Veri Sorumlularına Yeni Yıl Hediyesi!

Veri sorumlularının Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’ndan (KVKK) kaynaklanan bir yükümlülükleri de Veri Sorumluları Siciline (VERBİS) kaydolmak. Yeni yılın sonuna yaklaşırken veri sorumlularının gündeminde son kayıt tarihi 31 Aralık 2019 olan VERBİS başvuruları vardı. Oldukça kapsamlı ve zaman alan bir süreci içeren VERBİS başvuruları için son tarih, bugün yayınlanan Kurul kararı ile ertelendi!

Kurul, yayınladığı kararında VERBİS kayıt süreci aşamalarına ilişkin olarak veri sorumluların yaşadığı sorunlara değinerek, yalnızca VERBİS başvuru formlarının Kurum’a iletilmesi suretiyle VERBİS kayıt yükümlülüğünün yerine getirilmiş sayılmadığını bir kez daha hatırlattı. Bu kapsamda sürecin iki aşamalı olduğunu ve veri sorumlularının öncelikle oluşturdukları VERBİS başvuru formunu Kurum’a iletmeleri gerektiğini, daha sonra ise VERBİS’e giriş yaparak veri işleme bildirimini gerçekleştirmeleri gerektiğini hatırlatmak isteriz.

VERBİS kayıt süresinin uzatılmasının ardında, veri işleme faaliyetlerinde şeffaflık, disiplin ve hesap verilebilirlik gibi amaçların layıkıyla yerine getirilebilmesi saikinin yattığı anlaşılıyor. Öyle ki Kurul birçok veri işleme bildirimini incelediğini ve bunlarda ciddi yanlışlıklar ve mevzuata aykırılıklar tespit ettiğini açıkladı. Kurul’a göre yapılan bildirimlerde; kişisel veriler, işleme amaçları, alıcı grupları, veri konusu kişi grupları, alınan teknik ve idari tedbirler, yurtdışına veri aktarımı ve saklama süreleri gibi unsurlar da kendi içinde örtüşmüyor.

Bu kapsamda eksikliklerin giderilmesi için veri sorumlularına tanınan ek süreler ile VERBİS’e yeni kayıt tarihleri aşağıdaki tablodaki şekilde belirlendi:

Veri Sorumluları Erteleme Sonrası Kayıt için Son Tarih
Yıllık çalışan sayısı 50’den çok veya yıllık mali bilanço toplamı 25 milyon TL’den çok olan veri sorumluları;   Yurtdışında yerleşik veri sorumluları 30 Haziran 2020
Yıllık çalışan sayısı 50’den az ve yıllık mali bilanço toplamı 25 milyon TL’den az olup ana faaliyet konusu özel nitelikli kişisel veri işleme olan veri sorumluları 30 Eylül 2020
Kamu kurum ve kuruluşu veri sorumluları 31 Aralık 2020

VERBİS kayıt sürelerinin ikinci kez uzatıldığı dikkate alındığında, KVKK’da öngörülen yaptırımlar ile karşılaşmamak adına veri sorumlularının yeni kayıt sürelerine riayet etmeleri ve kayıt işlemlerini Kurum tarafından sağlanan detaylı kılavuzlar ışığında gerçekleştirmelerinin önem arz ettiği kanaatindeyiz. Bu uzatma kararı ile birlikte Kurul’un da vurguladığı bir hususa parmak basmak gerekiyor. VERBİS, şeffaflığın sağlanması, kişisel verilerin korunması alanında bir kültürün oluşturulması ve disiplinin sağlanması noktalarında önemli bir araç olmakla birlikte, veri sorumlularının VERBİS’e kayıt olmuş olmaları ve veri işleme bildiriminde bulunmaları KVKK’ya uyum yükümlülüğünün tamamen yerine getirildiği anlamına gelmiyor. Bu kapsamda veri sorumlularının VERBİS dışında, KVKK’dan kaynaklanan diğer yükümlülüklerini de ifa etmeleri gerekiyor.

Sendikasyon kredilerine dair rekabet hukuku incelemelerinde ilgili pazar nasıl tanımlanmalı?

Finansal piyasaların küresel bir nitelik kazandığı günümüzde, kurumsal kredi ihtiyaçlarına cevap verebilmek adına finansman araçlarının çeşitlendiğini ve sınır ötesi bir nitelik kazandığını söylemek mümkün. Bu durumun, rekabet hukukuna yansımalarından biri ise ilgili pazar tanımı bakımından ortaya çıkmaktadır. Çok taraflı kurumsal krediler olarak da adlandırılan sendikasyon kredilerine dair incelemelerde neden daha geniş bir ilgili pazar tanımı gerektiğini Şahin Ardıyok ve Emin Köksal, European Competition Law Review dergisinde yayımlanan makalelerinde değerlendirdiler.

Sendikasyon kredileri Avrupa Komisyonu’nun gündemine geçtiğimiz yıl hazırlanan bir rapor ile gelmişti[1]. Türk Rekabet hukuku bakımından ise bu karşılaşma 2017 yılında Rekabet Kurulu’nun, aralarında dünyanın en büyük uluslararası bankalarının da bulunduğu 13 banka hakkında verdiği kararı ile gerçekleşmişti[2]. Bu soruşturmanın en dikkat çekici ve eleştirilere maruz kalan noktalarından biri Kurul’un ilgili pazar tanımını gerekli görmemesi olmuştu. Hâlbuki pazar tanımının, yapılacak değerlendirmelerin ürün ve coğrafya ekseninde sınırlarını belirlemesi sebebiyle, rekabet analizinin vazgeçilmez unsurlarından biri olduğu açıktır. Bu yönüyle, olması gerekenden daha dar bir pazar tanımı rekabetçi baskı uygulayan ürün ve coğrafyaları ihmal ederken, olması gerekenden daha geniş bir pazar tanımı ise rekabete aykırı davranışların belirlenmesini engellemektedir.

Güncel uygulamalara bakıldığında, kurumsal finansman için sendikasyon kredilerinin önemli bir kaynak haline geldiğini görmekteyiz. Sendikasyon kredileri, birden çok borç verenin birlikte finanse etmek üzere anlaştığı çok taraflı kredileri temsil eden genel bir kavram olup ayrıca, borç alanın sendikasyon üyelerini kendisinin seçtiği kulüp kredilerini de kapsamaktadır. İlgili makalede, bu krediler bakımından pazar tanımının değerlendirilmesi için temel iki araç olarak, hem sanayi iktisadı literatüründe hem de rekabet otoritelerinin kılavuzlarında yer alan, talep ve arz ikamesi kullanılarak iki ana eksende – ürün ve coğrafya – pazarın doğru bir şekilde tanımlanmasına yarayacak tespitlere yer verilmektedir. Bu bağlamda, talep tarafları bakımından, sendikasyon kredileri üzerinde rekabetçi baskı yaratacak diğer finansal ürünlerin varlığına dikkat çekilerek şirket bonoları ve orta vadeli senetler gibi belli kurumsal finansman araçlarının işletmeler için sendikasyon kredilerinin doğrudan ikamesi olduğuna işaret edilmektedir. Ayrıca, resmin arz tarafını temsil eden bankaların da diğer kurumsal krediler ile sendikasyon kredilerini yakın ikame olarak gördükleri vurgulanmaktadır. Öte yandan, sendikasyon kredilerinde borç alma ve borç verme işlemlerinin ülke sınırlarının ötesinde, uluslararası bir boyutu olduğu da değerlendirilmektedir. Dolayısıyla söz konusu tespitlerden yola çıkılarak, sendikasyon kredilerinin diğer kurumsal finansman araçlarından bağımsız bir pazar olarak tanımlanmaması gerektiği ve uluslararası niteliği de göz önüne alınarak ilgili pazar tanımının ulusal sınırlar ile sınırlandırılamayacağı belirtilmektedir.

İlgili makalenin referansını ve özetinin erişim linkini aşağıda bulabilirsiniz:

Köksal, E. & Ardıyok, Ş. (2019). Necessity of a Broader Market Definition in the Analysis of Syndicated Loans Markets. European Competition Law Review, 40(11), 547-555. Özetine erişim için https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3365828


[1] European Commission (2019). EU loan syndication and its impact on competition in credit markets. https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419330enn.pdf.

[2] 17-39/636-276 sayılı ve 28.11.2017 tarihli Rekabet Kurulu Kararı.  https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=b8a26358-485b-4af7-9d42-dc40652899fb.

ABD’nin Dijital Hizmet Vergisine Karşı Yaptırımlarına Fransız Kalmayın!

ABD’nin Dijital Hizmet Vergisine Karşı Yaptırımlarına Fransız Kalmayın!

4 Temmuz 2019 tarihinde Fransa Parlamentosu tarafından onaylanan dijital hizmet vergisi okyanusun diğer tarafında Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) başta olmak üzere birçok ülkenin dijital hizmet sağlayıcılarının Fransa’daki faaliyetlerini etkiledi. Tam da bu nedenle ABD Ticaret Temsilciliği (United States Trade RepresentativeUSTR”) Fransa’da dijital hizmet vergisi yürürlüğe konmadan 10 Temmuz 2019 tarihinde 1974 tarihli Ticaret Kanunu’nun 301. bölümü uyarınca soruşturma başlattı. 301. bölüm, uluslararası ticaret anlaşmalarına aykırı veya uluslararası ticaret anlaşmalarının kapsamında olmasa da ABD’nin çıkarlarını etkileyecek şekilde uygulamaya konulan düzenlemelere ABD tarafından karşılık verilmesini öngörmektedir. 2 Aralık 2019 tarihinde ise USTR Fransız dijital hizmet vergisine yönelik olarak yürüttüğü soruşturmanın bulgularını içeren raporunu yayımladı.

Öte yandan, ABD ve Fransa arasında gerilim yükselirken Fransız dijital hizmet yasasına çok benzer bir nitelik arz eden Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (“Dijital Hizmet Vergisi Kanunu”) 7 Aralık 2019 (Cumartesi) yürürlüğe kondu. Tüm bu gelişmeler ışığında Türkiye’de yürürlüğe konan Dijital Hizmet Vergisi Kanunu’nu ABD – Fransa ilişkisi ışığında değerlendirdik.

