Rekabet Hukukunun Geleceği Tartışıldı: OECD Rekabet Forumu – 3

OECD Global Rekabet Forumu’na yönelik yazı dizimizin sonuncusu olan bu yazımızda Global Rekabet Forumu üzerinde gözlemlerimizi sizlerle paylaşıyoruz…

Global Forum on Competition genellikle daha genel rekabet hukuku politikalarının tartışıldığı paneller şeklindeki oturumlar ile gerçekleştirilmektedir. İki gün süren bu etkinliğe de yarım gün katılım gösterdik. Katıldığımız bölümde “Rekabet hukuku daha adil bir toplumsal düzene nasıl katkıda bulunabilir?” (“How can competition contribute to fairer societies?”) konusu tartışıldı ve Avrupa Komisyonu’ndan Margrethe Vestager “keynote speech” verdi.

Panelde, DG Comp Direktörü Johannes Laitenberger, University of Leeds öğretim üyesi Pınar Akman, American University Washington College of Law öğretim üyesi Jonathan Baker, Filipinler Rekabet Kurumu Başkanı Arsenio Balisacan, OECD Rekabet Komisyonu Başkanı Frederic Jenny konuşmacı olarak yer aldı.

Pınar Akman konuşmasında aşağıdaki konulardan bahsetti.

  • Rekabeti temin eden politikalar adaletsizliğin azaltılmasına katkıda bulunacaktır. Ancak bu başlı başına rekabet hukuku politikasının adaletsizliği ortan kaldırmayı hedeflemesi gerektiği anlamına gelmemektedir.
  • Rekabet politikası içerisinde adalet; usuli adalet ve devlet yardımlarına yönelik adalet konularında ve kuralların kendisi adaletsizlik konusunda bir değerlendirme yapılmasını gerektiriyorsa devreye girmelidir.
  • Bunun haricinde rekabet politikasında adalet temelli kaygılar hiçbir  zaman etki temelli analizlerin yerini almamalı ve rakiplerin rekabetten korunmasına hizmet etmemelidir.
  • Rekabet politikası içerisinde “adalet” kavramına yer verilmesi halinde, neyin adil olduğu, buna kimin karar vereceği, buna ne zaman karar vereceği, buna neye göre karar vereceği gibi soruların cevaplanması gerekecektir. Bu da objektif bir faaliyet olmayacaktır. 
  • Hukuki öngörülebilirlik bütün modern hukuk düzenlerinin en önemli özelliğidir. Bu nedenle, rekabet politikası kapsamı belli olmayan “adalet” kavramını içermemelidir. Bunun yerine uygulamaların ve kuralların “adaletli” olup olmadığına bakmak yerine refah üzerindeki etkileri dikkate alınmalıdır.
  • Pazarların rekabetçi şekilde işlemesi güvence altına alındığında bu kendiliğinden adaletli sonucu doğuracaktır.

Jonathan Baker konuşmasında aşağıdaki hususlardan bahsetti.

Artan toplumsal adaletsizlik duygusu ve artan pazar gücünün maliyeti vardır.

  • Ekonomik büyüme yavaşlar
  • Politikaların yalnızca varlıklıların çıkarlarını koruyacak şekilde şekillenmesine sebep olur
  • Sosyal düzenin bozulmasına neden olur
  • Varlık transferleri yoluyla pazar yapısı bozulur
  • Tahsis etkinliği açısından kayıplara yol açar
  • İnovasyonu yavaşlatır

Artan pazar gücü artan adaletsizliği beraberinde getirmektedir. Adaletsizliği azaltmak için rekabet politikası ne şekilde kullanılmalıdır?

  • Otoritelerin bütçesini artırmak ve daha sıkı bir rekabet hukuku uygulaması gerçekleştirerek caydırıcılığı artırmak genel olarak rekabet hukuk uygulamasını kuvvetlendirilebilir.
  • Otoritelerin uygulama önceliklerinin adaletsizlik dikkate alınarak oluşturulması söz konusu olabilir (örn. Uygulama sonucunda orta veya alt gelir grubunun faydalanacağı dosyaların öncelikli olarak seçilmesi, aynı şekilde dosya sonucunda verilecek yaptırımların orta veya alt gelir grubu etkileyecek şekilde oluşturulması vb.).
  • Adaletsizliğin azaltılmasını açık bir rekabet hukuku politikası haline getirecek şekilde rekabet hukuku politikası hedeflerinin güncellenmesi düşünülebilir.

Frederic Jenny konuşmasında aşağıdaki hususlardan bahsetti.

  • Uluslararası ticaretin yaygınlaşması pek çok pazarda “bozulma” (disruption) yarattı.
  • Bu bozulmalar işgücü piyasasına da yansıdı ve istihdam sayısı azalmaya, maaşlar düşmeye başladı.
  • Bununla birlikte, uluslararası ticarete açık olan pazarlarda yaşanan işgücü kaybı ile uluslararası ticarete açık olmayan pazarlarda yaşanan işgücü kazanımının birbirine dengelediğine yönelik bir veri de yok.
  • Bu nedenle de özellikle işgücü piyasalarında gitgide tahsis etkinliği kaynaklı problemler baş göstermeye başladı. Bu da bize işgücü piyasalarının ekonomik teorinin öngördüğü şekilde kendilerini değişen dinamiklere adapte edemediğini gösterdi. Uluslararası düzeyde yaşanan bu rekabetin kazananı sermaye, kaybedeni ise işçiler oldu.
  • Bu nedenle, rekabet politikası ile adaletsizlikle mücadele edilmek istenirse, iş gücü piyasalarındaki “adam ayartmama” düzenlemeleri daha ciddiyetle incelenebilir, işgücü piyasalarının (coğrafi olarak ve sektörel olarak) daha esnek hale getirilmesi düşünülebilir, açıkça adaletsiz uygulamalardan kaynaklanan rekabet hukuku problemlerine uygulama önceliği tanınabilir, yapılan rekabet hukuku incelemelerinin işgücü pazarındaki etkilerine daha önem verilerek bu etkilerin olumsuz olması halinde bunları ortadan kaldıracak çözümleri uygulamak taraflara yüklenebilir.

