyor olmasının Erdemir ve İsdemir’e OYAK tarafından sağlanan imkânların kamu otoritesi tarafında verildiği anlamına gelmediği değerlendirilmiştir[3].

İkinci olarak değerlendirilmesi gereken husus ise finansal bir katkının var olup olmadığıdır. Bu noktada belirtmek gerekir ki ASCM altında finansal katkı çeşitleri sınırlı sayıda sayılmaktadır. Bu doğrultuda finansal katkı:

  • Kamu uygulamaları aracılığı ile doğrudan fon aktarımı (hibeler, krediler sermaye aktarımı), doğrudan fon aktarma potansiyeli veya borç üstlenmeler (kredi kefaleti);
  • Devlet tarafından alınması gereken bir gelirden vazgeçilmesi veya toplanmaması (vergi indirimleri);
  • Devlet tarafından genel altyapı haricinde mal veya hizmet sağlanması veya mal satın alınması;
  • Devlet tarafından fon mekanizmasına ödeme yapılması ya da yukarıda yer alan katkıların yapılması adına hayatın olağan koşulları içerisinde söz konusu faaliyetleri gerçekleştirmeyecek özel bir kuruluşun görevlendirilmesi
  • GATT 1994’ün XVI. maddesi kapsamında herhangi bir gelir ya da fiyat desteği sağlanmasıdır.

Bu kapsamda, her bir hususa ilişkin unsurları ayrı ayrı değerlendirmekte fayda görüyoruz. Öncelikle belirtmek gerekir ki fon aktarımı sadece “para” anlamına gelmemekte ayrıca genel anlamda diğer finansal kaynakların aktarılması anlamına gelmektedir[4]. Örneğin, Temyiz Organı tarafından Avrupa Topluluğu’nun KfW bankasının elinde bulunan Deutsche Airbus’un paylarını Alman hava araçları üreticisi olan MBB’ye aktarmasını fon aktarımı olarak değerlendirmiştir[5].

Potansiyel fon aktarımı ise bekleneceği EC- Large Civil Aircraft Panel’i tarafından üzere kredi alan kişinin borcunu ödeyememesi durumunda devletin borcu üstlenmek adına hukuken bağlayıcı bir ilişki içerisine girmek olarak tanımlanmıştır[6].

Devlet tarafından alınması gereken bir gelirden vazgeçilmesi veya toplanmaması ise daha çok vergi mevzuatından kaynaklanan istisnalardan kaynaklanmaktadır. US – FSC uyuşmazlığında Temyiz Organı tarafından her ne kadar pratikte devletler tarafından tüm gelirlerin vergilendirilebileceği kabul edilse de bir vergi düzenlemesinin teşvik olarak kabul edilebilmesi için o düzenleme olmasaydı ödenecek verginin daha farklı olacak olmasıdır[7]. Bahse konu uyuşmazlıkta Amerika’dan yurtdışına satış yapan Amerikan menşeili şirketler ile yabancı menşeili şirketlerin yurtdışındaki satışlardan elde ettikleri satışların farklı vergilere tabi tutulması Temyiz Organı tarafında bir teşvik olarak değerlendirilmiştir.

Devlet tarafından genel altyapı haricinde mal veya hizmet sağlanması veya mal satın alınması da finansal katkılar içerisinde sayılmaktadır.  Her ne kadar metnin lafzı devlet tarafından hizmet satın alınmasını içermese de US – Large Civil Aircraft (ikinci şikayet) uyuşmazlığında Temyiz Organı tam anlamıyla hizmet satın alma olarak tanımlanan faaliyetlerin ASCM’nin kapsamında olduğunu belirtmiştir[8].

Son olarak ise özel kuruluşlara söz konusu teşvikleri sağlamanın dikte edilmesinin önüne geçilmek üzere getirilmiş düzenleme ile ASCM’nin hükümlerinin etkisiz kılınmasını önüne geçilmek istenmiştir[9].

Yukarıda da belirtildiği üzere devlet ya da kamu kuruluşları tarafından sağlanan bir finansal katkının yanında bu katkının alıcıya fayda sağlaması gerekmektedir. Bu noktada finansal katkı zaten fayda sağlamaz mı diye bir soru gelebilir. Farz edelim ki bir şirket devlet bankasından bir kredi çekiyor. Kredinin şirket adına finansal bir katkı olduğu ortadadır öte yandan fayda sağlayıp sağlamadığının analizi olağan piyasa koşullarında o şirketin söz konusu faiz oranından kredi alıp almayacağına bağlıdır. Bu kapsamda, Canada – Aircraft Paneli de aynı doğrultuda faydayı finansal katkının alıcıya piyasada bulunan koşullardan daha avantajlı olarak sağlanması olarak tanımlamaktadır[10]. Elbette bu katkının fayda sağlayıp sağlamadığı rekabet hukukunda olduğu gibi ilgili pazar içerisindeki dinamiklerle değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak yukarıda yer alan tüm şartların var olması halinde ise bir devlet teşvikinin varlığından söz edilebilecektir. Öte yandan, teşvikler ASCM altında ağırlıklarına ve sonuçlarına göre 3 ana ayrıma tabi tutulmaktadır. Anlaşmanın II. bölümü altında yasak teşvikler (kırmızı), III. bölümü altında dava edilebilir teşvikler (sarı) ve IV. bölümü altında ise dava edilemez teşvikler (yeşil) yer almaktadır. Genellikle trafik ışığı analojisi ile anılan bu sistematik uyarınca belirli çeşit teşviklerin uluslararası ticareti daha kısıtlayıcı olarak değerlendirmiş ve farklı kurallara tabi tutmuştur.

Yasak Teşvikler

ASCM’nin 3. maddesinde tanımlandığı üzere temel olarak iki çeşit teşvikin her ne surette olursa olsun verilmesi yasaklanmaktadır. Bir başka deyişle, yasak teşvikler per se kısıtlamalardır ve dava edilebilir teşviklerde belirtileceği üzere spesifik ya da olumsuz etki yaratması aranmamaktadır[11]. Bu kapsamda yasak teşvikler;

  • Açıkça ya da fiili olarak alıcının ihracat yapması şartıyla verilen teşvikler (“ihracat teşvikleri”),
  • İthal ürün yerine yerli ürün kullanma zorunluluğu ile verilen teşviklerdir.

İlk olarak ihracat teşviklerine değinmek gerekir ise ASCM hâlihazırda üye devletlere kılavuzluk sağlaması adına birinci ekinde ihracat teşviklerini örnekleyen bir liste sunmaktadır. Bu kapsamda; ihracat performansına dayalı olarak şirketlere devlet tarafından teşvik verilmesi; ihracat yapılması durumunda şirketleri ödemesi gereken doğrudan vergilerde indirim yapılması; ihraç edilmek üzere üretilen malın üretiminde kullanılan ithal ürünlere vergi indirimi sağlanması; ihracat yapılması şartı ile düşük faizli krediler gibi birçok örnek sayılmaktadır[12]. Uygulamada çoğu zaman açıkça ihracat performansına bağlı olarak verilen teşviklerin tespit edilmesi kolay olacaktır. Nitekim, teşvikin sağlandığı belgeler, dayanak mevzuat bu şartları içeren hükümler içerecektir. Öte yandan teşvikin fiili olarak ihracat performansına bağlı verilmiş olmasını belirlemek her zaman kolay olmayacaktır. Bu kapsamda, Canada – Aircraft’ta Temyiz Organı bu değerlendirmenin teşviki alan tarafın ihracat yapmıyor olmasaydı da bu teşviki alıp almayacağının değerlendirmesi ile ortaya çıkabileceği belirtilmektedir[13].