Fransız Dijital Hizmet Vergisine Karşı Başlatılan 301. Bölüm Soruşturması

Fransa’nın 4 Temmuz 2019 tarihinde yürürlüğe koyduğu dijital hizmet vergisi, Fransa’daki faaliyetlerinden 25 milyon avronun üzerinde ya da dünyadaki tüm faaliyetlerinden 750 milyon avronun üzerinde hasılat elde eden şirketlerin, Fransa’daki hasılatları üzerinden %3 dijital hizmet vergisi alınmasını öngörmektedir. ABD ise Fransa tarafında uygulamaya konulan söz konusu dijital hizmet vergisinin ABD’nin çıkarlarını etkilediğini değerlendirdi ve Ticaret Kanunu’nun 301. bölümü kapsamında soruşturma başlattı.

301. bölüm kapsamında açılan soruşturmalar sonucunda, USTR’nin, ABD’nin çıkarlarını etkileyecek uygulamaları hayata geçiren taraflarla müzakere görüşmelerinde bulunma ya da doğrudan yaptırım uygulama yetkisi bulunmaktadır. Örneğin USTR, 2017 yılında Çin’in ABD menşeli şirketlerin fikri haklarını çalarak ABD’nin çıkarlarını zedelediği iddiası ile Çin’den gelen ürünlere yıllık 50 milyar dolarlık ek gümrük vergisi uygulamaya başlamıştır. 301. bölüm soruşturmaları özellikle Donald J. Trump döneminde ABD’nin dış ticaret politikasını şekillendiren uygulama olmuştur.

301. bölüm soruşturması açılan Fransız dijital hizmeti vergisi de Çin’e uygulanmakta olan yaptırımlara benzer bir yaptırım ile karşı karşıya kalmıştır. 2 Aralık 2019 tarihinde USTR’nin yayımladığı rapor uyarınca, Fransız dijital hizmet vergisinin; Google, Apple, Facebook ve Amazon gibi teknoloji devi firmaları hedef aldığı ve bu firmalara karşı ayrımcılık yaptığı tespit edilmiştir. Yayımlanan raporda Fransız dijital hizmet vergisinin uluslararası vergi kurallarına aykırı olarak uygulandığı belirtilmiştir. Bu kapsamda:

  • Dijital hizmet vergisinin kazanç yerine dijital hizmet sağlayıcılarının hasılatı üzerinden alınmasının uluslararası vergi hukuku prensiplerine aykırı olduğu,
  • Şirketlerin Fransa’da fiziksel bir varlığı olmadan vergiye tabi olmasının, Fransız vergi hukuku sınır ötesinde bir uygulama bulamayacağından ihlal teşkil edeceği belirtilmektedir.
  • 25 milyon avroluk getirilen istisnanın esasında ABD menşeli teknoloji şirketlerini cezalandırma amacıyla getirildiği belirtilmektedir.

Ek olarak, hâlihazırda Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü (Organisation for Economic Co-operation and Development “OECD”) bünyesinde dijital hizmetlerin vergilendirmesine ilişkin çalışmalar yapıldığı fakat Fransa’nın bu çalışmalar uluslararası mutabakat ile çözümlenmeden dijital hizmet vergisini hayata geçirdiği belirtilmektedir.

Sonuç olarak, 6 Aralık 2019 tarihinde ABD resmi gazetesinde yayımlanan bildiri ile Fransa tarafından uygulamaya konulan dijital hizmet vergisinin ABD’li şirketlere yıllık maliyetinin 2.4 milyar dolar olacağı tespit edilmiştir. ABD’li teknoloji şirketlerinin gelir kaybına misilleme olarak ise Fransa menşeli 63 farklı ürün kategorisine %100’e kadar ek gümrük vergisi uygulanması öngörülmektedir. Bu ürünler arasında Fransız peynirleri, makyaj malzemeleri, el çantaları, alkollü içkiler gibi dünyaca tanınmış Fransız markalarının ürünleri yer alıyor. Her ne kadar söz konusu vergilerin uygulanıp uygulanmaması için Ocak ayında ABD’de görüşmeler yapılacak olsa da Fransız malları için ufukta ek gümrük vergisi şekillendi.

Türkiye’deki Dijital Hizmet Vergisi Nedir?

Dijital hizmet vergisi ülkemizde sunulan hizmetlerden elde edilen gelirleri vergilendirmeyi hedeflemektedir. Dijital Hizmet Vergisi Kanunu kapsamında aşağıdaki faaliyetlerin vergiye tabi olacağı hüküm altına alınmaktadır:

  • Dijital ortamda sunulan her türlü reklam hizmetleri (reklam kontrol ve performans ölçüm hizmetleri, kullanıcılarla ilgili veri iletimi ve yönetimi gibi hizmetler ile reklamın sunulmasına ilişkin teknik hizmetler dâhil)
  • Sesli, görsel veya dijital herhangi bir içeriğin (bilgisayar programları, uygulamalar, müzik, video, oyunlar, oyun içi uygulamalar ve benzerleri dâhil) dijital ortamda satışı ile bu içeriklerin dijital ortamda dinlenmesine, izlenmesine, oynanmasına veya elektronik cihazlara kaydedilmesine veya bu cihazlarda kullanılmasına yönelik dijital ortamda sunulan hizmetler,
  • Kullanıcıların birbirleriyle etkileşime geçebilecekleri dijital ortamların sağlanması ve işletilmesi hizmetleri (kullanıcılar arasında bir mal veya hizmetin satılmasına veya satılmasının kolaylaştırılmasına yönelik sunulan hizmetler dâhil),
  • Yukarıdaki hizmetlere yönelik dijital ortamda dijital hizmet sağlayıcıları tarafından verilen aracılık hizmetleri.

Dijital Hizmet Vergisi Kanunu uyarınca yukarıdaki faaliyetlerden alınacak verginin mükellefi dijital hizmet sağlayıcılarıdır ve mükellefler söz konusu faaliyetlerden elde ettikleri gelirin %7,5’i kadar dijital hizmet vergisine tabi olacaktır.

Öte yandan, Türkiye’de faaliyet gösteren tüm dijital hizmet sağlayıcıları dijital hizmet vergisinin kapsamında değildir. Türkiye’de elde ettiği hasılatı 20 milyon Türk lirasından veya dünya genelinde elde edilen hasılatı 750 milyon avrodan az olan şirketler dijital hizmet vergisinden muaf tutulmaktadır.

Türkiye’ye Etkisi Nedir?

ABD ve Fransa arasındaki gelişmeleri bir adım geriden takip eden Türkiye’nin benzer bir 301. bölüm soruşturmasına konu olacağının aşikâr olduğunu düşünmekteyiz. Nitekim ABD baş ticaret müzakerecisi Robert Lighthizer, Fransız dijital hizmet vergisine ilişkin raporu değerlendirdiği basın açıklamasında USTR’nin; Avusturya’da, İtalya’da ve Türkiye’de uygulamaya konulacak olan dijital hizmet vergilerine yönelik soruşturma açıp açmamayı değerlendirdiğini belirtmiştir. Dolayısıyla 7 Aralık 2019 tarihinde yürürlüğe giren dijital hizmet vergisinin USTR nezdinde bir soruşturmaya konu olma ihtimali bir hayli yüksek.

Bu kapsamda, son zamanlarda ABD – Türkiye arasındaki ticari ilişkilerin hem ABD Başkanı Donald J. Trump’ın yayımladığı kararname ve hem de ABD Senatosunun yayımladığı yeni kanun ile zedelendiğini göz önünde bulunduracak olursak 301. bölüm soruşturmasının iki devletin ilişkilerini zedeleyeceğini değerlendiriyoruz. 301. bölüm soruşturması sonucunda Türk menşeli ürünlere ekstra gümrük vergisi getirilmesi durumunda ise ABD’de faaliyet gösteren Türk şirketlerinin faaliyetlerinin ciddi şekilde etkileneceğini öngörüyoruz.

Dünya Ticaret Örgütü’nde Temyiz Krizi: ABD, Uyuşmazlık Çözüm Mekanizmasına Kilit Vurdu!

9 Aralık 2019 tarihi itibarı ile Dünya Ticaret Örgütü’nün (World Trade Organization) Temyiz Organı’nda (Appellate Body) görev yapan üyelerin ikisinin (Ujal Singh Bhatia ve aynı zamanda başkanlık görevini yürüten Thomas R. Graham) daha görev süresi sona erdi. Böylelikle, DTÖ’nün Temyiz Organı’nda yalnızca tek bir üye kaldı. Son iki yıldır atamalara onay vermeyen ABD’nin DTÖ’nün uyuşmazlık çözüm mekanizmasını kilitleme yönündeki politikaları sebebiyle yeni üye atamaları yapılamıyor. Bu ne anlama geliyor? DTÖ’nün uyuşmazlık çözüm mekanizmasının sonu mu geldi? ABD’nin şikayetleri neler? Bundan sonra ne olacak gibi soruların özet niteliğindeki cevaplarını aşağıda bulabilirsiniz.

(1) DTÖ’nün Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması ve Temyiz Organı’nın Mekanizma İçerisindeki Yeri

Devletler eliyle kurulup, devletlerin yetki alanlarına ve/veya bir takım faaliyetlerine sınırlamalar getiren uluslararası organizasyonların etkinliği gerek uluslararası ilişkiler gerekse de uluslararası hukuk literatüründe sık sık alevlenen bir tartışmadır. Genellikle askeri ve ekonomik açıdan güçlü devletlerin uluslararası organizasyonlar içerisinde yönlendirici konuma ulaşmak için bir rekabet içerisinde olmaları ve zaman zaman kendi içlerinde gruplaşarak organizasyonların kontrolünü paylaşmak üzere anlaşmaları doğal görünmektedir. Zira, uluslararası platformdaki çıkar birliklerini kontrol edebilmek devletlerin yalnızca dünya üzerindeki ömürlerini garanti altına almakla kalmaz, ayrıca iç politikada da önemli bir propaganda konusu teşkil eder. Bu nedenle uluslararası organizasyonlarda oluşumuna tanıklık ettiğimiz güç gruplarının egemenlik savaşı, bu organizasyonların varoluş nedenlerini ve gerçek işlevlerini sorgulamamıza yol açar.

Tam da bu sorgulamaların ortasında bir çeşit uluslararası yargı yetkisini haiz Dünya Ticaret Örgütü’nün nispeten etkin addedilen uyuşmazlık çözüm mekanizması, 1995 yılından beri önemli miktarda uluslararası ticaret uyuşmazlığını çözüme kavuşturarak küresel ticaret sisteminin en önemli unsurlarından biri haline gelmiştir.

