İthalatta Gözetim Uygulaması Uluslararası Hukuku Gözetiyor mu?

Her sabah Resmi Gazete’yi açtığınızda sürekli aynı isimle yayınlanan ve yıllardır üzerine hiç tıklamadığınız bir çok düzenleme bulunur. Birçok hukukçu için İthalatta Gözetim Uygulamasına İlişkin Tebliğler de bu düzenlemeler arasında yer alıyor. Fakat gözetim uygulamaları Türkiye’nin ticaret politikası içerisinde büyük bir öneme sahip ve ticaret politikaları kapsamında mehaz uygulama kabul edilebilecek Avrupa’da bile olmayan bir savunma aracı niteliğinde. Ticaret Bakanlığı İthalat Genel Müdürlüğü (“Genel Müdürlük”) tarafından tarafından geçmiş dönemlerde genellikle ithalat miktarı çok yüksek olmayan ve katma değeri düşük olan ürünlere uygulanan gözetim uygulaması, son dönemlerde cep telefonu, güneş panelleri gibi “olağan” dışı ürünlere de uygulanmaya başlandı.

Gözetim uygulamaları en basit tabir ile gümrüğe belirli bir kıymetin altında beyan edilen ürünlerin ithalatının Ticaret Bakanlığı’ndan alınacak olan gözetim belgesine bağlanmasıdır. Bu kapsamda gözetime tabi tutulan ürünler açısından ithalat sırasında gümrük mevzuatının gerektirdiği belgelerin yanında gözetim belgesi de aranmaktadır. Gözetim uygulamasının genel çerçevesi 29.05.2004 tarihli ve 25476 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İthalatta Gözetim Uygulanması Hakkında Karar ve 08.06.2004 tarihli ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İthalatta Gözetim Uygulaması Yönetmeliği (“Yönetmelik”) ile çizilirken önlemin uygulanacağı ürünler tebliğler aracılığı ile belirlenmektedir.

Yönetmelik uyarınca resen ya da başvuru üzerine Genel Müdürlük tarafından yapılacak incelemler sonucunda ithalatın gelişimi, ithal şartları ve ithalatın yerli üreticiler üzerindeki etkisi dikkate alınarak belirli bir ürünün ithalatı gözetime tabi tutulabilmektedir. Gözetim uygulamaları büyük çoğunlukla ileriye yönelik ithalatı konu alsa da mevzuat uyarınca geriye dönük bir gözetim uygulaması getirmek mümkündür.

Gözetim uygulamasına tabi olarak ürünlerin ithalatını gerçekleştirmek isteyen ithalatçılar ise, ithal edecekeleri ürünlerin kıymetinin ilgili tebliğde belirtilen kıymetin altında olması durumunda Genel Müdürlük’ten 6 ay geçerli olan gözetim belgesini almak zorundadır. Örneğin, son dönemde uygulamaya konulan 2020/6 sayılı İthalatta Gözetim Uygulanmasına İlişkin Tebliğ uyarınca 200 Amerikan Doları’nın altında gümrük kıymetine haiz cep telefonlarını Türkiye’ye ithal etmek isteyen ithalatçıların Genel Müdürlük’ten gözetim belgesi alınması zorunlu hale gelmiştir.

Gözetim belgesi alabilmek için ise ilgili tebliğin ekinde bulunan kapsamlı bilgilerin onay süreçlerinden geçerek Genel Müdürlüğe sunulması gerekmektedir (Bir örneği EK-1’de bulunmaktadır). Bu kapsamda ithalatçı ve üretici şirketlerin dağıtım ağından sahip olduğu lisanslara, stoklarından dönem karlarına, genel üretim giderlerinden birim ürün maliyetine kadar birçok hassas bilgi talep edilmektedir. Söz konusu bilgileri sağlamanın ne denli güç olduğunu daha önce anti-damping ya da telafi edici önlem soruşturmasına tabi olmuş şirketler çok iyi anlayacaktır. Ayrıca söz konusu bilgileri sağlamanın yanında, bu bilgilerin firmanın faaliyet gösterdiği ülkedeki bir resmi kurum tarafından onaylanması ve ilgili ülkedeki Türk Konsolosluğu tarafından apostil edilmesi gerekmektedir. Şirketler için onay süreci bile bilgilerin toplanması kadar sancılı olabilmektedir.

Uygulamada ise ithalatçı firmalar gözetim belgesi edinme sürecindeki zorlulukları aşmak adına alternatif yolları tercih etmektedir. Bu kapsamda birçok ithalatçı belirlenen eşiği aşmayan ürünlerin kıymetini gümrüğe beyan ederken “yurdışı giderler” altındaki miktarları yüksek göstererek fiktif olarak ithal edilen ürünün kıymetini arttırmaktadır. Elbette bu yöntem ithalatta ödenecek vergileri attırmakta fakat ticari sırların ifşa etmekten imtina eden şirketlere bir “kolaylık” sağlamaktadır. Elbette söz konusu yöntem ithalatçılar açısından başka sorunlar gündeme getirmektedir.

Gümrük Yönetmeliği’nin 44. maddesi uyarınca beyan edilen gümrük kıymetinin gerçekliği veya doğruluğu konusunda şüpheye düşülmesi halinde, gümrük idarelerince yükümlülerden ilave bilgi ve belge talep edilmesi ve konunun incelemeye alınma ihtimali doğmaktadır. Fakat bu durum uygulamada çoğu zaman fazla vergi ödemekten kaçınma gibi farklı nedenlerle gümrük kıymeti düşürülen ürünler için geçerli olmaktadır. Fakat gözetim uygulaması sonucunda ithalat vergilerin azalmasından ziyade vergi miktarlarında ciddi artışlar yaşanmaktadır.

Nitekim Ticaret Bakanlığı yayınlanan 2012/29 Gümrük Kıymetinin Belirlenmesi Hakkında Genelge (“Genelge”) uyarınca beyan edilen eşyanın ithalatta gözetim uygulanmasına ilişkin tebliğler uyarınca gözetim belgesine tabi olması veya beyan edilen kıymetin gözetime ilişkin tebliğlerde belirtilen kıymetlerden yüksek olması durumunda kıymet araştırmasına gidilmemesinin esas olduğu belirtilmektedir. Söz konusu düzenleme ile ek incelemeye tabi olma riskinden de kurtulan birçok ithalatçı gözetim uygulamasını aşabilmek adına eşyaların kıymetini fiktif olarak arttırmaktadır.

Fakat, söz konusu uygulamalar ithalatçıları her ne kadar gözetim belgesi alma külfetinden kurtarsa da gerek ödenecek gümrük vergisini gerekse de bir sonraki satışlarda alıcıya düşülen Katma Değer Vergisi (“KDV”) gibi dolaylı vergileri arttırmaktadır.

Örneğin, %18 KDV’ye tabi 100 Dolar değerinde bir ürünün ithalatı sırasında gümrük kıymetinin 150 Dolar gösterilmesi durumunda gümrükte ödenen KDV 9 Dolar artmaktadır. Fakat ithalatçı ürünü olağan piyasa koşullarında, bir başka deyişle 100 Dolar civarında satacağı için bir sonraki satışı gerçekleştirdiğinde tahsil ettiği KDV ithalat sırasında ödediği KDV’den daha az olacaktır. Bu durumda ithalatçı bu masrafa kendi katlanacak ya da rakiplerinden yüksek fiyatlama yapmak ve rekabet gücünü kaybetmek pahasına aradaki farkı ürünün fiyatına yansıtacaktır. Bu sebeple de gözetim uygulamasının bir kayıt yükümlülüğünden öte perde arkasında eşyanın gümrük kıymetini ve ithalat vergilerini fiktif olarak arttıran bir uygulama olduğunu söylemek hatalı olmayacaktır. 

Tüm bu sebeplerle söz konusu fiili durumun Gümrük Kanunu ve Dünya Ticaret Örgütü (“DTÖ”) kurallarına uygun olup olmadığı sorusu ortaya çıkmaktadır. Nitekim, hem 4458 sayılı Gümrük Kanunu hem de 1994 Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşmasının VII nci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Anlaşması ithal eşyaların kıymetinin satış bedeli üzerinden hesaplanması gerektiğini belirtmektedir. Tüm bu hükümlere karşın, ithalatçılar gözetim uygulamasını “aşabilmek” adına birçok ithalatçı gümrüğe fiktif değerleri üzerinden kıymet beyan etmekte ve yukarıda ele alınan mevzuat ve fiili uygulama aracılığı ile söz konusu uygulamaya cevaz verilmektedir. Bu durum da akıllara bu uygulamanın gümrük mevzuatına uygun olup olmadığı ve Türkiye’nin DTÖ altındaki yükümlülüklerini tam anlamıyla uyumlu davranıp davranmadığı sorularını doğurmaktadır. Elbette bu soruların cevaplanması için ancak söz konusu uygulamanın idare mahkemeleri ya da bir DTÖ paneli nezdinde gündeme gelmesi gerekmektedir.

Öte yandan söz konusu uygulamaların gerçekten yerli üreticileri koruyup korumadığı ise ayrı bir muamma olarak karşımıza çıkmaktadır. Günümüzde küresel değer zincirleri ile birbirine hiç olmadığı kadar bağlı olan uluslararası ticaret sisteminde bir yerli üreticiyi korumak adına getirilen önlemler çoğu zaman aynı ürünü girdi olarak kullanan birçok yerli üreticiyi zor durumda bırakmakta ve bozulan arz-talep dengesi sebebiyle söz konusu ürünün iç pazarda fiyatının yükselmesine sebebiyet vermektedir. Bu sebeple ithalat sırasında getirilen önlemlerin etki bazlı analizlerinin yapılması ve önlemlerin getirilmesi ile genel kamu yararı doğurup doğurmadığının dikkatlice incelenmesi gerekmektedir. Fakat mehaz uygulama olan Avrupa uygulamasının aksine, ülkemizdeki ticaret politikası mevzuatında kamu yararı önlemlerin getirilebilmesi için aranan kriterler arasında yer almamaktadır. Her ne kadar gözetim haricindeki önlemlere ilişkin başvuruların yapılabilmesi için belirli bir  pazar payı eşiğin aşılması gerekiyor olsa da önlemlerin tedarik zincirindeki yaratacağı etkilerin etraflıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ek-1: Gözetim Belgesi Kayıt Dilekçesi Örneği

DURAK 3: KORUNMA ÖNLEMLERİ

Rekabet ve regülasyon bloğumuzda uzun yıllardır uluslararası ticaretin regülasyonu ya da ithalatta haksız rekabete dair hem ülkemizde hem de dünyada yaşanan gelişmeleri sizlere aktarıyoruz. Sizin de gözlemlediğiniz üzere son dönemlerde yazılarımız aralıkları dünyada her gün yaşanan gelişmeler nedeniyle sıklaşmaya başladı. Tarihin hiçbir noktasında uluslararası ticaret kurallarının bu denli tartışıldığı ve ihlal edildiği bir dönem olmadığını değerlendiriyoruz. Özellikle Çin’in dünyadaki ticaret taşlarını yerinden oynatması, Donald Trump’ın ABD başkanlığına seçilmesi, Brexit ve her gün imzalanan serbest ticaret anlaşmaları gibi birçok sebeple dünya ticaretinin dinamikleri esaslı olarak değişiyor. Öte yandan, uluslararası ticaret kurallarının yerindeliği ve işlevselliği ise her geçen gün tartışma konusu oluyor. Ülkemiz ise şu an uluslararası arenada hiç olmadığı kadar aktif durumda. Türkiye’nin Dünya Ticaret Örgütü (“DTÖ”) nezdinde hâlihazırda tarafı olduğu altı uyuşmazlık bulunmakta ve 1995 yılından bugüne kadar toplam sayının 17 olduğu düşünülecek olursa dünya ticaretindeki uyuşmazlıkların ne denli arttığı gözlemlenebilecektir.