İthal ürün yerine yerli ürün kullanma zorunluluğu ise herhangi bir ürünün yapımında kullanılacak ürünü, malzemeyi ya da hammaddeyi kapsamaktadır. Bu kapsamda esas olan yerel ürün kullanımının teşvik dolayısı ile artması değil bilhassa teşvikin alınması için yerli ürünlerin kullanılması gerekmesidir[14].

Şayet herhangi bir DTÖ üyesi tarafından ihracat ya da yerli ürün kullanma zorunluluğu içeren bir teşvik verilmesi durumunda söz konusu teşvik başka hiçbir değerlendirme yapılmaksızın ASCM’e aykırı olarak değerlendirebilecektir. Fakat aşağıda belirtilecek olan dava edilebilir sübvansiyonlar için aynı durumdan söz etmek mümkün değildir. Bu durum esasen DTÖ üyesi devletlere uluslararası ticaret dengelerini değiştirmemek şartı ile kamu kaynaklarını belirli şartlarda halkları için kullanabilmelerine imkân yaratmak içindir.

Dava Edilebilir Teşvikler

Bir teşvikin dava edilebilir olabilmesi için öncelikle ASCM’nin 2. maddesi altında düzenlendiği üzere bir şirkete veya endüstriye ya da bunların gruplarına özel (spesifik) olarak tanınması gerekmektedir. Herhangi bir teşvikin temel olarak spesifik kabul edilmesi için; belirli şirketlerin teşvike erişiminin kısıtlanması, sadece belirli şirketlerin teşvike erişim sağlayabilmesi, belirli bir coğrafi bölgedeki şirketlere tanınmış olması gibi durumların gözetilmesi gerekmektedir. Dolayısı ile temel olarak teşvikin spesifik olması sadece belirli kişilerin erişimine açılmış olup olmadığı ile alakalıdır[15]

Spesifik olan bir teşvik ise ASCM’nin 5. maddesi altında diğer DTÖ üyelerinin hakları üzerinde olumsuz etki yaratıyor ise ya da 6. madde altında haklarına ciddi etki altına alıyor ise dava edilebilecektir. Bu kapsamda bir teşvikin üç suretle olumsuz etki yaratması mümkündür:

  • Yerli endüstriye zarar vermesi,
  • GATT 1994 altında doğan hakları ortadan kaldırması ya da zarara uğratması,
  • Ciddi etki altına almasıdır.

Bu kapsamda, ilk olarak belirtmek gerekir ki herhangi bir teşvikin bir DTÖ üyesinin yerli endüstrisine zarar vermesi ancak teşvik ile zarar arasındaki illiyet bağının kurulması durumunda mümkün olacaktır. Kaldı ki EC and certain member States – Large Civil Aircraft uyuşmazlığında Panel’in de belirttiği üzere, zarar ile teşvik arasında kurulacak illiyet bağı teşviki telafi edici vergilerin oranının belirlenmesinde önemli rol oynayacaktır[16]. Bir diğer husus olan GATT 1994 altında doğan hakların ortadan kalkması ya da zarara uğraması ise temel olarak GATT’in XXIII. maddesi ve Uyuşmazlıkların Çözümünün Anlayışına ilişkin Anlaşma’nın (Agreement on Dispute Settlement Understanding “DSU”) 3.8. maddesi kapsamında ortaya çıkmaktadır. Şayet teşvikin herhangi bir şekilde yerli endüstriye zarar vermeden bir DTÖ üyesinin haklarını ortadan kaldırması veya zarara uğratması durumunda zarar gören tarafın bu durumu ortaya koyması gerekecektir[17]. Örneğin, GATT’in II. maddesi altında DTÖ üyeleri tarafından geçilmeyeceği taahhüt edilen gümrük tarifesi baremlerinin geçilmesi bu kapsamda değerlendirebilecektir. Ciddi etki altına almak ise Korea – Commercial Vessels Paneli tarafından herhangi bir DTÖ üyesinin yerli endüstrisine zarar vermese de ticari çıkarlarını olumsuz etkilemesi olarak değerlendirilmiştir[18].

Yukarıda belirtildiği üzere son teşvik çeşidi dava edilemez teşviklerdir ve ASCM’in 8. maddesinde düzenlenmektedir. Öte yandan, ASCM’nin 31. maddesi uyarınca 31 Aralık 1999 tarihinde söz konusu hükmün yürürlük süresi dolmuştur. ASCM müzakereleri sırasında bu hükmün daha sonradan tartışılması öngörülmüştür fakat 2000 yılından bu yana herhangi bir değişiklik konusunda karar birliğine varılamamıştır. Söz konusu hüküm temel olarak ekonomik olarak geri kalmış bölgelere yatırım yapılması, çevreci üretim sistemine geçmek isteyen şirketlere teşvikleri ASCM kapsamında hukuka uygun hale getirmekteydi.

Telafi Edici Vergiler

Telafi edici vergiler ise yukarıda belirtilen ve ASCM altında hukuka aykırı kabul edilecek şekilde devlet tarafından sağlanan tüm teşviklere uygulanabilmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki ASCM, telafi edici vergilerin olabildiğince şeffaf şekilde getirilebilmesi için bir dizi prosedür ve süre getirmektedir. Aşağıda değinildiği üzere, ülkemiz mevzuatı da küçük değişiklikler olmakla beraber aynı usul kurallarını öngörmektedir. ASCM kapsamında ise telafi edici vergiler V bölüm kapsamında yürürlüğe konmaktadır.

Temel olarak telafi edici vergilerin miktarı alıcıya soruşturma dönemi olarak belirlenen dönemde bir başka DTÖ üyesi tarafından sağlandığı tespit edilen fayda üzerinden hesaplanır. Söz konusu faydanın miktarı ASCM’in 14. maddesi kapsamında hesaplanmaktadır. Temel olarak faydanın hesaplanmasında sübvansiyon miktarı soruşturma yürüten DTÖ üyesine ihraç edilen teşvikli malın birim fiyatı başına hesaplanmaktadır. Elbette bu durum her zaman mümkün olamamaktadır. Örneğin teşvikin devlet tarafından herhangi bir şirkete varlık transferi olarak gerçekleştirilmesi durumunda söz konusu varlıkla ilgili üretim dalında geçerli normal amortisman süresinin teşvikin faydasını hesaplamada dikkate alınmaktadır. Bu sebeple, her olay özelinde teşvikin sağladığı faydanın objektif bir şekilde hesaplanması gerekmektedir. Nitekim, telafi edici vergiler cezalandırıcı değil adı üzerinde zararı telafi edicidir. Dolayısı ile herhangi bir şirketin kendisine sağlanan teşviklerden daha fazlaya tekabül edecek bir telafi edici vergiye tabi tutulması ASCM’yi temelde amaçladığı ticari liberalleştirme gayesinde uzaklaştıracaktır.

Zararın tespit edilmesinde ise ASCM’in 15. maddesi damping süreçlerindekine çok benzer kurallar ortaya koymaktadır. Teşvik nedeniyle oluşacak zarar tespitinin temel olarak (i) İlk olarak teşvikli ithal edilen ürünlerin miktarı ve söz konusu ürünlerin yerel piyasa tarafından üretilen benzer ürünlerin fiyatına etkisi, (ii) söz konusu ithal ürünlerin yerli üreticiler üzerindeki etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Şayet bu değerlendirmelerin sonucunda bir zarar tespit edilememesi durumunda zaten verilen teşvik yukarıda da belirtilen ASCM’in 5. maddesi kapsamındaki şartları da sağlamayacağında dava edilebilir nitelikte olmayacaktır.