Hollywood Yayın Hakları ve Avrupa’da Bölgesel Münhasırlık

Savaş sahnelerini çok seven Hollywood bu defa barışı seçti; Komisyon’un baskısı üzerine Hollywood ile yayıncılar arasındaki yayın hakları sözleşmelerinden pasif satış yasağı hükümleri çıkıyor.

Avrupa Komisyonu (“Komisyon”), uzunca bir süredir Hollywood stüdyoları ile ödemeli TV’ler (pay-TV) arasındaki sözleşmeleri inceliyor. Stüdyolar ile ödemeli TV’ler arasındaki sözleşmelerdeki bölgesel münhasırlığa yol açan hükümlerin rekabetçi endişelerin temelini oluşturduğu soruşturmada sona yaklaşıldı.

On yıllık mazisi olan ve Murphy olarak da bilinen QC Leisure dosyasında[1] Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”); tüketicilerin, başka bir üye devletteki yayını izleyebilmelerine olanak veren dekoderleri temin etmelerinin önüne geçen yerel ya da akdi hükümlerin AB rekabet düzenlemelerine aykırı olduğuna karar vermişti.

Murphy dosyasıyla da bağlantılı olarak Hollywood stüdyoları ile ödemeli TV yayıncıları arasındaki sözleşmeler de beş yıldır Komisyon’un incelemesi altında. Komisyon, Birleşik Krallık ve İrlanda’da yayın yapan ödemeli TV yayıncısı Sky ile Hollywood stüdyoları arasındaki lisans sözleşmelerini incelediğinde, bu sözleşmelerde bölgesel münhasırlıkta pasif satış yasağını düzenleyen hükümlerle karşılaşıyor. Yayın haklarının belirli bir bölgede tek bir yayıncıya tanınması ve bu bölge dışına aktif satış yasağı getirilmesi, Hollywood stüdyolarının iş modelinde benimsedikleri bölgesel münhasırlığın alışılmış bir örneği. Ancak bu hükümlerin üzerine pasif satışların da yasaklanmış olması Komisyon’un kırmızı bayrağı çektiği yer oldu. Bu hükümlere göre Sky, aldığı lisans hakları Birleşik Krallık ve İrlanda bölgeleri ile sınırlandığı için bu bölgeler dışındaki AB tüketicilerinin ödemeli TV abonelik taleplerini reddetmek zorundayken; sözleşmenin karşı tarafındaki Hollywood stüdyoları da başka ödemeli TV yayıncılarının Birleşik Krallık ve İrlanda’ya abonelik satmasını engellemekle yükümlüler.

Bölge dışına pasif satışların yasaklandığı bu sistemin AB rekabet düzenlemelerini ihlal ettiğini belirten Komisyon, öncelikle stüdyolar ve Sky ile uzlaşma yolunu tercih ediyor. İlk olarak 2016 yılında Paramount, Komisyon’a bir uzlaşma paketi sunmuş ve söz konusu hükümleri sözleşmelerden çıkaracağını taahhüt etmişti. Bu taahhüt paketinin hukuken bağlayıcı olmasını takiben, Fransız hükümeti ile Fransız ödemeli TV yayıncısı Canal Plus uzlaşma paketini yargıya taşımış, sözleşmelerdeki bu hükümlerin kültürel çeşitlilik ve sinema endüstrisinin geleceği için hayati olduğu argümanını ileri sürmüştü. Geçtiğimiz Aralık ayında Canal Plus’ın bu argümanları genel mahkeme nezdinde geçersiz kabul edildi ve Komisyon’un uzlaşma paketinin hukuka uygun olduğuna karar verildi. Genel mahkeme tarafından yapılan değerlendirmede, lisans anlaşmalarındaki bölgesel münhasırlık hükümleriyle Avrupa’nın bölgelere ayrıştırılmasının, Avrupa’nın tek pazar yapısını korumayı hedef alan rekabet hukuku düzenlemelerine aykırı olduğu ifade edildi.

Canal Plus’ın itirazının genel mahkemece reddinden kısa süre önce, Walt Disney Komisyon ile uzlaşmaya varmış ve lisans sözleşmelerindeki bölgesel münhasırlık hükümlerini kaldıracağını taahhüt etmişti. Son olarak Aralık ayı sonunda, diğer stüdyolar NBCUniversal, Sony Pictures ve Warner Bros ve ödemeli TV yayıncısı Sky da soruşturmanın uzlaşma yoluyla kapanması için Komisyon’a taahhüt paketlerini sundular. Komisyon da sunulan taahhütleri kamuoyunun görüşü için bir özet halinde yayınladı. Sky ile Hollywood stüdyolarınca sunulan taahhütlerin kapsamı şu şekilde[2]:

  • Stüdyolar, ödemeli TV yayıncılarının kendi bölgeleri dışından gelen tüketici abonelik taleplerini reddetmelerine neden olan pasif satış yasaklarını yeni sözleşmelerinde kullanmayacak ya da eski sözleşmelerindeki bu hükümleri yenilemeyecek.
  • Stüdyolar, girdikleri anlaşmalarda başka ödemeli TV yayıncılarına pasif satış yasağı getirme yükümlülüğü altına girdikleri hükümleri yeni sözleşmelerinde kullanmayacak ya da eski sözleşmelerindeki bu hükümleri yenilemeyecek.
  • Stüdyolar, lisans sözleşmesi yaptıkları ödemeli TV yayıncıları aleyhine pasif satış yasağını ihlal ettikleri gerekçesiyle dava ya da takip başlatamayacak.
  • Stüdyolar, lisans sözleşmesine dayalı olarak başka bölgelerdeki ödemeli TV yayıncılarına pasif satış yasağı getirilmesini talep eden yayıncıların taleplerini kabul edemeyecek.

Sky ve Hollywood tarafından sunulan taahhütler yalnız ödemeli TV’lerdeki lisans anlaşmaları için değil, bu anlaşmalarla bağlı olarak yapılan seç-izle hizmetlerini kapsayacak lisans anlaşmaları için de geçerli olacak. Taahhütlerin süresi de beş yıl olarak belirlenmiş durumda.