Dünyadaki tüm bu gelişmeler ışığında ülkemizin ve ülkemizde faaliyet gösteren şirketlerin ilerleyen dönemde hiç olmadığı kadar etkileneceğini öngörmekteyiz. Öte yandan, ülkemizde uluslararası ticaret kurallarının bilincinin yüksek olmadığını gözlemliyoruz. Bir başka deyişle, birçok kişinin haberlerde okudukları ekstra gümrük vergilerinin bir şirketin talebi üzerine geldiğini ya da DTÖ nezdinde açılan davaların kendi şirketlerinin operasyonlarını ciddi şekilde etkileyeceğinin tam olarak bilincinde olmadığı düşünüyoruz. Tam da bu sebeple uluslararası ticaret hukukunu enine boyuna ele alacak yeni bir yazı dizisi başlatma kararı almıştık. İlk iki yazımızda sırasıyla devlet teşvikleri ve dampinge ilişkin DTÖ kurallarını aktarmıştık. Her iki uygulamada Türk hukukunda haksız rekabet olarak değerlendirilirken bu yazıda ele alacağımız korunma önlemleri bu üç rejim arasında en masum olarak nitelenebilecektir.

Nedir bu korunma önlemi?

Korunma önlemleri en basit tanımıyla aşırı ithalattan etkilenen yerel üreticileri korumak için ithal mallara getirilen ekstra yükümlülükleri ifade etmektedir. Türkiye’nin taraf olduğu Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması[1] (“GATT”) ve DTÖ Korunma Önlemleri Anlaşması (“KÖA”)[2] uluslararası ticaret sistemini geliştirmek ve güçlendirmek için korunma önlemlerinin uygulanmasına ilişkin ana ilkeleri ortaya koymaktadır. Ayrıca KÖA altındaki uluslararası yükümlülüklerin yerine getirilmesi kapsamında yayınlanan İthalatta Korunma Önlemleri Hakkında Bakanlar Kurulu Kararı ve İthalatta Korunma Önlemleri Yönetmeliği ilgili ulusal mevzuat olarak uygulamaya esas teşkil etmektedir.

KÖA madde 2.1 ve GATT madde XIX uyarınca taraf devletler, öngörülemeyen bir şekilde mutlak ya da nispi olarak artış gösteren ithalat sonucunda ithal edilen mala benzer veya doğrudan rakip ürünleri üreten yerli üreticilerin ciddi zarar görmesi ya da bu yönde bir tehdit oluşması durumunda, söz konusu ürünleri korumak için korunma önlemi uygulama hakkına sahiptir. Bu hak uyarınca taraf devletler, normal şartlar altında GATT madde II kapsamında aşılması ihlal teşkil eden gümrük vergisi hadlerini aşarak ek gümrük vergisi uygulama hakkı kazanmaktadır. Ancak korunma önlemi uygulanması için temel olarak üç şart aranmaktadır:

  • ithalatta öngörülemeyen bir artış,
  • ciddi zarar veya tehdidi ve
  • artan ithalat ve zarar arasında illiyet bağı olması gerekmektedir.

Bahsi geçen şartların her birinin varlığı halinde DTÖ hukukuna uygun bir şekilde korunma önlemi uygulanması mümkün olacaktır.

Korunma Önleminin Şartları

İlk olarak ithalatta öngörülemeyen bir artışın yaşanması gerekmektedir. ABD- Çelik Korunma Önlemi[3] davasında Temyiz Organı ithalattaki artışın güncel, ani, keskin ve kayda değer olması gerektiğini belirtmiştir. Söz konusu değerlendirme yapılırken ithalat rakamlarının yerel üretimle kıyaslanması gerekir, nitekim aynı zamanda artan yerel üretim korunma önlemi uygulanmasının gerekli olmadığını ifade ediyor olabilir. Bu sebeple Soruşturmada güncel rakamların ekonomistler tarafından etraflıca analiz edilmesi gerekmektedir.

İkinci koşul ise bir zarar analizini gerekli kılmaktadır. KÖA madde 4 ciddi zararı yerli sanayinin durumunda belirgin genel bir bozulma olarak nitelendirmektedir. Ciddi zarar tehdidi ise mevcut bilgilere dayanarak açıkça öngörülebilen zarar tehdidi olarak değerlendirilmektedir.  ABD – Kuzu[4] davasında Temyiz Organı ciddi zarar veya zarar tehdidini değerlendirilmesi yapılırken ilgili her türlü unsurun incelenmesi gerektiğini aksi bir durumun KÖA 4. maddesinin ihlali olarak değerlendirileceğini belirtmiştir. Dolayısıyla yerli üreticilerin zarar görmediği hatta pazar payı kazandığı bir senaryoda DTÖ hukukuna uygun olarak bir korunma önlemi getirmek pek mümkün gözükmemektedir. Elbette her olay özelinde değerlendirme yapmanın önemini unutmamak gerekir.

Son olarak ise illiyet bağı değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir. Esasında hukukçuların aşina olduğu bir kavram olan illiyet bağı korunma önlemleri kapsamında ithalatta yaşanan artış ile yerli üreticilerin karşı karşıya kaldığı zarar veya zarar tehdidi arasında doğrudan bir ilişki olması gerektiği anlamına gelmektedir. Bugün karar alma nisabını kaybeden ve uluslararası ticaretin en yüksek uyuşmazlık çözüm mekanizması olan DTÖ Temyiz Organı kararlarından bir örnek vermek gerekir ise, ABD – Buğday Gluteni [5]davasında Temyiz Organı artan ithalatın tek başına yerel üreticileri ciddi tehdit edecek potansiyelde olması gerektiğini ve zarara yol açan diğer unsurların bu değerlendirmeden ari tutulması gerektiğini belirtmiştir.

Türkiye’den içerisinde bulunduğumuz bir soruşturma

2017 yılında İthalatta Korunma Önlemleri Yönetmeliği kapsamında Türkiye’de kara taşıtlarında kullanılan lastiklerin %58’sini üreten firmaların Ekonomi Bakanlığı’na[6] başvurusu ile söz konusu ürünlerin Türkiye’ye ithalatının öngörülemeyen bir şekilde artıp artmadığının ve artış var ise yerli üreticilerin bu sebeple zarara uğrayıp uğramadıklarının değerlendirilmesi için 2017/1 sayılı İthalatta Korunma Önlemlerine İlişkin Tebliğ ile korunma önlemi soruşturması açılmıştır.

Yerli üreticiler tarafından Ekonomi Bakanlığı’na sunulan gizli olmayan şikayetçi özetinde Türkiye’ye ithal edilen lastiklerin kategori bazında ithalat miktarları ve değerleri sunulmuştur. Bu kapsamda, ülkemize ithal edilen tüm lastiklerin sırasıyla 2014, 2015 ve 2016 yıllarında; 12.659.468, 14.035.933 ve 14.742.353 adet olduğu ve bu sebeple 2014 yılında %45 pazar payına sahip olan ithalatçıların 2016 yılında artan ithalatın etkisiyle %48 pazar payına ulaştığı belirtilmiştir. Türkiye’ye en çok ürün ihraç eden ülkeler ise Romanya, Çin, Almanya ve İspanya olarak şekillenmiştir. Bu kapsamda iddiaların incelenmesi için Bakanlık tarafından soruşturma açılmış ve  menşei fark etmeksizin ithalatçıların hazırlanan soru formlarını cevaplandırması talep edilmiştir.

Bu kapsamda tarafımızca Türkiye’ye ithalat gerçekleştiren uluslararası bir lastik üreticisine soruşturma kapsamında danışmanlık hizmeti verilmiştir. Tarafımızca artan ithalatın öngörülemeyen nedenlerle gerçekleşmediği, hatta aynı dönemlerde yerli üreticilerin de kapasite artışına gittiği, dolayısı ile yerli üreticiler zarara uğramış olsa bile bu zararın öngörülemeyen bir artıştan kaynaklanmadığı belirtilmiştir.

Ek olarak, yerli üreticiler tarafından zarar uğranılmış olsa bile bu zararın döviz alış kurundaki artıştan, hammadde fiyatlarındaki yükselmeden gerçekleştiği belirtilmiştir. Ayrıca yerli üreticilerin cüzi de olsa kaybettiği iç pazar payının ihracattaki artış ile telafi edildiği bu sebeple ortada bir zarar olmadığı belirtilmiştir. Söz konusu savunmalarımız sonucunda Ekonomi Bakanlığı tarafından iddialarımız isabetli bulunmuş ve soruşturma herhangi bir önlem alınmaksızın sonuçlandırılmıştır.

Sonuç

Yukarıda ana hatlarıyla ele alınan şartların varlığı halinde bir DTÖ üyesinin yerel üreticileri korumak amacıyla artan ithalatı önleme güdüsüyle ek gümrük vergisi uygulama imkanı bulunmaktadır. Elbette bu verginin getirilmesinden önce bir soruşturma açılması, gerekli usule ilişkin işlemlerin yerine getirilmesi (örneğin, DTÖ’ye soruşturma açıldığına dair bildirim) gerekmektedir. Aksi takdirde üyeler arasında uyuşmazlıklar çıkabilecektir. Bu uyuşmazlıklara bir örnek vermek gerekir ise, 19 Mart tarihinde Türkiye Avrupa Birliği tarafından çelik ürünlerine getirilen korunma önlemleri için görüşme[7] talep etmiştir.

Sonuç olarak, yazımızı bu kısma kadar okuyan yerli üreticilerimizin de artan ithalattan zarar görmeleri durumunda her zaman Ticaret Bakanlığı’mızdan bir önlem talep etme hakkına haiz olduklarını kavradıkları düşüncesindeyiz. Şayet artan ithalattan zarar gören bir üreticiyseniz şirketinizi yeniden ayağa kaldıracak çözüm burada yatıyor olabilir.


[1] The General Agreement on Tariffs and Trade, https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gatt47_01_e.htm, son erişim 9 Ocak 2019

[2] Agreement on Safeguards, https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/25-safeg_e.htm, son erişim 9 Ocak 2019

[3] Appallate Body Report, United States – Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Steel (2003), para. 390.

[4] Appallate Body Report, United States – Safeguard Measures on Imports of Fresh, Chilled or Frozen Lamb Meat from New Zeland and Australia (2001), para. 103.

[5] Appallate Body Repot, United States – Definitive Safeguard Measures on Imports of Wheat Gluten from the European Communities (2001), para. 70.

[6] Söz konusu soruşturma yetkisi halihazırda Ticaret Bakanlığı İthalat Genel Müdürlüğü’ndedir.

[7] Görüşmeler( consultation) DTÖ anlaşmalarının usule ilişkin kurallarını belirleyen Agreement on Dispute Settlement Understanding uyarınca bir panel oluşturulması için zorunlu bir adımdır. Tarafların 60 gün süren görüşmeler içerisinde aralarındaki uyuşmazlığı çözememesi durumunda hukuken de bir uyuşmazlık ortaya çıkmakta ve konu panele taşınmaktadır.

Uzun yıllardır tartışılan Rekabet Kanunu değişiklikleri en sonunda geldi…

2008 yılından bu yana gündemde olan ve süreç içerisinde çeşitli revizyonlara uğrayan Rekabet Kanunu değişikliği 16 Haziran 2020’de TBMM Genel Kurulunda kabul edildi.  

Söz konusu kanun değişikliği başta, bugüne kadar ülkemizde uygulanmayan de minimis düzenlemeleri, soruşturmalarda yapısal tedbirlerin uygulanması, uzlaşma ve taahhüt mekanizmaları olmak üzere şirketleri yakından ilgilendiren birçok düzenlemeyi içeriyor. Bu önemli değişikliklerin yanı sıra Kanun görüşmeleri sırasında da ağırlıklı olarak üzerinde durulan yerinde incelemelerde elektronik ve dijital veri arama prosedürlerine yönelik düzenlemeler yapılıyor. Yeni Rekabet Kanunu’ndaki diğer değişiklikler ise Rekabet Kurumu’nun mevcut uygulamalarında süre ve usul yönünden yapılan düzenlemeler ile Kurum’un organizasyonel yapısı ve rekabet uzmanlığına geçişe ilişkin yenilikleri içeriyor.