DTÖ’nün uyuşmazlık çözüm sisteminin temel çalışma esasları DTÖ’nün Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı’nda[1] belirlenmektedir. Buna göre, DTÖ üyesi devletler arasındaki DTÖ anlaşmalarından kaynaklanan uluslararası ticaret uyuşmazlıkları esas itibarı ile her somut olay özelinde Uyuşmazlık Çözüm Organı (Dispute Settlement Body) tarafından kurulan panellerde çözüme kavuşturuluyor. Panel kararları, temyiz edilmediği takdirde, Uyuşmazlık Çözüm Organı’nın alacağı uygulama kararı ile birlikte hukuken bağlayıcı nitelik kazanıyor. Panel kararlarının, temyiz edilmesi veya karara yönelik uygulama kararının tüm DTÖ üye devletleri temsilcilerinin bulunduğu Uyuşmazlık Çözüm Organı tarafından oybirliği ile reddedilmesi halinde karar, DTÖ’nün Temyiz Organı’na uyuşmazlığı bir üst merci olarak tekrar değerlendiriyor.

Temyiz Organı, 7 üyeden oluşuyor. Bununla birlikte, her bir uyuşmazlık bakımından rotasyon usulü ile belirlenen 3 üye uyuşmazlığı inceleyip, karara bağlıyor. Temyiz Organının kararlarının hukuken bağlayıcılık kazanabilmesi ve icra edilebilir hale gelebilmesi için Uyuşmazlık Çözüm Organı’nın uygulama kararı alması gerekiyor. Bu noktada belirtmek gerekir ki Temyiz Organının kararlarına ilişkin uygulama kararı (adoption) alınmasının veto edilmesi ancak oybirliği ile (negative consensus) mümkün olabiliyor. Dolayısıyla, Temyiz Organının kararının uyuşmazlık taraflarından en azından birinin lehine sonuç doğuracağı düşünüldüğünde, Temyiz Organı kararının uygulanmasının Uyuşmazlık Çözüm Organı’nda reddedilmesi yalnızca teorik bir ihtimal olarak karşımıza çıkıyor. Bu nedenle uygulamada, Temyiz Organının kararlarını, uyuşmazlık çözüm mekanizmasının esasa ilişkin son halkası olarak görmek mümkündür. Elbette kararların uygulanmasına ya da uyulmaması sonucundan açılacak davalarda aynı süreçten geçmektedir.

Temyiz Organının kuruluş ve çalışma esasları Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı ile bu Mutabakat’a göre çıkarılmış olan Çalışma Usulleri’nde belirleniyor. Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı’nın 17(2). maddesi uyarınca Temyiz Organı’nın üyeleri Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından tüm DTÖ üyelerinin oybirliği ile atanmaktadır. Temyiz Organı üyeleri, dört yıllık dönem için atanmaktadırlar ve görev süreleri yalnızca bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.

Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı’nın 17(6). maddesi uyarınca Temyiz Organı’nın incelemesi, somut uyuşmazlığın çözümü için oluşturulmuş olan panel kararında ortaya konan hukuki sorunlar ve panel tarafından geliştirilen hukuki değerlendirmelerin yerindeliği ile sınırlı. Diğer bir ifade ile Temyiz Organı, uyuşmazlığın hukuki kapsamını genişletemez ya da uyuşmazlık hakkında yeni deliller toplayamaz. Kaldı ki Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı’nın 19(2). maddesi uyarınca DTÖ üyelerinin DTÖ anlaşmalarından kaynaklanan haklarını genişletecek veya daraltacak bir hukuki yorum yapma yetkisini de haiz değildir. Bu nedenle Temyiz Organı, panel tarafından ortaya konan hukuki çerçevede, panelin ulaştığı hukuki sonucun DTÖ anlaşmaları ile uyumluluğunu değerlendirmektedir.

(2) ABD Temyiz Organı’na Üye Atanmasını Neden Engelliyor?

1996 – 2018 yılları arasında Temyiz Organına giden 156 uyuşmazlığın 85’ine taraf (hem temyiz eden, hem de aleyhine temyiz edilen olarak) olan ABD[2], on yılı aşkın bir süredir Temyiz Organının çalışma esaslarını ve kararlarını sert bir şekilde eleştirmektedir. 2011’in başlarından beri bazı Temyiz Organı atamalarını veto eden ABD, 2011 yılının başlarında “rutin” olarak kabul edilen bir usul olan görev süresi uzatımını kendi adayı olan ve dünyanın önde gelen uluslararası ticaret hukukçularından biri olan Jennifer Hillman için sebep göstermeksizin reddetmiştir. Temyiz Organına karşı ABD’nin açtığı savaşın ilk ciddi adımı olarak yorumlanan bu vetonun ardından, 2016 yılında Obama yönetimi, Güney Kore’li üye Seung Wha Chang’ın görev süresi uzatımı kararını veto etmiştir. Bu veto kararının gerekçesi ise “Temyiz Organı üyeliğinin gereklerini yerine getirmemek” olarak açıklanmıştır.

2017 yılından beri Temyiz Organının çalışma esaslarına eleştirilerini sertleştiren ve DTÖ’nün uyuşmazlık çözüm sisteminin temelden değişmesi gerektiğini vurgulayan ABD, Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nun Temyiz Organına yeni üye atama kararlarını düzenli bir şekilde veto etmektedir.

10 Aralık 2019 (Salı) tarihine gelindiğinde ABD’nin çabası nihayet meyvesini verdi ve DTÖ Temyiz Organı, karar yeter sayısını yitirerek yeni uyuşmazlıklar için kepenkleri indirmiş oldu. DTÖ’nün ana işlevlerinden birisi olan ve daha önce belirtildiği gibi uluslararası organizasyonlar içerisinde DTÖ’nün işlevini etkin bir şekilde yerine getirdiği yorumlarına sebep olan uyuşmazlık çözüm mekanizması bakımından “kilitleme (deadlock)” durumu yaratan bu stratejinin sebepler ne olabilir.

Konuyla ilgili çok sayıda yorum bulunmaktadır. ABD’nin sıklıkla dile getirdiği belki de en ciddi eleştiri, Temyiz Organının yetkisini aştığı yönünde. Bu durumun gerekçelerinden bir tanesi, Temyiz Organı üyelerinin uyuşmazlığın çözümüne odaklanmaktan ziyade, sorunlara odaklanıp DTÖ anlaşmaları çerçevesinde yeniden hukuk yaratmaya odaklanmaları. Bir diğer eleştiri, Temyiz Organı kararlarının kendi aralarında bağlayıcılığı olmamasına karşın, bağımsız ve somut olay özelinde değerlendirme yapılmaksızın içtihada bağlı kalarak karar verilmesine karşı yapılıyor.

ABD’nin şikayetçi olduğu konulardan birisi de Temyiz Organı kararlarının çoğunda somut uyuşmazlıkla ilgisi olmayan hukukî tespitlerin yapılması (obiter dicta). ABD, bu durumun DTÖ uyuşmazlıklarını olduğundan daha karmaşık gösterdiğini ve DTÖ üyelerini somut uyuşmazlığın ötesinde baskı altına alarak uyuşmazlık çözüm sürecinin amacının ötesine geçtiğinin altını çizmektedir.

İlaveten ABD, Temyiz Organı’nın karar verme süresinin Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı’nda açıkça belirlenmiş olduğunu, Temyiz Organının kendi Çalışma Usulleri’ni yayınlamak suretiyle bu süreleri değiştiremeyeceğini; zira, böyle bir değişikliğin ancak DTÖ üyelerinin tamamının siyasi iradesi ile mümkün olabileceğini öne sürmektedir. Gerçekten de Temyiz Organının çoğu kararı, Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı’ndan belirlenen 90 günlük maksimum karar verme süresinden daha uzun bir sürede alınabilmektedir.

Temyiz Organının karar yeter sayısını yitirmesi sonucu, görev süresi bitmiş olan üyelerin halihazırda görmekte oldukları uyuşmazlıkları görmeye devam edip etmeyecekleri tartışma konusuydu. Zira, bu konu da ABD’nin sert eleştiri yönelttiği usuli meselelerden biriydi. Temyiz Organının kendi çıkardığı Çalışma Usulleri, görev süresi biten üyelerin, görev süresinin bitme tarihi itibarı ile görmekte oldukları uyuşmazlıklarda görev almaya devam edebileceklerini düzenlemektedir. ABD’ye göre, Temyiz Organının Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı altında belirlenmiş olan Temyiz Organı üyeliği görev süresini değiştirme/genişletme yetkisi bulunmamaktadır. Bu yetkinin, ancak tüm DTÖ üyelerinin yer aldığı Uyuşmazlık Çözüm Organı’nda kullanılabileceği savunulmaktadır.

(3) Temyiz Organının Karar Almak İçin Yeterli Üyeye Sahip Olmaması Ne İfade Ediyor?

Yukarıda da açıklandığı üzere, Temyiz Organı, DTÖ’nün uyuşmazlık çözüm mekanizmasının son halkası durumunda. Bu halkada hareket imkanının kalmaması, dolaylı olarak uyuşmazlık çözüm mekanizmasını işlevsiz kılıyor. Zira, panelden çıkan kararın aleyhine sonuç yarattığı bir taraf, temyiz yoluna başvurmak suretiyle sistemi tıkayabilir. Temyiz Organının karar alamadığı durumlara ilişkin zımnî ret veya bir başka organın yetkilendirilmesi gibi bir usul söz konusu olmadığı için DTÖ’nün bu hafta itibarı ile uzun zamandır beklenen krizi yaşamaya başladığını söyleyebiliriz.

DTÖ’nün genel müdürü Roberto Azevedo’nun son açıklamalarından anladığımız kadarıyla, en kısa süre içerisinde krizin çözümü için yoğun bir çalışma takvimi oluşturulacak ve uyuşmazlık çözüm mekanizmasına yönelik değişikliklere ilişkin çok taraflı diyaloglar başlayacak.

Bununla birlikte, gümrük vergilerini ve ticaret önlemlerini dış politikada yaptırım amaçlı kullanmayı gündeme getiren Trump yönetiminin DTÖ’nün sınırlayıcı kurallarından rahatsız olduğunu, bu nedenle de DTÖ’nün hareket kabiliyetini tekrar kazanmasının istenmediği de yapılan yorumlar arasında. Nitekim, yukarıda belirttiğimiz uluslararası organizasyonlarının güç odaklı yönetişim anlayışları, ABD’nin tek başına tüm DTÖ sistemini krize sokabilmesi ile perçinlenmiş görünüyor.

Çözümsüzlük halinin sürdürüleceği yönündeki yorumları destekleyecek ölçüde Avrupa Birliği’nin Çin’in de desteği ile uluslararası ticaret hukuku uyuşmazlıkları için alternatif çözüm mekanizmaları arayışı başlamıştı.