Komisyon, ilgili tarafların sunulan taahhütler hakkındaki yorum ve görüşlerini 22 Ocak 2019’a kadar bekliyor. Bu taahhütlerin kabul edilmesinin ardından önemli ölçüde bölgesel münhasırlığa dayanan Avrupa film endüstrisinin etkileneceği kuşkusuz. Avrupa’daki bu hareketlenme, Türkiye’nin de dâhil olduğu geniş bir coğrafyada yayın haklarına ve filmlerin dağıtımına ilişkin sözleşmeleri mercek altına alabilir.


[1] Joined cases C-403/08 and C-429/08

[2] Ana hatlarına değinilen taahhütlerin tamamına İngilizce olarak http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6894_en.htm adresinden erişebilirsiniz (Son erişim tarihi: 15.01.2019)

Rekabet Hukukunun Geleceği Tartışıldı: OECD Rekabet Forumu – 2

OECD Global Rekabet Forumu’na yönelik yazı dizimize pazar gücü ile ilgili oturumlarda tartışılan hususlara dair gözlemlerimle devam ediyoruz…

Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar

Bu oturumda, OECD Rekabet Komisyonu ve Max Planck Enstitüsü’nden Marco Botta panelde söz aldı.

Bu oturumda, fiyat olmayan pazarlarda rekabet hukuku uygulamasında kullanılan analitik araçların değişmesi gerekip gerekmediği tartışıldı. Bu kapsamda, ilgili pazar, pazar gücü, rekabet hukuku ihlalleri, ve bunlara karşı uygulanabilecek yaptırımlar üzerinde duruldu.

İlgili Pazar

Rekabet hukuku uygulamasında ilgili pazarın geleneksel olarak SSNIP testi ile tanımlandığı ama fiyat olmayan pazarlarda “küçük ama önemli fiyat artışının” tespitinin mümkün olmaması nedeniyle bu testin pazar tanımında kullanılmasının mümkün olmaması üzerinde duruldu. Zira referans fiyat sıfırken tüketiciler herhangi bir fiyat artışında herhangi bir ürüne geçiş yapabileceğinden ilgili pazarın oldukça geniş tanımlanması riski olduğundan bahsedildi ve çok taraflı pazarlarda SSNIP testinin pazarı, yalnızca platformun tek tarafını dikkate alacak şekilde tanımlamaya neden olacağı üzerinde duruldu.

Bu çerçevede, fiyatın sıfır olduğu pazarların tanımlanmasında kullanılmak üzere SSNIP testine alternatif olarak SSNIC (tüketicilerin maliyetlerindeki artışı dikkate alacak) ve SSNDQ (ürün kalitesindeki düşüşü dikkate alacak) testlerinin söz konusu olabileceğinden bahsedildi. Fakat bu testlerin de, ölçüm kriterinin sayısallaştırılması (artış veya düşüşün neye göre ölçüleceği), tüketici tercihlerinin homojen olmaması dolayısıyla maliyetler ve kalite konusunda hangi unsurların dikkate alınacağı, artan veri miktarının her zaman kalitede düşüşü beraberinde getirmeyeceği, ve çok taraflı pazarların tanımlanmasına uygun olmayabilecekleri gibi unsurular açısından sınırlı uygulanabilirliğinin olduğundan bahsedildi.

Pazar Gücü

Pazar gücünün, rekabet hukuku uygulamasının çeşitli alanlarında tetikleyici konumda olduğu düşünüldüğünde fiyatın sıfır olduğu pazarlar açısından pazar gücü tanımının öneminin daha da arttığından bahsedildi. Geleneksel olarak pazar gücünün, fiyatları rekabetçi seviyelerin üzerine çıkarmak ve bu seviyelerde tutmak olarak tanımlandığı düşünüldüğünde, fiyatın sıfır olduğu pazarlarda fiyat artışı olmayacağından geleneksel anlamda bir pazar gücünden bahsetmenin mümkün olmayacağı ve bu anlamda pazar payının da pazar gücünü ölçmek açısından sınırlı bir katkısının olacağı ifade edildi.

Bu çerçevede, fiyatın sıfır olduğu pazarlarda pazar gücünü ölçmek için kullanılabilecek alternatif araçlar olarak aşağıdaki hususların dikkate alınabileceği ifade edilmiştir.

  • kullanıcıların gösterdiği ilgi
  • doğrudan veya dolaylı ağ etkileri (kullanıcı sayısı, ürün kalitesi)
  • birden fazla sağlayıcı kullanabilme imkanı ve sağlayıcı değiştirme maliyetleri
  • veriye erişim ve alternatif veri temin kaynakları
  • batık maliyetler
  • pazar açısından inovasyonun önemi, pazardaki inovasyon geçmişi ve pazara yeni girişlerin varlığı

Rekabet Hukuku İhlalleri

Fiyatın sıfır olduğu pazarlarda rekabet hukuku ihlallerini değerlendirirken fiyat temelli yaklaşımlardan kaçınılması gerektiği üzerinde duruldu.

Bu durumun, karteller açısından per se yaklaşımdan etki temelli bir yaklaşıma doğru kaymayı gerektirdiği ifade edildi.

Yıkıcı fiyatlama açısından ise, zararların telafi edilmesi imkanına bakılmasının zorunlu olacağı fakat bunun çok taraflı pazarlar açısından bütün pazarları dikkate alacak şekilde yapılması gerektiği üzerinde duruldu.

Sömürücü kötüye kullanma halleri açısından, aşırı fiyatlama veya fiyat ayrımcılığı gibi ihlallerin fiyatların sıfır olduğu pazarlar için geçerli olmayacağından bahsedildi.

Yaptırımlar

Fiyatın sıfır olduğu pazarlarda, ihlal kararı ve uygulanacak para cezasının hukuka aykırılığı gidermek için yeterli olmayacağından bahsedildi ve yapısal veya davranışsal bazı yaptırımların da uygulanması gerekliliğine değinildi.