Tüm bu yeni düzenlemeler “Kanun değişikliği ile öngörülen yeniliklerin içeriğinin neler olduğu, kimleri öncelikli olarak etkileyebileceği ve genel olarak söz konusu değişikliklerin etkilerinin neler olabileceği” gibi soruları beraberinde getiriyor. Uygulamanın nasıl şekilleneceği ve Yeni Rekabet Kanunu’nda yapılan yeniliklerin hayata geçirilmesi konusunda Rekabet Kurumu’nun izleyeceği adımlar, büyük ölçüde kanun değişikliğinin ardından yapılacak tebliğ gibi ikincil düzenlemeler, bu tebliğleri açıklayıcı nitelikteki kılavuzlar ve elbette Kurul kararları ile belirlenecektir. Her bir değişiklik ve bu değişiklik sonrası yapılacak düzenlemeler ve alınacak kararlar üzerinde ayrıca durmak gerekecekse de ilk olarak Yeni Rekabet Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile şu an itibarıyla değişen bazı kurallardan bahsetmek faydalı olacaktır. 

Kanun değişikliği ile öncelikle, rekabet hukukunun üç ana kuralı ve bu yönde ihlal tespit edilmesi halinde alınabilecek aksiyonlar bakımından yenilikler öngörülüyor…

İlk olarak 4. madde kapsamında düzenlenen rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar bakımından 5. maddede benimsenen muafiyet rejiminde değişiklikler yapılarak muafiyet başvuruları için daha esnek bir inceleme sistemi getiriliyor.

  • 5. maddede düzenlenen 4. maddedeki yasaklardan muafiyet uygulamasında “kendi kendine değerlendirme” prensibi güçlendiriliyor. Yapılan değişiklik ile Kurul’un muafiyet için takdir yetkisi kaldırılarak şartların varlığı halinde 4. maddenin uygulanmayacağı emredici olarak kaleme alınıyor. Uygulamalarında ve/veya yapmış olduğu anlaşmalarda söz konusu şartları sağladığını düşünen teşebbüsler muafiyetten doğrudan yararlanabiliyor.
  • Yine 5. maddeye yapılan bir ekleme ile teşebbüslerin ve/veya teşebbüs birliklerinin muafiyet konusunda herhangi bir tereddütlerinin olması halinde Rekabet Kurumu’na başvurabileceği düzenleniyor.
  • Bu şekliyle hâlihazırda geçerli olan uygulamanın kanun değişikliği ile Yeni Rekabet Kanunu’na yansıtıldığı söylenebilecekse de bir anlaşmanın veya uygulamanın 4. maddedeki yasaklardan muaf olup olmadığına dair değerlendirme genellikle sektöre ve olaya özgü durumların incelenmesini gerektirmektedir. Bu nedenle, “kendi kendine değerlendirme” usulünü kullanarak teşebbüslerin Rekabet Kanununa uygun hareket edip etmedikleri konusunda kesin bir sonuca ulaşması her zaman mümkün olmayabileceğinden Rekabet Kurumu’nun değişiklik sonrası uygulamayı nasıl bir yaklaşımla hayata geçireceği önümüzdeki günlerde takip edilmesi gereken önemli başlıklardan biri olacaktır. 

İkinci olarak birleşme ve devralma denetimleri bakımından 7. maddede bazı değişiklikler söz konusu.

  • Yeni Rekabet Kanunu ile birleşme ve devralma başvurularında uygulanan test değiştiriliyor. Rekabet Kurumu tarafından bugüne kadar yapılan birleşme ve devralma denetimlerinde benimsenen “hâkim durum testi” yerine AB’de uygulanan yaklaşımla paralel olarak “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi”  getiriliyor.
  • Maddeye eklenen ifadelerle hükmün sınırlayıcı yazılış biçimi genişletilerek hâkim duruma gelinmeyen veya mevcut hâkim durumu güçlendirmeyen hallerde de piyasadaki rekabeti etkileyebilecek devralma işlemleri yasaklanıyor.
  • Kanun değişikliği sonrasında benimsenen yeni test ile uygulamanın nasıl şekilleneceği, Rekabet Kurumu tarafından çıkarılması muhtemel yeni tebliğ ve kılavuzlar ile belirlenecektir. Böylelikle, yeni test ile benimsenen yaklaşımın ne tür bir değerlendirme kriterine tabi tutulacağı netlik kazanacaktır.

Yeni Rekabet Kanunu’nda olası ihlallerin ele alınış biçimi ve sonrasında Rekabet Kurulu tarafından getirilebilecek yaptırımlar değişiyor. Bir taraftan 9. madde kapsamında Kurul’un yapısal tedbirler getirebileceği düzenlenirken diğer taraftan, 7. madde dışındaki incelemeler bakımından taahhüt mekanizması genişletiliyor. Ayrıca, bugüne kadar Türkiye’de henüz uygulamada yer bulmayan uzlaşma mekanizması ve de minimis uygulaması benimseniyor.

  • Yeni Rekabet Kanunu ile getirilen en önemli değişikliklerden biri, Rekabet Kurulu’nun 4., 6. ve 7. maddelerin ihlal edildiğini tespit etmesi halinde teşebbüslere/teşebbüs birliklerine yönelik olarak davranışsal ve yapısal tedbirler getirebilmesi.
  • Bu değişiklik ile Rekabet Kurulu yürütmekte olduğu soruşturmalar sonucunda, bugüne kadar yaptığı gibi pazarda rekabetin tesis edilmesine yönelik olarak teşebbüslere bazı davranışları yap/yapma diyebileceği (davranışsal tedbir) gibi bu tedbirlerin sonuç vermemesi halinde teşebbüslerin belirli faaliyetlerine son vermesi, ortaklık paylarını veya malvarlıklarını devretmesi (yapısal tedbir) gibi tedbirleri de uygulayabilecek.
  • Kanun değişiklikleri sırasında da yoğun tartışmalara neden olan ve şirketler açısından ciddi sonuçlar doğurabilecek önemli belirsizlikleri içerdiği belirtilen yapısal tedbir hükmünün hangi ikincil düzenlemelerle ne şekilde hayata geçirileceği özellikle, önaraştırma ve soruşturmalara taraf olacak şirketler açısından önümüzdeki dönemde oldukça kritik olacak.
  • Yeni Rekabet Kanunu ile ayrıca, rekabet ihlallerine yönelik soruşturmalarda bugüne kadar uygulanmayan taahhüt mekanizması getiriliyor.  43. maddede yapılan değişiklik ile rekabet hukuku bakımından ağır ihlal olarak sayılan fiyat tespiti, bölge ve müşteri paylaşımı gibi davranışlar dışında kalan ihlaller için teşebbüslere önaraştırma ya da soruşturma sürecinde taahhüt sunulması imkânı veriliyor. Söz konusu taahhütlerin, rekabet sorunlarını gidereceği kanaatine ulaşılırsa taahhütler, teşebbüsler bakımından bağlayıcı hale getirilerek soruşturma açılmamasına ya da yürütülmekte olan soruşturmaya son verilmesine karar verilebiliyor. Kararın alınmasına esas teşkil eden bir hususta değişiklik olması, taahhüde aykırı davranılması ve eksik/yanlış bilgi üzerine karar verilmiş olması hallerinde ise Rekabet Kurulu tarafından tekrar soruşturma açılabiliyor.
  • Taahhüt mekanizmasının nasıl hayata geçirileceğine ilişkin detayların Rekabet Kurulu tarafından çıkarılacak tebliğ ile belirleneceği de Yeni Kanun’da belirtiliyor. Hangi ihlal türlerinin kapsam dışı bırakıldığına yönelik hukuki belirsizliğin giderilmesi ve taahhüt sürecine ilişkin şeffaflığın sağlanması yine önümüzdeki dönemde teşebbüsler açısından belirsizliğin giderilmesi gereken konulardan olacak.
  • 43. madde kapsamında yapılan bir diğer önemli değişiklik ise soruşturmalarda uygulanacak uzlaşma konusu.  Uzlaşma ile Rekabet Kurumu tarafından başlatılan soruşturmalarda, teşebbüslere ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettiklerine dair uzlaşma metni sunmaları için belirli bir süre tanınıyor. Yeni Rekabet Kanunu’na göre belirlenen bu süre, soruşturma raporu hakkında soruşturma yürütülen teşebbüse ulaştığı anda sona eriyor. Uzlaşma metnini değerlendiren Kurul, ihlali tespit ederek uygulayacağı para cezasında %25’e kadar indirim uygulayabiliyor. Uzlaşmayı kabul eden teşebbüs ise Rekabet Kurulu’nun bu kararını ve para cezasını dava konusu yapamıyor.   
  • Uzlaşma sürecine ilişkin prosedürel düzenlemeler, uzlaşma sonrasında geçerli olacak %25’e varan ceza indiriminin ne şekilde belirleneceği ve Kurul’un ihlal kararı sonrası açılabilecek olası tazminat davaları önümüzdeki dönemde tartışılması muhtemel konulardan olacaktır.
  • Rekabet Kurulu tarafından yapılan önaraştırma ve soruşturma gibi incelemeler bakımından Yeni Rekabet Kanunu ile birlikte ilk kez uygulama alanı bulacak bir diğer düzenleme ise de minimis kuralı.
  • 41. maddeye yapılan ekleme ile Kurul tarafından belirlenen ciro ve pazar payı eşiklerini aşmayan rakipler arasındaki fiyat anlaşması, bölge/müşteri paylaşımı ve arzın kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller dışındaki anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği uygulamaları hakkında Kurul tarafından soruşturma açılmayabileceği düzenleniyor.
  • AB mevzuatına uyum ile birlikte Rekabet Kurumu’nun daha önemli ihlallere odaklanmasını amaçlayan bu düzenlemeye ilişkin detayların yine Kurul tarafından hazırlanacak bir Tebliğ ile düzenleneceği Yeni Kanun’da belirtiliyor.
  • Hazırlanacak Tebliğ ve muhtemelen bu Tebliğ’in daha iyi yorumlanması amacıyla çıkarılacak Kılavuz ile eşik değer olarak nasıl bir ciro ve pazar payı oranının benimseneceği, ağır ihlallerin sadece Yeni Kanun’da sıralanan örneklerle mi sınırlanacağı yoksa her bir soruşturma bakımından Kurul tarafından farklı bir değerlendirme mi yapılacağı önümüzdeki dönem merakla takip edilecek konulardan olacak.

Diğer taraftan, Rekabet Kurumu incelemelerinde kullanılan geniş yetkiler Kanun değişikliği öncesinde de en dikkat çeken konulardan biri idi. Özellikle dijital/elektronik ortamdaki verilerin incelenmesi ve delil olarak nitelendirilmesi eski Kanun’da açıkça düzenlenmeyen ve uygulamadaki yaklaşım dikkate alındığında bu yönde düzenleme ihtiyacı duyulan tartışmalı konulardandı. Peki, yeni Kanun, incelemelerdeki yetki bakımından ne tür yenilikler öngörüyor?

  • Öncelikle, Rekabet Kurumu’nun yerinde incelemelerde alabileceği belgelerin sayıldığı 15. maddenin a bendinde değişiklik yapılıyor ve madde şu şekilde yeniden düzenleniyor: “Kurul … teşebbüslerin … “a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir”.  
  • Böylelikle, Yeni Kanun ile Kurum’un yerinde inceleme ve belge toplama kabiliyetinin sınırları özellikle, dijital veriler bakımından genişletiliyor ve rekabet uzmanlarına “fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü veriyi” alma imkânı tanınmış oluyor.
  • Yeni Kanun görüşmeleri sırasında söz konusu yetkinin nasıl kullanılacağı ve elde edilen verilerin güvenliğinin nasıl sağlanacağı ciddi tartışmaları beraberinde getirmişti. Rekabet Kurumu tarafından yapılan açıklamalarda, mevcut durumda da uygulanan yetkilerin yapılan değişiklik ile açıklığa kavuşturulduğu ve incelemenin kişisel cep telefonu ve tabletleri kapsamayacağı belirtilmişti. Bununla birlikte, dijital verilerin denetimine ilişkin yetkinin sınırının nasıl çizileceği özellikle, Yeni Kanun sonrası yapılacak ilk yerinde incelemelerde oldukça dikkat edilmesi gereken konulardan biri olacak gibi görünüyor.