Türk Mevzuatı

Türkiye, DTÖ’nün kurucu üyelerinden biri olarak uluslararası ticaret arenasında her zaman aktif tutum takınmıştır. Bu kapsamda gerek ticaret politikası savunma araçları olsun gerekse de uluslararası ticaret anlaşmaları olsun ülkemizdeki yerel üreticileri korumak ve ticaret hacimlerini arttırabilmek adına çeşitli girişimlerde bulunmaktadır. Ülkemiz mevzuatında ticaret politikası savunma araçları 3577 sayılı İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Kanun’u (“Kanun”) kapsamında yürütülmektedir. 30.10.1999 tarihinde yayınlanan İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Yönetmelik (“Yönetmelik”) ise uygulamaya ilişkin esasları koymaktadır. Yönetmelik her ne kadar damping ve teşviklere ilişkin süreçleri ortak bir dille kaleme alsa da hükümleri incelendiğinde birçok hükmün ASCM ile paralellik arz ettiği gözlemlenmektedir. Bu durumun temel olarak Türkiye’nin zaten ASCM altında yer alan uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olmasından kaynaklanmaktadır. Bu sebeple söz konusu kurallar DTÖ üyelerinin birçoğunun iç hukukuna aynı şekilde geçirilmiştir. Farklılaşan hükümler ise ASCM altında telafi edici vergileri yürürlüğe koymak adına getirilen kuralların güçlendirilmesi niteliğindedir. Örneğin, ASCM’de bulunmamakla birlikte Yönetmelik’in 20. maddesi uyarınca şirketlerin ithalatta haksız rekabet soruşturması açılmasını talep edebilmesi için Türkiye’de ilgili ürüne ilişkin üretimin en az %25’ini gerçekleştiriyor olması gerekmektedir. Bir başka örnek vermek gerekirse, ASCM’de öngörülmemesine rağmen Avrupa Birliği mevzuatı herhangi bir telafi edici verginin uygulamaya konulması için kamu yararı aramaktadır. Dolayısı ile küçük değişiklikler olmakla birlikte soruşturma süreçleri ve ulusal mevzuatlar dünyanın birçok yerinde birbiri ile paralellik arz etmektedir.

Sonuç olarak, şirketler her ne kadar devletlerden aldığı teşvikler ile üretimlerini, ihracatlarını ve dolayısı ile kazançlarını arttırmakta olsalar da madalyonun bir de diğer yüzü bulunmaktadır. Şayet şirketler tarafından alınan teşvikler üretilen malların ihraç edildiği ülkelerde ekstra gümrük vergisi uygulanmasına sebebiyet vermekte ve bu durumda normal şartlardan daha dezavantajlı sonuçlara yol açabilmektedir. Nitekim, telafi edici vergiler her ne kadar zararı önlemeye yönelik ve elde edilen teşvikin etkilerini yok etmeye yönelik olsa da ihraç edilen piyasalara teşvik alan şirketlerin kısa süre de olsa ciddi rekabet kaybı yaşamalarını sebebiyet vermektedir. Bu kapsamda, şirketlerin faaliyet gösterdikleri ülkede teşvik almış olsalar bile diğer ülkelerde haklarını korumak adına soruşturmalara iştirak etmeleri önem arz etmektedir. Nitekim, soruşturmalara iştirak etmek ve soruşturma heyeti ile gerekli verileri paylaşmak çoğu zaman uygulanacak ekstra gümrük vergisinin oranını azaltmakta ya da tamamen uygulanmasının önüne geçmektedir.

Tüm bu sebeplerle, şirketlerin faaliyet gösterdikleri alanlarda daha da önemli yurtdışına ihraç ettikleri ürünlere karşı diğer ülkelerde açılan soruşturmaları dikkatle takip etmesi ve aktif tutum içerisinde olması gerekmektedir. Elbette bu kapsamda öncelikle şirketlerin haklarının neler olduğunu ve bu hakları nasıl savunabileceğini etraflıca kavraması gerekmektedir. Bu kapsamda yazımızı bu kısma kadar okuyan kişilerin devlet teşvikleri kapsamında risk oluşturabilecek durumları tespit edebilecek bilgiye ulaşacağını düşünüyoruz. Fakat her zaman işin ehline danışmakta fayda var!


[1] https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_by_country_e.htm Son erişim tarihi 11 Kasım 2019.

[2] Temyiz Organı Raporu, US – Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 317-318

[3] Panel Raporu, US – Pipes and Tubes (Turkey), para. 7.39

[4] Temyiz Organı Raporu, Japan – DRAMs (Korea), para. 250.

[5] Panel Raporu, EC and certain member States – Large Civil Aircraft, para. 7.1291.

[6] Panel Raporu, EC and certain member States – Large Civil Aircraft, para. 7.302, 7.304, and 7.1495

[7] Temyiz Organı Raporu, US – FSC, paras. 90-91.

[8] Temyiz Organı Raporu, US – Large Civil Aircraft (2nd complaint), para. 619.

[9] Temyiz Organı Raporu, US – Countervailing Duty Investigation on DRAMs, para.113

[10] Panel Raporu, Canada – Aircraft, para. 9.112.

[11] Temyiz Organı Raporu, US – Tax Incentives, para. 5.6.

[12] Daha fazla örnek için ASCM’nin 1. ekine bakabilirsiniz.

[13] Temyiz Organı Raporu, Canada – Aircraft, para. 171

[14] Temyiz Organı Raporu, US – Tax Incentives, para. 5.18.

[15] Temyiz Organı Raporu, US – Countervailing Measures (China), para. 4.169.

[16] Panel Raporu, EC and certain member States – Large Civil Aircraft, para. 7.2068, 7.2080.

[17] Panel Raporu, US – Offset Act (Byrd Amendment), para. 7.118-119

[18] Panel Raporu, Korea – Commercial Vessels, para. 7.578.

ABD Yaptırım Rejimine Dair Yeni Kılavuz: OFAC Şahsi Ceza Risklerini ve Uyum Programlarının Önemi Anlatıyor

Geride bıraktığımız Mayıs ayında, Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) Hazine Müsteşarlığı’na bağlı Yabancı Varlıkları Kontrol Birimi – Office of Foreign Assets Control (“OFAC”), ABD yaptırım rejimi ile etkin bir uyum sağlamaya yönelik kılavuzlarını yayımladı. OFAC’a göre, “OFAC Uyum Taahhütleri Kılavuzu” – “A Framework for OFAC Compliance Commitments” (“Kılavuz”) adını taşıyan bu doküman hem ABD kuruluşlarına hem de yabancı (non-US) kuruluşlardan ABD içerisinde iş yapanları, ABD ile veya ABD kişileri ile iş yapanları veya işlerinde ABD menşeli mal veya hizmetleri kullananları kapsamaktadır.

Yaptırımlara uyum programının beş temel unsuru olduğunu belirten Kılavuz, bu unsurları;

  • yönetim taahhüdü,
  • risk değerlendirmesi,
  • kurum içi kontroller,
  • test etme ve denetim, 
  • eğitim

olarak sıralıyor. Kılavuz ayrıca programdaki aksama ve uyumsuzluklardan kaynaklanan ABD yaptırım rejimini açıkça ihlal eden durumların temel sebeplerini de bir liste haline getirmektedir.

OFAC, ABD kuruluşlarının ve ABD içerisinde iş yapan, ABD ile veya ABD kişileri ile iş yapan veya işlerinde ABD menşeli mal veya hizmetleri kullanan yabancı kuruluşların; bu beş temel unsuru kapsayan bir “risk-temelli” uyum programı oluşturmalarını “şiddetli biçimde[1] tavsiye etmektedir. Bahsi geçen uyum programını uygulamak açısından herhangi bir pozitif sorumluluk olmadığını belirten OFAC, bununla birlikte uyum programının yokluğunun ihlalin temel bir nedeni olabileceğine ve ihlale dair ceza belirlenirken ağırlaştırıcı unsur olarak değerlendirileceğine dikkat çekmektedir. Öte yandan, etkin bir uyum programı uygulamanın ceza konusu eylemlerin işlenmesi riskini düşüreceğini vurgulayan OFAC, ayrıca bu durumun olası bir ihlalde ceza riskini de azaltacağını belirtiyor.

