Şahin Ardıyok, Bora İkiler, Armanç Canbeyli, Baybars Ömer Yaycı
2021/3 sayılı Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ (“De Minimis Tebliği”) 16 Mart 2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi
De Minimis’in Türkiye’deki gelişim süreci
Rekabeti kayda değer ölçüde sınırlamayan anlaşmalara karşı rekabet soruşturması açılmayabileceğini öngören “de minimis kuralı” 24 Haziran 2020 tarihinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Kanun”) yapılan değişiklikler ile ülkemiz rekabet hukuku rejiminde ilk defa yerini almıştı.
Kanun’un 41. maddesine eklenen fıkra ile açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma ve uyumlu eylemler ile teşebbüs birliği karar ve eylemlerinin Rekabet Kurulu (“Kurul”) tarafından soruşturma konusu yapılmayabileceği hükme bağlanırken, uygulama esaslarının çıkartılacak ikincil mevzuat ile belirleneceği belirtilmekteydi.
Kanun değişikliğini takiben ikincil mevzuat çalışmalarını başlatan Rekabet Kurumu, 23 Ekim 2020 tarihinde de minimis kuralının uygulanmasına yönelik Tebliğ taslağını (“Tebliğ Taslağı”) kamuoyu görüşüne açmıştı. Tüm süreçlerin ardından hazırlanan nihai metin, 16 Mart 2021 tarihinde yürürlüğe girdi.
De Minimis Tebliği’nin içeriği
De Minimis Tebliği kapsamında, açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, aşağıdaki durumlarda anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerin rekabeti kayda değer ölçüde sınırlamadığı kabul ediliyor:
- Rakip teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalarda, anlaşma taraflarının sahip olduğu toplam pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde %10’u aşmaması ve
- Rakip olmayan teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalarda, anlaşma taraflarının her birinin sahip olduğu pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde %15’i aşmaması
Anlaşmanın rakip teşebbüsler arasında yapılıp yapılmadığının tespit edilememesi durumunda anlaşma taraflarının sahip oldukları toplam pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde %10’u aşmaması durumunda de minimis uygulamasından yararlanılabilecekler.
Bununla birlikte, benzer nitelikteki dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağların ilgili pazarın %50’sinden fazlasını kapsaması durumunda, de minimis uygulamasından faydalanabilmek için anlaşmaya taraf teşebbüslerin ilgili pazarlardaki paylarının ayrı ayrı %5’i aşmaması gerekiyor.
Ayrıca, tarafların pazar paylarının, anlaşma döneminde birbirini takip eden iki takvim yılı boyunca yukarıdaki eşikleri iki yüzdelik puandan fazla aşmaması durumunda da de minimis uygulamasından istifade edilebilecek.
Rekabeti önemli ölçüde kısıtlamadığı kabul edilen anlaşmalar için pazar payı eşikleri bu şekilde belirlenmekle birlikte, De Minimis Tebliği kapsamında eşiğin altında kalan durumlar için “Kurul tarafından soruşturma konusu yapılmayabilir” ifadesi kullanılıyor. Bir başka deyişle, pazar payı eşikleri aşılmasa dahi, Kurul’un gerekli görmesi durumunda ilgili anlaşma, karar veya eylemler hakkında soruşturma açılabilecek.
Taslak Tebliğ ve nihai metin arasındaki farklar
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, açık ve ağır ihlaller de minimis uygulamasının kapsamı dışında kalıyor. Nelerin açık ve ağır ihlal olduğu ise söz konusu De Minimis Tebliği ile belirleniyor. Bu kapsamda Tebliğ Taslağı’nda açık ve ağır ihlaller rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması olarak düzenlenmişti.
Resmi Gazete’de yayımlanan nihai De Minimis Tebliği’nde ise açık ve ağır ihlallerin kapsamı genişletilerek Tebliğ Taslağı’nda belirtilen ihlallere ek olarak ihalelerde danışıklı hareket, rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması ve yeniden satış fiyatının belirlenmesi de dahil edilmiş.
Ayrıca, Tebliğ Taslağı’nda yer alan “Anlaşma taraflarının veya teşebbüs birliği üyelerinin pazar paylarının bu Tebliğin 5 inci maddesinde belirlenen eşikleri aşmadığı durumlarda dahi, gerekli görmesi halinde Kurul anlaşma veya kararı soruşturma konusu yapabilir.” hükmünun de nihai metinden çıkarılmış olduğunu görüyoruz. Ancak, yukarıda da bahsedildiği üzere Tebliğin lafzından Kurul’un eşiklerin altında kalan anlaşmaları da soruşturma konusu yapabileceği sonucunu çıkarıyoruz.
Avrupa De Minimis uygulaması ile farklar
De minimis uygulamasının kökleri Avrupa rekabet hukukuna dayanıyor. De Minimis Tebliği ile getirilen kurallar ise büyük ölçüde Avrupa mevzuatına dayanmakla birlikte, ülkemiz uygulamasında farklılaşan kısımlar var. Örnek vermek gerekirse, Avrupa uygulamasında de minimis koşullarını sağlayan anlaşmalar güvenli liman kapsamına girmekte koşulların sağlanmasına rağmen soruşturma açılmasına karar verilememektedir.
Avrupa uygulaması ile farklılaşan bir başka durum ise açık ve ağır ihlallerin tanımlanmasında kendisini gösteriyor. Ülkemizde açık ve ağır ihlaller De Minimis Tebliği kapsamında tanımlanıyor ve bunlara ilişkin istisnalara yer verilmiyor. Avrupa’da ise de minimis kuralından yararlanamayan anlaşma ve eylemlerin amaç yönünden ihlal teşkil eden durumlar olduğu düzenleniyor ve bu ihlallerin arasında ise de minimis kuralından yararlanabilecek istisnalara ilişkin ayrı bir düzenlenme bulunuyor.