(4) Gündemdeki Potansiyel Çözüm Önerileri Nelerdir?

Gündemdeki ilk çözüm önerisi, hukukî metinlerin gözden geçirilip, Temyiz Organının yetki alanının daha net bir şekilde çizilmesi olarak karşımıza çıkıyor. Şunu belirtmek gerekir ki ABD’nin dile getirdiği esasa ve usule yönelik şikayetler, diğer birçok DTÖ üyesi tarafından da dile getirilen sorunları kapsıyor. Bu nedenle, söz konusu reformların gerçekleştirilmesi yönünde ortak irade oluşturulmasının beklendiği kadar zor olmayabileceği değerlendiriliyor.

Bununla birlikte ABD, bu yılın Ekim ayında yaptığı açıklama ile var olan kuralların devrimsel reformlarla değiştirilmesinden ziyade Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı metninin doğru yorumlanıp, genişletilmeden uygulanmasının ABD’nin endişelerini giderebileceğini ifade etmiştir.

Önerilerinden birisi, DTÖ’deki temyiz mekanizmasını tamamen ortadan kaldırmak. İlk olarak eski DTÖ genel müdürü Pascal Lamy tarafından ortaya atılan bu öneri, çok fazla DTÖ üyesi tarafından destek görmedi. Bununla birlikte, bazı DTÖ üyeleri, kendi aralarındaki uluslararası ticaret hukuku uyuşmazlıkları bakımından temyize gidilmeyeceğine ilişkin çift taraflı mutabakat metinleri (bilateral understandings) imzalamaya başladılar (Örn: Endonezya – Vietnam).

Krizin aşılabilmesi için var olan mekanizma içerisinde uygulanması gündemde olan bir diğer çözüm, Uyuşmazlık Çözüm Mutabaktı’nın 25. maddesinde düzenlenen tahkim yolunun, temyiz aşaması gibi kullanılmasıdır. Bu çözüm yolunun etkinlik kazanabilmesi için uyuşmazlık taraflarının açık irade beyanları ile tahkim kurulu kararına, Temyiz Organı’nın kararının hukukî etkisini bahşetmiş olmaları ve bu yönde bir anlaşma yapmış olmaları gerekmektedir.

Benzer bir geçici çözüm önerisi olarak Kanada ve Avrupa Birliği, 2019 yılının Temmuz ayında, kendi aralarındaki uluslararası ticaret hukuku uyuşmazlıkları bakımından DTÖ nezdindeki temyiz yolunun kullanılmayacağını, bunun yerine eski Temyiz Organı üyelerinden oluşturulacak hakem heyetlerinin temyiz incelemesi yapacağını açıkladılar. 2019 yılının Ekim ayına gelindiğinde ise Avrupa Birliği ile Norveç arasında da Kanada modeliyle bire bir aynı geçici tahkim mekanizmasının kurulduğu açıklandı. Bu gelişmeyle birlikte, Avrupa Birliği’nin, işlevsiz kılınan Temyiz Organı’nın boşluğunu doldurmak üzere ikili anlaşmalarla bir tahkim ağı kurmaya çalıştığı yorumları su yüzüne çıkmaya başladı.

Uluslararası ticaret hukuku tarihinin en büyük krizlerinden biri olarak görülen DTÖ Temyiz Organı Krizi’nin nasıl sonlandırılacağı, uluslararası ilişkilerde müzakereyi öne koyan liberal teorinin geçerliliğini ne kadar sürdürdüğünü, DTÖ ve DTÖ uyuşmazlık çözüm mekanizmasında ne gibi değişikliklere yol açacağını hep birlikte göreceğiz.


[1] Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes – Dispute Settlement Understanding.

[2] Detaylı içerik için: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_reports_e.htm

Rekabet Kurulu, İspat Standardına Tekrar Göz Kırpıyor: Rekabet Kurulu, Mardin’deki Yumurta Üreticilerine İlişkin Kararını Verdi!

Rekabet Kurulu, Mardin’de faaliyet gösteren sofralık tavuk yumurtası üreticilerinin aralarında yumurta fiyatlarını belirlediklerine ilişkin gizli bir şikayet başvurusu üzerine 2018 yılının son günlerinde bir önaraştırma başlatmıştı.

Önaraştırmanın tamamlanmasını müteakip Rekabet Kurulu, 13 Haziran 2019 tarihinde şikayetin reddine ve soruşturma açılmamasına karar vermişti. 24 Ekim 2019 tarihinde yayınlanan gerekçeli kararın, Türkiye’de rekabet hukuku uygulaması bakımından oldukça umut verici olduğu söylenebilir. Zira, piyasa koşullarının ve ekonomik gerekçelendirmenin, teşebbüslerin fiyatlama davranışlarının değerlendirilmesinde merkeze konduğunu gördüğümüz kararda; özellikle amaç yönünden rekabet kısıtlamalarının tespitinde temel alınan ispat standardının da oldukça isabetli bir şekilde ortaya konduğuna şahitlik ediyoruz.

Kararda yer alan değerlendirmelere geçmeden önce karara konu önaraştırmayı tetikleyen şikayet başvurusunun içeriğine ve Rekabet Kurulunun tespitlerine değinmek yerinde olacaktır:

Şikayet Başvurusunun İçeriği ve Önaraştırma Raporunun Sonucu

Gerekçeli karardan, şikayet başvurusu kapsamında iki temel iddianın yer aldığı anlaşılmaktadır. Bunlardan ilki Mardin bölgesindeki en büyük sofralık yumurta üreticisi ve tedarikçisi konumunda olan dört teşebbüsün[1] aralarında anlaşarak fiyat yükselttikleri ve paralel fiyatlama davranışlarıyla tüketicilerin zararına olacak şekilde yüksek fiyat belirledikleri iddiasıdır. İkinci iddia ise, bu teşebbüsler arasında kurulmaya çalışılan yumurta borsasının zaman içerisinde kartele dönüştüğü ve bu kartelin Mardin bölgesinde fiyatları yüksek tutmakla kalmayıp, komşu bölgelerdeki perakendecilere daha uygun fiyatlara mal tedarik ederek toptancıların diğer bölgelere mal temin etmesinin önüne geçtiği yönündedir. Ayrıca önaraştırma kapsamında yapılan incelemelerden Mardin’de faaliyet gösteren yumurta üreticilerinin 2016 yılının son aylarında bir otelde görüşme gerçekleştirdikleri tespit edilmiştir. İncelenen teşebbüslerden birinin söz konusu toplantının rakipler arası fiyat tespitine yönelik olduğunu açıklaması üzerine bu toplantı da önaraştırmanın konusu haline gelmiştir.

Her ne kadar önaraştırma raporunda, incelenen dört teşebbüsün aralarında anlaşmak suretiyle rekabet hukuku ihlali gerçekleştirdiklerine ilişkin herhangi bir bulguya ulaşılamamasından hareketle soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmekteyse de, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 9(1) ve 9(3). maddeleri uyarınca, doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti kısıtlayabilecek her türlü anlaşmadan ve/veya uyumlu eylemden kaçınılması gerektiği yönünde incelenen teşebbüslere görüş gönderilmesi tavsiye edilmiştir.

Kurul’un Değerlendirmeleri

Sofralık tavuk yumurtası üretimi ve satışı pazarına ilişkin genel tespitlere yer verilen kararda, yumurta üretimi sürecine ilişkin olarak 09.02.2017 tarihli bir Kurul kararına atıf yapılarak şu tespitlere yer veriliyor:

  • Yumurta üretimi, durdurulabilen veya yavaşlatılabilen bir süreç değildir.
  • Ürünlerin uzun süre depolanamaması sorunu nedeniyle, kısa sürede bozulma riskinin minimize edilebilmesi adına, üretilen ürünlerin 1-2 hafta içerisinde satılması gerekmektedir.

Pazarın sayılan özellikleri sebebiyle, yumurta fiyatlarındaki dalgalanmaların arz miktarının kontrolüne bağlı olmayabileceği değerlendirilmiştir.

Öncelikle, 2017 ve 2018 yılları için kişi başı yurt içi ortalama yumurta üretim ve tüketim miktarlarını inceleyen Kurul, kişi başına düşen üretim oranlarındaki artışın tüketim oranlarındaki artışa göre daha yüksek olması sebebiyle pazarda arz-talep dengesizliğinin söz konusu olabileceğini değerlendirmiştir. Buradan hareketle, ekonominin olağan akışında, yumurta fiyatlarının bu durumdan düşüş yönünde etkilenmesinin beklenebileceği açıkça ifade edilmiştir. Bununla birlikte, yumurta fiyatlarının yalnızca arz-talep ilişkisinden etkilenmediği belirtilmiş ve üretim maliyetleri analiz edilmiştir.

Bu kapsamda Kurul, arz oranlarında meydana gelen artışın 2018 yılının ikinci yarısından itibaren fiyatlarda beklenen azalmaya yol açmadığı gibi önemli bir fiyat artışının söz konusu olduğunu gözlemlemiş, bunun da üretim maliyetlerindeki artış sonucu söz konusu olabileceğini ortaya koymuştur.

Yumurta üretimi bakımından (i) tavuğun kendi maliyeti ve (ii) yem maliyeti pazardaki en önemli iki maliyet kalemini teşkil etmektedir. Bu bağlamda, bazı tavuk türlerinin yurt dışından ithal edildiği belirtilmektedir. İlaveten; soya küspesi, ayçiçeği küspesi, soya yağı vb. yem ürünlerinin çok büyük bir kısmının da ithalat yoluyla temin edildiği ifade edilmiştir. Buradan hareketle Kurul, 2018 yılı için döviz kurunda meydana gelen dalgalanmanın yumurtanın toplam üretim maliyetinde doğrudan etki ettiğini değerlendirmiştir. Dolayısıyla, arz miktarındaki artışa rağmen, üretim maliyetlerindeki artış yumurta fiyatlarını yükseltmiştir.

Kurul, incelenen dört teşebbüsün aynı tarihlerde ve aynı oranlarda fiyat artışı gerçekleştirdiğini tespit etse de bu durumun, döviz kurundaki artış ile paralel olarak gerçekleşmesinden hareketle, maliyetlerdeki ani artıştan kaynaklandığını değerlendirmiştir. Bu değerlendirmesine destek argümanlardan birisi de incelenen teşebbüslerin fiyatlarının 2018 yılında birbirinden farklılaşması olarak gösterilmiştir.