Kılavuz, OFAC’ın tüm sektörlerde yaptırım rejimine uyumun sağlanması için çıkardığı en kapsamlı kamusal yönlendirme niteliğindedir ve uyum programlarının gelişimi ve icrası için yeni bir referans noktası oluşturmaktadır. Temelde kurumlara yönelik olmakla birlikte OFAC’ın bireylerin sorumluluğuna da odaklanacağı yeni bir uygulama trendinin sinyallerini veren Kılavuz, risk-temelli uyum programlarının önemine yeniden vurgu yapmaktadır. ABD yaptırım rejiminin kapsamının ne denli geniş olduğu ve genellikle bu rejime hâkim olmayan Türk şirketlerinin -hiç fark etmeden- birtakım dolaylı ihlallere taraf olabileceği düşünüldüğünde; şirket yetkililerinin şahıslarına yöneltilen cezai yaptırımlara karşı önleyici tedbir, eğitim ve danışmanlık almaları da bir o kadar önem kazanmaktadır.

Uyum programlarının temel unsurları

Kılavuz kapsamında risk-temelli bir uyum programı için beş temel unsur sıralamakta ve şirketlerin bu unsurları nasıl uygulayacaklarına dair örnekler sunmaktadır.

1. Yönetim Taahhüdü

Üst yönetimden gelen bir destek taahhüdün, uyum programlarının başarısını belirleyen kritik bir faktör olduğunu belirleyen Kılavuz, yaptırımlara uyum için de bu durumun geçerli olduğunu vurgulamaktadır. Üst yönetimin bu taahhüdü gerçekleştirmek için alabileceği pek çok önlem bulunurken; uyum faaliyetlerine özgülenmiş personellerin görevlendirilmesi, uyum çalışmalarına yeterli kaynak ve desteğin sağlanması ve uyum kültürünün geliştirilmesi bunlar arasında öne çıkmaktadır.

2. Risk değerlendirmesi

Kuruluşlar, bir uyum programını tasarlarken veya güncellerken periyodik risk değerlendirmeleri gerçekleştirmelidir. Bu risk değerlendirmelerinin merkezi odak noktasını ise karşı taraf riskleri ile birleşme ve devralmalardan kaynaklanan riskler oluşturmalıdır. Bu tür bir değerlendirme, genellikle “dış dünya ile irtibat noktalarını gözden geçirmek için kurum içi yapının kapsamlı şekilde ve baştan sona incelenmesinden oluşmaktadır[2]. Bu uygulama, risk teşkil edebilecek müşteri, ürün ve coğrafi konumlar ile şirketin ABD yaptırımlarına tabi kurumlar veya yetki alanları ile ilişkiye girebileceği potansiyel alanların tespit edilmesine yardım edecektir. Risk değerlendirmesinin sonuçları, “uyum politikaları, prosedürleri, kurum içi kontroller ve eğitimler” [3] için bilgi kaynağı olarak da kullanılabilecektir. Bu tür hususlar, özellikle ABD dışı şirketleri içeren birleşme ve devralma işlemleri açısından ayrıca önem kazanmaktadır.

Özetle, Türkiye gibi gelişen ülkelerin aldıkları yatırımlarda önemli bir rol oynayan birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanabilecek yaptırım riskleri ile şirket dışı unsurların (karşı tarafların) davranışlarından kaynaklanabilecek ceza risklerine dikkati çeken Kılavuz, bu risklerin bertaraf edilebilmesi için denetim ve eğitimlerin önemini vurgulamaktadır.  

3. İç Kontroller

Etkili bir uyum programı, yasaklanan eylemlerin “tespit edilmesi, açığa çıkartılması, yasaklanması, (uygun düştüğü ölçüde) raporlanması ve kayıt altına alınmasına[4] ilişkin yazılı politika ve prosedürler gibi iç kontrol mekanizmalarına sahip olmalıdır. Bu politikalar ve prosedürler, kurumun günlük faaliyetlerine ve operasyonlarına göre uyarlanmalı ve kurumun usulsüzlükleri önleyecek şekilde tasarlanmalıdır. Ayrıca, bu mekanizmaların OFAC’in yaptırım listelerindeki güncellemeler ve yaptırım programlarındaki değişiklikler gibi yaptırım rejiminde belirli aralıklar ile gerçekleşebilecek gelişmelere de uyum sağlayabilecek nitelikte olmaları gerekmektedir.

4. Test etme ve denetleme

Kuruluşlar, uyum programının açıklarını ve eksikliklerini isabetli bir şekilde tespit edip giderilmesini ve geliştirilmesini temin etmek üzere denetimler gerçekleştirmelidir. Bu testler ve denetlemeler şirket içi veya şirket dışı kaynaklarla yapılabileceği gibi tüm şirkete yönelik veya belirli şirketin bir bölümüne yönelik de yapılabilecektir. Ancak bu denetimlerin “şirketin OFAC risklerinin ve iç denetimlerinin kapsamlı ve objektif biçimde değerlendirmesi[5] gerekmektedir.

5. Eğitim

Eğitimlerin, bireysel çalışanlar ve şirketin işlevlerini de içerecek şekilde risklere göre uyarlanmış olması ve şirketin tüm faaliyetlerini, ürünlerini ve hizmetlerini kapsaması gerekmektedir. Aynı şekilde eğitimlerin, çalışanlar özelinde görev tanımlarına göre kişiselleştirilmiş uyum bilgileri bireysel ve kurumsal yaptırımlar karşısında uyum sorumluluklarını açıklaması ve kolay ulaşılabilir uyum kaynakları ile materyallerini sağlaması gerekmektedir. Kuruluşlar ayrıca, çeşitli değerlendirmeler ile çalışanları bu eğitimlerden sorumlu tutmalı ve olumsuz bir denetim veya test sonucu karşısında derhal bu durumu düzeltecek aksiyonlar alınmalıdır.

Uyum programlarında yaşanan aksaklıkların temel sebepleri

Yukarıda bahsi geçen beş temel unsura ek olarak, OFAC belirgin yaptırım ihlalleri ile ilişkili olan bazı ana nedenleri aşağıdaki şekilde listelemektedir:

1. Resmi bir OFAC yaptırımları uyum programının yokluğu

Yaptırım rejimine uyum programının varlığı yasal bir zorunluluk olmamakla birlikte, böyle bir programın yokluğu genellikle ihlallerin ortak nedeni olmaktadır ve bu sebeple OFAC, uyum programı bulunmamasını ağırlaştırıcı bir sebep olarak değerlendirmektedir. Özellikle Türkiye gibi yaptırım rejimine yabancı olan ülkelerin iş çevreleri açısından önem kazanan bu uyum programları, doğru uygulandıklarında bir cezasızlık nedeni olabileceği gibi hiç uygulanmamaları durumunda da cezanın ağırlaşmasına neden olmaktadırlar.

2. OFAC düzenlemelerinin yanlış yorumlanması ya da uygulama kapsamının kavranmaması

Örnekler göstermektedir ki, şirketler bir faaliyetin veya işlemin yasaklanmış olup olmadığı ya da kendi faaliyetlerine ABD yaptırım rejimi uygulanıp uygulanmadığı konularında yanılgıya düşebilmektedirler. Kılavuz, yalnızca kanunun yanlış yorumlanması ya da hukuki bir hata yapılmasını tek başına yaptırım uygulamak için yeterli görmemekle birlikte, yaptırım uygulanabilecek durumlar açısından geniş bir çerçeve çizmektedir. Bu kapsamda, dikkatsiz uygulamaların, uyarı niteliğindeki kırmızı bayrakların, yönetimin yaptırıma konusu eylemden ne ölçüde haberdar olduğunun, kuruluşun hacim ve sofistikasyonunun ağırlaştırıcı faktörler olarak değerlendirileceğini belirten Kılavuz, bu durumların bir yaptırım ile sonuçlanabileceğinin altını çizmektedir.