Süreler bakımından ise 45. maddede yapılan değişiklik ile soruşturma heyetinin haklı gerekçelerinin bulunması halinde soruşturmalarda hazırladıkları ek yazılı görüşleri, 15 gün yerine 30 günde hazırlamalarına imkân tanınıyor. Teşebbüslerin hâlihazırda geçerli olan savunma sürelerine yönelik ek süre hakkı ise korunuyor.

Son olarak, Yeni Rekabet Kanunu ile kanunun uygulayıcısı konumundaki Rekabet Kurumu’nun organizasyonel yapısı ve rekabet uzmanlığına ilişkin önemli değişiklikler yapılıyor. Başkan yardımcılığı sayısı ikiden üçe çıkarılırken Rekabet Kurumu’nun personel sayısı da yaklaşık iki kat artırılıyor. Ayrıca, rekabet uzmanlığı/meslek personeli bakımından öngörülen düzenlemeler ile uzmanlık tezi yükümlülüğü kaldırılıyor.

Kanun kapsamında öngörülen yeni kuralların uygulamada nasıl şekilleneceğine ilişkin takipte kalarak daha detaylı bilgileri paylaşacağız!

Krizi Fırsata Çevirmek: COVID-19 Sonrasında CO2 Emisyonları ve Mobilite Alanında Temiz Enerjiye Dönüş!

Hepinizin bildiği gibi son aylarda hayatımızı şekillendiren kuvvetli bir etken var: COVID-19! Yer kürenin her köşesinden insanın hayatını her anlamda etkileyen salgın, dünya toplumlarını hem bireysel hem de kolektif bir testten geçiriyor. Bir yandan sınırları kapanan ve küreselleşme rüzgârından hiç olmadığı kadar uzaklaşan dünya düzeni; diğer yandan da uzun zaman sonra ilk defa yeknesak biçimde bir araya geliyor ve gerçek anlamda tek bir ortak paydada buluşuyor.

Bu anlamda teknolojinin getirdiklerinden de istifade eden dünya, fiziksel olarak yerelleştikçe sanal olarak küreselleşiyor ve bir yandan zayıflayan bağlar diğer yandan da hiç olmadığı kadar kuvvetleniyor. İşte tüm bu yaşananlar neticesinde dilimize pelesenk olan “yeni normal” tabiri de esasında insanoğlunun bu yeni koşullara adaptasyon çabasını ifade ediyor. Oyunun kartları yeniden dağıtılırken, bir yandan krizi yönetmeye çalışan insanlar diğer yandan kriz sonrası için doğru sonuçları çıkarmanın gayretine giriyor.

Elbette, nüfusu altı milyarı aşan dünya toplumlarını topyekûn etkileyen bu denli büyük hadiselere her gün rastlamıyoruz. Fakat bir yandan hadisenin boyutunu düşünürken, diğer yandan da kendimize şu soruyu sormadan edemiyoruz; “karşılaştığımız tek küresel tehdit COVID-19 mu?”.

Bir başka deyişle, günlük hayatımızı doğrudan etkilediği ve sonuçlarını kısa vadede gösterebildiği için bir anda dünya gündemine oturan bu salgın gibi tehlikeli olan; fakat sonuçlarını uzun vadede gösterdiği ve günlük hayatımızı doğrudan etkilemediği için istikrarlı biçimde göz ardı edilen başka sorunlarımız yok muydu?

Odanın içerisindeki fili henüz görmemiş olanlarınız için hemen belirtelim, iklim krizinden ve küresel ısınmadan bahsediyoruz. Fakat bu konudan, tam da şu vakit (!) bahsetmemizin özel bir anlamı var. Zira salgının insanlara getirdiği tüm acı tecrübelerin yanı sıra; yaşananlardan çıkartılabilecek birtakım emprik derslerin de olduğunu görüyoruz.

Özellikle, hepimizin bir ötekimiz için evlerinde gayreti neticesinde azalan hareketlilik CO2 salınım oranlarında da muazzam bir değişmeye sebep oluyor. Yapılan çalışmalar, İkinci Dünya Harbinden beri en düşük emisyon oranlarına ulaştığımızı gösterirken, raporlar bunun bile küresel tehditleri ortadan kaldırmaya yeterli olmadığını belirtiyor[1].

Birleşmiş Milletler Dünya Meteoroloji Örgütü’nden (WMO) Lars Peter Riishojgaard, tüm bu yaşananları bir bilim deneyi gibi görerek; “Herşeyi bir anda kapatırsak ne olur?” sorusuna cevap arayabileceğimizi belirtiyor. 2018 Pekin Olimpiyatlarını örnek gösteren Riishojgaard, hava kirliliğinin bu şekilde “kapatılabileceğini” belirtirken, değişimin geçici olabileceğinden bahisle henüz zafer ilan etmememizi öğütlüyor[2].

İsveç’in Lund Üniversitesinden çevre bilimci Kimberly Nicholas da ulaşım ve mobilite’nin toplam emisyonda %23 civarı bir payı olduğunu vurgulayarak, hareketlilikteki azalmanın tarihi dönüşümdeki temel sebeplerden olduğunu belirtiyor[3]. Popülasyonun yüksek olduğu bölgeler daha çarpıcı düşüşler gösterirken, emisyonların %50 oranında azaldığı New York bu durumun önemli bir örneğini oluşturuyor.

NASA’nın uydu destekli OMI (Ozon Gözetim Cihazı – Ozon Monitoring Instrument) verilerine geldiğimizde ise tablodaki değişim daha da netleşiyor. Kuzey Amerika’nın nitrojen dioksit salınımında ortalama %30 oranında bir düşüş tespit edilirken; 2015-2019 yıllarının Mart ayı ortalamaları ile 2020 yılının Mart ayını karşılaştırarak elde edilen sonuçlar, Washington’dan Boston’a kadar uzanan I-95 koridorunda önemli bir gelişme olduğunu gösteriyor[4].

NO2 kodu ile ifade edilen nitrojen dioksit kirliliğinin temel nedenlerinden birinin fosil yakıtla çalışan araçların egzoz gazları olduğunu belirten NASA, emisyon oranlarındaki keskin değişimin insan aktivitesindeki azalmadan kaynaklandığını değerlendiriyor[5]. Salgın öncesi yüksek hava kirliliğine sahip diğer ülkelerde de benzer sonuçlar tespit eden NASA; Pakistan’ın Lahore bölgesinde %45 oranında – Hindistan’ın Delhi bölgesinde ise %55 oranında azalma olduğunu raporluyor[6].

Tüm bu verilerin bizlere gösterdiği tek bir sonuç varsa o da iklim krizinde değişimin mümkün olduğudur. Burada elbette gezegeni kurtarmak için herkesi evlerine kapatmaktan bahsetmiyoruz. Fakat kısa sürede elde edilen muazzam sonuçlar, mobilite alanında temiz enerjiye dönüşümün önemini kavramamız için yadsınamaz bir örnek sunuyor. Dolayısıyla, bu ivmeyi kaybetmemek ve yeni normale geçtiğimiz günlerde dönüşümü sistemli şekilde devam ettirmek hepimiz için önemli bir çıkarım olarak kendini gösteriyor.

Bu bağlamda, temiz enerjinin geleceğine inanan hukukçular olarak bizler de bir süredir bu alandaki çalışmalarımıza hız vermiş ve faaliyetlerimizi sizlere yine bu mecradan takdim etmiştik. Bu alandaki en güncel çalışmamız ise “Electric and Hybrid Cars” dergisindeki köşemizde yayımlandı. Elektrikli ve hibrid araçların gelişimini hukuk perspektifinden incelediğimiz yazımızda, uluslararası mukayeseli sistemlerin getirdiği en başarılı teşvik ve regülasyonları mercek altına alıyoruz.

Electric and Hybrid Cars dergisinde kaleme alacağımız pek çok köşe yazısından ilki olma özelliği de taşıyan “Elektrikli Araçlar ve Regülasyon: Avrupa’dan Başarılı Örneklere Hukuki Bir Bakış” başlıklı yazımıza, buradan ulaşabilirsiniz. TEHAD’ın uzun yıllardır alanında tek yayın olarak çıkarttığı derginin tamamını ise Turkcell Dergilik uygulamasından edinebilirsiniz.


[1] http:/www.rfi.fr/en/international/20200403-covid-19-biggest-drop-in-co2-emissions-since-wwii-but-little-impact-on-climate-change 

[2] http:/www.rfi.fr/en/international/20200403-covid-19-biggest-drop-in-co2-emissions-since-wwii-but-little-impact-on-climate-change 

[3] https://www.bbc.com/future/article/20200326-covid-19-the-impact-of-coronavirus-on-the-environment

[4] https://www.nasa.gov/feature/goddard/2020/drop-in-air-pollution-over-northeast

[5] https://svs.gsfc.nasa.gov/4810

[6] https://airquality.gsfc.nasa.gov/

Aşı Regülasyonunda Uluslararası Çerçeve: COVID-19 Aşısını Beklerken FDA ve WHO Kurallarını Hesaba Katmayı Unutmayın!

Çeşitli bireysel hassasiyetler ve inançlar sebebiyle bağışıklama (immunisation) çalışmalarında istenen seviyede yaygın uygulanamasa da aşılama faaliyetleri, günümüzde hastalıkların önlenmesi bakımından birincil yöntem olarak görülmekte ve kamu sağlığı önlemleri bakımından en düşük maliyetle en güçlü korumayı sağlamaktadır . En basit şekliyle aşılar, bağışıklık sistemini uyararak hastalığa karşı koruma sağlayan biyolojik ürünler olarak tanımlanmaktadır . Aşılamadaki temel hedef, kişinin hastalığa sebebiyet veren etkenle karşılaştığında vücudunun etkeni tanıyarak hızlı bir şekilde bağışıklık oluşturması ve bu sırada hastalığa yakalanmamasıdır. Temel olarak (i) canlı zayıflatılmış aşılar ve (ii) inaktive aşılar olarak iki gruba ayrılabilen aşıların kendi içlerinde de birçok alt grubu bulunmaktadır .

Aşılanmanın kamu sağlığı açısından faydaları konusunda halkın bilinçlendirilmesi adına tüm dünyada olduğu gibi Türkiye’de de küçük yaşlardan itibaren hem çocuklar hem de yetişkinlere yönelik kamu sağlığı ve aşı eğitimleri verilmektedir. Kitle iletişim araçlarının da kamu sağlığı politikası aracı olarak kullanıldığı dikkate alındığında şu ana kadarki anlatımlarımızın aşina geldiği tahmin edilebilir. Bununla birlikte, son zamanlarda tüm dünyanın topyekün mücadele içerisine girdiği COVID-19 salgınına karşı ivedilikle aşı üretilmesi yönündeki yüksek beklenti, bir aşının keşfinden üretimine geçen sürede ne gibi regülasyonlara ve kurallara tabi olduğuna yönelik aşina olmadığımız bir sahaya girişimizi tetiklemiştir.

Esas itibarı ile aşılar da ilaç ve diğer biyolojik ürünlerdekine benzer şekilde birçok lisans ve üretim prosedürüne tabidir. Bununla birlikte aşıların etkinlik düzeyinin ilaçlarla karşılaştırıldığında çok daha yüksek olması aşılar için daha farklı regülasyonların söz konusu olmasına sebebiyet vermektedir.

Bir aşının geliştirilmesi uzun yılları alabilir . Zira laboratuvar koşullarındaki bilimsel araştırmalarla başlayan süreç, belirli etik kurallar ve prosedürler ile yürütülen klinik çalışmalarla devam eder. Aşının etkinliğinin kanıtlanması sonrası üretim aşamasına geçilebilir. Bununla birlikte, üretim ve ithalatın tabi olduğu lisanslama süreçleri de söz konusu olabilir.

Örneğin, Türkiye’de ithal edilen aşılar T.C. Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun (“TİTCK”) yürüttüğü ruhsatlandırma sürecine tabidir.
Tüm araştırmaların ve ruhsatlandırma süreçlerinin tamamlanmasını müteakip aşının olası yan etkilerini takip edilebilmesi için “aşı sonrası istenmeyen etkiler”e yönelik önceden belirlenmiş prosedürler izlenmektedir.