Mardin’deki yumurta üreticilerinin (yedi teşebbüs) bir toplantı düzenleyerek yumurta satış fiyatlarının belirlenmesine yönelik iletişim içerisine girdikleri iddiasına ilişkin olarak Rekabet Kurulu, tüm incelenen teşebbüslerin beyanlarını ayrı ayrı değerlendirmeye almıştır. Bu kapsamda, incelenen dört teşebbüsten üçü, toplantının bölgesel bir yumurta üreticileri birliği kurulması amacıyla düzenlendiğini, yalnızca biri ise toplantının yumurta fiyatlarının belirlenmesi amacını güttüğünü ancak hayata geçirilemediğini beyan etmiştir.

Rekabet Kurulu, incelenen teşebbüsler içerisinde tek bir teşebbüsün söz konusu toplantıya rekabeti kısıtlama amacı ile katıldığı ve diğer teşebbüslerin bu amacı paylaşmadığından hareketle, Rekabet Kanununun 4. maddesi kapsamındaki anlaşmalar bakımından aranan “karşılıklı irade uyuşması” koşulunun söz konusu toplantı bakımından tespit edilemediğini ortaya koymuştur. İlaveten, incelenen teşebbüslerin toplantı sonrası piyasa davranışlarının da bu irade yokluğunu desteklediğini değerlendirmiştir.

İncelenen teşebbüslerin perakende satışlarının bulunmamasının da, şikayetin perakende satışlara ilişkin ikincisi iddiayı çürüttüğü sonucuna varılmıştır.

Tüm bu açıklanan nedenlerle Kurul, herhangi bir rekabet hukuku ihlalinin söz konusu olmamasından hareketle, raportörlerin önerdiği 9(3) Kararı’na da başvurmaksızın, şikayetin reddine ve soruşturma açılmasına yer olmadığına karar vermiştir.

Karar’ın Önemi

Rekabet Kurulunun, Mardin’de faaliyet gösteren yumurta üreticilerine ilişkin verdiği bu kararın üç yönden önemli olduğu söylenebilecektir.

Bunlardan ilki, incelenen teşebbüslerin yumurta fiyatlarına yönelik aynı tarihte ve paralel bir şekilde artış göstermesinin piyasa koşulları ve ekonomik gerekçeler çerçevesinde değerlendirilmiş olmasıdır. Arz miktarındaki artıştan beklenen fiyat düşüşünün ötesine geçecek şekilde gerçekleşen üretim maliyetlerindeki artışın, fiyatlardaki paralel artışa sebebiyet verdiğinin tespit edilmesi, Rekabet Kurulu kararlarında ekonomik analizin öneminin ortaya konması bakımından önemlidir.

Kararın bir diğer önemli kısmı ise, her ne kadar açıkça ifade edilmese de, rakiplerarası düzenlenen bir toplantının amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı olup olmadığının değerlendirilmesinde ispat standardının karşılanıp karşılanamadığı hususunun dikkate alınmış olmasıdır. Bu kapsamda Kurul, isabetli bir şekilde, tek bir teşebbüsün beyanlarını rekabeti kısıtlama amacını ortaya koyma yönünden yeterli görmemiştir. Bu doğrultuda, irade uyuşmasını ortaya koyan ilave unsurların varlığı aranmış, incelenen teşebbüslerin aleyhine olabilecek beyanlar ile lehine olabilecek beyanlar eşit mesafede değerlendirilmiştir.

Bu noktada, incelenen teşebbüslerin katıldığı toplantının, fiyat belirleme amacının yoksunluğu bakımından Kurul’u soruşturma açmaya dahi gerek görmeyecek ölçüde ikna eden gerekçelendirmenin karara yansımadığı öne sürülebilir. Bu kapsamda, her ne kadar tek bir teşebbüsün beyanının amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın varlığı bakımından yeterli görülmemesi objektif ve öngörülebilir bir ispat standardının ortaya koyulabilmesi açısından önemli bir gelişme olsa da, ihlal şüphesini tamamen ortadan kaldıran bulguların daha ayrıntılı bir şekilde gerekçeli karara yansıtılması gerektiği açıktır.

Rekabet Kurulu’nun bu kararını, Türk rekabet hukuku rejiminde yer almayan ve eksikliği önemli eleştirilere konu olan de minimis kuralının[2] fiilen uygulanması şeklinde yorumlayan görüşler de bulunmaktadır. Bu görüşlerin temelinde, Rekabet Kurulunun özellikle küçük-orta ölçekli işletmeler bakımından gözettiği ispat standardını ve etki bazlı yaklaşımını, daha büyük ölçekli oyuncuların yer aldığı pazarlarda aynı şekilde gözetmemesi gerçeğinin yattığı düşünülmektedir. Rekabet hukuku uygulamasındaki öngörülebilirliği önemli ölçüde zedeleyen bu durumun literatürde çeşitli kavram kargaşalarına yol açması da kaçınılmaz olmaktadır.

Bununla birlikte, söz konusu kararda de minimis kuralının fiilen uygulandığı yönündeki çıkarımlara katılmak mümkün görünmemektedir. Zira, mehaz Avrupa Birliği rekabet hukuku kuralları bakımından de minimis kuralı, amaç yönünden rekabet kısıtlamaları bakımından uygulanamamaktadır. Avrupa Komisyonu tarafından yayınlanan De Minimis Genelgesi’nde[3] açıkça ortaya konduğu üzere, herhangi bir şekilde rekabeti kısıtlama amacı olan anlaşmalar de minimis kuralının uygulama alanının dışında kalmaktadır. Bu kapsamda, belirli ürünlere yönelik satış fiyatının tespit edilmesi amacını taşıyan anlaşmaların Genelge kapsamı dışında kaldığı açıkça belirtilmektedir. Ayrıca, Avrupa Komisyonu’nun çıkardığı grup muafiyeti tebliğlerinde “ağır ihlal (hardcore restriction)” olarak sayılan kısıtlamaların da amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu değerlendirilmekte ve bunlar da de minimis kuralının uygulama alanının dışında bırakılmaktadır.

Bu nedenle, Kurul’un fiilen de minimis kuralını uygulama niyetinin olduğu düşünülse dahi önaraştırmaya konu iddiaların amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği göz önüne alındığında, somut olay özelinde de minimis kuralının uygulanabilir olmadığının değerlendirilmesi gerekecektir.

Karar’ın önemli noktalarından birisi de 9(3) Kararı’nın uygulama alanına ilişkindir. Raportörlerin, ihlal tespiti yapılamadığından hareketle soruşturma açılmasına gerek olmadığı yönündeki görüşlerine, uyarı niteliğinde 9(3) Kararı’nın eklenmesini tavsiye etmeleri pek yerinde görünmemektedir. Zira, Rekabet Kanunu’nun 9. maddesi ihlale son verme kararını düzenlemektedir. Dolayısıyla bu maddenin uygulanması için bir ihlalin tespit edilmiş olması gerekmektedir. 9(3) Kararı’nın teşebbüsler üzerinde gereksiz bir baskı yaratacak şekilde uygulanmaması Kurul’un isabetli bir yaklaşımı olarak görülmektedir.

Bununla birlikte, Danıştay içtihatlarında[4] Kurul’un “soruşturma açılmamasına” ilişkin karar verebilmesi için önaraştırma sonucunda rekabet kurallarını ihlal eden eylem, karar ve anlaşmaların söz konusu olmadığının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya konması gerektiği vurgulanmaktadır. Bu doğrultuda, incelenen teşebbüslerin katıldığı toplantının, fiyat belirleme amacından yoksun olduğuna ilişkin detaylı bir gerekçelendirme görmediğimiz kararın idari yargı önündeki yolculuğu da takibe değer görülmelidir.


[1] Dicle Tarı Gıda Pazarlama Nakliyat İnşaat Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti. (“Dicle Yumurta”), Hacıhasanoğulları Otomotiv Petrol İnşaat Tarım Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti. (“Naz Yumurta”), Fırat Nakliyat Gıda Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (“Fırat Yumurta”) ve Bayza Petrol Kuyumculuk Nakliyat Tarım Hayvancılık San. ve Tic. A.Ş. (“Bayza Yumurta”).

[2] Mehaz rekabet hukuku rejimi olan Avrupa Birliği rekabet hukukunda, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararları ışığında ortaya konan de minimis kuralı, bir rekabet hukuku ihlalinin varlığı için ihlal iddiasına konu anlaşma veya davranışın önemli sayılabilecek nitelikte bir etki doğurması gerektiğini ifade etmektedir. Bu doğrultuda, ikincil mevzuatta belirlenen koşullar altında önemli sayılabilecek nitelikte bir etki doğurmayan rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar ve davranışlar rekabet hukuku ihlali olarak kabul edilmemektedir.

[3] Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice)

[4] Danıştay 13.D., 30.05.2014 tarih ve E.2010/4818, K.2014/2197 sayılı karar.

Online platformların uyum sağlaması gereken bir düzenleme daha! AB’den yeni bir regülasyon!

Avrupa’da çevrimiçi platformları ilgilendiren önemli bir gelişme yaşandı.  Avrupa Birliği Konseyi tarafından yürürlüğe sokulan yeni regülasyon ile (“Regulation (EU) 2019/1150 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 on promoting fairness and transparency for business users of online intermediation services”) çevrimiçi aracı hizmet sağlayıcıları ile ticari işletmeler arasındaki ilişkilere dair önemli düzenlemeler getirildi.

Neden böyle bir düzenlemeye ihtiyaç vardı?

Günümüzde bir milyondan fazla ticari işletme ürün ve hizmetlerini çevrimiçi platformlar üzerinden satmakta. Bunun bir uzantısı olarak Avrupa’da her yıl e-ticaret üzerinden elde edilen gelirin düzenli olarak %15 oranında arttığı gözlemleniyor. Bu sebepledir ki, tüketicilerle bu denli yoğun bir temasın gerçekleştiği çevrimiçi hizmet sağlayıcılara belirli yükümlülükler getirilmesi gerekiyor.

İlgili düzenleme neyi amaçlıyor?

İlgili düzenlemenin temel amacı sektördeki hakkaniyet ve şeffaflığı artırmak. Böylelikle, çevrimiçi hizmetlerin sunulduğu dünyada yeni girişim ve gelişmelerin önünün açılması planlanıyor.

İlgili düzenleme bir yandan çevrimiçi hizmet sunan platformları belirli şeffaflık kuralları çerçevesinde daha sıkı bir gözetim altına almayı planlarken, diğer yandan çerçevesi daha belirli bir yasal düzenleme öngörerek ilgili teşebbüsler bakımından yasal öngörülebilirliğin sağlanmasını amaçlıyor.

