Quantitative Agreements in after sales services market – a hot-topic once again

With the introduction of the Regulation on Vertical Agreements in the Motor Vehicle Sector (Regulation no 2017/3) in February 2017, the Turkish Competition Authority (TCA) differentiated its approach to the distribution agreements in relation to new motor vehicle sales markets and after sales services markets. Different from the previous regulation, the TCA adopted a more flexible attitude in the assessment of distribution agreements in the new motor vehicle sales market, while preserving its relatively strict point of view in the after sales services market in accordance with EU regulations. Moreover, the TCA declared a single 30 percent market share threshold for both the sales market and the after sales services markets in Regulation no 2017/3, which abandoned the separate thresholds system implemented during the previous regulation period.

Accordingly, undertakings operating in the motor vehicle industry have been starting to reconsider their distribution agreements in sales and/or after sales services markets in order to benefit from the changing policy of the TCA. In particular, during the course of 2018, we have had the opportunity to examine the first decisions of the TCA in relation to Regulation no 2017/3. Before examining the recent decision of the TCA on distribution agreements of Renault and Dacia, it would be beneficial to mention briefly some of the factors that led the TCA to form the changes in Regulation no. 2017/3.

Background

Since 1998, starting from the implementation of the first block exemption regulation, the TCA has a long tradition and experience of application on the motor vehicle industry. In 2005, the TCA replaced that regulation with Regulation no 2005/4 in order to achieve the aim of reaching out a more competitive market structure. To achieve this ultimate goal, the TCA put stricter and more detailed route maps for undertakings in the motor vehicle industry without making any differentiation between the sales and after sales market in accordance with the implementation in the EU.

After nine years of implementation, the TCA conducted a sector inquiry in order to encounter the problems of the industry and to understand better how successful was each regulation introduced by the Regulation no 2005/4 to achieve its ultimate goal about the increasing competitiveness in the market. The main findings of the sector inquiry, which were based on an in-depth analysis and surveys conducted with a wide range of participants, revealed the need for differentiation between new motor vehicle distribution and after sales market. Having said that, the results of the sector inquiry clearly depicted that during the implementation of Regulation no 2005/4, the new motor vehicles distribution market had a rather competitive structure, whereas competitive problems and concerns existing before the aforementioned Regulation persisted in relation to maintenance and repair services provision and spare parts distribution activities. It could not be wrong to say that this landscape of the motor vehicle market constructed a fundamental base for the renewal of Regulation no 2005/4.

The findings of the sector inquiry contributed to the studies on the preparation of Regulation no 2017/3, and the new Regulation allows suppliers to establish more flexible distribution networks (i.e. removing obligations on multi-branding and opening of additional points of sales) in the sales market of new motor vehicles. On the other hand, in relation to the after sales market, Regulation no 2017/3 preserved regulations of Regulation no 2005/4 about encouraging private service shops to become alternative players in the market in order to enhance competition in the relevant market by putting quality and price pressure on authorized distributors and authorized service stations. Similarly, provisions concerning multi-branding and restrictions on opening additional facilities continued to be regulated separately from sales activities.

Additionally, the findings of the sector inquiry revealed that the separation of market shares for undertakings to decide on their formation of distribution system (i.e. whether to implement qualitative selective, quantitative selective or exclusive distribution) did not provide any efficiencies; on the contrary, different thresholds might lead to difficulties for market players. Therefore, the TCA declared a single 30 percent threshold after considering market shares of the undertakings in the market in order to simplify the system. Finally, yet importantly, the TCA gave detailed explanation in the guideline of the Regulation no 2017/3 on how to calculate market shares in new motor vehicle distribution and after sales services markets.

Remarks on the TCA’s Renault and Dacia decision

We have had the opportunity to review a few decisions of the TCA after the implementation of Regulation no 2017/3. In this regard, we believe that the findings and interpretations of the TCA are of importance in order to have further and better understanding of the approach of the TCA towards the motor vehicle industry.
From the recent decision of the TCA, we have understood that at the end of 2017, Renault applied to the TCA and requested exemption to implement a quantitative selective distribution system in relation to after sales market of both its Renault and Dacia brands instead of its current qualitative selective distribution system. Why the undertakings preferred changes to their distribution system can be seen from the definition of two different schemes. In qualitative selective distribution system, distributors are selected based on objective criteria required for the nature of service to be supplied, and suppliers have to allow all distributors meeting those criteria to operate under the framework of the network. On the other hand, in order to adopt a purely quantitative selective distribution system, suppliers have the right to make use of certain criteria that can directly limit the potential number of direct sellers. In this regard, undertakings operating in the motor vehicle industry generally have a tendency to prefer quantitative selective distribution instead of qualitative selective distribution system in order to achieve economies of scale, to protect brand image, to increase propensity to invest and to formulate dispersion of its distribution network based on the demand structure for each region.
Accordingly, Renault wanted to have a change to its distribution system for two of its brands and requested exemption from the TCA. After a lengthy examination period, the TCA denied the request for Dacia brand and granted exemption solely for Renault in June 2018.

From the decision of the TCA, we have noticed that Renault emphasized that Renault and Dacia were mainly operating and giving service to their clients in the common authorized distributors and authorized service stations. In addition, Renault claimed that 13 percent of the spare parts can be used for both Renault and Dacia brands, and the amount of those spare parts on the total spare parts sales of two brands for 2016 was 62.75 percent. Accordingly, the parties would like to change their qualitative selective distribution system to quantitative selective system and to benefit from exemption for both brands. Before moving to market threshold analysis of the TCA, we would like to point out that the TCA did not accept the substitutability argument of the parties on Dacia and Renault spare parts in the notification.

Although the TCA accepted the economies of scale argument in using authorized distributors and authorized service stations commonly by both brands, the TCA could not find a common ground with the parties on their claims about using 13 percent of their spare parts together. At this point, the TCA stressed the importance of demand substitutability and argued that after sales services of both brands under warranty are continued to be held by authorized distributors and authorized service stations. Hence, the TCA preserved its previous approach on defining the relevant market based on each brand and evaluated the exemption request for each brand separately.

Moving on, in order to clarify whether it is possible to implement quantitative selective distribution system instead of qua litative selective distribution system for Renault and Dacia brands, the TCA calculated the market shares of those brands with respect to the declared instructions in the guideline of the Regulation no 2017/3. In this regard, the TCA estimated the market share of each supplier within the spare parts/maintenance and repair market by finding the proportion of the concerned vehicle supplier’s turnover generated from the sales of the spare parts/maintenance and repair for those brand vehicles during the relevant period to the total turnover generated by all undertakings operating in the relevant market from the sales of the spare parts/maintenance and repair for those brand vehicles during the same period. The TCA also crosschecked its and parties’ market findings with the figures collected from the Turkish Statistical Institute.

As a result, the TCA once again stated that integrated qualitative selective distribution agreements for both brands could not benefit from block exemption, since the market share of Dacia authorized services and authorized service stations was above the 30 percent threshold level that is stated in Regulation no 2017/3. Additionaly, individual exemption assessment of the TCA also reached the same conclusion, and the TCA emphasized the significance of competition in the after sales market of Dacia due to its higher market share. However, the TCA concluded that Renault distribution agreements could benefit from block exemption separately from Dacia distribution agreements since Renault can maintain the threshold for the implementation of quantitative selective distribution system.

The main reasoning that differentiates the market share estimation for Renault and Dacia stemmed partly from the liberalization period of Turkey. Renault and Fiat were the two local licensed manufacturers of Turkey during the 1980’s (when footsteps of liberalization occurred) until 1996 (lessening of tariffs with the entrance of Turkey to Customs Union in 1996). That unique situation of two companies contributed to the increasing number of private service shops that could offer spare parts and repair services to Renault and Fiat branded cars after the warranty period. In this respect, the number of vehicles in the vehicle fleet of Renault and Fiat brands and the number of private service shops that service Fiat and Renault are relatively higher than other brands, which can affect the market share estimations.
In light of the attitude of the TCA, in its assessment of Renault and Dacia distribution systems, we can clearly comprehend the determination of the TCA to enhance the competitive structure in the after sales services market.

Elektrik ve internetin birlikte satışı: Türkiye için bir fırsat, tedarikçiler için yeni bir gelir kaynağı

Şahin Ardiyok, Emin Köksal

Şimdiye kadar Türkiye’de perakende elektrik pazarında arzu edilen düzeyde ne rekabetin ne de etkinlik artışının sağlandığını söylemek mümkün. Düzenleyici otorite EPDK’nın rekabetin sağlanmasına yönelik düzenlemelerine, Rekabet Kurumu’nun yerleşik şirketlere yönelik açtığı soruşturmalara rağmen, bugün geldiğimiz noktada serbest tüketici limiti çok düşük olmasına rağmen sınırlı sayıda perakende elektrik tedarikçisinin sınırlı sayıda serbest tüketiciye hizmet verdiğini görüyoruz. Ortaya çıkan bu sonucun birçok sebebi olabilir. Merak edenler bu konuya dair yeni yayınladığımız makaleye[1] bakabilir. Fakat, biz bu yazıda perakende elektrik pazarına hareket getirebilecek bir imkânı -elektrik ve internet hizmetlerinin birlikte satılmasını- tartışacağız.

Elektrik ve telekom şirketlerinin iş birliği

Birkaç yıl önce, perakende elektrik pazarında alternatif tedarikçilerin faaliyet göstermesinin görece mümkün olduğu zamanlarda, Turkcell ve Türk Telekom gibi telekom şirketlerinin elektrik tedarik lisansları alarak perakende elektrik pazarına girmeye çalıştığını görmüştük. Ancak, perakende elektrik pazarındaki koşullar sebebiyle pek de varlık gösteremediklerine şahit olduk. Şu an ise sözü edilen telekom şirketlerinin, asıl işi elektrik tedarik etmek olan görevli tedarik şirketleri ile internet erişim hizmetlerinin pazarlanmasına aracılık etmeye yönelik iş birliklerine girdiğini görüyoruz.

Örneğin bu yılın başında CK Boğaziçi Elektrik’in Türk Telekom ile yaptığı işbirliğinin dikkatimizi çeken ilk örnek olduğunu söylemek mümkün[2]. Söz konusu işbilirliğine göre CK Boğaziçi Elektrik’e ait müşteri hizmetleri merkezlerinde Türk Telekom’un internet ürünleri satılabilecek, serbest tüketici niteliğindeki tüketiciler elektrik ile birlikte internet hizmetlerini de bir paket olarak satın alabilecekler. Türk Telekom bu tür işbirliklerini sadece CK Boğaziçi Elektrik gibi yerleşik tedarikçilerle değil, Aksa gibi alternatif tedarikçiler ile de gerçekleştirdiğini de görüyoruz[3].

Türkiye için bir fırsat

Esasında bu tür iş birliklerinin veya doğrudan paket satış uygulamalarının yaygınlaşması Türkiye’de internetin yayılımın arttırılması için de büyük bir fırsat gibi duruyor. Arz tarafında, hizmet bazlı rekabetin hayata geçirilemediği ve sadece altyapı sahibi internet servis sağlayıcıların ayakta kaldığı bir piyasada halen kat edilecek çok mesafe olduğu görünüyor[4].  Zira, OECD ülkeleri içerisinde Meksika’dan sonra, sabit internet penetrasyonu oranı[5] açısından en geride yer alan ülke konumundayız[6]. Her hanede elektrik olmasına rağmen, hanelerin ancak %40’nın sabit internet bağlantısı var[7]. Teknik olarak hanelerin nerdeyse tümünün sabit internet erişimi imkânı varken bağlı olmamalarının birçok sebebi olabilir[8]. Ancak, bu hizmetin elektik ile birlikte avantajlı bir şekilde verilmesinin penetrasyon oranının olumlu yönde etkileyeceğini söylemek mümkündür.

Öte yandan asıl etkinin, bu tür uygulamaların perakende tedarikçiler tarafından serbest tüketicileri cezbetmek için kullanılmasıyla pazarda meydana gelebilecek canlanmayla ortaya çıkması mümkündür. Elektriğin homojen bir ürün olması, özellikle mesken ve küçük ticarethane gibi tüketim düzeyi düşük olan tüketicilerin serbest portföylere geçmesini zorlaştıran bir unsurdur. Daha açık bir ifadeyle, bulundukları düzenlenen tarifeler üzerinden sağlanan %5-6 gibi sınırlı fiyat indirimleri bu tür tüketicileri hareketlendirmeye yetmemektedir. Ancak, paket satışların sağladığı sadece fiyata dayalı olmayan avantajların bu ataleti yenebileceğinden bahsetmek mümkündür. Ayrıca, tüketicilerin iki (ve doğalgazın da katılımı ile üç) ihtiyacının tek bir noktadan karşılanabiliyor olması da işlem maliyetlerini düşürücü bir etkiye sahiptir.

Elektrik tedarik şirketleri için yeni bir gelir kaynağı

Elektrik tedarik şirketleri açısından ise -uygulayacakları iş modeline bağlı olarak- ilave bir gelir kaynağından veya daha çok aboneye sahip olmak yoluyla elde edilebilecek ilave bir kazançtan bahsetmek olasıdır. Görevli tedarik şirketleri için sabit bir marjın, serbest tüketicilere hizmet veren tedarik şirketleri için ise kısıtlı ve görece riskli bir kazanç döngüsünün olduğu bir pazarda bu tür uygulamaların gelirleri arttırma konusunda yardımı dokunacağını söylemek mümkündür.

Düzenlemeler ve rekabet açısından olanaklı

Ağır denebilecek regülasyonlara tabi olan iki sektörden bahsettiğimiz için, hemen akıllara tedarik şirketlerinin bu tür uygulamaları gerçekleştirmesinin önünde yasal engeller olup olmadığı gelebilir. Bu blogta daha önce yayınlanan yazıya atıfla şunu söylemek mümkün; alternatif tedarik şirketlerinin elektriği paket satışlara konu etmesine yönelik herhangi bir kısıtlama söz konusu değildir. Ancak, görevli tedarik şirketleri için konunun incelenmesi ve piyasada etkinlik yaratıp yaratmadığının değerlendirilmesi gerekebilir. Gerek görülmesi halinde de Rekabet Kurumu’na “bireysel muafiyet başvurusu” yapılabilir[9].

Diğer ülkelerdeki başarılı örnekler

Peki diğer ülkelerde elektrik ile internet ürünlerinin paket olarak satıldığı uygulamalar var mıdır? Bu yazıyı hazırlarken yaptığımız kısa araştırmada, bu tür uygulamaların daha çok ABD, Avustralya ve Yeni Zelanda gibi ülkelerde başarılı örnekleri olduğunu gördük.

Örneğin ABD’nin Kentucky eyaletinde, yerel yönetimlerin inisiyatif almasıyla ortaya çıkan ve esin kaynağı olabilecek bir uygulamadan bahsetmek mümkündür[10]. Bu uygulamada gerek fiyat gerekse kalitesi konusunda yerel halkın memnuniyetsizlik duyduğu internet hizmetlerinin yerel yönetimlerin inisiyatif almasıyla, telekomünikasyon firmaları ile de mücadele edilerek örnek gösterilebilecek seviyeye taşındığını görüyoruz.

Öte yandan yine ABD’de, özellikle akıllı ev sistemlerinin elektrik ve internetin birlikte satılması yönünde bir talep yarattığını görüyoruz[11]. Ülkedeki hanelerin yarısına yakınında bulunan akıllı ev sistemlerinin, nesnelerin interneti (IoT) teknolojilerindeki gelişmelere paralel olarak artış göstereceği ve bunun da elektrik ve internetin birlikte sunulması yönünde yeni ihtiyaçları doğurabileceği düşünülüyor.

Avusturalya ve Yeni Zelenda örneklerinde ise[12], hali hazırdaki perakende elektrik şirketlerinin, bütçe dostu hesaplı internet hizmetlerini geniş kitlelere yaymak amacıyla paket satış yöntemini tercih ettiklerini görüyoruz. Tüketicilerin bilinç düzeyinin de bu sayede arttığı bir diğer not olarak düşülebilir.

 

 

[1] Köksal, E. & Ardıyok, Ş. (2018). Regulatory and Market Disharmony in the Turkish Electricity Industry. Utilities Policy, 55, 90-98. https://doi.org/10.1016/j.jup.2018.10.001

[2] Anadolu Ajansı (2 Şubat 2018). CK Boğaziçi Elektrik ile Türk Telekom iş birliği. Erişim tarihi 18.10.2018, https://www.aa.com.tr/tr/sirkethaberleri/bilisim/ck-bogazici-elektrik-ile-turk-telekom-is-birligi/643466.

[3] Türk Telekom Aksa Kampanyası. Erişim tarihi 18.10.2018, https://kurumsal.turktelekom.com.tr/ozel-avantajlar/kampanyalar/sayfalar/aksa-kampanyasi.aspx.

[4] Köksal, E. & Ardıyok, Ş. (2015). Reviewing regulatory policy for broadband in Turkey: The failure of service-based competition and the prospect of facility-based competition. Competition and Regulation in Network Industries, 16(4), 354-377https://doi.org/10.1177/178359171501600403

[5] Penetrasyon oranı: 100 kişi başına düşen internet bağlantısı.

[6] OECD, Broadband Portal. Erişim tarihi 18.10.2018, http://www.oecd.org/sti/broadband/broadband-statistics/.

[7] TÜİK (2017). Hanehalkı Bilişim Teknolojileri Kullanım Araştırması. Erişim tarihi 18.10.2018, http://www.tuik.gov.tr/PreHaberBultenleri.do?id=24862.

[8] Bknz. Köksal, E. & Anıl, B. (2015). The Determinants of Broadband Access and Usage in Turkey: Do Regions Matter? Topics in Middle Eastern and African Economies, 17 (1), 114- 133.  Erişim tarihi 18.10.2018, http://meea.sites.luc.edu/volume17/pdfs/Anil-Koksal.pdf.

[9] Kıl, İ. F. (4 Ekim 2018). Perakende Elektrik Satışlarında Paket Satış Uygulamaları. Erişim tarihi 18.10.2018, http://www.rekabetregulasyon.com/perakende-elektrik-satislarinda-paket-satis-uygulamalari/.

[10] Wood, E. (June 25, 2018). Bundling broadband with electricity: A Kentucky pioneer’s story. The American Public Power Association. Erişim tarihi 18.10.2018, https://www.publicpower.org/periodical/article/bundling-broadband-with-electricity-kentucky-pioneers-story.

[11] Nhed, N. (November 28, 2017). US homeowners show interest in bundling smart home services. Smart Energy International. Erişim tarihi 18.10.2018, https://www.smart-energy.com/regional-news/north-america/energy-services-us-broadband/.

[12] Astbury, H. (March 9, 2018). The telcos doubling up as energy companies. Erişim tarihi 18.10.2018,  https://www.canstarblue.com.au/electricity/telco-energy-companies/.

Bir Hukuk Devriminin Öncüsü: Richard Posner

Bu sayfalarda daha önce meslek hayatımda bana büyük ilham veren Prof. Richard Posner’in ABD 7. Bölge İstinaf Mahkemesi Yargıcı olarak kaleme aldığı Uber ile ilgili karara yer vermiştim. O yazımda da belirttiğim gibi her ne kadar bu sayfalarda çıkan yazıların birçoğuna gerek konu seçimi ve gerekse editör olarak katkı vermeme karşın, iş yoğunluğu nedeniyle çok istememe rağmen yazar olarak çok katkı veremiyorum. Ancak genç meslektaşlarıma katkı sağlayacağını düşündüğüm konular önüme gelince kendimi bir anda kaleme sarılmaya zorunlu hissediyorum.

İşte o anlardan biri, benim için yaşı ilerleyen kişilerin ne kadar üretken olabileceğinin, ne büyük ölçüde toplumsal hayata katkı sağlayabileceğinin en önemli kanıtı olan Prof. Richard Posner geçtiğimiz günlerde uzun yıllardır sürdürdüğü Yargıçlık mesleğinden emekli oldu. Regülasyon ve rekabet hukuku dahil birçok alana ilişkin gerek içerik ve gerekse hukuki analiz derinliği bakımından devrim yaratan mahkeme kararlarını artık Posner imzası ile göremeyeceğiz. Fakat, hukuku toplumsal hayatın dinamikleri ve değişimine sistematik bir şekilde uyumlu hale getiren hukuk ve ekonomi disiplininin önderi Posner’in akademik çalışmalarına devam edeceğini bilmek benim için önemli bir teselli.

Posner’in emeklilik kararı da yazdığı devrim niteliğindeki makaleler gibi oldukça enteresan. Emekliliği sonrası yaptığı bir söyleşide, bu kararı almasında en önemli etmenin görev yapmakta olduğu 7. Bölge İstinaf Mahkemesindeki diğer yargıçların ve özellikle, benim de Şikago Üniversitesi’nde Antitrust Hukuku dersini aldığım, Yargıç Diana Wood’un avukat aracılığıyla temsil edilmeyen kişilere yönelik olumsuz tutumu olduğunu belirtiyor. Bu süreç Posner’i o ölçüde etkilemiş ki, emeklilik sonrası çalışmaları için ABD’de Pro Se olarak isimlendirilen kendi davasını asil olarak kendisi yürüten kişilere yardımcı olmak üzere “Posner Center of Justice for Pro Se’s” adlı kuruluşu kurmuş.

Peki Posner’in hukuka, uygulanışına ve genel olarak bilimsel bilgi birikimine katkısı nelerdir? Bunu sanırım en iyi onunla beraber yıllarca Şikago Üniversitesi’nde beraber çalışan ve Obama döneminde düzenleyici kurumlarla ilgili en önemli kuruluş olan The Office of Information and Regulatory Affairs’in (“OIRA”) başında yer alan Prof. Cass Sunstein yapabilir. Kendisinden İdare Hukuku ve Düzenleyici Kurumlar dersi alma şansını yakaladığım Prof. Sunstein’in Posner’in emekliliği ile ilgili Bloomberg’de 3 Kasım 2017 tarihinde çıkan yazısı ile sizi başbaşa bırakıyorum.

 

Bir Hukuk Devriminin Öncüsü: Richard Posner

Modern Hukuka Etkileri Bakımından Emekli Federal Yargıç ile Kimseyi Kıyaslayamayız.                                                                                               

Cass R. Sunstein                   

                                                                                                    

Ayakları gerçeğe basan bir düşünür.

Muhtemelen son yarım yüzyılda hukuk alanındaki en ilham verici düşünür olan Yargıç Richard Posner, bu cumartesi federal mahkemedeki kürsüsünden emekli oldu. Hukuk alanında Nobel ödülü veriliyor olsaydı, bu ödülü onun sadece akademik düşünceye yaptığı katkılarla kazanması şaşırtıcı olmazdı.

Bunun dışında federal yargıç 3.300’den fazla mahkeme kararını kaleme aldı ve 60’ın üzerinde kitap yazdı. İlgi çekici (eşcinsellerin evliliği gibi) ve üstün teknik bilgi gerektiren konulara ilişkin analizlerinin tanımlayıcı ve kalıcı olduğunu sayısız alanda kanıtladı.

Hakkında düzinelerce kitap yazıldı, bundan sonra da yazılmaya devam edecek. Kanımca onun en büyük katkısı, önceliğini hem teori hem uygulama adına gerçek bir devrim olan hukukun ekonomik analizine (hukuk ve ekonomi disiplini) vermiş olmasıydı.

Şüphesiz Jeremy Bentham gibi öncülleri vardı. Ayrıca bu yaklaşımı sadece kendisi benimsememişti. Yale’den Yargıç Guido Calabresi ve Şikago Üniversitesi’nden Ronald Coase de bu açıdan önemli bir rol oynamıştı. Ancak modern dönemde hiçkimse, hukuka onun kadar derin ve kapsamlı bir etkiyi getirememişti. Posner’ın yaklaşımı şaşırtıcı ölçüde basitti. O hukuk kurallarının gerçek hayattaki yansımalarına odaklanmak konusunda ısrarından vazgeçmedi.

Gözünüzde canlandırmak için bir firmanın çevreyi kirleterek etrafındakilere zarar verdiğini bu sebeple o bölgede yaşayan halkın firmayı kapattırmak istediğini varsayın. Ya da yoksul insanların yüksek fiyatlı buzdolabını almak için borca girdikleri ve günün sonunda o borçla ilgili sözleşmeden kurtulmak istediklerini hayal edin. Bir firmanın giderek büyümesi sonucunda düzenleyici kurumlar tarafından bölünmesinin istendiğini düşünün.

1970’lerde yaptığı akademik çalışmada Posner, farklı hukuk kurallarının gerçekte ne işe yaradığını sorguladı. Bu soruyu cevaplamak için teşvik etkisi ve istenmeyen sonuç konularına odaklanarak ekonominin araçlarını kullandı.

Eğer çevre kirliliğinden mağdur olanların firmayı kapattırma hakları varsa, zarar ortadan kalkacaktı. Ancak bu sonuçtan işçiler ve tüketiciler zararlı çıkacaklardı. Öyleyse mahkemelerin farklı menfaatler arasında zor bir muhakeme yürütmesi gerekmekteydi. Eğer yoksul insanlar buzdolabının ödemeleri ile ilgili sözleşmeden dönebilseydi, yüksek bedeli ödemekten kurtulacaklardı. Ama bu sebeple firmalar da muhtemelen artık yoksul insanlara taksitle satış yapmayacaklardı.

Yararsız sezgilerle bu soruları cevaplamaya kalkanların aksine Posner, hukukun birçok alanı için ekonomik analizin yeni ve genellikle şaşırtıcı ölçüde faydalı cevaplarının olduğunu gösterdi. Aslında daha da ileri giderek; birçok somut olayla karşılaşan hâkimlerin; belki de bilmeksizin sözleşmeler, eşya ve haksız fiil hukukunu geliştiren ekonomik bir mantıkla hareket ettiklerini savundu.

Bu konudaki tartışmalar bir yana, Posner’ın çalışmaları rekabet, regülasyon, fikri mülkiyet hakları ve diğer konularda hem teori hem de uygulama yönünde genel olarak kabul görmektedir. Birçok durumda da bu görüşleri, yaygın bir anlayış olarak kabul edilmektedir. Yargıç Posner’e katılmadığım noktalar olsa da; Posner’ın hukuk üzerinde olumlu bir etkisi olduğu ve dünyayı daha iyi bir hale getirdiği için hakkını vermek gerekir.

Posner’ın, şaşırtıcı olmakla birlikte politik olsun ya da olmasın ve iyi ya da kötü olarak yaptığı değerli çalışmaları, daha çok hukukun ekonomik açıdan analizlerinin dışında; (örnek vermek gerekirse) hukuk ve edebiyat, ekonomik krizin sonuçları, milli güvenliğin tehdit edilmesi ve federal yargı ile nasıl baş edileceği gibig konulardan oluşmaktadır.

Ve tabii ki 3,300 civarında mahkeme kararını da unutmayalım.

Chicago Üniversitesi’nde Posner ile 27 yıl boyunca meslektaş olarak çalışma ayrıcalığına sahiptim. (Yargıçlık yaparken Chicago Üniversite’sindeki görevini de sürdürmüştü). Çok uzun bir süre, Posner bana belki de bir mentöre yakın olabileceğim kadar yakındı, en azından, yazılarım hakkında yapıcı yönde eleştiride bulunurdu. Neyi yanlış yaptığımı söyler, yanlışlarımdan çevirir (ben yine yapardım) ve bir hukuk profesörü olmanın ne demek olduğunu ya da nasıl olabileceğini bana örneklerle anlatırdı.

Bir anı: Posner’a sert bir eleştirel tutum sergileyen Ronald Dworkin, 1997 yılında, büyük bir bölümünde beni ve Posner’ı eleştiren bir makale yazdı. Dworkin’in iddiası Posner ve benim “high theory” ve felsefi soruları ortadan kaldırarak Yeni Chicago Okulunu oluşturmamızın saçmalık olduğuna ilişkindi.

Posner bana, bu eleştiriye ortak bir cevap vermemiz gerektiğini söyledi ve ben de memnuniyetle kabul ettim. Hatırladığım kadarıyla bir cumartesi günüydü ve metnin ilk taslağını, tür ve içerik olarak hazırlamaya kararlıydım. Bir hafta boyunca, olabildiğince çok çalıştım. Pazartesi sabahı 7.45’te çift satır aralığıyla hazırladığım 21 sayfalık taslağı ona faksla gönderdim. Dipnotları eksik ve biraz da üstün körü hazırlanmış bir yazıydı; ama yapmam gerekeni yapmış ve kendimle de gurur duymuştum.

Ofisime geri döndüğümde, koltuğumun üzerinde bir şey fark ettim. Posner’den gelmişti. 35 sayfalık bir yazıydı. Dipnotları da işlenmişti. Akıcı bir şekilde okunuyordu. Tabii ki benimkinden çok daha mükemmel ve her yönden çok daha iyiydi.

Her zaman olduğu gibi, biz olabildiğince en iyisini yapmaya çalışsak da Yargıç Posner bizim bir adım önümüzde.

Cass R. Sunstein

Duble Seçim Menzilinde Uber Tartışmalarına Alternatif Bakış

Bu blogda neler yazılacağına yönelik fikir yürütmenin dışında uzunca bir zamandır elime bizzat kalemi alıp bir yazı yazmamıştım. Fakat uzun süredir, Uberciler/taksiciler, şeker fabrikalarının özelleştirilmesini isteyenler/istemeyenler, restoranlar/yemek çeki firmaları, online satıcılar/klasik bayiler gibi menfaatleri bir noktada karşıt grupların politik süreçlere etki ederek kendi lehlerine ama diğer tarafın aleyhine düzenlemeler çıkartmaya çalışmalarını yakından takip ediyorum. Kitapta yazdığı gibi bu mücadelede genelde daha organize çıkar gruplarının baskın geldiğini, tüketici kesimin ise yine sesini duyuramayan, alternatifleri kısıtlanan, daha fazla ödeyen, sübvansiyonun sponsoru olan taraf olduğunu gözlemliyorum.

Tabi bu çıkar grupları arasındaki mücadelenin, yaklaşan 2019’daki iki seçim ile politikacılar açısından taraftar toplama mücadelesi ile de tempo kazandığını söyleyebilirim. “Ah İşte benim uzmanlık alanım!”, “ekonomik regülasyon teorisi!” diye içimden geçirmeme rağmen bir türlü oturup düşüncelerimi toparlayıp yazamadım. Ama bu noktada imdadıma, Chicago Üniversitesi’nden hocam ve ABD’de (bazen çılgın yaklaşımlarıyla) tanınmış bir federal yargıç olan Prof. Richard Posner yetişti. Sam Peltzman ile beraber bugünkü bilgi birikimime büyük katkısı olan Posner, Uber’in Chicago’daki faaliyetlerinin ilişkin öyle bir karara imza atmış ki, bana sadece bu girişi yazıp çevirisini yaptığımız kararı sizlere sunmak kalıyor.

Rekabet kuralları ama asıl hukuk ve ekonominin izlerini takip edeceğiniz bu karar, çıkar gruplarının (ki örneğin potansiyel Uber kullanıcısı olarak biz tüketiciler de bir çıkar grubuyuz) menfaatlerinin çatıştığı noktalarda politikacıların ve asıl önemlisi biz hukukçuların kamu yararına çözümlere doğru nasıl yol alabileceğimizi gösteriyor.

ABD 7. Bölge İstinaf Mahkemesi No.: 16-2009,-2077 & -2980

Davacı – İstinaf Talebinde Bulunan: Illinois Ulaşım Meslek Odası ve diğerleri

Davalı – İstinaf Talebine Cevap Veren: Şikago Şehri (Belediyesi)

Davalı Yanında Müdahil Olan: Dan Burgees ve diğerleri.

19 Eylül 2016’da dosya incelendi – 7 Ekim 2016’da karar verildi.

Posner, Williams ve Skykes, 7. Bölge İstinaf Mahkemesi Hakimleri

Posner, 7. Bölge İstinaf Mahkemesi Hakimi. Bu karar, yine bugün verilen 16-1008 sayılı Joe Sanfelippo Cabs, Inc v. City of Milwaukee kararıyla oldukça paralel olup şehir yönetiminin çabasıyla (bu karar bakımından Chicago, diğerinde ise Milwaukee) “kiralık taşıtlar ile yolcu taşımacılığı” pazarında rekabetin artırılması için anayasal bir itiraz niteliğindedir. Bahse konu piyasa, sokakta elimizi kaldırdığımızda bize hizmet sunan taksilerden ya da telefonla çağrılabilen (bazı durumlarda bu taksiler için de geçerli olmaktadır) diğer ulaşım hizmetlerinden ve diğerlerine göre daha yeni olan kiralık taşıtlar ile taşımacılık hizmetlerinden oluşmaktadır. Anılan pazarda en tanınmış hizmet sağlayıcısı Uber (bir diğeri ise Lyft’tir). Bu tür hizmetler genellikle Ulaştırma Hizmet Sağlayıcıları (TNP) veya taşıt paylaşım hizmetleri olarak bilinmektedir.

TNP kısaltmasına ya da taşıt paylaşım hizmetleri gibi kavramlara geniş kitleler aşina olmaması, buna karşılık Uber’in oldukça tanınmış olması nedeniyle kararda Uber’e odaklanacağız. Uber “temelde … akıllı telefona indirilerek yakınlarda olan bir Uber sürücüsünün ilgili kişiyi aracına alması ve taşımacılık hizmeti sunması için kullanılan bir uygulama. Bazı taksiler Uber’e benzer uygulamaları kullanarak hizmet sunmaya başlamışken, büyük çoğunluğu hala taksi duraklarında kendilerine çağrı gelmesini bekliyor [ya da taşımacılık hizmeti almak isteyen insanların kendilerine el işareti ile talepte bulunabilmeleri için sokaklarda dolaşıyor] Uber ise bu şekilde çalışmıyor … Uber’i sadece bahsettiğimiz akıllı telefon uygulaması ile çağırabilirsin[1]. (Ancak, Uber’e şimdilerde müşterilerin yolculuğu önceden planlamasına imkan sağlayan bir özellik de eklendi[2].) Tüketicilerin Uber’in taksilere oranla daha avantajlı olduğunu düşündüğü başka farklılıkları da mevcut: Örneğin; ödeme bilgilerinin kaydedilmesi sayesinde kimsenin nakit ya da kredi kartına ihtiyacı olmuyor, kişi yaklaşık olarak bulunduğu yerden alınma süresinin ne kadar süreceğini ve sürücünün geçmiş kullanıcılar tarafından puanlandırması hakkında bilgi sahibi olabiliyor ve sokağa çıkıp taksi çağırmak yerine kişi bulunduğu yerden (örneğin yağmurlu bir havada evinden) araç çağırma imkanına sahip olabiliyor.

Bu davadaki davacılar; Chicago’da taksi hizmeti sunanlar ile taksi araç sahipleri ya da bu tür şirketlere kredi ve sigorta konularında hizmet sağlayanlardan oluşmaktadır. Taksiciler Chicago şehir yönetimi (Belediye) tarafından; sürücü ve araç özellikleri, lisanslama, ücret ve sigorta konularında sıkı bir şekilde düzenlemeye tabi tutulmaktadır. Uber (daha önce de belirtmiş olduğumuz üzere Uber TNP’lerin bir temsilcisi olarak kabul ediyoruz) taksilere oranla daha az regülasyonu tabi olup (hatta 2014 yılına kadar Uber’e ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır) farklı bir iş modeline sahiptir. Örneğin, sokak üzerinden (taksilerden farklı olarak onları diğer araçlardan ayırt etmemiz olası olmadığından) Uber aracı çağırmak mümkün değildir. Bunun için akıllı telefonlarda bulunan özel bir uygulamanın kullanılması zorunludur. 2014 yılından itibaren TNP’ler de yolcu taşımacılığı hizmeti sunan diğer kuruluşlar gibi bir Belediye Kararı uyarınca düzenlemeye tabi kılınmıştır. Ancak TNP’lerin tabi olduğu kurallar taksilerin tabi olduğu kurallardan farklı olup daha serbesttir. Örneğin Belediye Kararı uyarınca TNP’ler yolculara uygulayacakları tarifeleri belirlemekte serbesttir. Bu ve bunun gibi diğer özellikleri itibariye Chicago Belediye Kararı uyarınca taksilerin verebileceği hizmetlerden bir kısmının sözleşme yoluyla Uber gibi TNP’ler tarafından sağlanmasına olanak tanınmaktadır.

Davacı, Chicago Belediyesinin bu düzenlemelerine yedi farklı iddia ile itiraz etmiş, bunlardan dördünü ABD Anayasası’na ve diğer üçünü Illinois Eyalet hukukuna dayandırmıştır. Davayı gören yerel federal mahkeme, Chicago Belediyesinin TNP’lerin, bu tür hizmetler bakımından taksilere uygulanan tüm düzenlemelere tabi olmaksızın faaliyet göstermelerine izin vermek suretiyle, ABD Anayasasının sağladığı eşit korunma ilkesini ihlal ettiği yönündeki iki iddia dışındaki iddiaların tümünü reddetmiştir. Davacılar ilk derece mahkemesi tarafından reddedilen beş iddiaya ilişkin kararı temyiz ederken, şehir yönetimi ise Mahkeme tarafından kabul edilen iki iddiaya yönelik temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Davacının yedi iddiası da zayıftır. İddialardan ilkinde TNP’lerin taksilerin faaliyet gösterdiği pazara girişine izin verilmesinin, davacıların kamu yararına sahip oldukları mülkiyet hakkını ihlal etiği ileri sürülmektedir. Böyle bir iddia, şehir yönetiminin, herhangi bir aracın taksi olarak kullanılmasına yarayan plakalara el koyması/iptal etmesi durumunda mantıklı olabilirdi. Taksi plakalarına el koyulması, taksilere el koyulması anlamına gelirdi. Bir başka ifade ile taksi plakalarına erişimin kapanması halinde taksi sahibi olma hakkı da ortadan kalkacaktır[3]. Ancak bu durumda ilgili şirketin ya da şahsın söz konusu aracı başka bir kullanım için dönüştürme imkanı mevcuttur. Her halükarda, Chicago şehir yönetiminin hiçbir taksi ehliyetine el koyması söz konusu olmamakla birlikte yapılan sadece taksilerin Uber ve diğer TNP’lerden doğan rekabete maruz bırakılmasından ibarettir.

“Mülkiyet” hakkına sahip olmak rekabetten bağımsız olma hakkını kapsamamaktadır. Örneğin bir kahve dükkanı işletmek için verilen lisans, lisans sahibine bir çay dükkanının açılmasına mani olma yetkisi vermemektedir. Bir pazarda belirli şekilde faaliyet göstermeye yönelik bir lisansa sahip olunduğu durumlarda, mülkiyet sahibine söz konusu pazarda rekabetten muaf olma hakkı sağlanmamaktadır. Patent, patentlenmiş ürünün üretilmesi ve satılması için patent sahibine münhasır bir hak tanımakla birlikte rakiplerin patent ile tanınan hakka aykırı olmayacak şekilde ikame bir ürün üretmesini ve bu yolla patent sahibinin karlılığındaki düşüşün engellenmesine yönelik bir hak öngörmemektedir. Gerçekten de yeni teknoloji veya iş modellerinin ortaya çıkması genellikle eski olanların düşüşe geçmesine veya tamamen ortadan kalkmasına neden olabilmektedir. Eski işletmecilerin, yeni teknoloji veya iş modellerinin piyasaya girişini engelleyecek bir anayasal hakka sahip olduğu kabul edilseydi, ekonomik gelişme durma noktasına gelirdi. Böylesi bir senaryoda, taksiler yerine at veya at arabaları, telefon yerine telgraf, bilgisayarlar yerine ise daktilolar kullanıyor olurduk. Bu durumda hak sahipliği de demodelik ile eşdeğer hale gelecektir.

Taksi plakaları, taksi sahiplerine diğer rakip yolcu taşımacılığı hizmeti sunanları dışlama yetkisi değil taksi sahibi olabilme ve taksileri işletebilme yetkisi tanımaktadır. Böyle bir durumda davacı; belediye otobüsü, metro, tramvay, motosiklet, bisiklet, kiralık araç, kişilerin şahsi araçları ve hatta koşma ve yürüme gibi ulaşım biçimlerinden kaynaklanan rekabeti dışlayamamaktadır. Hatta mevcut bir taksi plakası sahibini, yeni verilen plakaların yaratacağı rekabetten de koruyamamaktadır. Zira (davacıların dosya kapsamında itiraz etmedikleri üzere) Chicago Belediyesi’nin her zaman ilave taksi plakası çıkarma yetkisi varlığını korumaktadır. Tüm bunlar göz önüne alındığında neden davacılar Uber’den kaynaklanan rekabeti dışlamak için hak sahibi olsun? Davacılar tarafından bu sorunun cevabına ilişkin herhangi bir açıklama sunulmamaktadır.

Şehir yönetimi, Chicago’da taksi plakası sahiplerine taksicilik faaliyetlerini sürdürmelerine yönelik yetki vermektedir[4]. Bu düzenleme benzer nitelikte hizmet sunan yolcu taşımacılığı hizmet sağlayıcılarının dışlanması hakkını tanımamaktadır. Boston Taxi Owners Ass’ın, Inc. v. City of Boston[5]  kararında da belirtildiği üzere, “taksi plakası olmaksızın taksicilik yapan bir şahsın ya da işletmenin, taksi plakası sahiplerinin mülkiyet hakkını engellemesinden değil, bu davranışın belediyeye ilişkin düzenlemelere aykırılık teşkil etmesinden bahsedilebilir”. Yukarıda değinilen ve 1963 yılından beri mevzuatta yer almakta olan Belediye Kanunu’nun 9-112-020 (b) hükmünde taksicilik hizmeti sağlama hakkının sadece plaka sahibi olanlara verildiği, ancak bunun taksi hizmetlerine alternatif sağlayıcıları dışlama hakkı tanımadığı ifade edilmektedir. Şehir yönetimi, taksi plakası sahipliği bakımından bir mülkiyet hakkı tanımakta, ancak tanınan bu mülkiyet hakkının Chicago’daki yolcu taşımacılığında kullanıla gelen tüm araçlara yönelik tasarruf hakkı tanıdığını iddia etmek mümkün değildir.

Chicago şehrinde münhasıran taksi işletme hakkına sahip olmaları itibariyle davacılar, belirli ölçüde rekabetten izole bir şekilde faaliyet yürütmektedirler. Taksilerin Uber ve diğer TNP’ler yerine tercih edilmelerinin temel nedeni taksi çağırmak için bir uygulamaya (application) ihtiyaç olmamasıdır. Bu doğrultuda kişilerin sokakta seyreden herhangi bir taksiye işaret etmeleri yeterlidir. Bu duruma ilişkin olarak ayrıca belirtilmesi gereken bir başka sebep ise taksi tarifelerinin şehir yönetimi tarafından sabitlenmiş olmasıdır.

Davacılar, Belediye kararı uyarınca tabi tutuldukları kurallar kapsamına Uber ve diğer TNP’lerin alınmaması nedeniyle şehir yönetiminin lisans ve tarifelendirmeye ilişkin olarak (taksi ücretlerinin şehir yönetimi tarafından belirlendiğini tekrar hatırlatalım) kendileri aleyhinde ayrımcılık yaptığını ileri sürmektedir. Bu rekabet karşıtı bir argümandır. Bu argümanın temel dayanağı ise pazara yeni giriş yapan her firmanın pazarda rekabet içine gireceği yerleşik firma bakımından geçerli tüm düzenlemelere tabi tutulması gerektiği düşüncesidir.

[İddianın analizinde yardımcı olmak üzere] konuyla ilgili şu şekilde bir kıyas yapılabilir: ABD’de çoğu şehirde evcil kedi değil köpek sahibi olmak lisansa tabi tutulmaktadır. Bu evcil hayvanlar arasında farklılıklar söz konusudur. Köpekler kedilere oranla daha büyük, daha güçlü, daha saldırgandır ve kedilere nazaran daha çok insan köpeklerden korkmaktadır. Köpekler insanları tehlike yaratacak bir biçimde ısırabilmekte ve dışarda havlayarak ya da uluyarak ciddi şekilde gürültü çıkarabilmektedir. Sokak kediler genelde tehlikesizdir ve evcil kediler ise genellikle iç mekanlarda yaşamaktadır. Kedi sahibi olmayan kişiler veya köpek sahipleri, kedi sahipliğinin de lisansa tabi tutulmasını talep edebilecektir. Ancak köpek sahipleri bunu yaparken şehir yönetimi ya da belediyenin, “rakip hayvan” olan kedileri regülasyon altına almayarak kendilerini anayasal güvence altında bulunan mülkiyet hakkından mahrum bıraktığını veya bu nedenle anayasaya aykırı bir ayrımcılığa maruz kaldıklarını ileri sürmeyecektir. Somut olayda davacıların, taksilere uygulanan lisanslama rejiminin [diğer regülasyonların] Uber’in ve diğer TNP’lere de uygulanmasını gerektirecek ölçüde güçlü bir argümanı bulunmamaktadır. Nasıl bir kısım insanlar evcil köpeklerden ziyade kedi beslemeyi tercih ediyorsa, bazıları da sarı taksi ve benzerlerindense Uber’i tercih etmektedir. Bu insanlar bir iş modelini diğerine tercih etmektedir. Şehir yönetimi ise taksicilerden oluşan davacılar tarafından arzu edilenin aksine rekabeti bastırmak yerine teşvik etmek istemektedir.

Bu nedenle şehir yönetiminin, davacıların sahip olduğu bir malı [ya da mülkiyet hakkı] herhangi bir bedel ödemeksizin almış olduğuna ilişkin iddianın herhangi bir dayanağı bulunmamaktadır. Ayrıca Anayasa veya Illinois içtihat hukukuna dayanan bu iddiaların davacıların taleplerini objektif olarak destekleyecek nitelikte olmamaları nedeniyle geri kalan altı iddiadan dördünün de tartışılmasına gerek kalmamıştır. Tartışmamız gereken iki iddia da eşit koruma ilkesine ilişkindir. Zira yerel mahkeme bu kapsamdaki iddiaların davanın reddini imkansız hale getirdiğini düşünmektedir. İlk derece mahkemesi kararında, şehir yönetiminin TNP’lere taksilere uygulanandan daha düşük seviyede düzenleyici sorumluluk yüklemiş olması nedeniyle taksicilerin hukuken sağlanan eşit korumadan mahrum bırakılmış olabileceğine hükmetmiştir. Ancak bu hüküm eşit koruma kavramının, olması gerekenin aksine kelime anlamıyla yorumlanması anlamına gelmektedir. Eşit koruma kavramının bu şekilde yorumlanması ise, yerleşik firmalara oranla daha düşük maliyete katlanmakta olan yeni giren firmaların bir düzenleyici otorite tarafından, gerekli veya uygun olmasalar dahi yerleşikler ile aynı düzenleyici kurallar ile sorumlu tutulmaları sonucu piyasaya girememelerine neden olabilir. Böylesi bir yaklaşım ile rekabetin artırılması ve bundan tüketicilerin fayda sağlaması çok zorlaşacaktır.

Burada eşit korumaya ilişkin aslen, Chicago’da faaliyet gösteren taksiler ve Uber gibi TNP’lere yönelik düzenlemelerdeki farklılıkların keyfi olup olmadığı ya da şehir yönetiminin söz konusu farklılıkları ne şekilde savunduğu üzerinde durulmalıdır. TNP’lerin aksine taksilere [belirgin bir renk ile trafikte seyretme ve üzerlerinde taksi olduklarına yönelik çeşitli işaretler taşıyabilme imkanı tanınarak] kendilerine işaret eden yolcuları alma olanağı verilmektedir. Yolcuların nadiren taksi sürücüsünü tanıması söz konusu olmaktadır ve çoğunlukla yolcuların taksiyi işleten şirket ya da taksinin sahibi ile de bir ilişkisi bulunmamaktadır. Bu durum şehir yönetiminin taksi sürücülerinin yeterliliğini denetlemek ve zaman ile mesafe bazlı tarifeleri belirlemek suretiyle yolcuları korumaya çalışmasını anlamlı hale getirmektedir. Yani TNP’ler de taksiler gibi şehir yönetimi tarafından düzenlenmelere tabi tutulmaktadır. Ancak bu düzenlemeler birbirinden farklılaşmaktadır. Zira TNP’ler tarafından sağlanan hizmet taksi hizmetinden farklı niteliktedir. Aradaki temel farklardan biri ise müşterilerin Uber’den hizmet alabilmesi için sokaktan bir Uber arabası çevirmek yerine bir Uber hesabı açması gerekmesidir. Hesap açma işlemi Uber ile müşteri arasında yol ücreti, sürücünün nitelikleri, sigorta ve müşterinin engellerinden kaynaklanabilecek herhangi bir özel ihtiyaca ilişkin şartları belirleyen sözleşmesel bir ilişki meydana getirmektedir. Geleneksel taksi hizmetlerinin aksine Uber, olası sürücülerin seçilmesi konusunda temel sorumluluğu alarak yalnızca kalifiye olan sürücüleri işe almakta ve müşterilere alacakları hizmet öncesinde – sürücünün isminin yanı sıra araç ve sürücünün resmini de içerecek şekilde – daha çok bilgilendirme yapmaktadır. Bunun ötesinde, diğer TNP’ler büyük ölçüde yarı zamanlı sürücüler kullanmakta ve geleneksel taksi hizmeti veren ve müşteri bulmak amacıyla sürekli olarak sokakları dolaşan şoförlere ait araçların aksine bu araçların ortalama olarak daha az yol yaptıkları düşünülmektedir. Araçların daha az yol yapması ise sürüş konforunu düşürecek yıpranma ve eskime olasılığını ve hatta arıza veya kaza riskini de azaltacaktır.

Geleneksel taksi hizmetleri ile Uber’in farklı düzenleyici kurallara tabi kılınmasını haklı gösterecek yukarıdaki gibi pek çok farklılıktan bahsedilebilecektir. Bunlar davacıların eşit koruma sağlanmasına ilişkin iddiaları çürütecek niteliktedir. Birbirinden farklı ürün ve hizmetler yönelik anayasa ve hatta temel mantık kuralları uyarınca birebir aynı düzenleyici kurallar öngörülmesi gerekmemektedir. Yerel Mahkemenin temel yanılgısı TNP’ler ile taksiler arasında kayda değer bir farklılık olmadığına yönelik şahsi kanaatini, çoğu tüketicinin böylesi farklılıkların mevcut olduğuna yönelik algısıyla aynı kefeye koyuyor olmasıdır. Söz konusu algı taksilere veya taksi sürücülerine yönelik haksız veya ayrımcı bir düşmanlıktan ziyade uygun bir şekilde sıklıkla dile getirilen tüketici kaygılarına dayanmaktadır. Eğer bütün tüketiciler, bu iki hizmetin aynı olduğunu ve ikisinin arasında bir fark olmadığını düşünseydi, TNP’ler hiçbir zaman Chicago sınırları içerisinde kendine yer edinemezdi.

Yerel Mahkeme Hakiminin şahsi olarak evcil kedi ve köpeklerin ikame olmadığını düşündüğünü ve buna dayanarak evcil köpeklerin lisansa tabi tutulurken kedilerin lisansa tabi tutulmamasının (Chicago kanunlarına göre) eşit koruma ilkesinin ihlali olarak değerlendirilmesine karar verdiğini varsayalım. Bu duruma karşı benimsenebilecek en uygun yaklaşım, pazar algısına göre hakimin görüşünü bildirmeye hakkı olduğunu ancak bu görüşü dayatmaya hakkı olmadığını kabul etmektir. Zira pazar daha önce de ifade ettiğimiz üzere kabul edilebilir ve ayrımcı olmayan nedenler ile rakip konumdaki iki evcil hayvan arasında hakimin göremediği makul farklılıklar olduğuna kanaat getirmektedir. Hakimin TNP’ler ile taksilerin birbirine ikame olduğuna yönelik inancı, ilgili ürün pazarının geri kalanı tarafından paylaşılmamaktadır.

Yasa koyucunun getirdiği yasal düzenlemeleri, bir başka yasal düzenleme ile değiştirmesi ve hatta bunları kaldırması mümkündür. Aksi halde, ‘kanunlar kapsamında öngörülen hakların kendilerine hak tanınan gruplara bir şekilde ikna edilmeden kaldırılmasının ve hatta değiştirilmesi mümkün olmayan eski eşyalar haline gelirdi.’”[6]

Deregülasyon hareketi 1970’li yılların başından itibaren rekabetin düzenlemelere nazaran daha üstün bir alternatif olduğu düşüncesine dayanarak ülkeyi etkisi altına almıştır. Havayolu endüstrisinde Sivil Havacılık Kurumu gibi regülasyonları ile rekabeti büyük ölçüde kısıtlayan bütün kuruluşlar ortadan kalkmıştır. Birçok şehir, taksi hizmetleri üzerindeki düzenleyici kısıtlamaları azaltmıştır ki bu da henüz TNP’lerin faaliyete başlamasından çok önce gerçekleşmiştir[7]. Deregülasyon dalgası TNP’lerin gündeme gelmesi ile daha da artmıştır. İşbu karara paralel konumdaki Sanfelippo Kararının verildiği Milwaukee’de olduğu gibi Chicago seçimini deregülasyondan ve dolayısıyla geleneksel taksi tekeli yerine rekabetten yana kullanmıştır. Bu hukuka uygun bir seçenektir.

Sonuç olarak ilk derece mahkemesinin kararı davacıların eşit korumaya ilişkin iddialarına yönelik kısmı dışında onanmıştır. Söz konusu kısım ise hukuken yerinde görülmeyerek iptal edilmiştir.

[1] Kristen Hall – Geisler, “5 Ways Uber Is really Different from a Regular Taxi,” http://auto.howstuffworks.com/techtransport/5‐ways‐uber‐really‐different‐from‐regular‐taxi1.htm (bu kararda atıf yapılan diğer internet siteleri gibi 6 Ekim 2016’de ziyaret edildi.)

[2] Bkz. Uber.com, “Scheduled Ride for Extra Peace of Mind,” www.uber.com/info/scheduled‐rides/.

[3] Boonstra v. City of Chicago, 574 N.E.2d 689, 694-95 (III. App. 1991).

[4] Bkz. Chicago Belediye Kanunu & 9-114-020(b).

[5] 2016 WL 1274531, at *5 (D. Mass. 31 Mart 2016).

[6] Dibble v. Quinn, 793 F.3d 803, 809 (7th Cir. 2015), Pittman v. Chicago Board of Education’a atıf, 64 F.3d 1098, 1104 (7th Cir. 1995); bkz. Wisconsin & Michigan Ry. Co. V. Powers, 191 U.S. 379, 387 (1903).

[7] Bkz. Adrian T. Moore § Ted Balaker, “Do Economists Reach a Conclusion on Taxİ  Deregulation?” 3 Econ Journal Watch 109, 111 (2006).

Kartel Tazminatı Meselesi

Yirmi yıl kadar önce Rekabet Kanunu’nun kabulü ve Kurul’un kurulmasıyla ülke olarak tanıştığımız, ancak sokaktaki insanların belki de hiç ilgisini çekmeyen rekabet hukuku, şu sıralar popülerliğinin doruklarını yaşıyor. Bunu yalnızca biz söylemiyoruz, Google’ın arama istatistiklerine göre “rekabet hukuku”, “rekabet kurulu” gibi ifadelerin arama trendinde şöyle bir durum söz konusu:

graf

Bu sıçrayışın nedeni, sizlerin de tahmin edeceği üzere, Eylül ayı ortasında verilen Danıştay’ın onama kararı. Tabi ki Kurul’un banka karteli kararına ilişkin onamadan bahsediyoruz.

Hatırlanacağı gibi, Rekabet Kurulu 2013 yılında verdiği kararı ile 12 mevduat bankasının 2007-2011 yılları arasında mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerinde kartel oluşturduğuna karar vermiş, 1.1 milyar lira idari para cezası verilmiş, karar bankalarca İdare Mahkemesi’ne ve ardından Danıştay’a taşınmıştı. Şimdi 2016 yılının sonuna geldiğimizde, karar olağan kanun yollarını geride bırakmış ve büyük ölçüde kesinleşmiş olarak karşımıza çıkıyor. Ve halkımızın birden rekabet hukuku hakkında yazıp çizmesine yol açan nokta sonunda gündeme geliyor: üç kat tazminat için dava açmak.

Bu sıralar internete, özellikle hukuk bürolarının sayfalarına, bloglara, hatta sosyal medya hesaplarına baktığınızda “12 BANKAYA KARŞI 3 KAT TAZMİNAT (KARTEL TAZMİNATI) DAVASI!” biçiminde, soru-cevap formatında çok fazla yazılıp çizilene denk gelmeniz mümkün. Ancak çok da fazla uzmanı bulunmayan bu alanda birden herkes yazmaya başladığı vakit, ortaya ciddi bir bilgi kirliliği çıktığını da görmüş bulunuyoruz. Davanın nerede açılacağı, zamanaşımı, zararın nasıl hesaplanacağı gibi sürüyle soru işaretinin olduğu bu güncel konuda bilgi kirliliğinin önüne geçmek gerekiyor.

Son zamanlardaki trendden bağımsız olarak, 20 yıldır uzmanı olduğumuz, yüzlerce uluslararası müvekkile danışmanlık sunduğumuz, onlarca soruşturmada görev aldığımız, rekabet uyum programları yürüttüğümüz, dava süreçlerinde destek sunduğumuz rekabet hukuku alanında, hukukçu, iktisatçı ve akademisyenlerden oluşan ekibimizle, daha önce pek çok benzer durumda olduğu gibi, bu süreçte de doğru bilinen yanlışların karşısında olacağız.

Geçmişte, özel hukuk tazminatı davalarında verdiğimiz hukuki desteğin yanında tazminat hesaplaması konusunda iktisadi uzmanlık çalışmaları da yürütmüş bulunmamızdan yola çıkarak, hukuk ve iktisat perspektifiyle, bankacılık sektörünün uzun yıllardır içinde bulunmamız dolayısıyla sektör dinamiklerine de vakıf olarak, ilerleyen günlerde biz de bu popüler konuda yazıp çiziyor olacağız.