En nihayetinde bir aşının kamuya uygulanabilmesi bakımından en önemli ölçüt olan “aşı etkinliği” aşının topluma uygulanmasıyla toplumda mücadele edilen belirli bir bulaşıcı hastalığın yüzde kaç azalacağını hesaplanmasıyla bulunabilmektedir. Genel olarak topluma önerilecek aşıların %90 gibi yüksek oranlarda etkinlik sağlaması beklenmektedir.

Kısacası bir aşının keşfinden, üretimine ve topluma uygulanmaya başlamasına geçen süreci düzenleyen bir dizi kural bulunmaktadır. Her ne kadar bu kuralların ulusal düzeyde ülkeden ülkeye belirli oranda farklılık arz edebileceği söylenebilecekse de uluslararası kabul gören belirli düzenlemelerin tüm dünyada esas alınarak uygulandığı görülmektedir.

Türkiye’de kullanılan tüm aşılar Dünya Sağlık Örgütü, Avrupa İlaç Kurumu (European Medicines Agency “EMA”) ve ABD Gıda ve İlaç Kurumu’nun (The U.S. Food and Drug Adminisration “FDA”) kurallarına uygun olarak ruhsatlandırılmış aşılardır . Bu kapsamda üretim süreçleri bakımından Dünya Sağlık Örgütü tarafından önerilen ve onaylanan İyi Üretim Uygulamaları (Good Manufacturing Practices) tüm dünyada kabul edilen kurallar getirirken aşı geliştirme çalışmalarına ilişkin temel prensipler bakımından ise FDA usul ve kurallarının dünyada genel olarak takip edildiğini görüyoruz. COVID-19 ile mücadelede tartışılan aşı ne zaman geliştirilecek ve toplumlar aşıya ne zaman kavuşabilecek gibi sorulara yönelik değerlendirmelere regülasyon bakımından ışık tutabileceği düşüncesiyle bu kuralların genel olarak ne gibi düzenlemeler olduğunu aşağıda sizin için derledik:

FDA Aşı Güvenliği Kuralları

Aşı güvenliğine ilişkin öncü kurallar getirdiği kabul edilen FDA’nın özellikle lisanslama/ruhsatlandırma öncesi aşamalara ilişkin düzenlemeleri hemen hemen tüm dünyada kabul edilmekte ve ulusal düzenlemelere temel alınmaktadır. FDA’nın lisanslama öncesi kuralları (prelicensure) esas itibarı ile bir aşının ABD’de uygulanmasında önce geçmesi gereken test aşamalarını ifade etmektedir. Bu kapsamda bir aşı FDA tarafından onaylanmadan önce klinik araştırmaların ve tüm bilimsel çalışmaların FDA tarafından yetkilendirilmiş bilim adamları ve doktorlar tarafından en ince ayrıntısına kadar incelenmesi ve aşının güvenliği ile etkililiğinin yetkili heyet tarafından teyit edilmesi gerekmektedir. İlaveten, aşının lisanslama sonrası üretileceği tesislerin Dünya Sağlık Örgütü’nün İyi Üretim Uygulamaları’na uygunluk teşkil edip etmediği de FDA tarafından denetlenmektedir.

FDA kurallarına göre aşı geliştirme çalışmaları ilk olarak laboratuvar koşullarında yapılan bilimsel araştırmalar ve testlerle başlamaktadır. Laboratuvar koşullarında yapılan testler sonucu bir aşının bağışıklık yaratma potansiyeli olduğu görülürse hayvanlar üzerinde aşının test edilmesi aşamasına geçilmektedir. Hayvanlar üzerinde yapılan testler olumlu sonuç verir ve aşının insan üzerindeki bir test bakımından güvenli bir şekilde kullanılabileceğine ilişkin veriler alınabilirse gönüllü katılımcılar üzerinde aşının denenmesine ilişkin klinik test aşamasına geçilmektedir.

Gönüllü katılımcılar üzerinde yapılan klinik testler genel olarak üç aşamadan oluşmaktadır. İlk aşama (Phase I) 20 ila 100 arası sağlıklı katılımcı üzerinde yapılmakta ve “aşının güvenliği”ne odaklanmaktadır. İlk aşamanın önemli bir çıktısı hangi doz aralığının uygulanmasının güvenli olduğu sonucudur. Bu aşamada doz aralıklarına göre yan etki artışları da gözlemlenmektedir. Aşının etkili olup olmadığı ilk aşamanın aslî konusu değildir. Bununla birlikte, mümkün olduğu ölçüde aşının etkili olup olmadığı da gözlemlenmektedir.

İlk aşamada testleri sonlandırmayı gerektirecek ölçüde ve ciddiyette bir yan etkinin gözlemlenmemesi sonucunda ikinci aşamaya (Phase II) geçilmektedir. İkinci aşama birkaç yüz gönüllü katılımcının üzerinde aşının denenmesinden ibarettir. Bu aşamada genel olarak kısa dönemli yan etkiler gözlemlenmekte olup, aşı dozundaki değişime göre bağışıklık tepkisinin nasıl etkilendiği değerlendirilmektedir.

Klinik testlerin üçüncü aşaması (Phase III) ise “aşının etkililiği”ne yoğunlaşmaktadır. İkinci aşamadaki denek sayısından fazla olmak şartıyla genelde birkaç bin katılımcı üzerinde aşı denenmektedir. Bu aşamada farklı denek grupları oluşturulmakta ve aşının güvenliği denek gruplarının ortak özelliklerindeki farklılaşmaya göre test edilmektedir. Aşı etkinliği bakımından ise en önemli veri “placebo” ilaç olarak adlandırılan aslında deney konusu aşı olmayan bir ilacın belirli denek gruplara verilmesi ve deney konusu aşının verildiği grubun verdiği bağışıklık tepkisi ile placebo etkisinde olan grubun verdiği bağışıklık tepkisinin test edilmesi sonucu elde edilmektedir.

Klinik testlerin tüm aşamaları FDA’nın belirlediği plan doğrultusunda gerçekleştirilmekte ve FDA tarafından yetkilendirilen bilim heyetinin yakın gözetiminde yürütülmektedir. Bu kapsamda sıkı ve sürekli bir raporlama trafiği söz konusu olmaktadır.

Klinik testler ve bilimsel araştırmaların tüm sonuçları FDA’nın yetkili bilim heyeti tarafından değerlendirildikten sonra aşının lisanslanıp lisanslanamayacağına karar verilmektedir. Bu değerlendirmedeki temel ölçüt şudur; testleri tamamlanan aşının gözlemlenen faydaları, aşının önerileceği insan grubu üzerinde doğacak potansiyel sağlık risklerini bertaraf edebilecek düzeyde midir? Bu soruya yalnızca “evet, net fayda potansiyel risklerin üzerindedir” cevabı verilebildiği takdirde FDA tarafından bir aşıya lisans verilmekte ve aşının uygulanmasına izin verilmektedir.

Bununla birlikte, aşının uygulanmasına geçildikten sonra da aşının sonuçları yakın takibe alınmaktadır. Lisanslama sonrası (postlicensure) takip çalışmalarının iki temel sebebi bulunmaktadır: (i) Klinik deneyler, sık rastlanmayan yan etkilerin test edilebilmesi için yeterli büyüklükte bir denek grubunu içermeyebilir, (ii) klinik deneyler farklı denek grupları belirlenerek sürdürülse dahi bazı yan etkilerin söz konusu olabileceği denek gruplarını içermeme ihtimali bulunaktadır. Hamilelik, yaş grubu, kronik hastalıklar klinik testlerde dikkate alınan gruplar olsa da deneylerin her bir ihtimali ve farklılığı göz önüne alması mümkün değildir.

Lisanslama sonrası takip çalışmaları kapsamında klinik testlerde gözlemlenmeyen bir yan etkinin söz konusu olması halinde aşının etkililiği ve güvenliğine ilişkin lisanslamaya konu değerlendirme tekrar yapılmaktadır.

Lisanslama çalışmalarının bir ayağı da FDA tarafından üretim tesislerine ve faaliyetlerine yönelik yapılan incelemelerdir. Aşı üretimi “lot” denilen küçük gruplar halinde yapılmaktadır. Üretici, her bir lotun eşit derecede güvenli, saf ve etkili olmasını temin etmekle yükümlüdür. ABD’de üretilen aşı lotları FDA tarafından dolaşıma sokulmadığı müddetçe ticari dağıtıma konu edilememektedir.

Üretime ilişkin FDA tarafından yapılan değerlendirmeler daha önce de ifade ettiğimiz üzere Dünya Sağlık Örgütü’nün İyi Üretim Uygulamaları’na uyumluluk doğrultusunda yapılmaktadır.

Dünya Sağlık Örgütü İyi Üretim Uygulamaları

İyi Üretim Uygulamaları (Good Manufacturing Practices “GMP” veya güncel hali için “cGMP”) aşıların belirli kalite standartlarına uygun olarak üretilmesini ve aşılara ilişkin denetimde bu kalite standartlarının uygulanmasını temin etmeye yönelik kurulmuş bir sistemdir. Dünya Sağlık Örgütü tarafından belirlenen uygulamalar bütünü esas itibarı ile yalnızca aşı üretimi için değil, ilaç sektöründeki test aşamaları tamamlanmaksızın piyasaya sürülemeyen tüm ilaç ürünlerinin üretimi için getirilmiştir.

GMP, üretimde kullanılan ekipmanlardan ürün kullanımına ilişkin eğitime, etiketlemeden üretimde görev alacak olan personelin kişisel hijyenine üretim aşamasının tüm safhalarına yönelik kurallar öngörmektedir. GMP, ulusal otoriteler için doğrudan bağlayıcılık teşkil etmemekle birlikte Dünya Sağlık Örgütü’nün GMP’ye ilişkin yayınladığı ayrıntılı rehberler ulusal otoritelerin kendi iç denetim kurallarını nasıl dizayn etmeleri gerektiğine ışık tutmaktadır.

GMP, klinik testler veya bilimsel araştırmalarla önüne geçilmeyecek kalite kontrol hatalarını bertaraf etmeye yönelik tasarlanmıştır. Bu nedenle GMP’nin amacı bir aşının güvenli veya etkili olup olmadığına yönelik tıbbi açıdan denetleme mekanizmaları yaratmaktan ziyade şirketlerin üretim faaliyetlerini lisanslanan üründen beklenen faydayı sağlamaya uygun olarak şekillendirmesini temin etmeyi hedeflemektedir. Bu anlamda GMP, laboratuvar koşullarında test edilen ve lisanslanan ilaçların üretim bandında aynı kalitede ve güvenilirlikte çoğaltılmasını sağlamaktadır.

Oldukça ayrıntılı kurallar içeren GMP rehberleri Dünya Sağlık Örgütü’nün resmi internet sitesinde yayınlanmakta ve sürekli olarak güncellenmektedir. Bu rehberlere rağmen açıkta kalan konulara ilişkin olarak Dünya Sağlık Örgütü’nün ülke temsilcisiyle veya bölge ofisiyle öncelikli olarak iletişime geçilmesi, halen sorun çözülemiyorsa Cenevre’de bulunan merkeze başvurulması tavsiye edilmektedir.

Rekabet Kurumu dahil tüm rekabet otoritelerinden çağrı: Covid-19 salgını süresince tedbiri elinizden bırakmayın, rakiplerle “sosyal mesafeyi” korumaya dikkat edin!


Covid-19 ile mücadelede hem şirketlerin hem de devlet kuruluşlarının ve düzenleyici otoritelerin risk yönetimini daha dikkatli bir şekilde ele alması, şirketlerin ise paniğe kapılıp tedbiri elinden bırakmaması gerekiyor. Bu kapsamda özellikle de, fırsattan istifade edip tüketicileri ve piyasaları olumsuz etkileyen davranışlara başvuranlara yönelik uyanık olunması şart.

Covid-19 salgınının Dünya Sağlık Örgütü tarafından “pandemi” olarak sınıflandırılmasının ardından tüm dünyada farklı seviyelerde alarm durumuna geçildi. Bu kapsamda geliştirilen kamu politikalarının ve bu politikaların ürünü olarak ortaya konan önlemlerin yanı sıra çalışma hayatından sosyal hayata pek çok farklı sosyo-ekonomik tedbir alınmaya başlandı. Bu dönemde, birçok kamu kuruluşu bir yandan salgınla mücadeleye katkıda bulunurken, diğer yandan özel sektör paydaşlarının önleyici tedbirlere uyumlu hareket etmelerini desteklemek suretiyle iktisadi hayatın devamlılığını temin etmeye çalışıyorlar.