Kimler düzenlemenin kapsamında?

Düzenleme temel olarak çevrimiçi aracı hizmet sağlayıcıları ve çevrimiçi arama hizmeti sunan platformları kapsıyor. Bu noktada vurgulanması gereken husus ise düzenlemenin ilgili teşebbüslerin Avrupa Birliği’nde kurulup kurulmadığından bağımsız bir şekilde uygulama alanı bulması.

Nitekim ilgili düzenlemeye göre, teşebbüsler Avrupa Birliği’nde yerleşik olmasalar dahi Avrupa Birliği’nde bulunan tüketicilere yönelik olarak bir hizmet sağlıyorlarsa ilgili düzenlemenin kapsamında sayılıyorlar. Dolayısıyla ülkemizde faaliyet gösteren çevrimiçi platformlar da Avrupa Birliği’nde yer alan tüketicilere bir hizmet sağladıkları takdirde bu yeni düzenlemeye dikkat etmek durumunda kalacaklar.

Bunun en önemli sonuçlarından biri de, dijital hizmetlerin vergilendirmesinde olduğu gibi Avrupa ve Dünya’daki regülatif gelişmelerin yakından takip edildiği dikkate alındığında benzer bir düzenlemenin ülkemizde de gelme olasılığının yüksek olabileceğidir.

Düzenleme ile öngörülen önemli hususlar neler?

En önemli değişikliklerden bir tanesi çevrimiçi hizmetlerin sunumunda aracı platformların ticari işletmeler ile yaptıkları anlaşmalara yönelik. Nitekim platformlar ile ticari işletmeler arasında doğan uyuşmazlıkların %19’nun genel hüküm ve koşulların beklenmedik bir şekilde değişmesinden kaynaklandığı belirtiliyor. Bu çerçevede, yeni düzenlemeye göre genel hüküm ve koşulların taraflar arasında daha açık ve anlaşılır bir dil ile yazılması zorunluluğu öngörülmüştür. Bunun yanında platformlar genel koşullarda bir değişikliğe giderse mutlaka ilgili işletmeleri bu konuda bilgilendirmek zorundadır.

Getirilen bir diğer önemli değişiklik ise belirli hizmet veya ürünlerin satışının ilgili platform sağlayıcı tarafından sınırlandırılması/ kaldırılması veya yasaklanması halinde bu durumun gerekçelendirilmesi gerekliliğine ilişkindir.

Bunun yanında ilgili çevrimiçi hizmet sağlayıcılara veri politikası oluşturma zorunluluğu getirilmiştir. Bu kapsamda ilgili hizmet sağlayıcılar bünyelerinde sunulan hizmet çerçevesinde işlenen verilere ilişkin genel bir bilgilendirmeyi paylaşmak yükümlülüğü altında kalacaktır.

İlgili hizmet sağlayıcılığa getirilen bilgilendirme yükümlülükleri bunlarla da sınırlı değildir. Düzenlemeye göre sağlayıcılar, platformlarında yer alan ürün ve hizmetlerin nasıl sıralandığına ilişkin olarak ilgili işletmeleri aydınlatmak ile sorumlu kılınmıştır.

Son olarak, şikayet başvurularına ilişkin olarak ilgili platformların kurumsal bir sistem kurması öngörülmüştür. Bu yükümlülük yalnızca 50’den fazla çalışanı bulunan ve yıllık 10 milyon Avro’dan fazla gelir elde eden teşebbüsler bakımından geçerlidir. Bunun yanında taraflar arasındaki uyuşmazlıkların daha hızlı çözülmesi bakımından zorunlu bir arabulucuk sisteminin tesis edilmesi de ilgili düzenlemeyle öngörülen hususlar arasındadır.

İlgili düzenleme metnine buradan ulaşabilirsiniz.

Devlet Teşviki Alıyorsanız Aman Dikkat! Yağmurdan Kaçarken Doluya Tutulmayın…

Rekabet ve regülasyon bloğumuzda uzun senelerdir uluslararası ticaretin regülasyonuna dair hem ülkemizde hem de dünyada yaşanan gelişmeleri sizlere aktarıyoruz. Sizin de gözlemlediğiniz üzere son dönemlerde yazılarımız aralıkları dünyada her gün yaşanan gelişmeler nedeniyle sıklaşmaya başladı. Tarihin hiçbir noktasında uluslararası ticaret kurallarının bu denli tartışıldığı ve ihlal edildiği bir dönem olmadığını değerlendiriyoruz. Özellikle Çin’in dünyadaki ticaret taşlarını yerinden oynatması, Donald Trump’ın ABD başkanlığına seçilmesi, Brexit ve her gün imzalanan serbest ticaret anlaşmaları gibi birçok sebeple dünya ticaretinin dinamikleri esaslı olarak değişiyor. Öte yandan, uluslararası ticaret kurallarının yerindeliği ve işlevselliği ise her geçen gün tartışma konusu oluyor. Ülkemiz ise şu an uluslararası arenada hiç olmadığı kadar aktif durumda. Türkiye’nin Dünya Ticaret Örgütü (“DTÖ”) nezdinde hâlihazırda Türkiye’nin tarafı olduğu altı uyuşmazlık bulunmakta ve 1995 yılından bugüne kadar toplam sayının 17 olduğu düşünülecek olursa dünya ticaretindeki uyuşmazlıkların ne denli arttığı gözlemlenebilecektir[1].

Dünyadaki tüm bu gelişmeler ışığında ülkemizin ve ülkemizde faaliyet gösteren şirketlerin ilerleyen dönemde hiç olmadığı kadar etkileneceğini öngörmekteyiz. Öte yandan, ülkemizde uluslararası ticaret kurallarının bilincinin yüksek olmadığını gözlemliyoruz. Bir başka deyişle, birçok kişinin haberlerde okudukları ekstra gümrük vergilerinin bir şirketin talebi üzerine geldiğini ya da DTÖ nezdinde açılan davaların kendi şirketlerinin operasyonlarını ciddi şekilde etkileyeceğinin tam olarak bilincinde olmadığı düşünüyoruz. Tam da bu sebeple uluslararası ticaret hukukunu enine boyuna ele alacak yeni bir yazı dizisi başlatma kararı aldık.  Bu kapsamda, ilk olarak şirketlerin doğrudan taraf olup, şikâyet dilekçeleri yazarak soruşturma açılmasını sağlayabilecekleri ya da kendilerine karşı açılan soruşturmalarda savunma yapabilecekleri ticaret politikası savunma araçlarına değineceğiz. Daha sonra ise DTÖ’nün temel taşlarını ve anlaşmalarını ele alacağız. Bu kapsamda, ilkyazımızda şirketlerin operasyonları doğrudan etkileyen devlet teşviklerini ele alacağız. Bir sonraki yazılarımız ise damping ve korunma önlemleri…

Teşvikler ve Telafi Edici Vergiler

Ülkemiz de dahil olmak üzere dünya üzerinde tüm devletler kamu politikaları ışığında çeşitli sektörlerin gelişmesi için fonlar yaratmakta, vergi kesintileri sağlamakla ve şirketlere doğrudan ya da dolaylı olarak kaynak aktarmaktadır. Elbette her egemen devlet kendi kamu politikasını kendisi belirleyecektir fakat DTÖ üyesi devletler bu egemenliklerini altına imza attıkları Teşvikler ve Telafi Edici Önlemler Anlaşması (Agreement on Subsidies And Countervailing Measures “ASCM”) kısıtlamalar getirmektedir. ASCM temel olarak DTÖ üyelerinin kendi kaynaklarını şirketlere aktararak ticaret dinamiklerine zarar vermelerini önlemek amacıyla oluşturulmuştur. ASCM esasında kaynağını Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması’nın  (General Agreement on Tariffs and Trade 1994 “GATT”) XVI. maddesinin ve Tokyo Teşvikler Yasası ile getirilen kuralları geliştirmekte ve güçlendirmektedir. Bu kapsamda, ASCM’in getirdiği düzenlemeleri ortaya koymak adına bölüm altında sırasıyla teşvik türlerine, yasaklama türlerine, telafi edici vergilere ve son olarak ise Türkiye’deki uygulamaya değinilecektir.

Teşvik Nedir?

Öncelikle belirtmek gerekir ki, birçok DTÖ anlaşmasında tanımlar çok geniş yapılmakta devletlerin anlaşmaları ihlal etmek adına yaratacakları yaratıcı çözümlerin önüne geçilmek hedeflenmektedir. Fakat, uluslararası ticaret camiasında en çok müzakereye konu olmuş ASCM kapsamında hangi durumlarda teşvik olacağı çok net bir şekilde ortaya koyulmuş durumdadır. Fakat teşviklerin hangi durum altında var olacağına geçmeden önce bir hususu belirtmekte yarar görüyoruz. ASCM altında bir DTÖ üyesi tarafından teşvik sağlandığı belirlense bile söz konusu durum altında teşvik ihlal olarak değerlendirilmeyebilir. İlerleyen bölümlerde de bahsedileceği üzere teşviklerin ihlal teşkil etmesi için çeşitli koşulların varlığı aranmaktadır. Bir başka deyişle, metodolojik olarak analiz öncelikle teşvikin olup olmadığı üzerine odaklanmakta daha sonra ise teşvikin ihlal oluşturup oluşturmadığının değerlendirmesi yapılmaktadır.

Teşviklere geçmek gerekirse, ASCM’in 1. maddesi üç hususun bulunması halinde teşvikin var olduğu kabul etmektedir. Bu kapsamda;

  • Devlet ya da kamu otoriteleri tarafından,
  • Bir finansal katkı veriliyor ve
  • fayda sağlanıyor ise teşvik ortaya çıkmaktadır.

Bu kapsamda ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus devletin ya da kamu erkinin varlığıdır. Şayet finansal katkının özel şahıslar tarafından veriliyor olması ASCM kapsamında bir teşvik teşkil etmeyecektir. Elbette teşvikler her zaman doğrudan devletler tarafından verilmemekte ve devlet tarafından kontrol edilen yapılar tarafından da verilmektedir. DTÖ temyiz organı kararlarında ise bu husus kamu gücünün bahse konu kamu kuruluşuna devredilip devredilmediğine bakılarak analiz edilmektedir[2]. Fakat söz konusu kamu gücünün doğrudan kullanıyor olması da aranmaktadır. Örneğin Türkiye’nin son dönemde taraf olduğu OYAK, Erdemir ve İsdemir’i konu alan panel kararında, OYAK’ın yönetim kurulu üyelerinin devlet tarafından atanıyor olmasının Erdemir ve İsdemir’e OYAK tarafından sağlanan imkânların kamu otoritesi tarafında verildiği anlamına gelmediği değerlendirilmiştir[3].