3. ABD kişileri harici kişilerin (non-US persons) ihlalde bulunmasının kolaylaştırılması

ABD yaptırım rejiminin yetki alanına tabi olan kişiler; (OFAC yaptırımına tabi kişi, ülke ve bölgeleri içermesi sebebiyle) kendileri gerçekleştiremeyeceği eylemlerin, ABD kişisi statüsü olmayan kişiler (non-US persons) tarafından gerçekleştirilmesini “onaylamamalı” veya “kolaylaştırmamalıdır”. Aynı yasak, bir ABD kuruluşunun, kendisinin yapamayacağı bir işi ABD-dışı bağlı ortaklığına yönlendirmesi durumunda da uygulanmaktadır. 

4. ABD menşeli ürünlerin, teknolojilerin ya da hizmetlerin OFAC yaptırımına tabi kişilere veya ülkelere ihraç/yeniden-ihraç edilmesi

ABD yaptırım rejimi, ABD menşeli ürünlerin yaptırıma tabi bölgelere ve kişilere-kurumlara ihraç edilmesini veya yeniden ihraç edilmesini yasaklamakta ya da sınırlandırmaktadır. Bu tür yasaklanmış ihracat ve yeniden ihracattan doğan yaptırımların geçmişi incelendiğinde; bunların genellikle büyük ve karmaşık kurumlar, kasıtlı veya taksirli örtbas uygulamalarını, uyarı niteliğindeki kırmızı bayrakların görmezden gelinmesini veya hukuka aykırı fiillerin oluşturduğu uzun dönemli bir şablon veya uygulamayı içerdiği görülmektedir.

5. OFAC yaptırımına tabi kişilerle veya ülkelerle ticari işlemlerde ABD finansal sisteminin kullanılması

ABD kişiliği statüsü olmayanlar, temelde yatan işlem yaptırıma tabi olmada dahi, diğer ABD kişilerinin yaptırım rejimini ihlal etmesine “sebep” olmamalıdır. Bazı durumlarda, ABD kişiliği statüsü olmayan kişiler, yasaklı faaliyetlere ilişkin ödemeleri ABD finansal kurumları üzerinden işleme sokarak bu kurumların ihlalde bulunmasına sebep olmuştur. OFAC, yaptırım faaliyetlerini geniş hacimli ve sofistike firmalara yoğunlaştırmıştır. Özellikle, diğer ağırlaştırıcı etkenlerin yanı sıra, kasıt veya taksir ile ihlale düşen, ihlal konusu eylemleri gizlemeye çalışan (ödemeye dair mesajları yok eden, değiştiren, finans kuruluşlarına yanlış beyanda bulunan) veya uzun dönemli aldatıcı hareketlerde bulunan kuruluşlar bu odak noktasının başında gelmektedir.

6. Yaptırım tarama yazılımı ya da filtreleme hataları

Uyum kapsamında yapılan denetim ve incelemelerin başarısı, bu incelemelerde temel girildi olarak kullanılan verilerin niteliğine bağlıdır İncelemelerde kullanılan yazılımların güncel olmaması, inceleme konusu yaptırım listelerinin güncel olmaması, inceleme konusunu tanımlamak için yeterli bilgi ve terimlerin kullanılmaması veya aranan kelimelerin alternatif versiyonlarının (özellikle yabancı isimler açısından) kapsama dahil edilmemesi gibi eksiklikler, aramaların başarısızlığına sebep olarak ihlaller için zemin hazırlayabilmektedir.

7. Müşteri ve alıcılar hakkında yeterli araştırma yapılmaması

Müşteriler veya birlikte iş yapılan diğer karşı taraflar hakkında, bunların yaptırıma tabi olup olmadıklarına ilişkin mevcut bilgilerin yeterince değerlendirmeyen ve özellikle de bunların iş kolları ile kontrol yapılarını incelemeyen şirketler, bu eksiklikleri sonucu ihlale düşüp cezalandırılabilmektedir.

8. Uyum programının merkezden yönetilmemesi ve yeknesak uygulanmaması

Merkezden yönetilmeyen ve farklı ofislere ya da iş birimlerine yayılmış uyum programlarının, iletişim bozukluklarına ve görevlerin eksik dağıtılmasına sebep olarak ihlallere zemin hazırlayabilmektedir.

9. “Standart dışı” ödemelerin veya ticari uygulamaların kullanılması

Bu tür uygulamalar, yaptırım rejiminin etkisiz bırakılması veya çevresinden dolaşılması açısından tehlike arz etmektedir. Kılavuz, ABD yetki alanındaki kuruluşların muhatap oldukları ödeme ve ticari uygulamaları o endüstrinin normlarına göre değerlendirmesini ve uyum risklerini ölçüp değerlendirmesini beklemektedir.

10. Bireysel sorumluluk

Kılavuz, bireysel çalışanların ihlale yol açmada veya kolaylaştırmada önemli bir rol oynaması durumunda OFAC’ın bu bireyleri hedef almak için elindeki tüm yetkileri kullanacağını açıkça ifade etmektedir. Sınırlandırıcı olmayan bu örneklemeler, şirketlerin uyum programlarını tasarlamalarına, güncellemelerine veya değiştirmelerine yardımcı olmayı amaçlamaktadır.

Sonuç

Mevcut durumda, OFAC düzenlemeleri, ABD kuruluşlarının veya ABD ile iş yapan yabancı şirketlerin yaptırımlara uyum programını uygulamalarını veya sürdürmelerini zorunlu tutmazken etkin bir programın icra edilmesini olası para cezalarını hafifleten bir unsur olarak değerlendirmektedir. Uyum programlarının kullanılması bu şekilde olumlu sonuçlar doğururken, madalyonun öteki yüründe de birtakım önemli riskler bulunuyor. Zira OFAC, yeni kılavuzları üzerinden ABD yaptırımları için özel bir uyum programı olmayan şirketler açısından bu durumun olası bir ceza zemini ve ağırlaştırıcı sebep olacağını belirtmektedir.

ABD ile bağlantılı olabilecek her tür faaliyette bulunan tüm birey ve kuruluşlara, kendi “risk bazlı” uyum programlarını oluşturmak ve güncellemek için yol göstermek isteyen OFAC, bunu yaparken risklere ve bireysel ceza ihtimallerine de dikkati çekiyor.

Özellikle Türkiye gibi ABD ile yoğun ticari ilişkiler yürüten veya ABD menşeli kaynakların ithalat ve ihracatını gerçekleştiren ülkeler için önem taşıyan Kılavuz, olası yaptırımlara karşı önleyici tedbir alınmasının önemini vurgulamaktadır. OFAC’ın, bu yeni Kılavuz ile şirket yetkililerinin şahsi sorumluluğuna odaklanacağının sinyallerini vermesi, Kılavuz ile getirilen uyum kurallarının önemini artırmaktadır. Özellikle, Türkiye gibi ABD yaptırım rejiminin dinamiklerine hakim olmayan ülkelerin şirketleri açısından yüksek bir risk oluşturan kurumsal ve şahsi cezalar, bu konuda alınacak önleyici danışmanlık hizmetleri ile bertaraf edilebilecektir.

İşbu yazı ilk olarak aşağıda linki bulunan Lexpera Blog’da yayınlanmıştır. https://blog.lexpera.com.tr/abd-yaptirimlari-yazi-dizisi-ii-ofac-sahsi-ceza-risklerini-ve-uyum-programlarinin-onemini-anlatiyor/


[1] A Framework for OFAC Compliance Commitments, US DEPARTMENT OF THE TREASURY, available at https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/framework_ofac_cc.pdf

[2] Id.

