Küreselleşme ve dijitalleşme, dünya ekonomilerinin ve dolayısıyla bu ekonomilerde faaliyet gösteren şirketlerin birbirlerine olan bağlılığını ve aralarındaki ilişkilerin karmaşıklığını da arttırıyor. Bu bağlamda serbest piyasa ekonomisinin garantörü niteliğindeki rekabet hukuku ve uygulamalarının da günümüz şartlarına uyarlanması, tecrübe edilen gelişmelerden azami fayda elde edilebilmesi yönünde elzem nitelikte görülüyor. Yeniliklere adaptasyon konusunda başı çeken rekabet otoritelerinden biri olan Avrupa Komisyonu da geçtiğimiz günlerde çalışmalarına bir yenisini ekledi[1]. Daha önce bu blogda paylaştığımız Motorlu Araçlar Grup Muafiyeti Regülasyonu güncellemeleri ve Nesnelerin İnterneti raporlarına kıyasla daha genel nitelikte bir mekanizma olan Dikey Grup Muafiyeti düzenlemesinin (Vertical Block Exemption Regulation – “VBER”) revizyon çalışmalarında önemli mesafe kaydeden Komisyon, bulgularını içeren bir taslak metin de yayınladı. Biz de bu yazımızda bu güncellemenin planladığı yenilikleri inceleyerek önemli ve ilginç görünen noktaları kısaca özetleyeceğiz.
Bildiğimiz gibi bir tedarik zincirinin farklı noktalarında faaliyet gösteren teşebbüsler (örneğin bir üretici ile dağıtıcı veya perakendeci) arasında akdedilen anlaşma ve işbirlikleri dikey anlaşmalar olarak nitelendiriliyor. İnceleyeceğimiz VBER taslağı da bu anlaşmaların bazılarını, belirli şartların sağlanması halinde, rekabet hukuku kurallarından muaf tutma üzerine tasarlanıyor. Otoritelerin bu tip regülasyonları tasarlama amacı hem iş yüklerini hafifletmek, hem de şirketlerin faaliyetleri sırasında kendi davranışlarını kendilerinin denetlemesi sürecinde açıklık yaratarak hukuki belirliliği sağlamak olarak özetlenebilir. İşte tam da burada Komisyon, odak noktasını son yıllara damgasını vuran iki uygulamaya sabitliyor: ikili (veya çifte) dağıtım anlaşmaları ve özellikle çevrim içi satışlarda yer alan parite hükümleri (veya daha yaygın bilinen adıyla “en çok kayrılan müşteri koşulu” – EKM). Dijital ekonomi kapsamında büyük önem arz eden bu anlaşmalara ilişkin yapılması planlanan değişiklikleri aşağıda ayrı ayrı ele alıyoruz.
İkili dağıtım anlaşmaları
Adından da belli olduğu gibi VBER sadece dikey ilişkilere, başka bir deyişle rakip olmayan teşebbüsler arasında akdedilen anlaşmalara uygulanabiliyor. Ancak ve istisna olarak, rakip teşebbüsler arasında yapılan bazı anlaşmaların da VBER kapsamına girebileceği kabul ediliyor. Bu duruma en bariz örnek olarak da ikili dağıtım anlaşmaları veriliyor. Zira bir üreticinin ürün veya hizmetini dağıtıcılarının yanı sıra bizzat kendisinin de yapması halinde bu teşebbüslerin tedarik zincirinin dağıtım seviyesinde dağıtıcıları ile rekabet ettikleri gözlemleniyor. Bu gibi hallerde VBER’nin genel temasına bir istisna getirmek isteyen Komisyon, belirli şartların varlığı halinde bu tip anlaşmaların da VBER’de tanımlanan güvenli limandan yararlanabileceğini belirtiyor.
Şartlar ise oldukça detaylı. Zira ikili dağıtım anlaşmalarının VBER’den yararlanabilmesi için anlaşma taraflarının toplam pazar paylarının perakende seviyesinde %10’u geçmemesi ön şart olarak belirleniyor. Akabinde tarafların yapacağı anlaşmada amaç yönünden rekabeti kısıtlayabilecek hükümlerin bulunmaması ve ağır ihlal sayılan (örneğin yeniden satış fiyatının belirlenmesi gibi) durumlara mahal verilmemesi gerekiyor. Ayrıca Komisyon, ikili dağıtım anlaşmalarına tanınan bu küçük ve zorlu ayrıcalığı çevrim içi platformlara hiç tanımamayı seçiyor. Buna göre çevrim içi aracılık hizmetleri sağlayan ve aynı zamanda platformlarında kendileri de satış yaparak kullanıcılarıyla rekabet eden Trendyol gibi pazaryerlerinin bu maddede öngörülen ayrıcalıktan yararlanamayacağı öngörülüyor. Bu sert tavra yönelik gerekçesinde ise Komisyon, çevrim içi pazaryerlerinin ikili dağıtım anlaşmaları yaptıklarında diğer sektörlere kıyasla yatay işbirliği endişelerinin yüksek olduğunu ve dolayısıyla, getirilen bu istisnadan yararlanılamayacağını, kaldı ki bu hükmün istisna niteliğinde olduğundan her halde dar yorumlanması gerektiğini belirtiyor.