Bu ayırımda da, yapısal yaptırımların doğrudan ağ etkileri ve ürün kalitesi üzerindeki olası olumsuz ektileri nedeniyle davranışsal yaptırımların daha tercih edilebilir olduğu üzerinde duruldu. Davranışsal yaptırımlara örnek olarak, tüketici farkındalığını artırıcı tedbirler almak, veri korumasına yönelik asgari standartlar belirlemek, tüketicileri verilerinin işlenmesine yönelik olarak vermiş oldukları izinleri periyodik olarak yenileme imkanı veren mekanizmalar tanımlamak, veri taşınabilirliğinin sağlanması gibi hususlar verildi.

Bu oturumda, 12 delegasyon konuya katkıda bulundu. Özellikle, İngiltere, Avrupa Komisyonu, Amerika Birleşik Devletleri ve Almanya’nın katkıları konu hakkında farklı perspektifler sundu.

İlaç sektöründe aşırı fiyatlama

Bu oturumda, OECD Rekabet Komisyonu, Compass Lexecon’dan John Davies, University of Roma’dan Margherita Colagelo, Mines Paris Tech’den Margaret Kyle konuşmacı olarak yer aldı. Genel olarak bu oturumda, fahiş fiyatın tanımı, fahiş fiyata müdahale edilmeli mi, farklı ülkelerde son zamanlarda ilaç sektöründe fahiş fiyat uygulamaları, ilaç sektöründe fiyata müdahale konusunda arz ve talep yönlü argümanlar ve müdahalenin ne zaman yapılması gerektiği konuları tartışıldı. Bu oturumda, 19 delegasyon konuya katkıda bulundu. Özellikle, İngiltere, Avrupa Komisyonu, Amerika Birleşik Devletleri, BIAC ve İtalya’nın katkıları konu hakkında farklı perspektifler sundu.

Rekabet Hukukunun Geleceği Tartışıldı: OECD Rekabet Forumu – 1

Dünya nüfusunun ekonomik ve sosyal refahını artıracak politikalar üretmek üzere kurulmuş olan Organisation for Economic Co-operation and Development (“OECD”) yılda iki defa olmak üzere 100’den fazla rekabet otoritesinin temsilcileri ve konusunda uzman kişilerin katılımı ile yuvarlak masa toplantıları ve Global Forum on Competition etkinliğini düzenlemektedir. Bu organizasyonda, iş dünyası ve sendikalar da Business and Advisory Committee to the OECD (“BIAC”) ve the Trade Union Advisory Committee (“TUAC”) tarafından tayin edilen delegasyonlarla temsil edilmektedir. Ayrıca, tartışılan konularda tüketici perspektifinin ortaya konulması adına, Consumers International da toplantılara iştirak etmektedir. Bu sene 26-28 Kasım tarihleri arasında yuvarlak masa toplantıları, 29-30 Kasım tarihlerinde de Global Forum on Competition etkinliği Paris’te OECD Conference Center’da gerçekleştirildi. Ben de bu ilk yazımda “Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama” oturumuna ilişkin gözlemlerimi paylaşacağım. Devam eden yazılarda da “Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar” ve “İlaç sektöründe aşırı fiyatlama” oturumlarına ve Global Rekabet Forumu’nun ilk gününe yönelik gözlemlerim yer alacak.

Yuvarlak Masa Toplantıları 

Yuvarlak masa toplantılarında, genellikle güncel rekabet politikası konuları akademisyenler ve uygulayıcılardan oluşan paneller tarafından sunulmakta, konuyla ilgili katkı yapmak isteyen ülke rekabet otoriteleri panel sunumları bittikten sonra katkılarını sunmaktadır. Bu sene yuvarlak masa toplantıları aşağıdaki konularda gerçekleştirildi.

  • Toplumsal olarak finanse edilen sağlık sektörü inşası (Designing publicly funded healthcare markets)
  • Rekabet hukuku usulünde avukat-müvekkil imtiyazına tabi bilginin akıbeti (Treatment of legally privileged information in competition proceedings)
  • İzne tabi birleşme/devralma işlemlerinin izin olmadan gerçekleştirilmesi ve bildirimlerin işlem üzerinde etkileri (Gun jumping and suspensory effects of merger notifications)
  • İlaç sektöründe aşırı fiyatlama (Excessive pricing in pharmaceuticals)
  • Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama (Personalised pricing in the digital era)
  • Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar (Quality considerations in the zero-price economy)
  • Rekabet hukuku daha adil bir toplumsal düzene nasıl katkıda bulunabilir? (How can competition contribute to fairer societies?)
  • Cinsiyet ve Rekabet (Gender and competition)
  • Rekabet hukuku uygulaması bakımından bölgesel anlaşmaların faydaları ve zorlukları (Benefits and challenges of regional competition agreements)
  • Uygulamada soruşturma yetkisi (Investigative powers in practice)
  • Rekabet hukuku ve kamu teşebbüsleri (Competition law and state-owned enterprises)

Biz de bu yuvarlak masa toplantılarından, “Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama”, “Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar” ve “İlaç sektöründe aşırı fiyatlama” oturumlarına katıldık.

Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama

Bu oturumda, OECD Rekabet Komisyonu ve University of Namur öğretim üyesi Alexandre De Streel panelde söz aldı. Oturumda, kişisel fiyatlamanın tanımı, kişisel fiyatlamanın ekonomik etkileri, rekabet hukuku politikası açısından kişisel fiyatlama, tüketici hukuku politikası açısından kişisel fiyatlama ve veri koruma hukuku politikası açısından kişisel fiyatlama gibi ana başlıklar ele alındı.

Kişisel fiyatlama, tüketicilerin tercih ve değer fonksiyonlarına göre farklılaşacak şekilde aynı ürün ve/veya hizmetler için farklı fiyatların uygulanmasını öngören bir tür fiyat ayrımcılığı olarak tanımlandı.

Kişisel fiyatlamanın birçok farklı kamu politikası açılımı bulunduğundan, kişisel fiyatlama hakkında alınacak pozisyonun farklı politikaların dengelenmesini gerektirdiğinden bahsedildi. Örneğin, kişisel fiyatlamanın ödeme gücü fazla olmayan tüketicilerin de mal ve hizmetlere ulaşımını sağlamak bakımından tahsis etkinliğini artıran bir uygulama olduğundan fakat dağıtım etkinliği ve dinamik etkinlik üzerindeki etkilerinin henüz tam olarak tespit edilememiş olduğundan bahsedildi. Ayrıca, kişisel fiyatlamanın zaman zaman tüketiciler tarafından “haksız” bir uygulama olarak algılanarak, dijital pazarlara olan güvenin azalmasına neden olduğuna değinildi.