İkinci olarak değerlendirilmesi gereken husus ise finansal bir katkının var olup olmadığıdır. Bu noktada belirtmek gerekir ki ASCM altında finansal katkı çeşitleri sınırlı sayıda sayılmaktadır. Bu doğrultuda finansal katkı:

  • Kamu uygulamaları aracılığı ile doğrudan fon aktarımı (hibeler, krediler sermaye aktarımı), doğrudan fon aktarma potansiyeli veya borç üstlenmeler (kredi kefaleti);
  • Devlet tarafından alınması gereken bir gelirden vazgeçilmesi veya toplanmaması (vergi indirimleri);
  • Devlet tarafından genel altyapı haricinde mal veya hizmet sağlanması veya mal satın alınması;
  • Devlet tarafından fon mekanizmasına ödeme yapılması ya da yukarıda yer alan katkıların yapılması adına hayatın olağan koşulları içerisinde söz konusu faaliyetleri gerçekleştirmeyecek özel bir kuruluşun görevlendirilmesi
  • GATT 1994’ün XVI. maddesi kapsamında herhangi bir gelir ya da fiyat desteği sağlanmasıdır.

Bu kapsamda, her bir hususa ilişkin unsurları ayrı ayrı değerlendirmekte fayda görüyoruz. Öncelikle belirtmek gerekir ki fon aktarımı sadece “para” anlamına gelmemekte ayrıca genel anlamda diğer finansal kaynakların aktarılması anlamına gelmektedir[4]. Örneğin, Temyiz Organı tarafından Avrupa Topluluğu’nun KfW bankasının elinde bulunan Deutsche Airbus’un paylarını Alman hava araçları üreticisi olan MBB’ye aktarmasını fon aktarımı olarak değerlendirmiştir[5].

Potansiyel fon aktarımı ise bekleneceği EC- Large Civil Aircraft Panel’i tarafından üzere kredi alan kişinin borcunu ödeyememesi durumunda devletin borcu üstlenmek adına hukuken bağlayıcı bir ilişki içerisine girmek olarak tanımlanmıştır[6].

Devlet tarafından alınması gereken bir gelirden vazgeçilmesi veya toplanmaması ise daha çok vergi mevzuatından kaynaklanan istisnalardan kaynaklanmaktadır. US – FSC uyuşmazlığında Temyiz Organı tarafından her ne kadar pratikte devletler tarafından tüm gelirlerin vergilendirilebileceği kabul edilse de bir vergi düzenlemesinin teşvik olarak kabul edilebilmesi için o düzenleme olmasaydı ödenecek verginin daha farklı olacak olmasıdır[7]. Bahse konu uyuşmazlıkta Amerika’dan yurtdışına satış yapan Amerikan menşeili şirketler ile yabancı menşeili şirketlerin yurtdışındaki satışlardan elde ettikleri satışların farklı vergilere tabi tutulması Temyiz Organı tarafında bir teşvik olarak değerlendirilmiştir.

Devlet tarafından genel altyapı haricinde mal veya hizmet sağlanması veya mal satın alınması da finansal katkılar içerisinde sayılmaktadır.  Her ne kadar metnin lafzı devlet tarafından hizmet satın alınmasını içermese de US – Large Civil Aircraft (ikinci şikayet) uyuşmazlığında Temyiz Organı tam anlamıyla hizmet satın alma olarak tanımlanan faaliyetlerin ASCM’nin kapsamında olduğunu belirtmiştir[8].

Son olarak ise özel kuruluşlara söz konusu teşvikleri sağlamanın dikte edilmesinin önüne geçilmek üzere getirilmiş düzenleme ile ASCM’nin hükümlerinin etkisiz kılınmasını önüne geçilmek istenmiştir[9].

Yukarıda da belirtildiği üzere devlet ya da kamu kuruluşları tarafından sağlanan bir finansal katkının yanında bu katkının alıcıya fayda sağlaması gerekmektedir. Bu noktada finansal katkı zaten fayda sağlamaz mı diye bir soru gelebilir. Farz edelim ki bir şirket devlet bankasından bir kredi çekiyor. Kredinin şirket adına finansal bir katkı olduğu ortadadır öte yandan fayda sağlayıp sağlamadığının analizi olağan piyasa koşullarında o şirketin söz konusu faiz oranından kredi alıp almayacağına bağlıdır. Bu kapsamda, Canada – Aircraft Paneli de aynı doğrultuda faydayı finansal katkının alıcıya piyasada bulunan koşullardan daha avantajlı olarak sağlanması olarak tanımlamaktadır[10]. Elbette bu katkının fayda sağlayıp sağlamadığı rekabet hukukunda olduğu gibi ilgili pazar içerisindeki dinamiklerle değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak yukarıda yer alan tüm şartların var olması halinde ise bir devlet teşvikinin varlığından söz edilebilecektir. Öte yandan, teşvikler ASCM altında ağırlıklarına ve sonuçlarına göre 3 ana ayrıma tabi tutulmaktadır. Anlaşmanın II. bölümü altında yasak teşvikler (kırmızı), III. bölümü altında dava edilebilir teşvikler (sarı) ve IV. bölümü altında ise dava edilemez teşvikler (yeşil) yer almaktadır. Genellikle trafik ışığı analojisi ile anılan bu sistematik uyarınca belirli çeşit teşviklerin uluslararası ticareti daha kısıtlayıcı olarak değerlendirmiş ve farklı kurallara tabi tutmuştur.

Yasak Teşvikler

ASCM’nin 3. maddesinde tanımlandığı üzere temel olarak iki çeşit teşvikin her ne surette olursa olsun verilmesi yasaklanmaktadır. Bir başka deyişle, yasak teşvikler per se kısıtlamalardır ve dava edilebilir teşviklerde belirtileceği üzere spesifik ya da olumsuz etki yaratması aranmamaktadır[11]. Bu kapsamda yasak teşvikler;

  • Açıkça ya da fiili olarak alıcının ihracat yapması şartıyla verilen teşvikler (“ihracat teşvikleri”),
  • İthal ürün yerine yerli ürün kullanma zorunluluğu ile verilen teşviklerdir.

İlk olarak ihracat teşviklerine değinmek gerekir ise ASCM hâlihazırda üye devletlere kılavuzluk sağlaması adına birinci ekinde ihracat teşviklerini örnekleyen bir liste sunmaktadır. Bu kapsamda; ihracat performansına dayalı olarak şirketlere devlet tarafından teşvik verilmesi; ihracat yapılması durumunda şirketleri ödemesi gereken doğrudan vergilerde indirim yapılması; ihraç edilmek üzere üretilen malın üretiminde kullanılan ithal ürünlere vergi indirimi sağlanması; ihracat yapılması şartı ile düşük faizli krediler gibi birçok örnek sayılmaktadır[12]. Uygulamada çoğu zaman açıkça ihracat performansına bağlı olarak verilen teşviklerin tespit edilmesi kolay olacaktır. Nitekim, teşvikin sağlandığı belgeler, dayanak mevzuat bu şartları içeren hükümler içerecektir. Öte yandan teşvikin fiili olarak ihracat performansına bağlı verilmiş olmasını belirlemek her zaman kolay olmayacaktır. Bu kapsamda, Canada – Aircraft’ta Temyiz Organı bu değerlendirmenin teşviki alan tarafın ihracat yapmıyor olmasaydı da bu teşviki alıp almayacağının değerlendirmesi ile ortaya çıkabileceği belirtilmektedir[13].

İthal ürün yerine yerli ürün kullanma zorunluluğu ise herhangi bir ürünün yapımında kullanılacak ürünü, malzemeyi ya da hammaddeyi kapsamaktadır. Bu kapsamda esas olan yerel ürün kullanımının teşvik dolayısı ile artması değil bilhassa teşvikin alınması için yerli ürünlerin kullanılması gerekmesidir[14].

Şayet herhangi bir DTÖ üyesi tarafından ihracat ya da yerli ürün kullanma zorunluluğu içeren bir teşvik verilmesi durumunda söz konusu teşvik başka hiçbir değerlendirme yapılmaksızın ASCM’e aykırı olarak değerlendirebilecektir. Fakat aşağıda belirtilecek olan dava edilebilir sübvansiyonlar için aynı durumdan söz etmek mümkün değildir. Bu durum esasen DTÖ üyesi devletlere uluslararası ticaret dengelerini değiştirmemek şartı ile kamu kaynaklarını belirli şartlarda halkları için kullanabilmelerine imkân yaratmak içindir.

Dava Edilebilir Teşvikler

Bir teşvikin dava edilebilir olabilmesi için öncelikle ASCM’nin 2. maddesi altında düzenlendiği üzere bir şirkete veya endüstriye ya da bunların gruplarına özel (spesifik) olarak tanınması gerekmektedir. Herhangi bir teşvikin temel olarak spesifik kabul edilmesi için; belirli şirketlerin teşvike erişiminin kısıtlanması, sadece belirli şirketlerin teşvike erişim sağlayabilmesi, belirli bir coğrafi bölgedeki şirketlere tanınmış olması gibi durumların gözetilmesi gerekmektedir. Dolayısı ile temel olarak teşvikin spesifik olması sadece belirli kişilerin erişimine açılmış olup olmadığı ile alakalıdır[15]

Spesifik olan bir teşvik ise ASCM’nin 5. maddesi altında diğer DTÖ üyelerinin hakları üzerinde olumsuz etki yaratıyor ise ya da 6. madde altında haklarına ciddi etki altına alıyor ise dava edilebilecektir. Bu kapsamda bir teşvikin üç suretle olumsuz etki yaratması mümkündür:

  • Yerli endüstriye zarar vermesi,
  • GATT 1994 altında doğan hakları ortadan kaldırması ya da zarara uğratması,
  • Ciddi etki altına almasıdır.