Söz konusu tedbirleri alan kuruluşlar arasında rekabet otoriteleri de yer alıyor. Çoğu ülkede salgının “peak” noktasına ulaşarak salgın eğrisinin düzleşmesi beklenirken pek çok rekabet otoritesi çalışma usulünü değiştirse de rekabet kurallarını hatırlatmayı da unutmuyor!

Öncelikle, son birkaç haftaki gelişmelere baktığımızda pek çok rekabet otoritesinin işleri evden takip etmeye başladığını, dönüşümlü çalışma usulüne geçtiğini veya yeni bir düzene geçene kadar kapıya kilit vurduğunu görüyoruz…

Meksika ve Çin rekabet otoritelerinin duyurularına göre otorite nezdinde yüz yüze görüşmeler yasaklanıyor. Yunan rekabet otoritesi ise çalışma saatlerini kısalttığını duyurdu. Diğer taraftan, AB Komisyonu’nun yanı sıra Birleşik Krallık, Polonya, Avusturya, Almanya, Tayvan gibi bazı ülkelerdeki otoriteler evden çalışma modeline geçtiklerini çoktan ilan ettiler.

Türkiye’de Rekabet Kurumu çalışma koşullarını henüz değiştirmedi ancak dün yayınlanan COVID-19 Kapsamında Kamu Çalışanlarına Yönelik İlave Tedbirler ile İlgili Cumhurbaşkanlığı Genelgesi kapsamında tüm kamu kurumu ve kuruluşu çalışanlarının uzaktan veya dönüşümlü çalışmaya geçebilmesi için gereken yetkilerin idari otoritelere tanındığını belirtmek gerekiyor. Bu kapsamda, aranan tek şart, söz konusu kurum ve kuruluşlarda ihtiyacı karşılayacak asgari sayıda personelin hazır bulundurulması. Söz konusu şart haricinde çalışma biçimine dair usul ve esasların her bir kurum tarafından belirlenmesi öngörülüyor.

Rekabet Kurumu’nun söz konusu genelgenin benimsenmesine dair bir resmi açıklaması henüz bulunmuyor. Bu kapsamda, Kurum’un son çıkan genelge sonrası çalışma koşulunda herhangi bir değişikliğe gidip gitmeyeceği, nasıl düzenlemeler yapacağı şimdilik merak konusu.

Bununla beraber, Kurum’un bugüne kadar aktif çalışmalarına devam ettiği ve her türlü dilekçe ve başvuru için kayıt işlemlerini sürdürdüğü gözlemleniyor. Bu kapsamda, Kurum’un özellikle usule ilişkin konulara yönelik genel bir düzenleme yapmaktan ziyade her bir dosya özelinde çözüm arayışına gittiğini, teşebbüsleri zor duruma düşürmemek adına anlayışlı bir tutum sergilediğini görüyoruz.

Peki bu gelişmeler rekabet hukuku bakımından başvuruları ve incelemeleri nasıl etkiliyor?

Rekabet otoriteleri tarafından alınan tedbirler öncelikli olarak birleşme-devralma bildirimlerini ve incelemelerini etkiliyor. Çalışma ortamları eve taşınırken, özellikle birleşme-devralma işlemleri ağırlıklı başvurulara dair incelemeler bakımından dijital araçların kullanımı öne çıkıyor. Bununla birlikte, değişen gündem, geçiş süresinde biriken iş yükü vb. sebebiyle, bazı rekabet otoriteleri tarafından bildirime tabi işlem incelemelerinin askıya alınacağı açıklanıyor, bazı otoriteler ise inceleme süreçlerinde meydana gelebilecek yavaşlamalara dair uyarıda bulunuyor:

  • ABD’ye baktığımızda, FTC’nin ve DOJ’in 17 Mart itibariyle yalnızca elektronik Hart-Scott-Rodino (HSR) başvurularını kabul edeceğini duyurduğunu görüyoruz. Bu kapsamda, HSR başvuruları bakımından erken karar alma süresi talep edilemeyeceği belirtiliyor.
  • AB Komisyonu’nun ise dijital başvuruları kabul edeceğini duyurduğunu ancak bildirilen işlemler bakımından gecikmeler olabileceğini belirterek birleşme-devralma işlem taraflarının başvurularını ötelemelerini rica etiğini görüyoruz.
  • Diğer ülkelerden kısa gelişmeler ise şu şekilde:
    • 16 Mart’tan itibaren dijital başvuru sistemine geçişi araştıran Avusturya rekabet otoritesi 23 Mart itibariyle söz konusu sistemin birleşme-devralma bildirimleri için kullanılabileceğini duyurdu.
    • Filipin rekabet otoritesi, 14 Nisan’a kadar herhangi bir başvuru almayacağını, mevcut başvuruların değerlendirilmesini ise askıya aldığını duyurdu.
    • Finlandiya rekabet otoritesi bu dönemde bildirimlere ara verilmesini rica ediyor.
    • Kapılarını kapatan Belçika rekabet otoritesi de mevcut incelemelerine devam edeceklerini belirterek acil olmayan birleşme devralma işlemlerinin bildirilmemesini talep ediyor.
    • Danimarka rekabet otoritesi de bildirim incelemelerini öteleyen otoriteler arasında yer alıyor.
    • Çin rekabet otoritesi dijital başvuru yollarının açıldığını belirterek, basit işlemler bakımından hızlı karar alınabilmesi için ellerinden geleni yapacaklarını ancak bildirimlere yönelik incelemelerin birkaç aylık süreyi geçilebileceğini belirtiyor.

Dünyadaki gelişmelere baktığımızda bu dönemde birleşme-devralma işlemlerinin hacminde düşüş beklenmemesi elde değil! Bununla beraber, Rekabet Kurumu’nun tüm dilekçe sunumları ve yazılı başvurular için e-Devlet üzerinden işlettiği Rekabet Kurumu Başvuru Portalı söz konusu bildirimlerin Kurum incelemesi ayağında şirket yöneticilerinin yüreğine su serpecek nitelikte…

Uygulamada zaman zaman çeşitli bağlantı ve dosya yükleme sorunları ile karşılaşılsa da portaldaki teknik sorunlar çözülerek, çevrimiçi dosya işlemelerinin yapılması mümkün kılınabilir.

Bu kapsamda, teşebbüslerin çalışma düzenlerinde meydana gelen değişiklikler dolayısıyla Rekabet Kurulu tarafından tanınan sürelere uymakta güçlük çekebileceği, dosyaya giriş ve sözlü savunma toplantılarına katılım gibi fiziki mevcudiyeti gerektiren birtakım uygulamaların teşebbüs ve teşebbüs temsilcileri nezdinde endişe yaratabileceği gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu portalın işleyişi en azından birleşme-devralma bildirimleri bakımından kurtarıcı olabilir.

Covid-19 mücadelesinde dikkat çeken en önemli konulardan biri rekabetçi endişe yaratan davranışların nasıl ele alınacağı…

Süregelen uygulamalara baktığımızda, tıbbi maske, dezenfektan, kolonya, alkol gibi ürünler bakımından artan fiyatların ve söz konusu ürünlere dair bağlama uygulamalarının inceleme altında olduğunu görüyoruz. Zira bu uygulamalar, hakim durumun kötüye kullanılması, fiyat birlikteliği ve pazar paylaşımı gibi rekabeti kısıtlayıcı uygulamalara dayalı endişeleri de beraberinde getiriyor. Şirketler, söz konusu fiyat artışlarını, bu fiyat artışlarına sebebiyet veren davranışlarını, günlük hayatta karşılaşılmayan ancak talebin hızla artış gösterdiği olağanüstü hal koşullarındaki arz-talep dengesine dayandırılarak açıklayabileceklerini düşünse de pek çok ülkenin rekabet otoritesi aynı fikirde değil. Bu doğrultuda, dünya çapındaki farklı rekabet otoritelerinin konuyla ilgili tutumlarına ve ilk açıklamalarına ilişkin olarak, küresel çapta faaliyet gösteren hukuk bürosu Dentons ile işbirliği içerisinde toparladığımız bilgileri yol gösterici olması adına sizler için aşağıda derledik:

  • Çin rekabet otoritesi, (online) piyasa fiyatının 6 katına tıbbi maske satışı yapan bir mağazaya 434.530 Amerikan Doları tutarında ceza kesmesiyle öne çıkan düzenleyicilerden biri. Bu noktada, söz konusu otoritenin fiyat incelemelerini tıbbi maskenin yanı sıra salgınla mücadele kapsamında önemli görülen tüm tıbbi ürünlerin yan ürünleri ve ham maddeleri de içerecek şekilde genişlettiği görülüyor. Öyle ki, Çin’de 24 Şubat itibariyle tıbbi maske fiyatlarında artışa giden 4.500 civarında teşebbüs ile diğer önemli ürünlerin fiyatında artışa giden 11.000 civarında teşebbüse yönelik “aşırı fiyat uygulaması” incelemesi yürütülüyor.
  • Güney Kore rekabet otoritesi, ilaç şirketlerinin ve tüketici ürünleri satan bazı şirketlerin tıbbi maske ile başkaca ürünleri bağlayarak satıp satmadıklarını anlamak adına pek çok baskın ve yerinde inceleme gerçekleştiriyor. Bununla beraber, ülkede artan stoklama davranışlarına karşı idari para cezalarının yanı sıra hapis cezası uygulamasının benimsenmesi de dikkat çekiyor.
  • İtalya rekabet otoritesi ise e-ticaret platformları üzerinden olağan dışı fiyat artışı ve yanıltıcı bilgilendirme yoluyla gerçekleştirilen satışları soruşturduğunu duyurdu[1].
  • Birleşik Krallık[2] ve Fransa rekabet otoriteleri ise, her türlü hukuka aykırı sömürücü davranışın cezalandırılacağını, gerektiği takdirde belirli ürünlere ilişkin fiyat regülasyonu yapılması için harekete geçileceğini açıklayan otoriteler arasında. Özellikle tıbbi kullanım amaçlı maskeler ve el dezenfektanlarında gözlenen fiyat artışlarının İtalya ile birlikte, Birleşik Krallık ve Fransa’da da rekabet otoritelerinin radarına girdiği gözlemleniyor. Öyle ki, Birleşik Krallık’ta farklı sektörlerdeki incelemeleri daha yakından incelemek adına COVID-19 taskforce adlı bir çalışma grubu oluşturulmuş durumca.
  • ABD’de ise salgının ilk günlerinde, DOJ tarafından yapılan bir açıklamada[3] kamu sağlığına yönelik tıbbi maske, tanı-teşhis ürünleri gibi kamu sağlığı ürünlerinin üretimi, dağıtımı ve arzına yönelik de olsa rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların hukuka aykırılık çerçevesinde incelenmeye devam edileceği, bunun salgınla mücadele kapsamında önemli bir tutum olduğu açıklandı. Fiyat anlaşmalarının yanı sıra, kamu sağlığı ürünlerinin satışına ilişkin bölge ve müşteri paylaşımlarına yönelik anlaşmaların da yakından takip edileceğinin ifade edildiği açıklamada, kamu sağlığı ürünlerinin satışı ile ilgili her türlü ihalenin de İhale Usulsüzlükleri ile Mücadele Birimi tarafından dikkatle izleneceği belirtiliyor. Bununla yanı sıra, salgının yüksek seyrettiği Washington, California ve New York eyaletlerinde yapılan duyurularda fahiş fiyatlamaların rekabet incelemelerini de beraberinde getireceği yer alıyor.
  • Japonya rekabet otoritesi de özellikle tıbbi maskelere yönelik bağlama uygulamalarından dolayı endişeli ve söz konusu davranışlara dair teşebbüsleri uyarıyor.
  • Polonya rekabet otoritesi ise, toptan seviyesindeki teşebbüslerin hastane ve diğer ilgili tıp merkezleri ile yapılan sözleşmeleri feshederek yüksek fiyatlar üzerinden bu sözleşmeleri yenileme taleplerini inceleme altına almış durumda. Öte yandan otorite, Polonya’daki en büyük iki e-ticaret platformu üzerinden kişisel koruyucu ekipmanlara ve hijyen ürünlerine dair satışların yasaklanmasını talep etti. Bununla beraber, Polonya hükümeti geçtiğimiz haftasonundan bu yana salgın ile mücadele kapsamında Krizle Mücadele Kalkanı (Anti-Crisis Shield) düzenlemeleri oluşturmak için kolları sıvadı. Bu kapsamda, temel ihtiyaç ürünleri, sağlık ve korunma ürünleri bakımından ilgili bakanlıklara azami fiyat belirleme, fiyat-kar marjı belirleme yetkisi verilmesi, bu düzenlemelere uymayanlara idari para cezası uygulanması gündemde. Buna ek olarak, söz konusu öneriler faizsiz tüketici kredilerinin masrafları bakımından azami seviyenin belirlenmesini de kapsıyor.