Ayrıca, hem OECD araştırmasının hem de katılımcı bazı ülkelerin ortaya koyduğu üzere, kişisel fiyatlamanın fiiliyatta pazarlarda ne kadar uygulandığına ilişkin somut bir veri olmadığından bahsedildi.

Bu oturuma ilişkin olarak OECD tarafından hazırlanan çalışmaya göre;

  • Kişisel fiyatlama, her bir nihai tüketicinin, kişisel tercihleri doğrultusunda bir mal veya hizmete atfettiği değere bağlı olarak farklılaşacak şekilde bu mal veya hizmet için farklı fiyatlar ödemesi anlamına gelmektedir.
  • Kişisel fiyatlama, genel olarak rekabetçi etkiler doğurmakta ve tüketici refahını artırmaktadır. Yenilikçiliğin teşvik edilmesine ve statik etkinliğin optimize edilmesine önemli katkıları vardır.
  • Bunun yanında, kişisel fiyatlamanın tüketicilerin sömürülmesi ve adaletsizlik algısına yol açması gibi olumsuz sonuçları da vardır.
  • Kişisel fiyatlamanın tüketici zararına neden olması farklı politika araçlarının dengeli bir şekilde kullanılmasıyla önlenebilir.
  • Kişisel fiyatlama, hakim durumun kötüye kullanılması teşkil ettiği ölçüde rekabet hukuku politikası altında değerlendirilecektir. Ancak, pazar gücüne sahip olmayan teşebbüslerin yapacağı kişisel fiyatlamanın akıbeti, sömürücü kötüye kullanma hallerinin çoğu zaman soruşturma konusu olmaması ve ayrımcılığa yönelik rekabet hukuku kurallarının sağlayıcı-müşteri ilişkisine de uygulanıp uygulanmayacağı gibi konular rekabet hukuku uygulamasının konuyu tam anlamıyla ele almakta yeterli olmayabileceğini ortaya koymaktadır.
  • Bu noktada tüketicinin korunması hukuku, uygulama için herhangi bir hakim durum tespiti gerekmediğinden ve sağlayıcı-müşteri ilişkilerine de uygulanabilir olduğundan kişisel fiyatlamanın bu kapsamda değerlendirilmesi daha uygun olabilecektir.
  • Son olarak, veri koruma hukuku da kişilerin rızaları dışında profillerinin çıkarılması ve buna dayanarak kişisel fiyatlama yapılması veya fiyatlamada cinsiyet veya ırk gibi hassas konuların dikkate alınmasının önüne geçilmesi anlamında uygulanabilecek bir araçtır.

Bu oturumda, 10 delegasyon konuya katkıda bulundu. Özellikle, İngiltere, Avrupa Komisyonu, Amerika Birleşik Devletleri ve BIAC’ın katkıları konu hakkında farklı perspektifler sundu.

İşlem Tutarı Esasına Dayalı Birleşme ve Devralma Bildirimi Yükümlülüğü: Cermenler Neler Söylüyor?

Modern rekabet hukuku uygulamasında “hakim durum yaratan ya da mevcut hakim durumu güçlendiren” birleşme ve devralma işlemlerine rekabet otoritelerince cevaz verilmez. Ancak piyasadaki her türlü birleşme ve devralma işlemini rekabet otoritelerinin izlemesinin mümkün olmaması nedeniyle, teşebbüslere belirli şartları taşımaları halinde bu işlemleri bildirme zorunluluğu getirilir. Rekabet uygulamasında merger control olarak andığımız bu rekabet otoritesi denetimine tabilik, neredeyse dünyanın her yerinde ciro eşiklerine bağlanmış durumda. Ülkemizde de birleşme ve devralma işlemlerinin zorunlu bildirime tabi olması, işleme taraf olan teşebbüslerin yıllık net satışları yani ciroları üzerinden belirleniyor. Hukukumuzda, Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’e (“Birleşme ve Devralma Tebliği”) göre birleşme ve devralma sayılan işlemlerde

(i) işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının 100 milyon TL’yi ve işlem taraflarının en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı 30 milyon TL’yi aşması halinde veya

(ii) devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun 30 milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun 500 milyon TL’yi aşması

hallerinde, söz konusu işlem zorunlu bildirime tabi olur ve geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurumu’nun onayına ihtiyaç duyulur.

Avrupa’da da 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü ile biraz daha yüksek rakamlarla da olsa ciro esaslı bildirim eşiğinin benimsendiğini görüyoruz.

Esasen bildirim eşiklerinin ciro üzerinden belirlenmesinin altında yatan bir mantık var. Bir teşebbüsün cirosu, onun ilgili pazardaki faaliyetinin yoğunluğunu ve pazardaki payını belirlemek için kullanılan en önemli kriterlerden biri. Pazardaki güç, bu gücün hakim düzeye ulaşması, monopol (ya da oligopol) piyasaların meydana gelmesi gibi hususlar birleşme ve devralmaların rekabet hukuku denetimine tabi olmasının esas nedeni.

Ciro bazlı bildirim eşiği uygulaması devam etse de (ve uzun süre de devam edecek gibi görünse de) son zamanlarda yeni bir sistemin, işlem tutarı bazlı birleşme ve devralma bildirim yükümlülüğünün ayak sesleri geliyor Cermenlerden.

Almanya ve Avusturya, 2017 yılı içinde bir süredir üzerinde ortak çalıştıkları düzenlemelerle mevcut rekabet hukuku mevzuatlarında değişikliğe gitti[1]. Bu değişikliğin esası, birleşme ve devralma işlemlerinde ciro bazlı işlem bildirimi yükümlülüğünün yanına, bir de işlem tutarı bazlı işlem bildirimi yükümlülüğünün getirilmesiydi.

GWB 35(1a) düzenlemesi ile Almanya’da mevcut ciro eşikleri sistemi değiştirilmeksizin işlem tutarı bazlı bildirim yükümlülüğünün şartları şu şekilde belirleniyor:

(i) İşlem tarafı tüm teşebbüslerin dünya geneli ciroları toplamı 500 milyon Avroyu geçiyorsa,

(ii) İşlem taraflarından herhangi birinin yurtiçi cirosu 25 milyon Avroyu geçiyorsa,

(iii) İşlem tutarı 400 milyon Avroyu geçiyorsa,

(iv) Devralınan teşebbüs Almanya’da kayda değer faaliyet yürütüyorsa.

KartG ile Avusturya da aynı sistemi benimsemiş durumda, farklı yönü ise parasal eşikler için belirlenen rakamlar.

Tahmin edileceği üzere, işlem tutarı bazlı bildirim yükümlülüğü sisteminin düzenlenmesi, beraberinde bir yığın soruyu da gündeme getirdi. Özellikle birleşme ve devralma işlemlerinde devralana ödenecek bedelin karmaşık yöntemler kullanılarak hesaplanması nedeniyle işlem tutarı kavramının içine hangi kalemlerin dahil edileceği ve izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmenin nasıl yorumlanacağı soruları uygulamada tartışmalara neden oldu. Uygulamada ortaya çıkan bu sorunların giderilmesi amacıyla, Almanya ve Avusturya rekabet otoriteleri Bundeskartellamt ve Bundeswettbewerbsbehörde, ortak yürüttükleri çalışma sonucunda hazırladıkları İşlem Tutarı Eşiklerine Dayalı Birleşme Bildirimi Kılavuzu’nu (“Kılavuz”) geçtiğimiz aylarda yayınladı. Kılavuz’da, özellikle hangi kalemlerin işlem tutarının hesaplanmasında dikkate alınacağı ve izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütme kavramının ne anlama geldiği hususları somut olay örnekleriyle açıklığa kavuşturuluyor.

İşlem tutarına neler dahil?

Kılavuz’da tanımlandığı üzere işlem tutarı, satıcının birleşme ya da devralma karşılığında alıcıdan temin ettiği bütün varlıkların ve para ile ifade edilebilen her türlü menfaatin toplamına tekabül ediyor.

Bu noktada Kılavuz önemli bir ayrımın yapılması gerektiğine işaret etmekte; devralınan şirketin değeri ile işlem tutarı farklı kavramlar. İşlem tutarına kontrol primi ya da benzer adlar altında satıcıya sağlanan diğer mali menfaatler de dahilken, şirket değeri devralınan şirketin varlıklarının değerine işaret ettiğinden, neredeyse her halde şirket değeri işlem tutarından daha düşük bir rakam çıkıyor.

Kılavuz ayrıca işlem tutarının hesaplanması sırasında yalnızca o anda gündemde olan birleşme veya devralma projesinin dikkate alınacağını, daha önceden devredilmiş olan payların ve bunlar karşılığında yapılan ödemelerin işlem tutarına dahil edilmeyeceğini belirtmekte. Ancak Kılavuz bu anlayışın mutlak olmadığın belirtiyor. Buna göre, art arda yapılan pay devirlerinin süreç içindeki yerine, bu devirlerin bir devralma programı çerçevesinde yapılıp yapılmadığına ve ekonomik bir bağlılığın mevcut olup olmadığına bakılması gerek. Böyle bir durumda önceki tarihli pay devirleri de işlem tutarının hesaplanmasında dikkate alınacak ve bu işlemler silsilesi tek işlem gibi muamele görecek.

Kılavuz ile çeşitli örnekler verilerek bunların da işlem tutarının hesaplanması sırasında toplam tutara dahil edileceği öngörülüyor:

Nakit,

Paylar,

Sermaye piyasası araçları,

Maddi veya gayrimaddi her türlü varlıklar,

Rekabet etmeme yükümlülüğü karşılığında yapılan ödenen tutarlar,

Alıcının yüklendiği borçlar.

Ayrıca hangi kalemlerin işlem tutarına dahil olmayacağına ilişkin örnekler de verilmiş durumda:

İşlemin tamamlanması için yapılan masraflar,

Hukuki danışmanlık hizmeti alınması karşılığında yapılan ödemeler,

Yatırım bankalarına yapılan komisyon ödemeleri,

Resmi makamlara yapılan ödemeler.

Gelecekte yapılacak ödemelerde işlem tutarına ilişkin olarak belirlenmiş eşiklerin aşılması ihtimalini de göz önüne alan Kılavuz, işlemin kapanış tarihindeki toplam işlem tutarının dikkate alınması gerektiğini öngörüyor. Sermaye piyasası araçlarının ödeme yöntemi olarak belirlenmesi halinde bu gibi problemlerle karşılaşma ihtimalinin yüksek olduğuna değinen Kılavuz, kapanış öncesinde eşiklerin aşılmayacağının düşünülmesine rağmen kapanış anında eşiklerin aşılmış olmasının bildirim yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağını belirtiyor. Buna göre teşebbüslerin, kapanış anında öngörülen eşiklerin aşılması ihtimalini göz önüne alarak temkinli davranmaları ve ilgili rekabet otoritesine bildirimde bulunmaları tavsiye ediliyor.

İzin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek nasıl yorumlanacak?

Kılavuz’da, izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek kavramının tanımlanmasında üç hususun dikkate alındığı belirtiliyor.

Göstergeler: Ciro, teşebbüsün yurtiçindeki faaliyetlerinin yoğunluğunu ölçmekte kullanılan iyi bir araç olsa da, yalnız ciroya bağlı değerlendirme yapılmıyor. Her bir sektör özelinde ayrı bir inceleme yapılması gerekiyor. Örneğin dijital sektörde, aylık kullanıcı sayısının ya da web sitesine bağlantı sayısının gösterge olarak ele alınması gerekiyor. Avusturya’da teşebbüsün fiziki olarak ülke içinde varlıklarının bulunması bir gösterge olarak kabul ediliyor. Almanya’da teşebbüsün varlıklarını ticari faaliyetlere özgülenmiş olarak kullanıyor olması ayrıca aranan göstergelerden.

Yerel bağlantı: Yerel bağlantı ile çeşitli kavramlar ele alınıyor. Özellikle teşebbüsün sunduğu servislerin ilgili ülkedeki tüketicilere sunuluyor olması yerel bağlantıya örnek olarak gösteriliyor. Teşebbüsün AR-GE faaliyetlerinin ilgili ülke içinde yürütülüyor olması da yerel bağlantının belirlenmesi için bir kriter olarak ele alınıyor. Ayrıca ilgili ülkede faaliyete başlama hazırlıkları, örneğin bir ilacın dağıtımı için ruhsat alınmış olması, yerel bağlantının oluştuğuna delalet kabul ediliyor.

Yerel faaliyetlerin pazarlanabilir oluşu: Teşebbüsün faaliyetlerinin ilgili ülkede pazarlanır nitelikte olup olmadığı, yani teşebbüse ilgili ülkeden herhangi bir menfaat temin edip etmediği kayda değer faaliyetin tanımlanmasında bir kriter olarak kabul ediliyor. Bu durum, teşebbüsün hizmetlerinin bedel karşılığında sağlanması noktasında açık olsa da ücretsiz sunulan hizmetler de pazarlanabilir olarak kabul edilebiliyor. Örneğin tüketiciler tarafından ücretsiz olarak indirilebilen bir mobil aplikasyon üzerinden teşebbüs ilgili kişilerin verilerini elde ediyor ve bunları ticari faaliyetleri için kullanıyorsa pazarlanabilirlik niteliği mevcut sayılıyor.

Görüldüğü üzere izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek unsurunun varlığının tespitinde her bir sektör ve hatta teşebbüs nezdinde ayrı bir inceleme yapılması gerekiyor.

Kuralların dijital dünyaya adapte olması

Zaten ciro bazlı bildirim ve izin eşikleri var, ne gerek vardı şimdi bu zahmetli işlem tutarı eşiklerine diye soranlar var elbette. Gerek düzenleme öncesinde ilgili rekabet otoriteleri, gerek Kılavuz, ciro eşiklerinin dijital dünyada yeterli korumayı sağlayamadığını belirtiyor. İşlem tutarı bazlı eşiklerin esas uygulanacağı alan da zaten ciro yapmayan ya da cirosu çok düşük olan ancak yüksek teknolojisi sayesinde barındırdığı potansiyele yüksek bedeller teklif alan teşebbüslerin devri işlemleri. Nitekim Avrupa’da bunun örneğini Facebook’un WhatsApp’i devralması işleminde görmüştük. Facebook, Whatsapp’i 22 milyar Amerikan Doları karşılığında devralacağı sırada, bu işlem Almanya’da ciro eşiklerinin altında kalmıştı. Üç ülkede ciro eşiklerinin aşılması sonucunda ancak Avrupa Komisyonu’nun kontrolünden geçen bu işlem Cermen rekabet otoritelerinin de aynı şekilde dikkatini çekmiş görünüyor. Yapılan yeni düzenlemelerle gelecekte bu tür işlemlerin de takılacağı bir ağ oluşturma isteği de buradan kaynaklı.

Özellikle Alman rekabet otoritesi Bundeskartellamt’ın dijital dünyada rekabet politikalarının yeniden yazılması gerektiği yönünde eğiliminin bu yeni düzenlemelerin hayata geçişini hızlandırdığını söyleyebiliriz. Ancak dijital dünyaya kuralları adapte etmek görüşünün henüz Avrupa genelinde kabul gördüğünü, ilerleyen süreçte Türk rekabet hukuku sisteminde de benimseneceğini kesin olarak söylemek mümkün değil.

[1] Almanya GWB 35(1a), Avusturya KartG 9(4) düzenlemeleri ile işlem tutarı bazlı birleşme ve devralma bildirimi yükümlülüğü getirildi.

Yoğunlaşmaların kontrolü yalnızca esasa yönelik rekabet hukuku riskleri mi barındırıyor?

Bildiğiniz üzere yoğunlaşmaların kontrolü, rekabet hukukunu oluşturan üç ayaktan bir tanesi…

Yoğunlaşma işlemleri, etkinlik kazanımları yaratmanın yanı sıra zaman zaman rekabet karşıtı etkilere de neden olabiliyor. Rekabet hukuku dünyasında, işlemlerin rekabet karşıtı ektilerinden bahsedilirken çoğunlukla kastedilen işlemlerin, işlem sonrasında oluşacak pazar yapısındaki etkileridir. Ancak işlemlerin rekabet karşıtı etkileri bunlarla sınırlı olmayabiliyor…

Yoğunlaşma işlemlerine yönelik kapanış süreci henüz tamamlanmamışken, yoğunlaşma tarafı teşebbüsler arasında paylaşılan bilgi, bilgi değişimi riskleri açısından dikkatli olunmasını gerektiriyor. Özellikle, rakipler arasında gerçekleştirilmesi planlanan yoğunlaşma işlemleri, bu riskler açısından en dikkat edilmesi gereken işlemler…

Şüphesiz işlem taraflarının yoğunlaşma işlemine ilişkin müzakere öncesi hukuki inceleme aşamasında ve/veya m üzakereler esnasında bazı bilgileri birbirleriyle paylamalarında meşru bir menfaat var. Ama geleceğe yönelik fiyat bilgisi, stratejik planlar, maliyetler gibi bazı bilgilerin de bu kapsamda değerlendirilmesi halinde, bilgi değişimi konusunda kabul edilebilir sınırlar aşılmış oluyor.

Burada vurgulanması gereken husus, bilgi değişimine yönelik risklerin, yoğunlaşma işleminin esasa yönelik değerlendirilmesinden bağımsız olarak söz konusu olduğudur. Diğer bir ifadeyle, rakipler arasında gerçekleşmesi planlanan bir yoğunlaşma işlemi, ilgili pazarlarda hakim durum yaratmıyor veya rekabeti önemli ölçüde azaltmıyor olsa dahi, taraflar arasında rekabet hukuku açısından hassas bilgilerin paylaşılmasına neden oluyorsa, rekabet hukuku risklerinin varlığından söz edilecektir.

Benzer şekilde, bir yoğunlaşma işlemine yönelik müzakere sürecinde teşebbüsler arasında hassas bilgilerin paylaşılıyor olmasının doğurduğu rekabet hukuku riskleri, Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) onayı olmaksızın gerçekleştirilen/kapatılan yoğunlaşma işlemlerine (gun-jumping) yönelik rekabet hukuku risklerinden de bağımsızdır. Bir işlemin Kurum’un onayı olmaksızın gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine yönelik bir değerlendirmede, işleme taraf teşebbüslerin aralarında rekabet hukuku açısından hassas bilgileri paylaşıp paylaşmadığı bakılması gereken unsurlardan biri olmakla birlikte burada esas olarak bakılması gereken unsur, teşebbüslerin Kurum kararını beklemeksizin ticari davranışlarını fiilen koordine edip etmedikleridir. Dolayısıyla, söz konusu koordinasyonun olmadığı durumlar gun-jumping riskleri barındırmamakla birlikte, süreç içerisinde paylaşılan bilgiler rekabet hukuku açısından hassas bilgilerse, diğer rekabet hukuku riskleri geçerli olmaya devam edecektir.

Bu nedenle burada önemli olan, yoğunlaşma işlemi taraflarının işlem tamamlanıncaya/kapanış oluncaya kadar, bağımsız birer teşebbüs olduklarını unutmamaları ve ticari faaliyetlerini birbirlerinden bağımsız olarak idame ettirmeye devam ettirmeleridir. Bu kapsamda teşebbüslerden, kapanışa kadar rekabet hukuku açısından hassas bilgilerini korumaları ve diğer teşebbüslerle paylaşmamaları beklenmektedir.

Ülkemizde henüz yoğunlaşma işlemine yönelik müzakereler sırasında bilgi değişimi nedeniyle Rekabet Kurulu’nun ihlale hükmettiği bir örnek bulunmamakla birlikte, Amerikan’daki rekabet hukuku uygulayıcılarından biri olan Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commision) (“FTC”), saç ekim hizmetlerine ilişkin bir yoğunlaşma işleminde ve kaynaklı alüminyum tüp üretimine ilişkin bir yoğunlaşma işleminde kapanıştan önce hassas bilgilerin paylaşılması nedeniyle hukuki süreçler yürütmüştür.

FTC, bu alanda sahip olduğu uygulama tecrübesinden de hareketle teşebbüslerin süreç içerisindeki risklerini en aza indirgemek için uygulayabilecekleri önlemleri tavsiye olarak yayınlamış…

FTC öncelikli olarak, müzakere süreçlerinde rekabet karşıtı bilgi değişiminin yaşanmaması için süreçlerin daha en baştan bu riskleri ortadan kaldıracak şekilde tasarlanması, işleyişinin sağlanması ve denetiminin yapılması gerekliliğine vurgu yapmıştır. Bu kapsamda, bilgilerin üçüncü kişiler üzerinden değişilmesi, her iki tarafta da planlama, fiyatlama ve stratejik yönetim gibi ticari süreçlerde rol almayan kişiler arasından seçilecek sınırlı sayıdaki kişinin bilgiye erişimi olması ve bilginin ticari birimler arasında yayılmasının ve kullanılmasının önlenmesi FTC’nin dikkat çektiği hususlardır.

Bu kapsamda, FTC bilgiyi paylaşan ve bilgiyi alan taraf için ayrı ayrı olacak şekilde çeşitli örnekler sunmuş…

Bilgiyi paylaşan taraf için;

  • due diligence (“DD”) incelemelerinin yapılabilmesi için gerekli olan bilgiler ile sınırlı olarak bilgi paylaşımı yapılmalıdır. Paylaşılan bilgi, daraltılarak konuya özelleştirilmeli ve DD’nin belirli bir başlığına ilişkin veya birleşme öncesi planlama ile ilgili olmalıdır.
  • müşterilerin kimliğine ilişkin bilgiler karartılmalı ve rekabet hukuku açısından hassas bütün veriler toplulaştırılarak verilmelidir. Rekabet hukuku açısından hassas olabilecek verilerin toplulaştırılarak veya müşteri spesifik bilgiler karartılarak teşhis edilmesi, toplanması ve paylaşılması için bağımsız bir üçüncü kişi kullanılması düşünülebilecektir.
  • bilgiyi alan taraf ile paylaşılan bütün belgelerin rekabet hukuku açısından hassas veri içerip içermediği denetlenmelidir. Bu inceleme esnasında dokümanlar ayrı ayrı veriliyor olsa da verilen farklı dokümanların bir araya getirilmesi halinde hassas bilgilerin ortaya çıkmamasına dikkat edilmelidir.
  • Bilgiye erişimi olan kişi sayısı sınırlı tutulmalıdır.
  • DD incelemesi sonrasında belge imhasına yönelik prosedürlerin oluşturulması gerekmektedir.

Bilgiyi alan taraf için;

  • gizli bilgiye erişimi olan tüm çalışanların gizlilik yükümlülüklerine ilişkin farkındalığının sağlanması gerekmektedir.
  • paylaşılması gereken gizli bilgilerin elde ettiği bilgi ile stratejik karar alabilme imkanı olmayan üçüncü kişi danışmanlar üzerinden paylaşılması düşünülebilecektir.
  • bilgiye erişimi olan kişiler için bilginin kimlerle, nasıl paylaşılabileceğine ilişkin açık protokoller oluşturulmalıdır.
  • sadece DD süreci için paylaşılan verilerin herhangi bir şekilde saklanmadığından emin olunmalıdır.
  • söz konusu bilgileri içeren raporların ve/veya değerlendirmelerin şirket içerisinde paylaşılması gerekiyorsa, bu belgelerin rekabet hukuku açısından hassas bilgiler karartılarak ve/veya bu bilgiler toplulaştırarak oluşturulduğundan emin olunması gerekmektedir.

Bu yönlendirmenin ülkemizdeki uygulama açısından da yol gösterici olacağını düşünüyoruz…