[3] Id.

[4] Id.

[5] Id.

Yolsuzluğun Hukuki Boyutu Yazı Dizisi – II: FCPA’den Kaçarken UKBA’ya Tutulma!

Genel olarak yolsuzlukla mücadele ve Birleşik Krallık Rüşvet Yasası

Gerek sosyal gerekse de ekonomik refahın sağlanması yolunda sınırlı kaynakların toplumun tüm kesimlerine adil ve etkin dağılımını sağlamanın olmazsa olmaz koşullarından biri şeffaflık ve hesap verilebilirliktir. Bu kapsamda, devletlerin refah dağıtımında oynadığı rolü bozan en önemli sorunlardan birinin yolsuzluk olduğu su götürmez bir gerçektir.

Teknolojik gelişim hızının her geçen gün ivme kazanması ve dijitalleşmenin ticari hayatın bir parçası haline gelmesi ile birlikte, yerel piyasalar dahi küresel düzeyde kesişmekte ve küçük-orta ölçekli işletmeler çok hızlı ve kolay bir şekilde ulusal sınırların ötesinde rol almaya başlamaktadır. Piyasaların sürekli olarak gelişmesi ve değer kazanması, rekabeti küresel bir düzleme çıkarmaktadır. Küresel çapta artan rekabet, en nihayetinde iktisadî etkinlik sağlamakta ve refah kaynakları her saniye daha da artmaktadır.

Oysaki refah kaynaklarındaki çarpıcı artışın, dağılım adaletini kendiliğinden sağlayamadığı ortadadır. Zira, refah kaynaklarındaki bu artış, bireylerin günlük yaşamlarına orantılı bir şekilde etki edememektedir.

Bu durumun önüne geçmede ve refah bakımından dağılım etkinliğini sağlamada görevli olan devletler, söz konusu etkinliğin önünde küresel bir sorun olarak dikilen yolsuzlukla mücadeleyi günün şartlarına uygun kılmak durumundadırlar. Ticari ilişkilerin, ulusal sınırların çok ötesinde dahi hızlı bir şekilde kurulabildiği ve makinelerin öğrenme modelleri geliştirerek insan müdahalesinden ari bir şekilde karar verme mekanizmaları kurabildiği dünyamızda devletler, hukuku ulusal sınırların dışına çıkarmanın ve yolsuzlukla mücadele için küresel çapta bir baskı uygulamanın yollarını aramaktadırlar. Elbette ki böyle bir uygulamanın icrai yetkinliği ve ciddiyeti devletlerin politik güçleri ile doğrudan ilgilidir. Bununla birlikte, tek bir devletin dahi yolsuzlukla mücadele kapsamında uluslararası uygulama alanını etkin bir şekilde muhafaza etmesi, küresel çapta ticari ilişkiler kuran tüzel ve/veya gerçek kişilerin hukuka uyum hassasiyetlerine konu olmaya yetecektir. Yetmelidir!

Bu kapsamda, yolsuzluğun küresel çapta hemen hemen aynı teorik temellendirmeye sahip görünümlerinden birisi de rüşvettir. Rüşvet; yabancı yatırım hacminin azalması, itibar kaybı, yüklü para cezaları ve belirli ticari faaliyetlerden men edilme gibi yıkıcı sonuçlar doğurabilmektedir.

İlaveten, her ne kadar devletler rüşvetle mücadele kapsamında kapsamlı ve yeterli cezalandırma mekanizmaları kursalar da, ticari ilişki içerisine girdikleri devletlerde bulunan kişilerin rüşvet faaliyetleri de onlara gerek sosyal gerekse de ekonomik yönden zarar verebilmektedir. Bu kapsamda,  rüşvet ve yolsuzlukla mücadele hem uluslararası düzlem de hem de özellikle ABD, İngiltere, Fransa ve Almanya gibi önemli politik güce sahip devletler tarafından artan bir ciddiyetle ele alınmaktadır.

Daha önceki yazımızda[1] değerlendirdiğimiz ABD Yurtdışı Yolsuzlukla Mücadele Yasası (Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”)) uluslararası uygulama alanına sahip ve küresel düzeyde yolsuzlukla mücadele anlamında bir baskı unsuru olan yasaların önünde geliyor. Bununla birlikte, genel olarak FCPA ile benzer, ancak önemli noktalarda kendine özgü düzenlemeler öngören bir başka uluslararası uygulama alanına sahip yasal düzenleme de Birleşik Krallık’tan yükseliyor: Birleşik Krallık Rüşvet Yasası (The UK Bribery Act 2010 (“UKBA”)).

8 Nisan 2010 tarihinde kanunlaşıp, 1 Haziran 2011 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan UKBA, Birleşik Krallık’taki UKBA öncesi rüşvetle mücadele düzenlemelerine ek olarak önemli değişiklikler öngörmüş ve mevcut düzenlemelerle birlikte uygulanmaya başlanmıştır[2]. Bu doğrultuda, UKBA’nın uygulama bakımından kapsamı ile hukuki sonuçları ve özellikle Türkiye’de kurulu ve/veya Türkiye’de kurulu olmasa dahi Türkiye’de faaliyet gösteren şirketlerin UKBA’ya uyumluluk yönünden dikkat etmesi gereken temel noktaları aşağıda ele aldık:

UKBA’nın Kişi Yönünden Uygulama Alanı 

Her ne kadar FCPA veya diğer Amerikan yaptırım hukuku kurallarında ifade edilen ve oldukça geniş bir tanıma sahip “Amerikan kişiler (U.S. persons)” gibi bir kavram UKBA kapsamında kullanılmasa da, UKBA’nın kişi yönünden uygulama alanının da kimi durumlarda FCPA’den aşağı kalmayacak şekilde geniş tutulduğu söylenebilir.

Esas itibarı ile UKBA’nın temel uygulama alanı bölgesel olup, İngiltere, Galler, İskoçya ve Kuzey İrlanda’dan oluşan Birleşik Krallık’taki fiillerin “İngiliz kişiler” tarafından işlenmesi hallerini ele almaktadır. Burada bahsedilen “İngiliz kişiler” ibaresinin;

  • Birleşik Krallık topraklarındaki İngiliz vatandaşlarını,
  • dünyanın herhangi bir yerindeki Birleşik Krallık vatandaşlarını,
  • Birleşik Krallık’ın deniz aşırı topraklarındaki (örn: Keyman Adaları, Falkland Adaları, Cebelitarık vb.) Birleşik Krallık vatandaşlarını,
  • Birleşik Krallık’ın deniz aşırı topraklarında yer alan ülke vatandaşlarını,
  • 1981 Birleşik Krallık Vatandaşlık Yasası kapsamında Birleşik Krallık konusu olan kişileri,
  • Aynı Yasa kapsamında yer alan “korunan kişileri”,
  • Birleşik Krallık’ta ikamet eden kişileri,
  • Birleşik Krallık’ın herhangi bir yeri hukukuna göre kurulmuş tüzel kişileri,
  • İskoç ortaklıklarını kapsadığını belirtmek gerekir.

Her ne kadar “İngiliz kişiler” ibaresinin de görece geniş tutulduğu söylenebilirse de UKBA’nın kişi yönünden uygulama bakımından genişlediği esas bölüm, ticari organizasyonların rüşveti engellememeleri fiilini hukuka aykırı sayan 7. Bölüm’dür.

İçerik yönünden aşağıda daha detaylı bir şekilde değerlendirilecek olan 7. Bölüm altında hukuka aykırı nitelikte olduğu düzenlenen fiiller bakımından UKBA hükümleri, (i) fiilin Birleşik Krallık topraklarında gerçekleşip gerçekleşmediğine ve (ii) failin doğrudan İngiliz vatandaşı olup olmadığına bakılmaksızın uygulanmakta, bu bağlamda yalnızca “gösterilebilir (ispatlanabilir) bir ticari mevcudiyetin (demonstrable presence) Birleşik Krallık’taki varlığı şart olarak aranmaktadır.