Bu kapsamda, ilk olarak belirtmek gerekir ki herhangi bir teşvikin bir DTÖ üyesinin yerli endüstrisine zarar vermesi ancak teşvik ile zarar arasındaki illiyet bağının kurulması durumunda mümkün olacaktır. Kaldı ki EC and certain member States – Large Civil Aircraft uyuşmazlığında Panel’in de belirttiği üzere, zarar ile teşvik arasında kurulacak illiyet bağı teşviki telafi edici vergilerin oranının belirlenmesinde önemli rol oynayacaktır[16]. Bir diğer husus olan GATT 1994 altında doğan hakların ortadan kalkması ya da zarara uğraması ise temel olarak GATT’in XXIII. maddesi ve Uyuşmazlıkların Çözümünün Anlayışına ilişkin Anlaşma’nın (Agreement on Dispute Settlement Understanding “DSU”) 3.8. maddesi kapsamında ortaya çıkmaktadır. Şayet teşvikin herhangi bir şekilde yerli endüstriye zarar vermeden bir DTÖ üyesinin haklarını ortadan kaldırması veya zarara uğratması durumunda zarar gören tarafın bu durumu ortaya koyması gerekecektir[17]. Örneğin, GATT’in II. maddesi altında DTÖ üyeleri tarafından geçilmeyeceği taahhüt edilen gümrük tarifesi baremlerinin geçilmesi bu kapsamda değerlendirebilecektir. Ciddi etki altına almak ise Korea – Commercial Vessels Paneli tarafından herhangi bir DTÖ üyesinin yerli endüstrisine zarar vermese de ticari çıkarlarını olumsuz etkilemesi olarak değerlendirilmiştir[18].

Yukarıda belirtildiği üzere son teşvik çeşidi dava edilemez teşviklerdir ve ASCM’in 8. maddesinde düzenlenmektedir. Öte yandan, ASCM’nin 31. maddesi uyarınca 31 Aralık 1999 tarihinde söz konusu hükmün yürürlük süresi dolmuştur. ASCM müzakereleri sırasında bu hükmün daha sonradan tartışılması öngörülmüştür fakat 2000 yılından bu yana herhangi bir değişiklik konusunda karar birliğine varılamamıştır. Söz konusu hüküm temel olarak ekonomik olarak geri kalmış bölgelere yatırım yapılması, çevreci üretim sistemine geçmek isteyen şirketlere teşvikleri ASCM kapsamında hukuka uygun hale getirmekteydi.

Telafi Edici Vergiler

Telafi edici vergiler ise yukarıda belirtilen ve ASCM altında hukuka aykırı kabul edilecek şekilde devlet tarafından sağlanan tüm teşviklere uygulanabilmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki ASCM, telafi edici vergilerin olabildiğince şeffaf şekilde getirilebilmesi için bir dizi prosedür ve süre getirmektedir. Aşağıda değinildiği üzere, ülkemiz mevzuatı da küçük değişiklikler olmakla beraber aynı usul kurallarını öngörmektedir. ASCM kapsamında ise telafi edici vergiler V bölüm kapsamında yürürlüğe konmaktadır.

Temel olarak telafi edici vergilerin miktarı alıcıya soruşturma dönemi olarak belirlenen dönemde bir başka DTÖ üyesi tarafından sağlandığı tespit edilen fayda üzerinden hesaplanır. Söz konusu faydanın miktarı ASCM’in 14. maddesi kapsamında hesaplanmaktadır. Temel olarak faydanın hesaplanmasında sübvansiyon miktarı soruşturma yürüten DTÖ üyesine ihraç edilen teşvikli malın birim fiyatı başına hesaplanmaktadır. Elbette bu durum her zaman mümkün olamamaktadır. Örneğin teşvikin devlet tarafından herhangi bir şirkete varlık transferi olarak gerçekleştirilmesi durumunda söz konusu varlıkla ilgili üretim dalında geçerli normal amortisman süresinin teşvikin faydasını hesaplamada dikkate alınmaktadır. Bu sebeple, her olay özelinde teşvikin sağladığı faydanın objektif bir şekilde hesaplanması gerekmektedir. Nitekim, telafi edici vergiler cezalandırıcı değil adı üzerinde zararı telafi edicidir. Dolayısı ile herhangi bir şirketin kendisine sağlanan teşviklerden daha fazlaya tekabül edecek bir telafi edici vergiye tabi tutulması ASCM’yi temelde amaçladığı ticari liberalleştirme gayesinde uzaklaştıracaktır.

Zararın tespit edilmesinde ise ASCM’in 15. maddesi damping süreçlerindekine çok benzer kurallar ortaya koymaktadır. Teşvik nedeniyle oluşacak zarar tespitinin temel olarak (i) İlk olarak teşvikli ithal edilen ürünlerin miktarı ve söz konusu ürünlerin yerel piyasa tarafından üretilen benzer ürünlerin fiyatına etkisi, (ii) söz konusu ithal ürünlerin yerli üreticiler üzerindeki etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Şayet bu değerlendirmelerin sonucunda bir zarar tespit edilememesi durumunda zaten verilen teşvik yukarıda da belirtilen ASCM’in 5. maddesi kapsamındaki şartları da sağlamayacağında dava edilebilir nitelikte olmayacaktır.

Türk Mevzuatı

Türkiye, DTÖ’nün kurucu üyelerinden biri olarak uluslararası ticaret arenasında her zaman aktif tutum takınmıştır. Bu kapsamda gerek ticaret politikası savunma araçları olsun gerekse de uluslararası ticaret anlaşmaları olsun ülkemizdeki yerel üreticileri korumak ve ticaret hacimlerini arttırabilmek adına çeşitli girişimlerde bulunmaktadır. Ülkemiz mevzuatında ticaret politikası savunma araçları 3577 sayılı İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Kanun’u (“Kanun”) kapsamında yürütülmektedir. 30.10.1999 tarihinde yayınlanan İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Yönetmelik (“Yönetmelik”) ise uygulamaya ilişkin esasları koymaktadır. Yönetmelik her ne kadar damping ve teşviklere ilişkin süreçleri ortak bir dille kaleme alsa da hükümleri incelendiğinde birçok hükmün ASCM ile paralellik arz ettiği gözlemlenmektedir. Bu durumun temel olarak Türkiye’nin zaten ASCM altında yer alan uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olmasından kaynaklanmaktadır. Bu sebeple söz konusu kurallar DTÖ üyelerinin birçoğunun iç hukukuna aynı şekilde geçirilmiştir. Farklılaşan hükümler ise ASCM altında telafi edici vergileri yürürlüğe koymak adına getirilen kuralların güçlendirilmesi niteliğindedir. Örneğin, ASCM’de bulunmamakla birlikte Yönetmelik’in 20. maddesi uyarınca şirketlerin ithalatta haksız rekabet soruşturması açılmasını talep edebilmesi için Türkiye’de ilgili ürüne ilişkin üretimin en az %25’ini gerçekleştiriyor olması gerekmektedir. Bir başka örnek vermek gerekirse, ASCM’de öngörülmemesine rağmen Avrupa Birliği mevzuatı herhangi bir telafi edici verginin uygulamaya konulması için kamu yararı aramaktadır. Dolayısı ile küçük değişiklikler olmakla birlikte soruşturma süreçleri ve ulusal mevzuatlar dünyanın birçok yerinde birbiri ile paralellik arz etmektedir.

Sonuç olarak, şirketler her ne kadar devletlerden aldığı teşvikler ile üretimlerini, ihracatlarını ve dolayısı ile kazançlarını arttırmakta olsalar da madalyonun bir de diğer yüzü bulunmaktadır. Şayet şirketler tarafından alınan teşvikler üretilen malların ihraç edildiği ülkelerde ekstra gümrük vergisi uygulanmasına sebebiyet vermekte ve bu durumda normal şartlardan daha dezavantajlı sonuçlara yol açabilmektedir. Nitekim, telafi edici vergiler her ne kadar zararı önlemeye yönelik ve elde edilen teşvikin etkilerini yok etmeye yönelik olsa da ihraç edilen piyasalara teşvik alan şirketlerin kısa süre de olsa ciddi rekabet kaybı yaşamalarını sebebiyet vermektedir. Bu kapsamda, şirketlerin faaliyet gösterdikleri ülkede teşvik almış olsalar bile diğer ülkelerde haklarını korumak adına soruşturmalara iştirak etmeleri önem arz etmektedir. Nitekim, soruşturmalara iştirak etmek ve soruşturma heyeti ile gerekli verileri paylaşmak çoğu zaman uygulanacak ekstra gümrük vergisinin oranını azaltmakta ya da tamamen uygulanmasının önüne geçmektedir.

Tüm bu sebeplerle, şirketlerin faaliyet gösterdikleri alanlarda daha da önemli yurtdışına ihraç ettikleri ürünlere karşı diğer ülkelerde açılan soruşturmaları dikkatle takip etmesi ve aktif tutum içerisinde olması gerekmektedir. Elbette bu kapsamda öncelikle şirketlerin haklarının neler olduğunu ve bu hakları nasıl savunabileceğini etraflıca kavraması gerekmektedir. Bu kapsamda yazımızı bu kısma kadar okuyan kişilerin devlet teşvikleri kapsamında risk oluşturabilecek durumları tespit edebilecek bilgiye ulaşacağını düşünüyoruz. Fakat her zaman işin ehline danışmakta fayda var!


[1] https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_by_country_e.htm Son erişim tarihi 11 Kasım 2019.

[2] Temyiz Organı Raporu, US – Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 317-318

[3] Panel Raporu, US – Pipes and Tubes (Turkey), para. 7.39

[4] Temyiz Organı Raporu, Japan – DRAMs (Korea), para. 250.

[5] Panel Raporu, EC and certain member States – Large Civil Aircraft, para. 7.1291.

[6] Panel Raporu, EC and certain member States – Large Civil Aircraft, para. 7.302, 7.304, and 7.1495

[7] Temyiz Organı Raporu, US – FSC, paras. 90-91.

[8] Temyiz Organı Raporu, US – Large Civil Aircraft (2nd complaint), para. 619.

[9] Temyiz Organı Raporu, US – Countervailing Duty Investigation on DRAMs, para.113

[10] Panel Raporu, Canada – Aircraft, para. 9.112.

[11] Temyiz Organı Raporu, US – Tax Incentives, para. 5.6.

[12] Daha fazla örnek için ASCM’nin 1. ekine bakabilirsiniz.

[13] Temyiz Organı Raporu, Canada – Aircraft, para. 171

[14] Temyiz Organı Raporu, US – Tax Incentives, para. 5.18.

[15] Temyiz Organı Raporu, US – Countervailing Measures (China), para. 4.169.

[16] Panel Raporu, EC and certain member States – Large Civil Aircraft, para. 7.2068, 7.2080.

[17] Panel Raporu, US – Offset Act (Byrd Amendment), para. 7.118-119

[18] Panel Raporu, Korea – Commercial Vessels, para. 7.578.