Tüm bu zorluklara rağmen yazının bu kısmını pozitif bir şekilde noktalamamıza olanak veren bir gelişme de mevcut. İkili dağıtım anlaşmaları yapan şirketlerin pazar paylarının %10’u aştığı durumlarda, eğer genel pazar payı eşiği (yani %30) aşılmıyorsa bir şartın varlığı halinde istisna hükmünün geçerliliğini koruyabileceğini görüyoruz. Bu şart ise teşebbüsler arasında oluşabilecek yatay nitelikli bilgi alışverişlerinin Yatay Grup Muafiyeti Regülasyonu ile uyumlu olması olarak belirtiliyor.
EKM hükümleri
Booking.com gibi çevrim içi aracılık hizmetleri sunan teşebbüslerce sıkça kullanılan ve Avrupa’da bir dizi soruşturma ve davaya konu olan EKM hükümleri, kısaca bir platformda ürününü veya hizmetini listeleyen bir kullanıcının başka bir ortamda daha iyi şartlarda bu ürün/hizmeti sergileyememesi olarak tanımlanabilir. Taslak VBER’nin “excluded restrictions” başlıklı 5. maddesinde kendisine yer bulan bu hükümlerin, hukuki ortama kesinlik kazandırmaktan ziyade mevcut durumu daha da bulandırabileceğini düşünüyoruz.
Maddeye göre Komisyon, “geniş” EKM hükümleri olarak bilinen anlaşmaların muafiyetten yararlanamayacağını belirtiyor. Bir örnekle açıklamak gerekirse, Booking.com’a verilen bir otel ilanının, Trivago’da daha ucuz fiyatlarla verilmesi yasaklanmışsa bu hükümler, VBER’nin getirdiği muafiyetten yararlanamıyor. Ancak “dar” EKM hükümleri olarak bilinen ve otellerin Trivago gibi başka bir platformdan ziyade kendi sitelerinde daha ucuz fiyatlar sunmalarını engelleyen anlaşmaların ise muafiyetten yararlanabileceğini anlıyoruz. Bedavacılık problemlerini çözmeyi hedefleyen bu anlaşmalara karşı takınılan bu tavrın, Almanya’da[2] yıllardır süren Booking.com sagası ile çeliştiğini ve VBER’nin bu kararlar üzerine süren tartışmaları körükleyeceğini düşünüyoruz. Zira AB rekabet hukukunun uygulanması bakımından temel taşı niteliğinde olan 1/2003 Sayılı Konsey Tüzüğü’nün[3] üye devletler rekabet hukuku ile AB hukuku arasındaki ilişkiyi düzenleyen 3. maddesine göre üye devletler, AB hukukunda öngörülen korumadan ileri giderek rekabeti sınırlayıcı anlaşmalarda daha sıkı uygulamalar yapamıyorlar. Komisyon’un teklif ettiği bu Regülasyon’un yasalaşması halinde Alman kararlarının bu maddeyi ihlal edeceği açık. Bu bakımdan Adalet Divanı’nın kapısı yine aşındırılacak gibi gözüküyor.
Sonuç
Gittikçe karmaşıklaşan ekonomilerde çok önemli yer tutan dikey anlaşmaların açık ve öngörülebilir bir hukuki düzleme oturtulması, hem inovasyon hem de genel olarak iktisadi gelişim bakımından elzem nitelikte. Çevrim içi pazaryerlerinin önemini git gide arttırdığı ve rekabetçi etkileri bakımından zorlu analizler gerektiren anlaşmaların çoğaldığı bir ortamda girişilen VBER güncellemesinin hem AB hukuku hem de dolaylı olarak ülkemizdeki rekabet hukuku uygulamalarına ışık tutacağını düşünüyoruz. Bu duruma ek olarak Almanya’da nam salan Booking.com kararları ile olan olası çatışmaları ve Birleşik Krallık Rekabet Otoritesi (CMA) tarafından gerçekleştirilen benzer bir revizyon[4] ile olan farklılıkların da hukuki ortamı açıklığa kavuşturmaktan ziyade karıştırabileceğini seziyoruz.
Birlik ekonomisini en güncel düzenlemelerle desteklemek isteyen Komisyon’un revizyon çalışmalarını 1 Haziran 2022 itibariyle tamamlaması bekleniyor. Ülkemiz açısından da mehaz uygulama olarak kabul edilen AB hukukundaki bu gelişmeleri bizler de size aktarmaya devam edeceğiz.
[1] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_21_3561.
[2] Alman Federal Mahkemesince de onaylanan bir dizi Bundeskartellamt kararına göre dar parite hükümlerinin de amaç yönünden (by object) rekabet hukukuna aykırı olduğu yönündeki tartışmalar devam ediyor.
[3] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32003R0001&from=EN.
[4] https://www.gov.uk/government/consultations/retained-vertical-agreements-block-exemption-regulation-consultation.