Özellikle “gösterilebilir ticari mevcudiyet” ifadesinin nasıl anlaşılması gerektiği ve mevcudiyetin alt sınırının nereye kadar uzandığı hususlarına ilişkin olarak Birleşik Krallık Adalet Bakanlığı, 2011 yılında bir Kılavuz[3] yayınlamıştır. Kılavuz kapsamında, örneğin bir şirketin hisselerinin Londra Borsası’nda işlem görmesi, o şirketin “gösterilebilir ticari mevcudiyeti”nin ortaya konması bakımından tek başına yeterli değildir.

Aynı şekilde “ilgili ticari organizasyon (relevant commercial organisation)” kavramının açıklanması bakımından da bir öngörü sunan Kılavuz, UKBA’nın 7. Bölümü’nün uygulanabilmesi için bir şirketin, bir ticari faaliyetin tamamını veya bir kısmını Birleşik Krallık’ta gerçekleştirmesini temel bir çıkış noktası olarak kullanmaktadır. Bununla birlikte, bir şirketin Birleşik Krallık topraklarında kurulu bir iştirakinin bulunması, ana şirketin “ilgili ticari organizasyon” olarak değerlendirilebilmesi için tek başına yeterli olmayacaktır. Zira, Kılavuz’a göre UKBA anlamında bir iştirak, ana şirketten veya diğer grup şirketlerinden bağımsız olarak faaliyet gösterebilir.

Bu bağlamda, Birleşik Krallık ile bir şekilde bağlantı kurulabilen hallerde, fiilin nerede işlendiğine bakılmaksızın UKBA uygulama alanı bulabilmektedir. Dolayısıyla, bir şirketin kişi bakımından UKBA kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesinde “mantık kuralları” ile hareket etmek, hukuka uyum bakımından riski artırabilecektir. UKBA’nın kişi bakımından uygulanabilir olup olmadığının değerlendirilmesinde, her daim somut olay özelinde ve güncel yaklaşımlar çerçevesinde analiz yapılması gerekmektedir.

UKBA Kapsamındaki Hukuka Aykırı Fiiller

UKBA’de genel başlıklar altında dört adet hukuka aykırı fiilin düzenlenmiş olduğu söylenebilir. Bunlar en genel ifade ile (1) rüşvet verme, (2) rüşvet alma, (3) yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verme ve son olarak da ‘rüşveti engellememek’ sebebine dayanan (4) “Kurumsal Suç” (Corporate Offence) şeklinde sıralanabilir.

Bu bağlamda, rüşvet vermek ve rüşvet almak fiilleri ayrı ayrı düzenlenmektedir. Her iki hukuka aykırılık bakımından da fiilin kapsamının önemli ölçüde genişletildiği görülmektedir. Zira, UKBA’nın 3. Bölümü altında rüşvet fiilini teşkil edebilecek iş ve faaliyetler şu şekilde sıralanmaktadır:

  • Kamusal niteliği haiz tüm işler/görevler,
  • Bir ticari işle (mesleki konular da dahil) ilgili tüm faaliyetler,
  • Bir kişinin işe alım sürecinde yapılan tüm faaliyetler,
  • Tüzel kişiliği haiz olup olmadığına bakılmaksızın tüm kişi birlikleri/ortaklıklar tarafından veya bu kişi birlikleri/ortaklıklar adına yapılan tüm faaliyetler.

Yukarıda sayılan işler/görevler ve faaliyetlerin dışında UKBA kapsamında bir rüşvet fiilinden söz edilebilmesi için incelenen işlerin ve faaliyetlerin ifasında iyi niyet ve tarafsızlık beklentisinin olması gerekmektedir.

Yabancı bir kamu görevlisine (veya uluslararası örgüt görevlilerine) rüşvet vermek de UKBA kapsamında hukuka aykırı bir fiil olarak nitelendirilmektedir. Yabancı bir kamu görevlisine rüşvet vermek fiilinin UKBA kapsamında değerlendirilebilmesi için;

  • rüşvet veren kişinin rüşvet teklif ettiği kamu görevlisinin yetkileri kapsamında o kamu görevlisini etkilemeyi hedeflemesi, ve
  • bu etkilenen kamu görevlisinin yaptığı işlerden rüşvet veren kişinin yeni bir ticari iş edinmesi veya halihazırda yürüttüğü faaliyetleri kapsamında bir avantaj elde etmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda, rüşvet fiilinin doğrudan ilgili kamu görevlisi ile veya dolaylı olarak bir üçüncü taraf üzerinden yürütülmesinin UKBA’nın uygulaması bakımından herhangi bir etkisi bulunmamaktadır.

UKBA kapsamında ticari organizasyonların rüşveti engellememesi (“Kurumsal Suç” – Corporate Offense)olarak karşımıza çıkan hukuka aykırılık türünün, UKBA’nın kendine has düzenlemelerinin başında geldiği söylenebilir. Bu hukuka aykırılık türü, yalnızca ticari organizasyonlara (şirketler/ortaklıklar) özgüdür. Söz konusu hukuka aykırılık, bir ticari organizasyonun, kendisi adına yürüttüğü bir faaliyet kapsamında rüşvet fiilini işleyen bir kişiyi engellememesi/engelleyememesi olarak ifade edilebilir.

Böyle bir hukuka aykırılığın gündeme gelebilmesi için, ilgili ticari organizasyon ile ilişkili kişinin (associated person) rüşvet sonucu, ticari organizasyon adına yeni bir ticari iş edinmeyi veya organizasyonun halihazırda yürüttüğü faaliyetler bakımından bir avantaj elde etmeyi amaçlaması gerekmektedir. Bu kapsamda, ticari organizasyonun rüşvet fiilini işleme kastının ve/veya bu fiilden elde edilen faydaları edinme amacının olup olmadığının Kurumsal Suç değerlendirmesinde bir önemi bulunmamaktadır.

Kurumsal Suç olarak karşımıza çıkan bu ihlal türü bakımından önemli bir savunma aracı bulunmaktadır. Bir ticari organizasyon, kendisiyle ilişkili kişilerin rüşvet fiili/ilişkisi içerisine girmelerini önlemek adına tasarlanmış “yeterli prosedür”lere (adequate procedures) ve iç mekanizmalara sahip olduğunu öne sürmek suretiyle bir savunma yapabilir.

“Organizasyon ile ilişkili kişi (associated person)”, Yasa’da genişçe tanımlanmış bir başka terim olup organizasyonun, üzerinde düşük seviyede de olsa kontrole sahip olduğu; aracılar, temsilciler, alt- işverenler ve organizasyon adına hareket eden diğer kişiler gibi kendisiyle ile ilişkilendirilebilecek tüm kişileri ifade etmektedir. Terimin geniş çaplı yoruma açık olmasından da anlaşılacağı üzere bu gibi kişilerden başka, organizasyon hesabına veya adına hareket eden çalışanlar, iştirakler, yükleniciler ve sağlayıcılar da organizasyon ile ilişkili kişi sayılabilmektedir.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, rüşvet fiili/ilişkisi içerisine giren organizasyon ile ilişkili kişinin, organizasyon adına yaptığı işlerdeki yetkinin kapsamının UKBA bakımından değerlendirilmeye alınmadığıdır.