Tüm bu gelişmelere bakıldığında özellikle Covid-19 salgını ile mücadele kapsamında ilgili görülen ürünlere ve bu ürünlerin fiyatlarına ilişkin rekabet hukuku hassasiyetlerinin tüm dünyada arttığını ve rekabet otoritelerinin bu olağanüstü dönemde rekabet hukuku ihlallerine karşı belirli tutumlar geliştirmeye çalıştığını gözlemliyoruz. Tüm dünyadan örnekleri sıraladığımız yukarıdaki rekabet hukuku sorunlarının Türkiye’de çıkma potansiyeli de oldukça yüksek!

Rekabet Kurumunun da bu durumu vurgulayarak dün yaptığı bir duyuru ile Covid-19 salgını ile bağlantılı ortaya çıkan ve çıkabilecek davranışlar bakımından hatırlatma yaptığını görüyoruz. Kurum, dün akşam (23 Mart -Pazartesi)) yayınladığı basın duyurusu ile küresel COVID-19 salgınının yaşandığı bugünlerde, yaş meyve ve sebze piyasası başta olmak üzere ülkemiz gıda piyasasında fırsatçı bir yaklaşımla fahiş fiyat artışları yapıldığı gözlenmektedir” diyerek “söz konusu fiyat artışlarını ve bu artışa katkı sağlayan tüm aktörleri yakından takip (ettiğini)” belirtiyor ve üreticiden aracıya, taşımacıdan nihai satıcıya özellikle gıda sektöründeki her türlü aktörü uyarıyor!

Diğer otoritelerin aksine Kurum’un Türkiye’de de fiyat artışı gösteren tıbbi maske, yüksek alkollü el dezenfektanı ve kolonya sağlayıcıları bakımından bir aksiyon almadığı gözlemleniyor. Bunun sebebi, konuya Rekabet Kurumu’ndan önce Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın el atmış olması olabilir. Zira geçtiğimiz haftalarda, tıbbi maske, el dezenfektanı ve kolonya fiyatlarındaki olağan dışı artış ve piyasadaki arzın bir anda azalması durumlarının Tüketici Kanunu ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği kapsamında aldatıcı ticari uygulamalar olarak değerlendirildiği Bakanlık tarafından ifade edilmişti. Bu yönden Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından soruşturmalar başlatılmış, Reklam Kurulu cezalar için olağanüstü toplanma kararı almış, Türk Ceza Kanunu kapsamında suç duyurularında bulunulmuş, Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü koordinasyonunda Ticaret İl Müdürlükleri ekiplerince tıbbi maske ve diğer sağlık hizmetleri ve gıda ürünlerine yönelik eş zamanlı denetimler başlatılmıştı… Aynı zamanda, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği de haksız ticari uygulamalara yönelik harekete geçmiş ve bünyesinde bulunan oda ve borsaya yazı göndererek haksız fiyat artışında bulunan üyeleri hakkında disiplin işlemi başlatılacağını duyurmuştu. Ancak hemen belirtmek gerekiyor ki, diğer merciler tarafından alınan tedbirlerin varlığı Rekabet Kurumunun aksiyon almayacağı anlamına gelmiyor!

Görüleceği üzere, hem Türkiye’deki idari otoriteler hem de dünyadaki önde gelen rekabet otoriteleri Covid-19 salgını sebebiyle ortaya çıkan mağduriyet ve ihtiyaçları fırsat bilip fahiş fiyat ve stokçuluk uygulamaları ile hukuka aykırı yollardan ticari kazanç elde etmeye çalışanlara karşı mücadele başlatmış durumda. Bu doğrultuda, rekabet otoriteleri tarafından da açıkça ortaya konduğu üzere, salgın ve salgınla mücadele kapsamında alınan önleyici tedbirler hiçbir şekilde rekabet hukuku kurallarının uygulamasını askıya almıyor. Aksine, bu konuda bir alarm durumuna geçildiği de görülüyor.

Bununla birlikte özellikle market ve medikal başta olmak üzere bazı sektörlerde arz devamlılığının sağlanabilmesi ve nakliye sorunlarının çözülebilmesi için teşebbüslerce ortak hareket edilmesi ihtiyacı belirtiliyor. Üretim faaliyetleri ile iştirak eden şirketler hariç birçok şirketin uzaktan çalışma veya dönüşümlü çalışma gibi geçici çalışma düzenlerine geçmesi de verilen hizmetlerde önemli yavaşlamalara sebebiyet verebiliyor.

Peki mevcut koşullar altında rekabet hukuku uygulamasında bir istisna öngörülebilir mi?

Türk rekabet hukukunda olduğu gibi mehaz Avrupa Birliği rekabet hukukunda da “kamu yararı” tek başına bir hukuka uygunluk sebebi ve/veya rekabet hukuku kurallarının uygulanması bakımından bir istisna teşkil etmiyor. Zira “kamu yararı” gözetilerek hükümetler tarafından alınabilecek bir takım istisnai örnekler esas itibarı ile bir rekabet hukuku uygulaması konusundan ziyade rekabet politikası konusu teşkil ediyor. Bu bağlamda, hükümet tarafından alınacak böyle bir önlem hukuken mümkün olsa bile, istisnai nitelikte bir önleme güvenilerek iş hayatına devam edilmesi riskli… Bunun yerine gerek AB gerekse de Türk rekabet hukuku bakımından bireysel muafiyet mekanizmalarının işletilmesi gündeme gelebilecek araçlardan biri olarak görülüyor. Ancak söz konusu muafiyet incelemeleri salgın karşısında etkinsiz kalabilir. Bu kapsamda, rekabet otoriteleri tarafından yapılan açıklamaların önem kazandığı gözleniyor:

  • Örneğin; Birleşik Krallık’ta hükümetin istisnai nitelikte kamu politikalarının uygulanabilmesi adına rekabet hukuku kurallarının daha esnek bir şekilde uygulanmasına yönelik talimat yayınlama yetkisi bulunuyor. Bugüne kadar bu yetki, üçü savunma sanayiine yönelik olmakla birlikte yalnızca dört kere kullanılmış görünüyor. Örneğin, 2012 yılındaki yakıt krizi ile mücadele kapsamında hükümet, yayınladığı bir karar ile yakıt sağlayıcılarının kendi aralarında işbirliği yapıp, bilgi paylaşmak suretiyle dağılım etkinliğini sağlamalarına izin vermiş. Bu dönemde yakıt sektöründe yapılan rakipler arası işbirlikleri, rekabet hukuku ihlali olarak nitelendirilmemiş. Şimdi ise benzer bir esnekliğin süpermarketler bakımından benimsendiği dikkat çekiyor. Bu kapsamda, Birleşik Krallık rekabet otoritesinin tüketiciler korunduğu takdirde, stok vs. bilgileri paylaşması, çalışma saatlerinin ayarlanması, depo kullanımı, taşımacılık gibi konularda işbirliğinde bulunulması gibi davranışlara izin vereceği açıklanıyor.
  • Öte yandan, Yunan rekabet otoritesi ise azami yeniden satış fiyatının belirlenmesi veya dikey arz sözleşmeleri ve dağıtım anlaşmaları bakımından tavsiye satış fiyatlarından doğan endişelere yönelik harekete geçmeyeceğini teyit ediyor.
  • Norveç Ticaret, Endüstri ve Balıkçılık Bakanlığı da havayolları hizmetlerinin devamlılığının sağlanabilmesi adına SAS ve Norwegian havayollarının 3 ay süreyle kendi aralarında işbirliği yapabileceklerini, bu sürede ilgili teşebbüslere rekabet hukuku kurallarının uygulanmayacağını, böylelikle tüketicilerin gerekli mal ve hizmetlere sorunsuz bir şekilde erişebilmesi sağlanabileceğini açıklamış durumda[4].
  • Bununla beraber, Avrupa’da piyasaların süreçten olumsuz etkilenmelerinin önüne geçebilmek ve özellikle sağlayıcı konumunda bulunan teşebbüslerin ticari faaliyetlerini kriz döneminde sürdürülebilir kılmaları adına devlet yardımları rejimin işletilmesi gündeme gelmiş ve belirli miktara kadarki yardımlar için kolaylaştırıcı usuller tespit edilmiş durumda.

Dönemimizin en zorlu zamanında elbette kamu sağlığı, tüketici faydası, inovasyon gibi konuların desteklenmesi önemli. Ancak bu noktada fırsatçılara yer vermemek, sosyo-ekonomik açıdan daha büyük sorunların önünü açmamak adına rekabet otoritelerine önemli bir görev düşüyor. Pek çok rekabet otoritesinin gardını düşürmediği göz önüne alındığında, şirketlerin panikle tedbiri bırakmadan rekabet kurallarına uygun bir şekilde hareket etmesi önem kazanıyor. Bu kapsamda, birkaç kilit noktayı hatırlatmak faydalı olabilir:

  1. Fiyat değişimlerine dikkat!: Bu dönemde ortaya çıkan olağanüstü koşullar sebebiyle gerçek anlamda iktisadi temele dayandırılamayan ve bir piyasadaki teşebbüslerin çoğu tarafından uygulamaya sokulan paralel fiyat değişimlerinin rekabet hukukunun radarında kalmaya devam ettiğini dikkate almak gerekiyor. İlaveten, hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilecek olan aşırı fiyat, yıkıcı fiyat gibi rakipleri dışlayıcı veya sömürücü davranışlara karşı da tüm yetkili idari otoriteler gibi rekabet otoritelerinin de hassasiyet artırdığını göz önünde bulundurmak gerekiyor.  Bu kapsamda, dönemin dinamik yapısı da dikkate alınarak olası dar yada geniş pazar tanımlamaları kapsamında hakim durum endişesi taşıyabilecek teşebbüslerin yukarı ya da aşağı yönlü fiyat değişimlerine daha çok dikkat etmesi gerekiyor!
  2. Bağlama, paketleme uygulamaları gündemde: Arz-talep dengesinin özellikle bazı ürünler bakımından olağan dışı değişiklik gösterdiği günümüzde, hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında sıkıntılı değerlendirilen bağlama, paketleme uygulamaları bakımından dikkatli olmak gerekiyor. Bu noktada, mevcut koşullar altında hâkim durum değerlendirmesinin farklılık gösterebileceğinin, süregelen gelişmeler göz önüne alındığında ilgili pazar bakımından daha dar ya da geniş tanımlamalar yapılabileceğinin altını çizmekte fayda var!
  3. Rakip ile herhangi bir iletişime, işbirliğine doğrudan muafiyet yok: Dernek bünyesinde, rakip çalışanlarıyla doğrudan ya da sağlayıcı/müşteri vasıtasıyla gerçekleştirilen konuşmalar, mesajlaşmalar, video konferanslar salgın ile mücadele ile alakalı olsa, inovasyona dayalı olsa, stokların sağlanması ve fiyatların düşmesine yönelik olsa dahi sıkıntılı olabilir! Söz konusu pandeminin ne sorunlara yol açtığını, söz konusu sorunların nasıl üstesinden gelinebileceği, kurulabilecek olası işbirlikleri vb. konuları konuşmadan önce tekrar düşünmek ve söz konusu davranışların rekabet kurallarına uygunluğunu tartmak oldukça önemli – bu kapsamda rakiplerle de sosyal mesafeyi korumak önem kazanıyor!

[1] İtalya rekabet otoritesinin konuyla ilgili bir açıklamasına şu link üzerinden ulaşabilirsiniz: https://en.agcm.it/en/media/press-releases/2020/3/ICA-Coronavirus-the-Authority-intervenes-in-the-sale-of-sanitizing-products-and-masks

[2] Birleşik Krallık rekabet otoritesinin (“CMA”) konuyla ilgili açıklamasına şu link üzerinden ulaşabilirsiniz: “CMA statement on sales and pricing practices during Coronavirus outbreak” (March 5, 2020), available at: https://www.gov.uk/government/news/cma-statement-on-sales-and-pricing-practices-during-coronavirus-outbreak 

[3] U.S. Department of Justice – Press Release of March 9th, 2020: https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-cautions-business-community-against-violating-antitrust-laws-manufacturing

[4] Daha fazla bilgi için ilgili habere şu linkten ulaşabilirsiniz: https://news.bloomberglaw.com/mergers-and-antitrust/norway-temporarily-suspends-competition-regulation-for-airlines

Kartel Tarama Araçları ve Karteller ile Mücadele

Şahin Ardıyok & Emin Köksal

Doğası gereği gizli olan kartel anlaşmalarının, çoğu zaman şikâyet ya da kartelin tarafı olan firmaların pişmanlık başvurusu ile ortaya çıkartıldığını görüyoruz. Rekabet otoritelerinin sahip olduğu sınırlı kaynaklar sebebiyle, resen (kendiliğinden) inceleme başlatmaları ise nadiren gerçekleşiyor. Böylece mal ve hizmet piyasalarında keşfedilmemiş kartel yapılanmaları doğal ömürlerini sürdürerek toplumsal maliyet yaratmaya devam ediyor. Bu maliyetin azaltılması ve daha çok kartel anlaşmasının ortaya çıkartılması ise reaktif bir yaklaşımdan çok proaktif bir yaklaşımı gerektiriyor. İşte bu noktada, şikâyet ve pişmanlık başvurularını tetikleyecek, resen başlatılacak incelemeler için otoritelerin kaynak kullanımını etkinleştirecek bir yöntem olarak karşımıza kartel tarama araçları (cartel screening tools) çıkıyor.

Kartel tarama araçları, rekabet aksaklıklarına dair şüphelerin olduğu pazarlarda bu aksaklıkların varlığını tespit etmeyi amaçlayan tekniklerden oluşuyor. Rekabet Kurumu’nun yayınladığı terimler listesinde bu tekniklerle pazar yapısı, fiyat, maliyet, pazar payı, ihale teklifleri gibi bilgilerin istatistiksel yöntemlerle değerlendirilip verilerin teşebbüsler arası rekabet karşıtı bir anlaşmanın varlığına yönelik işaretler sunup sunmadığının araştırıldığı ifade ediliyor. Bu açıdan taramaya dayalı analizler, ilgili pazarın daha derinlemesine incelenmesine gerek olup olmadığına dair karar sürecine katkı yapan bir işlev görüyor.

Kartel tarama araçlarının proaktif bir yöntem olarak nitelendirilmesi rekabet otoritelerinin sadece resen harekete geçmesini kolaylaştırması açısından değil, yarattığı caydırıcılık etkisinden de ileri geliyor[1]. Kendi piyasaları için bu tür incelemeler yapılabileceğini gören firmaların kartel anlaşmalarına girişmekten vazgeçmesi, girişmiş olanların ise pişmanlık başvurusunda bulunmalarının tetiklenmesi söz konusu caydırıcılık etkisinin temelini oluşturuyor. Yani, kartel tarama araçlarının kullanımı bir yandan yeni kartel anlaşmalarının yapılmasında caydırıcı bir rol oynarken diğer yandan da var olan kartellerin çözülmesine katkı yapan etkin bir yöntem olarak karşımıza çıkıyor.

Kartel tarama araçları nerelerde kullanılıyor?

Her pazarda kartel anlaşmalarının yapılması ve sürdürülmesi mümkün değildir. Bir kartel anlaşmasının tetiklenebilmesi için, pazara hâkim olabilecek sayı ve nitelikte firmanın işbirliği yapabilmesine zemin hazırlayan bir ortamın varlığı gerekir. Sürdürebilmesi için ise kartel üyelerinin belirli bir disiplini sağlaması ve anlaşmadan cayanları cezalandırılabilmesi lazımdır. Bu olgular, sanayi iktisadı ya da oyun teorisi kitaplarından öğrenilebileceği gibi, popüler kültürün bir parçası olan bazı dizilerde de gözlemlenebilir. Örneğin Netflix’in Narcos: Mexico dizisinin[2] ilk bölümlerinde kartelin kurulması için pazarı kapsayacak düzeyde katılımın sağlanmasına yönelik gayretler ve tüm sezon buyunca disiplinin sağlanmasına yönelik eylemler bu çerçevede düşünülebilir. Pragmatik açıdan öğreneceklerimizi alıp bu yasadışı ticareti bir yana bırakırsak, kartel tarama araçlarının yoğunlaşmanın yüksek, satılan ürünlerin homojen ve teşebbüsler arası koordinasyonun mümkün olabileceği pazarların tespit edilmesinde kullanıldığını görüyoruz. “Yapısal tarama” olarak adlandırılan bu yöntem, teşebbüslerin kartel anlaşmalarına meyilli olabilecekleri pazarların tespitinde kullanılıyor. Böylelikle bu pazarların daha yakında takip edilmesi amaçlanıyor.

Öte yandan, rekabet karşıtı davranışlardan şüphelenilen pazarlardaki teşebbüslerin faaliyetlerine yönelik “davranışsal tarama” adı verilen yöntem daha sık kullanılan bir araç olarak karşımıza çıkıyor. Her pazarda bu türden bir incelemenin yapılması mümkün olmasa da şikâyet veya duyumlar ile harekete geçilerek ilgili pazardaki teşebbüslerin fiyatlama, üretim, yatırım vb. davranışları istatistiki yöntemler ile analiz edilerek daha derinlemesine bir inceleme yapılmasına gerek olup olmadığına karar veriliyor.

Bunlara ek olarak, kartel tarama araçları ihalelere yönelik kartel anlaşmalarının varlığının araştırılmasında da etkin bir araç olarak kullanılabiliyor. İhaleye giren teşebbüslerin sadece fiyat teklifleri değil, teklif verirken sundukları diğer bilgiler de analiz edilerek olası bir danışıklılığın izleri ortaya çıkarılabiliyor.

Peki, nasıl bir inceleme yapılıyor?

Özellikle davranışsal tarama çerçevesinde fiyat, üretim, pazar payları vb. değişkenlerin yönünün ve dağılımlarının incelenmesi, kartel tarama tekniklerinin temelini oluşturuyor. Örneğin, kartelin etkin olduğu dönemde fiyatların artmaya başlaması kartelin sonlandığı dönemlerde ise fiyatların düşmesi yönündeki varsayımdan[3] yola çıkarak, kartel dönemindeki fiyatlama dağılımının kartelin olmadığı dönemden farklı olduğuna yönelik hipotezler sınanıyor.

Varyans, standart sapma, ya da varyasyon katsayısı gibi istatistiki dağılım ölçütleri kullanılarak yapılan bu taramalarda sadece fiyatlama davranışları değil buna etki etmesi beklenen faktörler de göz önüne alınıyor[4]. Örneğin, fiyatın belirleyicilerinden biri olan maliyetlerin fiyatlama davranışı üzerindeki etkisine bakılarak bazı ipuçları elde edilebiliyor. Somutlaştırmak gerekirse, fiyatların hem yüksek hem de maliyetlere daha az duyarlı olduğu dönemlerde bir kartel anlaşmasının varlığından şüpheleniliyor.

Öte yandan, ihale tekliflerinde kartelin varlığına dair ipuçlarının ortaya çıkarılması ise daha ileri analizleri gerektirebiliyor. Rekabet içinde oldukları görünümünü vermek amacıyla firmaların izlediği bazı stratejiler de dikkate alınarak, rekabetçi olmayan (çok yüksek/düşük) teklifler dışarıda bırakılarak ya da düşük ve yüksek teklifler gruplanarak analizler yapılıyor.

Uygulamadan örnekler

Kartel tarama araçlarının tasarımının ve uygulamasının genelde kamu ihalelerine odaklandığını görüyoruz. Bunun temel sebebinin ihaleye dair teklif verilerine erişimin ve bir araya getirilmesinin kolay olmasından kaynaklandığı anlaşılıyor. Bunun yanında, özellikle kamu harcamalarının yüksek olduğu ülkelerde ihale kartellerinin ortaya çıkarılmasının yaratacağı faydanın da göz önüne alındığı görülüyor.

Bu kapsamda, İngiltere rekabet otoritesi CMA’nın (Competition and Markets Authority), kuruluşların (özel kuruluşlar dahil) ihalelerinde olası kartel davranışlarını tespit edebilmeleri için tasarladığı kartel tarama aracı gelişmiş bir yazılım olarak karşımıza çıkıyor[5]. CMA’nın resmi internet sayfasından indirilebilecek[6] bu yazılımla, kuruluşlar düzenledikleri ihaleler için teklif sunanların sergilediği eğilimleri, fiyat dağılımlarını, teklif dokümanlarının meta verisini analiz edip sahte teklifleri ve şüpheli durumları tespit edebiliyorlar. Verileri girilen her bir İhale bazında puanlama yapan bu yazılımla CMA, kuruluşların danışıklı ihaleleri tespit etmesine imkân sağlamakla birlikte kendilerine bu konuda başvuru yapılmasını da hedefliyor.

Rekabet otoritelerinin resen inceleme başlatabilmelerine yönelik tarama faaliyetleri için ise İsviçre rekabet otoritesi ComCo’nun (Swiss Competition Commission) yaptığı çalışma örnek gösterilebilir[7]. 2008 yılında yol yapımı ihalelerindeki danışıklılıkları tespit etmek amacıyla başlatılan kartel taraması sonucunda, 2013 yılında soruşturma açıldığını ve 2016 yılında tarama sonuçlarını doğrular şekilde kartel anlaşmasının ortaya çıkartıldığını görüyoruz. Kartel tarama faaliyeti kapsamında ilgili kamu kuruluşundan 282 ihaleye ilişkin alınan veriler temel istatistiki yöntemlerle analiz ediliyor. Kartel tarama araçları burada, şüpheli ihalelerin tespit edilerek resen soruşturma açılmasına zemin hazırlama işlevi görüyor.

Her iki uygulama esasında başta bahsettiğimiz kartellere yönelik proaktif bir yaklaşımın nasıl benimseneceği konusunda yol gösteriyor. CMA’nın uygulaması şikâyet ve pişmanlık başvurularını tetikleme işlevi görürken, ComCo’nun tarama faaliyeti ise resen başlatılacak incelemeler için otoritelerin elini güçlendiriyor.


[1] Bknz. OECD (2018). Summary of the Workshop on Cartel Screening in the Digital Era. Erişim tarihi 10.03.2020, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2018)3/en/pdf.

[2] NETFLIX (2018). Narcos: Mexico. Erişim tarihi 10.03.2020, https://www.netflix.com/tr/title/80997085.

[3] Bknz. CONNOR, J. M. (2005). Collusion and price dispersion. Applied Economics Letters12(6), 335-338.

[4] Bknz. ABRANTES-METZ, R. M., FROEB, L. M., GEWEKE, J., & TAYLOR, C. T. (2006). A variance screen for collusion. International Journal of Industrial Organization24(3), 467-486.

[5] CMA (2017). Screening for Cartels: Tools for Procurers. Erişim tarihi 10.03.2020, https://www.gov.uk/government/publications/screening-for-cartels-tool-for-procurers/about-the-cartel-screening-tool .

[6] 2020 Şubat ayı itibariyle ilgili sayfa mevcut olmasına rağmen söz konusu yazılım siteden kaldırılmıştır.

[7] Bknz. IMHOF, D., KARAGÖK, Y., & RUTZ, S. (2018). Screening for Bid Rigging—Does It Work?. Journal of Competition Law & Economics14(2), 235-261.