Dijital platformlara yönelik rekabet politikasında popülizm ve sağduyu arayışı

Şahin Ardıyok, Emin Köksal

Dijital platformların ekonomik ve sosyal hayatta kapladığı alan büyüdükçe bir yandan daha önce tasavvur edemediğimiz hizmetlerin ortaya çıktığına, diğer yandan da çok boyutlu kaygıların belirdiğine şahit oluyoruz. Bu kaygılar rekabet politikası alanında hem yeni söylemleri hem de müdahaleleri beraberinde getiriyor. Bu söylem ve müdahaleler sadece Kuzey Amerika ya da Avrupa ülkelerinde değil, Hindistan’dan[1] Türkiye’ye kadar birçok gelişmekte olan ülkenin gündeminde önemli bir yer tutuyor. Zira her biri küresel dev haline gelen bu platformların gelişimi, kimi kesimlere kazanç sağlarken bazı kesimlerin de var olan kazançlarını azaltıyor. Öte yandan, bu platformlar tarafından toplanan kişisel verilerin bir taraftan tüketici refahını artırırken diğer taraftan mahremiyete zarar verecek şekilde veya politik çıkarlar için kullanılması ise kamuoyunda hassasiyeti arttırarak popülist politikalara zemin hazırlıyor.

Popülist söylemler

Popülist olarak nitelendirilebilecek önerilerden biri bu dev platformları bölmek, hatta parçalara ayırmak şeklinde söylemler olarak karşımıza çıkıyor. Bu görüşü bugünlerde açıkça dillendiren kişi, ABD’de Demokratların olası başkan adayı Senatör Elizabeth Warren[2]. Warren¾her ne kadar bu açıklıkta belirtmese de¾dev platformların bölünmeleriyle ölçeklerinin sınırlanacağını, mevcut ve potansiyel rakiplerin rekabet şansının artacağını ve bunun da arzu edilir bir rekabetçi piyasa düzenine işaret edeceğine dile getiriyor. Bu söylem, ilk bakışta oldukça hakkaniyetli bir yaklaşımı çağrıştırıyor olabilir. Ancak, bu tür bir müdahalenin hem hukuki hem de iktisadi temellerinin somut bir şekilde gerekçelendirilmesi gerekir diye düşünüyoruz. Daha açık bir ifadeyle, böylesi yapısal bir müdahalenin olmaması durumumda toplum refahının olumsuz etkileneceğinin somut iktisadi verilerle ortaya koyulması; hukuk kurallarının ve buna ilişkin içtihadın bu müdahaleye izin veriyor olması gerekir.

Geçmişten gelenses: Verizon v. Trinko kararı

Bir şirketin büyük ve güçlü olmasının bu şirkete karşı doğrudan müdahaleleri meşru kıldığını söylemek çok da doğru olmaz. Özellikle yapısal piyasa aksaklıklarının bulunduğu elektrik, telekom gibi altyapı endüstrileri dışında böyle bir müdahalenin uygulanabilirliği oldukça tartışmalıdır. Bu konuda telekomünikasyon hukuku ile ilgili görüşlerde sıklıkla atıf yaptığımız Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin örnek niteliğindeki Verizon v. Trinko kararını hatırlatmak yerinde olacaktır. Yüksek Mahkeme, kararında bu durumu şu şekilde ortaya koymuştur[3]:

Tekel gücüne sahip olunması ve bunun doğal sonucu olan tekelci fiyatlar uygulanması sadece Yasa’ya uygun olmakla kalmamakta, aynı zamanda serbest piyasa sisteminin de önemli bir unsurunu teşkil etmektedir. En azından kısa bir süre için tekelci fiyatlama fırsatı, iş zekasını cezbeden unsurdur; ayrıca inovasyon ve iktisadi büyüme yaratacak risk almayı da teşvik eder.

Geçtiğimiz günlerde Amerikan rekabet otoritesi FTC’nin başkan yardımcısı Andrew Finch, dijital ekonomideki gelişmeleri değerlendirirken Verizon v. Trinko kararının yukarda aktarılan kısmına dikkat çekti[4]. Finch, bugün rekabet için birer tehdit olarak görülen Google, Facebook, Amazon vb. platformların, şimdi sahip oldukları üstünlüklerin inovasyon ve yatırım güdüsünden kaynaklandığını, rekabet otoritelerinin görevinin ise tüketici talebini karşılayacak bu üstünlükleri elde edilebilecek yarışın hızlandırılması olduğunu söyledi. Finch bu konudaki görüşünü, “geleceğin yenilikçilerinin neler yapabileceği bu güdüleri koruduğumuz sürece bizleri şaşırtacaktır” şeklinde dile getiriyor. Kısacası Finch, bir şirketin büyük ve güçlü olmasının onun hareketlerinin doğrudan kısıtlanmasını gerektirmediğini vurguluyor. Konumu itibariyle Finch’in görüşlerinin bir anlamda FTC’nin söz konusu meselelere bakış açısını yansıttığını söylemek mümkün.

Benzer bir politika anlayışına sahip kurum yine Amerika kıtasından, Kanada rekabet otoritesi olarak karşımıza çıkıyor. Kanada rekabet otoritesinin geçen yıl yayınladığı rapor[5], şirketlerin sadece güçlü konumda bulunmaları ve/veya büyük veri sahibi olmaları sebebiyle doğrudan müdahaleler ile karşılaşmamaları gerektiğini açık bir biçimde ortaya koyuyor. Dahası, rekabet politikasının temel amacının herhangi bir ticari başarıyı¾hâkim durum yaratması ve yoğunlaşmayı arttırması durumunda dahi¾cezalandırmaması gerektiğinin altını çiziyor. Aksi bir politikanın yenilik yaratma güdüsünü, etkinliği sağlamak için gerekli ölçek ve kapsam ekonomilerine ulaşmayı engelleyen sonuçlar doğurabileceğine dikkat çekiyor.

Atlantik’in karşı yakası

Her otoritenin yukarda anlatıldığı şekliyle daha az müdahale yanlısı olmadığını da hatırlatmak gerekir. Zira Avrupa Komisyonu’nun yıllardır devam eden ve son dönemde rekor cezalar ile somutlaşan bu dev şirketler ile olan mücadelesini biliyoruz. Bu tutumun devam edip etmeyeceği konusunda ise geçtiğimiz haftalarda uzmanlarca Komisyon için hazırlanan bir rapor[6], merakları bir anlamda gidermiş durumda.

Dijital pazarlar konusunda pek çok konuya değinen bu raporda yer alan en önemli görüşlerden biri, hâkim durumdaki bir teşebbüsün rekabeti kısıtlayıcı hareketlerinin gözlenmesi durumunda yaratılan tüketici refah artışı açıkça ortaya konulamıyorsa tüketici zararının çok katı şekilde aranmasının gerekmediği belirtiliyor[7]. Bu bağlamda Komisyon’un raporda sunulan tavsiyeleri uygulaması durumda görece sert tutumumun süreceğini söylemek mümkün. Avrupa’nın bu bakış açısına yönelik, yüreği iktisatla atan bizlerin değerlendirmesi ise kuşkularla dolu. Dışlayıcı uygulamaları etki bazlı değerlendirme ile ele alan ve daha sıkı bir birleşme & devralma politikası öngören bir yaklaşımın, Avrupa’da da çok sayıda yenilikçi şirketi doğurabileceğine inanıyoruz.

Özetle

Dijital pazarlardaki rekabet politikasının önümüzdeki süreçte gerek yeni düzenlemeler gerekse yeni içtihatlar ile ilgi odağı olacağı kesin gibi görünüyor. Fakat, şunu unutmamak gerekir diye düşünüyoruz. Rekabet hukuku ve uygulamalarını da içeren rekabet politikasının her derde deva olmasını beklememek gerekir. Dijital pazarlara dair meselelerin çok boyutlu bazı sorunları barındırması sebebiyle vergi, kişisel veriler vb. alanlardaki düzenlemelerin de bu bileşenin parçası olması gerekir.


[1] Bkz. ÇINAR, G. (4 Nisan 2019). Hindistan’da doğrudan yabancı yatırımın kuralları değişiyor: Çevrimiçi platformların başı yine dertte! Rekabet Regülasyon. Erişim tarihi 25.04.2019,http://www.rekabetregulasyon.com/hindistanda-dogrudan-yabanci-yatirimin-kurallari-degisiyor-amazonun-basi-yine-dertte/.

[2] HERNDON, A. S. (8 March 2019). Elizabeth Warren Proposes Breaking Up Tech Giants Like Amazon and Facebook. The New York Times. Erişim tarihi 25.04.2019, https://www.nytimes.com/2019/03/08/us/politics/elizabeth-warren-amazon.html

[3] Verizon Communications, Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 US 398 (2004). Erişim tarihi 25.04.2019, https://supreme.justia.com/cases/federal/us/540/02-682/

[4] McDONNEL, C. (26 March 2019). US DOJ view of digital platforms guided by Trinko. Global Competition Review.  Erişim tarihi 25.04.2019, https://globalcompetitionreview.com/article/1189234/us-doj-view-of-digital-platforms-guided-by-trinko

[5] CBC (2018). Big data and innovation: key themes for competition policy in Canada. Erişim tarihi 25.04.2019,  https://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/vwapj/CB-Report-BigData-Eng.pdf/$file/CB-Report-BigData-Eng.pdf

[6] CRÉMER, J., DE MONTJOYE, Y. A., & SCHWEITZER, H. (2019). Competition Policy for the Digital Era. Erişim tarihi 25.04.2019,  http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf

[7] Bkz. SESLİ, E. ASLAN, R. (10 Nisan 2019). Ayna ayna söyle bana, var mı rekabet politikası dijital piyasalara? : Artık var! Rekabet Regülasyon. Erişim tarihi 25.04.2019, http://www.rekabetregulasyon.com/ayna-ayna-soyle-bana-var-mi-rekabet-politikasi-dijital-piyasalara-artik-var/

Spread the Word: Retail Minus is Recognized by the TCA

It is well-known fact that the infrastructure and transaction costs are quite high for the undertakings who operates in the broadband internet access services market. Thus, it is crystal clear that the recent regulations of the Information and Communication Technologies Authority (“ICTA”) do not help to change this fact by imposing heavy legislative burden to the market players.

Maybe that is why …

Approximately one year ago, Vodafone applied to the Turkish Competition Authority (“TCA”) to request an exemption for the agreement which stipulates network sharing on the wholesale fiber data stream access and support services with Superonline. After a yearlong examination, the TCA decided to grant the individual exemption to the agreement. But most importantly, the retail minus method is recognized by the TCA for the first time.

Let’s take a closer look…

Before digging into the rationale behind the acquired individual exemption, it is worth to mention the relevant product market and the agreement in question.

The TCA emphasized that the agreement is directly associated with several markets at both the wholesale and retail level. Therefore, the relevant product market is defined as;

  • wholesale broadband internet services market
  • wholesale fixed fiber broadband internet access services market and
  • retail fixed broadband internet access services market.

Speaking of the agreement…

It should be noted that the parties of the agreement are competitors both in the wholesale and retail market. Both sides have its own fiber infrastructure and both of them offer fixed broadband internet services to end users. More specifically, Superonline, who is the affiliate company of Turkcell – the biggest mobile operator-, has the second largest fiber network.  On the other hand, Vodafone is more active in mobile network and however its network infrastructure is not wide-spread.

Therefore, the cooperation should be taken into under consideration in line with the horizontal relationship between the competitors.

In addition, as the agreement stipulates the sharing of the infrastructure which is an essential facility for the activities in the retail market, vertical implications come into question as well.

As the Türk Telekom is incumbent operator and it has the largest fiber network in Turkey with a 79% of market share in fiber infrastructure prevalence, parties of the agreement require access to the infrastructure of Türk Telekom in order to enlarge their fiber network.

Therefore, the main purpose of the agreement is to enhance the service network of the parties by sharing their fiber infrastructure and cooperation in the new infrastructure construction.

In this respect, the performance of the agreement requires continuous cooperation and information exchange between the parties.

What was the rationale behind the decision?

It is given that Superonline can only use 60% of its fiber infrastructure capacity. With this respect, the TCA simply noted that the cooperation allows the parties to access higher capacity utilization rates.

Therefore, infrastructure sharing between Vodafone and Superonline will increase the power of the competitors against Türk Telekom and strengthen the competition in the market. In addition, it may diversify the preferences of the potential subscribers. Thus, TCA also stated that the parties will have 16% cost advantage compared to potential cooperation with the Turk Telekom.

Another positive implication of the cooperation is the investment incentive premium. Accordingly, the parties will entitle to a premium at the rates specified by the number of subscribers and the number of households ready for sale. The TCA stated that it will foster the motivation of the parties to invest in the infrastructure.

On the other hand, the TCA emphasized that the cooperation in the support services will contribute the quality standard of the services offered to consumers in Turkey. Thus, it will allow the consumers to choose between different service providers when they are not satisfied with the received services.

In its analysis, the TCA noted that parties do not stipulate any exclusivity or non-competition clause in the agreement. Accordingly, parties can solely provide services in the retail market. In this respect, TCA considered that the agreement does not intend to anti-competitive cooperation and market sharing between the parties. Therefore, it is concluded that the agreement does not exceed its purpose.

What about the common infrastructure company?

In addition, the agreement includes the establishment of a common infrastructure company in order to make the new infrastructure investments in one hand. As the contemplated company has not been established yet, the TCA decided that the related provision is not evaluable at this stage.

Finally, the retail minus method…

The TCA highlighted that the cooperation has the potential to increase in the prices at the retail level. In response, Vodafone referred the so-called “retail minus method” which is about the margin available to a potential competitor created by the subtraction of specific cost components. For example, if the final product price is 100$ and the incumbent avoids cot of 30$ by not supplying the customer itself, then the access charge should be 70$. Therefore, entrance will be efficient if the costs are less than 30$

In this respect, Vodafone claimed that it is inevitable to cause a correlation between the wholesale and retail tariffs in order to establish commercially viable cooperation.

The Vodafone also demonstrated that the cooperation will help the parties to prevent from the potential exclusionary behaviors of the Turk Telekom who is in the dominant position in the market.

From 5 to 3 years

Lastly, the TCA decided to decrease the duration of the contract to the 3 years as it considered that the developments in the fiber infrastructure set out in Article 5 of the Competition Act.

Rekabet hukuku uygulamalarında ABD merkezli küresel düzen arayışı

Şahin Ardıyok, Emin Köksal

Her ne kadar ülkeden ülkeye farklılık gösterse de diğer hukuk kuralları ile karşılaştırıldığında rekabet hukuku kurallarının uluslararası benzerliğin görece yüksek olduğu söylenebilir. Bunda 19. yüzyılın sonlarında modern anlamda ilk rekabet yasası olarak kabul edebileceğimiz ABD’deki Sherman Yasası’nın 20. yüzyılda birçok ülke tarafından örnek alınmasını payı büyüktür. Bugün geldiğimiz noktada, iki maddeden oluşan bu yasanın hemen hemen tüm ülkelerin ve AB gibi ülkeler üstü oluşumların rekabet ile ilgili yasalarının temelini oluşturduğunu görüyoruz.

21. yüzyılda ise Rekabet hukuku kurallarındaki bu benzerliğin uygulamalara da yansıyabilmesi ve bir ahenk içinde işleyebilmesi için çabalar devam ediyor. Ülkelerin rekabet otoritelerinin görüş alışverişinde bulunduğu ICN (Intenational Competition Network) ve rekabet meseleleri de dahil birçok alanda ülkelerin işbirliği içinde bulunduğu OECD’nin bu alanda öne çıkan platformlar olduğunu görüyoruz.

Geçtiğimiz günlerde bunlara bir yenisin eklenmesi konusunda bizzat ABD makamlarınca bir girişimde bulunuldu. Geçtiğimiz Haziran ayında, ABD Adalet Bakanlığı’nın rekabet ile ilgili birimi (DoJ, Department of Justice), rekabet ile ilgili kuralların, süreçlerin ve uygulamaların uluslararası düzeyde uyumlaştırılmasını hedefleyen bir inisiyatif önerdi[1]. ABD rekabet otoritesi FTC ve diğer ülke rekabet otoritelerinin de dahil olmasının beklendiği bu inisiyatifin amacının ise, rekabet hukuku uygulamaları alanında çok taraflı katılımın sağlanacağı bir çerçeve[2] yaratmak olduğu anlaşılıyor.

Şimdiye kadar yapılan açıklamalara bakıldığında bu inisiyatifin 140’tan fazla ülke rekabet otoritesinin gönüllü bir şekilde, soruşturma süreçlerinden birleşme incelemelerine, uyum programlarından uygulanan yaptırımlara kadar bir dizi alanda evrensel denebilecek standartların belirlenmesi konusunda yeni bir çaba başlatmak amacında olduğu izlenimi ediniliyor[3].

DoJ, başlangıç olarak ticaret anlaşmalarındaki rekabete dair bölümleri, ICN ve OECD gibi kuruluşların tavsiye dokümanlarını ve kılavuzlarını incelemesi sonunda belirli alanlarda temel prensipleri belirlemeye çalışmış. Bu alanlardan bazılarının ayrımcılık yapmama, şeffaflık, zamanında çözümleme, gizlilik ilkeleri, çıkar çatışması, uygun bildirim, savunma hakkı, hukuki danışmanlığa erişim, yargısal denetim olduğu görülüyor[4]. Henüz kamuoyuna sunulmuş bir belge olmadığı için bu temel prensiplerin nasıl şekilleneceği sonraki aşamalara kalmış durumda.

Tasarımı itibariyle bakıldığında ise -mevcut bilgilerden- inisiyatifin bir anlaşmadan çok rekabet otoriteleri arasında uyumlaştırmayı sağlayacak bir çerçeve şeklinde dizayn edildiği izlenimi ediniliyor. Bazı kaynaklar, ülkelerin uyum göstermesi konusunda bir bağlayıcılık olamamakla bilirlikte, bir özendirme mekanizmasının varlığından bahsediyor[5].

Ancak bu inisiyatife ilk tepki geçtiğimiz günlerde Avrupa Komisyonu’ndan geldi. Temel eleştiri, rekabet uygulamaları için yeni bir uluslararası çerçevenin gerekliliğinin sorgulanması üzerineydi. Ayrıca, AB üyesi ülkelerin bu inisiyatife katılmalarının önündeki yasal engeller de ileri sürülen bir diğer meseleydi. Açmak gerekirse, bir Komisyonu yetkilisi, DoJ’nin bu girişiminin “bozulamamış bir şeyi tamir etme”ye benzediğini ve söz konusu inisiyatifin ilave bir oluşuma gerek kalmadan ICN veya OECD çerçevesinde gerçekleştirilebileceğini belirtti. Ayrıca, Alman rekabet otoritesinin ve aynı zamanda ICN yürütme kurulunun başındaki Andreas Mundt ise, Almanya’nın tek başına böyle bir inisiyatife katılma yetkisi olmadığını söyledi[6].

Ancak, ABD otoritelerinin AB olmadan da bu inisiyatifi hayata geçirme konusunda kararlı olduklarını söylemek mümkün. Öyle ki, Güney Amerika, Asya ve tabi ki Kuzey Amerika’daki güçlü destekle, çok yakında inisiyatifin amaçlarını ve yol haritası ortaya koyacak dokümanın kamuoyu ile paylaşılması bekleniyor. Bunun yanında, inisiyatifin var olan kurum veya kuruluşların gereksiz bir tekrarından ziyade, rekabet uygulamalarındaki süreçlere ilişkin norm ve taahhütlerin daha sıkı bir şekilde uygulanabilir olmasının aracı olacağı beyan ediliyor[7].

Buradaki yorumumuz ABD’nin, karşısındaki dengeleyici güç olan AB’ye karşı konumunu koruma konusunda bir refleks gösterdiği yönünde. Avrupa kıtası dışındaki ülkeler ile bu inisiyatife yön vermeye çalışması da  bu görüşümüzü destekleyen bir süreç olarak karşımıza çıkıyor. ABD’nin bu insiyatifi hayata geçirmekte gözden kaçırılmaması gereken bir diğer motivasyonu ise ABD’li teknoloji şirketlerinin son dönemde Avrupa Komisyonu tarafından verilen kararlarla yaptırımlara muhattap olması olabilir.

Önümüzdeki günlerde gerek AB gerekse ABD tarafında atılacak adımlar ve söylenecek sözlerin bu inisiyatifin kaderinin belirleyeceğini değerlendirmek mümkün. Bizler Türkiye’yi de yakından ilgilendireceğini düşündüğümüz bu gelişmelerin takipçisi olarak gelişmeleri bu blogtan sunmaya devam edeceğiz.

 

[1] DELRAHIM, M. (1 Haziran 2018). Remarks on Global Antitrust Enforcement at the Council on Foreign Relations. Erişim tarihi 25 Kasım 2018, https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-makan-delrahim-delivers-remarks-global-antitrust-enforcement.

[2] MFP, Multilateral Framework on Procedures in Competition Law Investigation and Enforcement.

[3] BARTZ, P. D., ANDERSON, D., JONES, S. N., SEMMES, J. C. (11 Haziran 2018). DOJ Launches Global Antitrust Enforcement Framework, Erişim tarihi 23 Kasım 2018, http://www.blplaw.com/expert-legal-insights/articles/doj-launches-global-antitrust-enforcement-framework#page=1.

[4] DELRAHIM, M. (1 Haziran 2018). Remarks on Global Antitrust Enforcement at the Council on Foreign Relations. Erişim tarihi 25 Kasım 2018, https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-makan-delrahim-delivers-remarks-global-antitrust-enforcement.

[5] GRAHAM, V. (1 Haziran 2018). Justice Department Sets Goal for Global Antitrust Framework. Erişim tarihi 25 Kasım 2018, https://www.bna.com/justice-department-sets-n73014476179/.

[6] ACTON, M. (12 Kasım 2018). US global antitrust initiative runs into EU skepticism, but DOJ vows to push ahead. Erişim tarihi 23 Kasım 2018, https://mlexmarketinsight.com/insights-center/editors-picks/antitrust/cross-jurisdiction/us-global-antitrust-initiative-runs-into-eu-skepticism,-but-doj-vows-to-push-ahead.

[7] A.g.e.

Words Fade Away – or Do They?: The Turkish Competition Authority Uses Records of Telephone Conversation as Evidence

The Turkish Competition Authority’s (“TCA”) decision on its recent banking investigation concerning syndicated loans was one of the megahit decisions of the past year. The TCA made precedent-setting evaluations in relation to leniency applications; by evaluating the application within scope of information exchange for the first time in its history and rendering telephone conversations submitted in form of writing with the leniency application as admissible evidence. We previously published an article discussing the ins and outs of the case as well as an article on the liberal approach adopted by the TCA towards acceptance of the leniency application within scope of an information exchange matter.

The final say concerning admissibility of telephone conversations is yet to be declared. However, in the meantime, some insight on evaluation of telephone conversations submitted in form of writing as evidence under both Turkish criminal law and constitutional law may be useful for companies.

Before further digging into the criminal law and constitutional law analysis concerning admissibility of recording of telephone conversations, let us first explain the background story beginning with the leniency application.

The background story goes like this…

The TCA launched an investigation against 13 banks upon a leniency application. The leniency application included telephone conversations documented in writing between employees of the leniency applicant and the employees of other banks. The relevant documents concerned discussions made over the desk phones of the relevant employees and discussions were recorded by the leniency applicant bank without a judge or a prosecutor ruling. The TCA regarded such recordings as evidence. Whether spoken words may be rendered as admissible evidence for purpose of such investigation was not dealt in detail based on principles of criminal and constitutional law.

Why does it matter?

Overall, competition infringements foresee an administrative sanction and thus, such infringements must not be regarded as an offence/crime but a misconduct/misdemeanor. Where the Competition Act does not provide a clear provision or stays silent in relation to certain points of discussion, the Misdemeanors Act, which provides general provisions, as well as general principles of criminal and constitutional law are rendered binding and thus, such provisions must be applied.  This approach is also available in the ECtHR decisions where competition investigations are considered to be subject to rules of criminal procedure law within scope of right to fair trial. Indeed, such application is ratified in various TCA decisions.

With regards to admissibility of evidence, neither the Competition Act nor the Misdemeanors Act provides a special provision in relation to admissibility of evidence. Yet, as per Article 38 of the Constitution, findings obtained through illegal methods shall not be considered evidence”. Indeed, when the wording in the Constitution is read carefully, it is seen that such findings are not even regarded as “evidence” within scope of constitutional principles. Moreover, matters concerning admissibility of evidence are evaluated under the Constitutional right to fair trial. Indeed, a similar analysis is also available in Article 31 of the Administrative Procedures Act which makes reference to the Civil Procedure Act, where it is stated that illegally obtained evidence may not be used as proof. Such understanding corresponds with the principle of fruit of the poisonous tree under criminal law, which regards illegally obtained evidence as poison and objects use of such findings as proof. Accordingly, admissibility of evidence comes forth as a matter that must be analyzed in light of both criminal and constitutional law principles as well as administrative law principles where a contradiction arises.

However, going back to our case, the TCA does not consider such principles in its analysis despite the contradiction in relation to legality of recording telephone conversations in the first place. Moreover, the TCA takes a further step by using such conversation recordings, which have been submitted by the leniency applicant in writing, as evidence within scope of the relevant investigation.

But what did the TCA say?

In its analysis, the TCA simply noted that authorization provided to the Authority by the Competition Act extended to use of such evidences. The Board evaluated that recording of the telephone conversations is a common/general practice in the banking industry. Based on this consensus, the relevant bank employees were considered to grant consent to recording and use of their communication. Accordingly, the TCA did not further tackle whether an express and specific consent was provided for recordings. For example, it did not investigate whether the relevant correspondences included call recording warnings at the time of the communication. Moreover, a judge or a prosecutor ruling was not sought for recording of the relevant correspondences. All in all, despite the defenses of the parties, the Board noted that use of telephone conversations was lawful for the purpose of the investigation and concluded a competition law infringement via exchange of information based on communications that took place between bank employees, inter alia, over the phone.

And what is the stance adopted by the criminal and constitutional principles in relation to recording and use of telephone conversations as evidence?

Overall, Turkish criminal law enforcement adopts a rather strict approach towards determining, hearing and recording of audio correspondences. Indeed, recording of telecommunications is allowed on strictly regulated exceptional cases and require a judge or a prosecutor ruling. Moreover, use of such correspondences is also very restricted. This is because correspondences are closely linked with freedom of communication, which is enshrined under right to privacy – a fundamental human right protected by the Constitution.  Indeed, criminal law also regards infringement of privacy of communication as an offence. Accordingly, the way such telephone conversations are obtained and used plays a significant role for purpose of analysis.

As previously noted, illegally obtained evidence is regarded inadmissible before the court. In the criminal word, such illegally obtained evidence is considered under the exclusionary rule and the evidence is rendered to be “fruit of the poisonous tree”. In this sense, such findings are rendered inadmissible evidence/proofs, as they would be poisoned and poison the course of the investigation. On this note, it must be reminded that the administrative law enforcement supports such evaluation and follows a similar pattern. Moreover, it must be highlighted that recording and use of such telephone conversations may also be regarded to restrict fundamental human rights as such communications are protected under right to privacy

However, it appears that the TCA does not analyze in detail the nature and means of collation of the telephone conversations. In this regard, bearing in mind that criminal and constitutional law rules and principles serve as overriding principles and are applicable to competition law enforcement, whether use of such recordings is legally admissible remains to be answered

 

 

Quantitative Agreements in after sales services market – a hot-topic once again

With the introduction of the Regulation on Vertical Agreements in the Motor Vehicle Sector (Regulation no 2017/3) in February 2017, the Turkish Competition Authority (TCA) differentiated its approach to the distribution agreements in relation to new motor vehicle sales markets and after sales services markets. Different from the previous regulation, the TCA adopted a more flexible attitude in the assessment of distribution agreements in the new motor vehicle sales market, while preserving its relatively strict point of view in the after sales services market in accordance with EU regulations. Moreover, the TCA declared a single 30 percent market share threshold for both the sales market and the after sales services markets in Regulation no 2017/3, which abandoned the separate thresholds system implemented during the previous regulation period.

Accordingly, undertakings operating in the motor vehicle industry have been starting to reconsider their distribution agreements in sales and/or after sales services markets in order to benefit from the changing policy of the TCA. In particular, during the course of 2018, we have had the opportunity to examine the first decisions of the TCA in relation to Regulation no 2017/3. Before examining the recent decision of the TCA on distribution agreements of Renault and Dacia, it would be beneficial to mention briefly some of the factors that led the TCA to form the changes in Regulation no. 2017/3.

Background

Since 1998, starting from the implementation of the first block exemption regulation, the TCA has a long tradition and experience of application on the motor vehicle industry. In 2005, the TCA replaced that regulation with Regulation no 2005/4 in order to achieve the aim of reaching out a more competitive market structure. To achieve this ultimate goal, the TCA put stricter and more detailed route maps for undertakings in the motor vehicle industry without making any differentiation between the sales and after sales market in accordance with the implementation in the EU.

After nine years of implementation, the TCA conducted a sector inquiry in order to encounter the problems of the industry and to understand better how successful was each regulation introduced by the Regulation no 2005/4 to achieve its ultimate goal about the increasing competitiveness in the market. The main findings of the sector inquiry, which were based on an in-depth analysis and surveys conducted with a wide range of participants, revealed the need for differentiation between new motor vehicle distribution and after sales market. Having said that, the results of the sector inquiry clearly depicted that during the implementation of Regulation no 2005/4, the new motor vehicles distribution market had a rather competitive structure, whereas competitive problems and concerns existing before the aforementioned Regulation persisted in relation to maintenance and repair services provision and spare parts distribution activities. It could not be wrong to say that this landscape of the motor vehicle market constructed a fundamental base for the renewal of Regulation no 2005/4.

The findings of the sector inquiry contributed to the studies on the preparation of Regulation no 2017/3, and the new Regulation allows suppliers to establish more flexible distribution networks (i.e. removing obligations on multi-branding and opening of additional points of sales) in the sales market of new motor vehicles. On the other hand, in relation to the after sales market, Regulation no 2017/3 preserved regulations of Regulation no 2005/4 about encouraging private service shops to become alternative players in the market in order to enhance competition in the relevant market by putting quality and price pressure on authorized distributors and authorized service stations. Similarly, provisions concerning multi-branding and restrictions on opening additional facilities continued to be regulated separately from sales activities.

Additionally, the findings of the sector inquiry revealed that the separation of market shares for undertakings to decide on their formation of distribution system (i.e. whether to implement qualitative selective, quantitative selective or exclusive distribution) did not provide any efficiencies; on the contrary, different thresholds might lead to difficulties for market players. Therefore, the TCA declared a single 30 percent threshold after considering market shares of the undertakings in the market in order to simplify the system. Finally, yet importantly, the TCA gave detailed explanation in the guideline of the Regulation no 2017/3 on how to calculate market shares in new motor vehicle distribution and after sales services markets.

Remarks on the TCA’s Renault and Dacia decision

We have had the opportunity to review a few decisions of the TCA after the implementation of Regulation no 2017/3. In this regard, we believe that the findings and interpretations of the TCA are of importance in order to have further and better understanding of the approach of the TCA towards the motor vehicle industry.
From the recent decision of the TCA, we have understood that at the end of 2017, Renault applied to the TCA and requested exemption to implement a quantitative selective distribution system in relation to after sales market of both its Renault and Dacia brands instead of its current qualitative selective distribution system. Why the undertakings preferred changes to their distribution system can be seen from the definition of two different schemes. In qualitative selective distribution system, distributors are selected based on objective criteria required for the nature of service to be supplied, and suppliers have to allow all distributors meeting those criteria to operate under the framework of the network. On the other hand, in order to adopt a purely quantitative selective distribution system, suppliers have the right to make use of certain criteria that can directly limit the potential number of direct sellers. In this regard, undertakings operating in the motor vehicle industry generally have a tendency to prefer quantitative selective distribution instead of qualitative selective distribution system in order to achieve economies of scale, to protect brand image, to increase propensity to invest and to formulate dispersion of its distribution network based on the demand structure for each region.
Accordingly, Renault wanted to have a change to its distribution system for two of its brands and requested exemption from the TCA. After a lengthy examination period, the TCA denied the request for Dacia brand and granted exemption solely for Renault in June 2018.

From the decision of the TCA, we have noticed that Renault emphasized that Renault and Dacia were mainly operating and giving service to their clients in the common authorized distributors and authorized service stations. In addition, Renault claimed that 13 percent of the spare parts can be used for both Renault and Dacia brands, and the amount of those spare parts on the total spare parts sales of two brands for 2016 was 62.75 percent. Accordingly, the parties would like to change their qualitative selective distribution system to quantitative selective system and to benefit from exemption for both brands. Before moving to market threshold analysis of the TCA, we would like to point out that the TCA did not accept the substitutability argument of the parties on Dacia and Renault spare parts in the notification.

Although the TCA accepted the economies of scale argument in using authorized distributors and authorized service stations commonly by both brands, the TCA could not find a common ground with the parties on their claims about using 13 percent of their spare parts together. At this point, the TCA stressed the importance of demand substitutability and argued that after sales services of both brands under warranty are continued to be held by authorized distributors and authorized service stations. Hence, the TCA preserved its previous approach on defining the relevant market based on each brand and evaluated the exemption request for each brand separately.

Moving on, in order to clarify whether it is possible to implement quantitative selective distribution system instead of qua litative selective distribution system for Renault and Dacia brands, the TCA calculated the market shares of those brands with respect to the declared instructions in the guideline of the Regulation no 2017/3. In this regard, the TCA estimated the market share of each supplier within the spare parts/maintenance and repair market by finding the proportion of the concerned vehicle supplier’s turnover generated from the sales of the spare parts/maintenance and repair for those brand vehicles during the relevant period to the total turnover generated by all undertakings operating in the relevant market from the sales of the spare parts/maintenance and repair for those brand vehicles during the same period. The TCA also crosschecked its and parties’ market findings with the figures collected from the Turkish Statistical Institute.

As a result, the TCA once again stated that integrated qualitative selective distribution agreements for both brands could not benefit from block exemption, since the market share of Dacia authorized services and authorized service stations was above the 30 percent threshold level that is stated in Regulation no 2017/3. Additionaly, individual exemption assessment of the TCA also reached the same conclusion, and the TCA emphasized the significance of competition in the after sales market of Dacia due to its higher market share. However, the TCA concluded that Renault distribution agreements could benefit from block exemption separately from Dacia distribution agreements since Renault can maintain the threshold for the implementation of quantitative selective distribution system.

The main reasoning that differentiates the market share estimation for Renault and Dacia stemmed partly from the liberalization period of Turkey. Renault and Fiat were the two local licensed manufacturers of Turkey during the 1980’s (when footsteps of liberalization occurred) until 1996 (lessening of tariffs with the entrance of Turkey to Customs Union in 1996). That unique situation of two companies contributed to the increasing number of private service shops that could offer spare parts and repair services to Renault and Fiat branded cars after the warranty period. In this respect, the number of vehicles in the vehicle fleet of Renault and Fiat brands and the number of private service shops that service Fiat and Renault are relatively higher than other brands, which can affect the market share estimations.
In light of the attitude of the TCA, in its assessment of Renault and Dacia distribution systems, we can clearly comprehend the determination of the TCA to enhance the competitive structure in the after sales services market.

Elektrik ve internetin birlikte satışı: Türkiye için bir fırsat, tedarikçiler için yeni bir gelir kaynağı

Şahin Ardiyok, Emin Köksal

Şimdiye kadar Türkiye’de perakende elektrik pazarında arzu edilen düzeyde ne rekabetin ne de etkinlik artışının sağlandığını söylemek mümkün. Düzenleyici otorite EPDK’nın rekabetin sağlanmasına yönelik düzenlemelerine, Rekabet Kurumu’nun yerleşik şirketlere yönelik açtığı soruşturmalara rağmen, bugün geldiğimiz noktada serbest tüketici limiti çok düşük olmasına rağmen sınırlı sayıda perakende elektrik tedarikçisinin sınırlı sayıda serbest tüketiciye hizmet verdiğini görüyoruz. Ortaya çıkan bu sonucun birçok sebebi olabilir. Merak edenler bu konuya dair yeni yayınladığımız makaleye[1] bakabilir. Fakat, biz bu yazıda perakende elektrik pazarına hareket getirebilecek bir imkânı -elektrik ve internet hizmetlerinin birlikte satılmasını- tartışacağız.

Elektrik ve telekom şirketlerinin iş birliği

Birkaç yıl önce, perakende elektrik pazarında alternatif tedarikçilerin faaliyet göstermesinin görece mümkün olduğu zamanlarda, Turkcell ve Türk Telekom gibi telekom şirketlerinin elektrik tedarik lisansları alarak perakende elektrik pazarına girmeye çalıştığını görmüştük. Ancak, perakende elektrik pazarındaki koşullar sebebiyle pek de varlık gösteremediklerine şahit olduk. Şu an ise sözü edilen telekom şirketlerinin, asıl işi elektrik tedarik etmek olan görevli tedarik şirketleri ile internet erişim hizmetlerinin pazarlanmasına aracılık etmeye yönelik iş birliklerine girdiğini görüyoruz.

Örneğin bu yılın başında CK Boğaziçi Elektrik’in Türk Telekom ile yaptığı işbirliğinin dikkatimizi çeken ilk örnek olduğunu söylemek mümkün[2]. Söz konusu işbilirliğine göre CK Boğaziçi Elektrik’e ait müşteri hizmetleri merkezlerinde Türk Telekom’un internet ürünleri satılabilecek, serbest tüketici niteliğindeki tüketiciler elektrik ile birlikte internet hizmetlerini de bir paket olarak satın alabilecekler. Türk Telekom bu tür işbirliklerini sadece CK Boğaziçi Elektrik gibi yerleşik tedarikçilerle değil, Aksa gibi alternatif tedarikçiler ile de gerçekleştirdiğini de görüyoruz[3].

Türkiye için bir fırsat

Esasında bu tür iş birliklerinin veya doğrudan paket satış uygulamalarının yaygınlaşması Türkiye’de internetin yayılımın arttırılması için de büyük bir fırsat gibi duruyor. Arz tarafında, hizmet bazlı rekabetin hayata geçirilemediği ve sadece altyapı sahibi internet servis sağlayıcıların ayakta kaldığı bir piyasada halen kat edilecek çok mesafe olduğu görünüyor[4].  Zira, OECD ülkeleri içerisinde Meksika’dan sonra, sabit internet penetrasyonu oranı[5] açısından en geride yer alan ülke konumundayız[6]. Her hanede elektrik olmasına rağmen, hanelerin ancak %40’nın sabit internet bağlantısı var[7]. Teknik olarak hanelerin nerdeyse tümünün sabit internet erişimi imkânı varken bağlı olmamalarının birçok sebebi olabilir[8]. Ancak, bu hizmetin elektik ile birlikte avantajlı bir şekilde verilmesinin penetrasyon oranının olumlu yönde etkileyeceğini söylemek mümkündür.

Öte yandan asıl etkinin, bu tür uygulamaların perakende tedarikçiler tarafından serbest tüketicileri cezbetmek için kullanılmasıyla pazarda meydana gelebilecek canlanmayla ortaya çıkması mümkündür. Elektriğin homojen bir ürün olması, özellikle mesken ve küçük ticarethane gibi tüketim düzeyi düşük olan tüketicilerin serbest portföylere geçmesini zorlaştıran bir unsurdur. Daha açık bir ifadeyle, bulundukları düzenlenen tarifeler üzerinden sağlanan %5-6 gibi sınırlı fiyat indirimleri bu tür tüketicileri hareketlendirmeye yetmemektedir. Ancak, paket satışların sağladığı sadece fiyata dayalı olmayan avantajların bu ataleti yenebileceğinden bahsetmek mümkündür. Ayrıca, tüketicilerin iki (ve doğalgazın da katılımı ile üç) ihtiyacının tek bir noktadan karşılanabiliyor olması da işlem maliyetlerini düşürücü bir etkiye sahiptir.

Elektrik tedarik şirketleri için yeni bir gelir kaynağı

Elektrik tedarik şirketleri açısından ise -uygulayacakları iş modeline bağlı olarak- ilave bir gelir kaynağından veya daha çok aboneye sahip olmak yoluyla elde edilebilecek ilave bir kazançtan bahsetmek olasıdır. Görevli tedarik şirketleri için sabit bir marjın, serbest tüketicilere hizmet veren tedarik şirketleri için ise kısıtlı ve görece riskli bir kazanç döngüsünün olduğu bir pazarda bu tür uygulamaların gelirleri arttırma konusunda yardımı dokunacağını söylemek mümkündür.

Düzenlemeler ve rekabet açısından olanaklı

Ağır denebilecek regülasyonlara tabi olan iki sektörden bahsettiğimiz için, hemen akıllara tedarik şirketlerinin bu tür uygulamaları gerçekleştirmesinin önünde yasal engeller olup olmadığı gelebilir. Bu blogta daha önce yayınlanan yazıya atıfla şunu söylemek mümkün; alternatif tedarik şirketlerinin elektriği paket satışlara konu etmesine yönelik herhangi bir kısıtlama söz konusu değildir. Ancak, görevli tedarik şirketleri için konunun incelenmesi ve piyasada etkinlik yaratıp yaratmadığının değerlendirilmesi gerekebilir. Gerek görülmesi halinde de Rekabet Kurumu’na “bireysel muafiyet başvurusu” yapılabilir[9].

Diğer ülkelerdeki başarılı örnekler

Peki diğer ülkelerde elektrik ile internet ürünlerinin paket olarak satıldığı uygulamalar var mıdır? Bu yazıyı hazırlarken yaptığımız kısa araştırmada, bu tür uygulamaların daha çok ABD, Avustralya ve Yeni Zelanda gibi ülkelerde başarılı örnekleri olduğunu gördük.

Örneğin ABD’nin Kentucky eyaletinde, yerel yönetimlerin inisiyatif almasıyla ortaya çıkan ve esin kaynağı olabilecek bir uygulamadan bahsetmek mümkündür[10]. Bu uygulamada gerek fiyat gerekse kalitesi konusunda yerel halkın memnuniyetsizlik duyduğu internet hizmetlerinin yerel yönetimlerin inisiyatif almasıyla, telekomünikasyon firmaları ile de mücadele edilerek örnek gösterilebilecek seviyeye taşındığını görüyoruz.

Öte yandan yine ABD’de, özellikle akıllı ev sistemlerinin elektrik ve internetin birlikte satılması yönünde bir talep yarattığını görüyoruz[11]. Ülkedeki hanelerin yarısına yakınında bulunan akıllı ev sistemlerinin, nesnelerin interneti (IoT) teknolojilerindeki gelişmelere paralel olarak artış göstereceği ve bunun da elektrik ve internetin birlikte sunulması yönünde yeni ihtiyaçları doğurabileceği düşünülüyor.

Avusturalya ve Yeni Zelenda örneklerinde ise[12], hali hazırdaki perakende elektrik şirketlerinin, bütçe dostu hesaplı internet hizmetlerini geniş kitlelere yaymak amacıyla paket satış yöntemini tercih ettiklerini görüyoruz. Tüketicilerin bilinç düzeyinin de bu sayede arttığı bir diğer not olarak düşülebilir.

 

 

[1] Köksal, E. & Ardıyok, Ş. (2018). Regulatory and Market Disharmony in the Turkish Electricity Industry. Utilities Policy, 55, 90-98. https://doi.org/10.1016/j.jup.2018.10.001

[2] Anadolu Ajansı (2 Şubat 2018). CK Boğaziçi Elektrik ile Türk Telekom iş birliği. Erişim tarihi 18.10.2018, https://www.aa.com.tr/tr/sirkethaberleri/bilisim/ck-bogazici-elektrik-ile-turk-telekom-is-birligi/643466.

[3] Türk Telekom Aksa Kampanyası. Erişim tarihi 18.10.2018, https://kurumsal.turktelekom.com.tr/ozel-avantajlar/kampanyalar/sayfalar/aksa-kampanyasi.aspx.

[4] Köksal, E. & Ardıyok, Ş. (2015). Reviewing regulatory policy for broadband in Turkey: The failure of service-based competition and the prospect of facility-based competition. Competition and Regulation in Network Industries, 16(4), 354-377https://doi.org/10.1177/178359171501600403

[5] Penetrasyon oranı: 100 kişi başına düşen internet bağlantısı.

[6] OECD, Broadband Portal. Erişim tarihi 18.10.2018, http://www.oecd.org/sti/broadband/broadband-statistics/.

[7] TÜİK (2017). Hanehalkı Bilişim Teknolojileri Kullanım Araştırması. Erişim tarihi 18.10.2018, http://www.tuik.gov.tr/PreHaberBultenleri.do?id=24862.

[8] Bknz. Köksal, E. & Anıl, B. (2015). The Determinants of Broadband Access and Usage in Turkey: Do Regions Matter? Topics in Middle Eastern and African Economies, 17 (1), 114- 133.  Erişim tarihi 18.10.2018, http://meea.sites.luc.edu/volume17/pdfs/Anil-Koksal.pdf.

[9] Kıl, İ. F. (4 Ekim 2018). Perakende Elektrik Satışlarında Paket Satış Uygulamaları. Erişim tarihi 18.10.2018, http://www.rekabetregulasyon.com/perakende-elektrik-satislarinda-paket-satis-uygulamalari/.

[10] Wood, E. (June 25, 2018). Bundling broadband with electricity: A Kentucky pioneer’s story. The American Public Power Association. Erişim tarihi 18.10.2018, https://www.publicpower.org/periodical/article/bundling-broadband-with-electricity-kentucky-pioneers-story.

[11] Nhed, N. (November 28, 2017). US homeowners show interest in bundling smart home services. Smart Energy International. Erişim tarihi 18.10.2018, https://www.smart-energy.com/regional-news/north-america/energy-services-us-broadband/.

[12] Astbury, H. (March 9, 2018). The telcos doubling up as energy companies. Erişim tarihi 18.10.2018,  https://www.canstarblue.com.au/electricity/telco-energy-companies/.

Bir Hukuk Devriminin Öncüsü: Richard Posner

Bu sayfalarda daha önce meslek hayatımda bana büyük ilham veren Prof. Richard Posner’in ABD 7. Bölge İstinaf Mahkemesi Yargıcı olarak kaleme aldığı Uber ile ilgili karara yer vermiştim. O yazımda da belirttiğim gibi her ne kadar bu sayfalarda çıkan yazıların birçoğuna gerek konu seçimi ve gerekse editör olarak katkı vermeme karşın, iş yoğunluğu nedeniyle çok istememe rağmen yazar olarak çok katkı veremiyorum. Ancak genç meslektaşlarıma katkı sağlayacağını düşündüğüm konular önüme gelince kendimi bir anda kaleme sarılmaya zorunlu hissediyorum.

İşte o anlardan biri, benim için yaşı ilerleyen kişilerin ne kadar üretken olabileceğinin, ne büyük ölçüde toplumsal hayata katkı sağlayabileceğinin en önemli kanıtı olan Prof. Richard Posner geçtiğimiz günlerde uzun yıllardır sürdürdüğü Yargıçlık mesleğinden emekli oldu. Regülasyon ve rekabet hukuku dahil birçok alana ilişkin gerek içerik ve gerekse hukuki analiz derinliği bakımından devrim yaratan mahkeme kararlarını artık Posner imzası ile göremeyeceğiz. Fakat, hukuku toplumsal hayatın dinamikleri ve değişimine sistematik bir şekilde uyumlu hale getiren hukuk ve ekonomi disiplininin önderi Posner’in akademik çalışmalarına devam edeceğini bilmek benim için önemli bir teselli.

Posner’in emeklilik kararı da yazdığı devrim niteliğindeki makaleler gibi oldukça enteresan. Emekliliği sonrası yaptığı bir söyleşide, bu kararı almasında en önemli etmenin görev yapmakta olduğu 7. Bölge İstinaf Mahkemesindeki diğer yargıçların ve özellikle, benim de Şikago Üniversitesi’nde Antitrust Hukuku dersini aldığım, Yargıç Diana Wood’un avukat aracılığıyla temsil edilmeyen kişilere yönelik olumsuz tutumu olduğunu belirtiyor. Bu süreç Posner’i o ölçüde etkilemiş ki, emeklilik sonrası çalışmaları için ABD’de Pro Se olarak isimlendirilen kendi davasını asil olarak kendisi yürüten kişilere yardımcı olmak üzere “Posner Center of Justice for Pro Se’s” adlı kuruluşu kurmuş.

Peki Posner’in hukuka, uygulanışına ve genel olarak bilimsel bilgi birikimine katkısı nelerdir? Bunu sanırım en iyi onunla beraber yıllarca Şikago Üniversitesi’nde beraber çalışan ve Obama döneminde düzenleyici kurumlarla ilgili en önemli kuruluş olan The Office of Information and Regulatory Affairs’in (“OIRA”) başında yer alan Prof. Cass Sunstein yapabilir. Kendisinden İdare Hukuku ve Düzenleyici Kurumlar dersi alma şansını yakaladığım Prof. Sunstein’in Posner’in emekliliği ile ilgili Bloomberg’de 3 Kasım 2017 tarihinde çıkan yazısı ile sizi başbaşa bırakıyorum.

 

Bir Hukuk Devriminin Öncüsü: Richard Posner

Modern Hukuka Etkileri Bakımından Emekli Federal Yargıç ile Kimseyi Kıyaslayamayız.                                                                                               

Cass R. Sunstein                   

                                                                                                    

Ayakları gerçeğe basan bir düşünür.

Muhtemelen son yarım yüzyılda hukuk alanındaki en ilham verici düşünür olan Yargıç Richard Posner, bu cumartesi federal mahkemedeki kürsüsünden emekli oldu. Hukuk alanında Nobel ödülü veriliyor olsaydı, bu ödülü onun sadece akademik düşünceye yaptığı katkılarla kazanması şaşırtıcı olmazdı.

Bunun dışında federal yargıç 3.300’den fazla mahkeme kararını kaleme aldı ve 60’ın üzerinde kitap yazdı. İlgi çekici (eşcinsellerin evliliği gibi) ve üstün teknik bilgi gerektiren konulara ilişkin analizlerinin tanımlayıcı ve kalıcı olduğunu sayısız alanda kanıtladı.

Hakkında düzinelerce kitap yazıldı, bundan sonra da yazılmaya devam edecek. Kanımca onun en büyük katkısı, önceliğini hem teori hem uygulama adına gerçek bir devrim olan hukukun ekonomik analizine (hukuk ve ekonomi disiplini) vermiş olmasıydı.

Şüphesiz Jeremy Bentham gibi öncülleri vardı. Ayrıca bu yaklaşımı sadece kendisi benimsememişti. Yale’den Yargıç Guido Calabresi ve Şikago Üniversitesi’nden Ronald Coase de bu açıdan önemli bir rol oynamıştı. Ancak modern dönemde hiçkimse, hukuka onun kadar derin ve kapsamlı bir etkiyi getirememişti. Posner’ın yaklaşımı şaşırtıcı ölçüde basitti. O hukuk kurallarının gerçek hayattaki yansımalarına odaklanmak konusunda ısrarından vazgeçmedi.

Gözünüzde canlandırmak için bir firmanın çevreyi kirleterek etrafındakilere zarar verdiğini bu sebeple o bölgede yaşayan halkın firmayı kapattırmak istediğini varsayın. Ya da yoksul insanların yüksek fiyatlı buzdolabını almak için borca girdikleri ve günün sonunda o borçla ilgili sözleşmeden kurtulmak istediklerini hayal edin. Bir firmanın giderek büyümesi sonucunda düzenleyici kurumlar tarafından bölünmesinin istendiğini düşünün.

1970’lerde yaptığı akademik çalışmada Posner, farklı hukuk kurallarının gerçekte ne işe yaradığını sorguladı. Bu soruyu cevaplamak için teşvik etkisi ve istenmeyen sonuç konularına odaklanarak ekonominin araçlarını kullandı.

Eğer çevre kirliliğinden mağdur olanların firmayı kapattırma hakları varsa, zarar ortadan kalkacaktı. Ancak bu sonuçtan işçiler ve tüketiciler zararlı çıkacaklardı. Öyleyse mahkemelerin farklı menfaatler arasında zor bir muhakeme yürütmesi gerekmekteydi. Eğer yoksul insanlar buzdolabının ödemeleri ile ilgili sözleşmeden dönebilseydi, yüksek bedeli ödemekten kurtulacaklardı. Ama bu sebeple firmalar da muhtemelen artık yoksul insanlara taksitle satış yapmayacaklardı.

Yararsız sezgilerle bu soruları cevaplamaya kalkanların aksine Posner, hukukun birçok alanı için ekonomik analizin yeni ve genellikle şaşırtıcı ölçüde faydalı cevaplarının olduğunu gösterdi. Aslında daha da ileri giderek; birçok somut olayla karşılaşan hâkimlerin; belki de bilmeksizin sözleşmeler, eşya ve haksız fiil hukukunu geliştiren ekonomik bir mantıkla hareket ettiklerini savundu.

Bu konudaki tartışmalar bir yana, Posner’ın çalışmaları rekabet, regülasyon, fikri mülkiyet hakları ve diğer konularda hem teori hem de uygulama yönünde genel olarak kabul görmektedir. Birçok durumda da bu görüşleri, yaygın bir anlayış olarak kabul edilmektedir. Yargıç Posner’e katılmadığım noktalar olsa da; Posner’ın hukuk üzerinde olumlu bir etkisi olduğu ve dünyayı daha iyi bir hale getirdiği için hakkını vermek gerekir.

Posner’ın, şaşırtıcı olmakla birlikte politik olsun ya da olmasın ve iyi ya da kötü olarak yaptığı değerli çalışmaları, daha çok hukukun ekonomik açıdan analizlerinin dışında; (örnek vermek gerekirse) hukuk ve edebiyat, ekonomik krizin sonuçları, milli güvenliğin tehdit edilmesi ve federal yargı ile nasıl baş edileceği gibig konulardan oluşmaktadır.

Ve tabii ki 3,300 civarında mahkeme kararını da unutmayalım.

Chicago Üniversitesi’nde Posner ile 27 yıl boyunca meslektaş olarak çalışma ayrıcalığına sahiptim. (Yargıçlık yaparken Chicago Üniversite’sindeki görevini de sürdürmüştü). Çok uzun bir süre, Posner bana belki de bir mentöre yakın olabileceğim kadar yakındı, en azından, yazılarım hakkında yapıcı yönde eleştiride bulunurdu. Neyi yanlış yaptığımı söyler, yanlışlarımdan çevirir (ben yine yapardım) ve bir hukuk profesörü olmanın ne demek olduğunu ya da nasıl olabileceğini bana örneklerle anlatırdı.

Bir anı: Posner’a sert bir eleştirel tutum sergileyen Ronald Dworkin, 1997 yılında, büyük bir bölümünde beni ve Posner’ı eleştiren bir makale yazdı. Dworkin’in iddiası Posner ve benim “high theory” ve felsefi soruları ortadan kaldırarak Yeni Chicago Okulunu oluşturmamızın saçmalık olduğuna ilişkindi.

Posner bana, bu eleştiriye ortak bir cevap vermemiz gerektiğini söyledi ve ben de memnuniyetle kabul ettim. Hatırladığım kadarıyla bir cumartesi günüydü ve metnin ilk taslağını, tür ve içerik olarak hazırlamaya kararlıydım. Bir hafta boyunca, olabildiğince çok çalıştım. Pazartesi sabahı 7.45’te çift satır aralığıyla hazırladığım 21 sayfalık taslağı ona faksla gönderdim. Dipnotları eksik ve biraz da üstün körü hazırlanmış bir yazıydı; ama yapmam gerekeni yapmış ve kendimle de gurur duymuştum.

Ofisime geri döndüğümde, koltuğumun üzerinde bir şey fark ettim. Posner’den gelmişti. 35 sayfalık bir yazıydı. Dipnotları da işlenmişti. Akıcı bir şekilde okunuyordu. Tabii ki benimkinden çok daha mükemmel ve her yönden çok daha iyiydi.

Her zaman olduğu gibi, biz olabildiğince en iyisini yapmaya çalışsak da Yargıç Posner bizim bir adım önümüzde.

Cass R. Sunstein