UKBA Kapsamında Rüşvetten Elde Edilebilecek Faydalar

Rüşvet kapsamında değerlendirilebilecek fayda için herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. Örneğin, “kolaylaştırıcı ödemeler” (facilitating payments), hediyeler, ikramlar veya sponsor olunan geziler somut olay bazında konu oldukları bağlama göre rüşvetten elde edilen fayda kapsamında değerlendirilebilir. Bununla birlikte, orantılı ve makul hediye ve ikramların, alıcı tarafı herhangi bir hukuka aykırı davranışa ikna etmek veya böyle bir davranıştan ötürü onu ödüllendirmek maksadıyla verilmediği sürece rüşvet niteliği taşımadığı kabul edilmektedir. 

Daha önce de bahsedildiği üzere FCPA’nın, ilgili ülkenin yazılı kanunları uyarınca yasal olan veya bir sözleşmeyle ilgili makul ve iyi niyetli harcamalar niteliğindeki düşük miktarlı kolaylaştırıcı ödemeler için özel bir istisnası olmasına karşın, UKBA’nın böyle bir istisnaya yer vermediği yine dikkate değer unsurlarından birisi olarak karşımıza çıkmaktadır.

UKBA’nın Coğrafi Kapsamı

UKBA’nın vurgulanması gereken özelliklerinden bir diğeri de sınır ötesi erişime sahip olmasıdır. Bu kapsamda; rüşvet alma, rüşvet verme ve yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verme suçlarına ilişkin UKBA’nın devreye girebilmesi için rüşvet teklifinde bulunan kişinin Birleşik Krallık ile “yakın ilişkisi”nin olması yeterlidir. Bu halde, fiilin Birleşik Krallık dışında gerçekleşmesi UKBA’nın uygulanmasını engellememektedir.

Görüldüğü üzere, yukarıda sayılan rüşvet fiilleri, gerçek kişiler veya kurumlar tarafından, doğrudan veya üçüncü taraf aracılığıyla, Birleşik Krallık ile “yakın ilişki” içerisinde bulunan bir kişi tarafından yapıldığı sürece denizaşırı işlense bile UKBA’ın uygulama alanına dahil edilebilmektedir.

Buna karşılık, Kurumsal Suç’un cezalandırılması bakımından rüşvetin nerede gerçekleştiği göz önünde bulundurulmaksızın, Birleşik Krallık’ta kurulmuş veya orada ticari faaliyet yürütüyor olan tüm şirketler kapsam dâhilinde kabul edilmektedir. Dolayısıyla, denizaşırı bir işletme veya ortaklık, faaliyetlerinin bir kısmını bile Birleşik Krallık’ta sürdürdüğü müddetçe ciddi riskler söz konusu olacaktır.

UKBA Kapsamındaki Hukuka Aykırı Fiillere Uygulanan Cezalar

Tüm rüşvetle mücadele rejimlerinde destekleyici bir unsur olarak caydırıcılığı yüksek yaptırımların öngörüldüğü açıktır. Bununla birlikte, özellikle UKBA’nın, gerek gerçek kişiler gerekse tüzel kişiler için öngördüğü üst sınırı belli olmayan yaptırımların faillerin ticari hayatlarının devamlılığı bakımından oldukça tedirgin edici olduğunu söylemek mümkündür.

Bu kapsamda, yasayı ihlal eden şirketler somut olay bazında belirlenecek olan bir para cezası ile karşılaşabilirken; gerçek kişiler, para cezası ve/veya on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılabilmektedir. Buna ek olarak, yönetim kurulu üyelerinin iki ila on beş yıl arası bir süre için yöneticilik pozisyonundan men edilme riskiyle de karşı karşıya kalabilmeleri mümkündür.

UKBA’da öngörülen yaptırımların uygulanması bakımından yetkilendirilmiş kurum Nitelikli Dolandırıcılık Ofisi (Serious Fraud Office – “SFO”) olup, verilen hükümlerin icrasından ise Kraliyet Savcılık Birimi (Crown Prosecution Service – “CPS”) ve Birleşik Krallık mahkemeleri sorumludurlar.

UKBA ile Uyumluluğun Sağlanması Bakımından Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar

Rüşvetin sosyal refah üzerindeki olumsuz etkilerine ek olarak şirket itibarını zedelemesi, yatırım hacmini düşürmesi ve istikrarı tehlikeye atması gibi sonuçları bulunmaktadır. Bu yüzden, bireyler ve kurumlar için ölçülülük prensibini temel alarak rüşvetle mücadele kapsamında hukuka uyum programlarının yürütülmesi büyük önem taşımaktadır.

Birleşik Krallık Adalet Bakanlığı (Ministry of Justice) tarafından çıkarılan Kılavuz’da, özellikle kurumsal suça ve diğer rüşvet suçlarına karşı şirketlerin alabileceği korunma önlemlerine dayanak olması bakımından altı adet temel prensibe dikkat çekilmiştir:

  1. Ölçülü prosedürler (proportionate procedures);
  2. En üst seviye uygulama (top-level commitment);
  3. Risk değerlendirmesi (risk assessment);
  4. Hukuki inceleme (due diligence);
  5. İletişim (eğitim dahil) (communication including training), ve
  6. Gözetim ve denetim[4].

Rüşvet suçu riskini azaltmak isteyen şirketlerin öncelikli olarak gerekli, yeterli ve ölçülü prosedürlerin yürütülmesini sağlayacak ve yolsuzluğa ilişkin konular hakkında birincil irtibat kişisi olacak bir kişiyi (uyum yöneticisi) atayarak gerekli koordinasyonu sağlamaları gerekmektedir. İlaveten, üst düzey yönetim tarafından çıkarılacak bilgi notları ile bu tarz hukuka aykırılıklara sebebiyet verecek herhangi bir davranışa hiçbir şekilde müsamaha gösterilemeyeceğinin açıkça ortaya koyulması ve buna yönelik yaptırım mekanizmalarının şeffaf bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

İkinci adımda, şirketin temel hassasiyet noktaları ile şirketin faaliyetleri bakımından yüksek risk taşıyabileceği öngörülen uygulamaların belirlenmesi ve bu uygulamalara yönelik bir risk değerlendirmesi yapılarak, bu riskleri azaltma yolunda önlemler alınması gerekmektedir.

Şirketin rüşvet ve yolsuzlukla mücadele bakımından politikalarını ve bu kapsamda şirket içi uygulamaları ortaya koyan dokümanlarının gözden geçirilip, şirketin beklentileri ve hukuk kuralları ile uyumlu olacak şekilde revize edilmesi gerekmektedir.

Bu gibi çözümler, şirketlerin ekonomik ve siyasi platformlarda, rüşvet yasağı hakkındaki kararlı ve istikrarlı tavırlarını açıkça ortaya koyabilmeleri bakımından önem arz etmektedir. Özellikle anlaşmanın karşı tarafını benzer bir tavra yöneltmek bakımından zincirleme etki yaratacak olan bu tarz önlemlerin alınması ticari hayatın verimini de artıracaktır.

Son olarak şirket personellerinin eğitilmesi ile konuya ilişkin bilincin artırılması, ihbar ve soruşturma mekanizmalarının oluşturulması da UKBA ile uyum çalışmaları kapsamında büyük önem taşımaktadır.


[1] İkiler, B. & Canbeyli, A. “Yolsuzluğun Hukuki Boyutu Yazı Dizisi – I: Bu İşi Aramızda Çözsek Olmaz Mı? Konu ABD Yolsuzluk Yasaları (FCPA) ise Cevap Hayır, 2019, Lexpera Blog, Link: https://blog.lexpera.com.tr/yolsuzlugun-hukuki-boyutu-yazi-dizisi-i-bu-isi-aramizda-cozsek-olmaz-mi-konu-abd-yolsuzluk-yasalari-fcpa-ise-cevap-hayir/

[2] The UK Bribery Act 2010. http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23

[3] The Bribery Act 2010 – Guidance about procedures which relevant commercial organisations can put into place to prevent persons associated with them from bribing

[4] The Bribery Act 2010 – Guidance. https://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf