Buzdağının görünen yüzü: Otomotiv ve telekomünikasyon dünyası arasındaki patent lisansı çekişmesi geleceği şekillendirebilir

Daimler ile Nokia arasında patent lisansı konusunda yaşanan uyuşmazlık Avrupa rekabet otoriteleri önüne taşındı. Avrupa Komisyonu’nun yapacağı değerlendirme yalnız otomotiv ve telekomünikasyon dünyalarını değil nesnelerin interneti çağını da etkileyebilir; bu bakımdan Daimler-Nokia uyuşmazlığı aslında buzdağının yalnızca görünen yüzü.

Almanya merkezli dünya otomotiv devlerinden Daimler ile Finlandiya merkezli mobil iletişim öncüsü Nokia arasında bir süredir devam eden müzakere süreci ve uyuşmazlık, Daimler’in Avrupa rekabet otoritelerine başvurmasıyla birlikte rekabet dünyasında önemli bir gündem konusu haline geldi. Avrupa Komisyonu’nun Daimler’in şikâyeti üzerine yapacağı değerlendirme, Standarda Esas Patentlerin (Standard Essential Patents ya da SEP) inovasyon ile şekillenen nesnelerin interneti (Internet of Things ya da IoT) çağında nasıl ele alınacağı bakımından yol gösterici olabilecek. Yani Nokia’nın patentlerin lisanslanması konusundaki tutumunun Avrupa Komisyonu tarafından nasıl değerlendirileceği, IoT çağında nesnelerin ihtiyaç duyacakları haberleşme teknolojilerinin nasıl lisanslanacağı konusunu da yakından ilgilendirecek.

SEP ve FRAND

SEP’ler belirli bir endüstri standardının sağlanabilmesi için gerekli olan patentlerdir ve SEP’ler olmaksızın cep telefonu gibi standarda uyumlu ürünlerin üretilmesi için gerekli teknolojilerin kullanılması mümkün değildir. SEP sahibi bir teşebbüs, ilgili piyasada bir standart olmasaydı sahip olmayacağı ölçüde bir pazar gücü elde edebilmektedir[1]. Dolayısıyla SEP lisansı talep edenlerin bu taleplerinin SEP sahibi teşebbüslerce reddedilmesi rekabet hukuku açısından dışlayıcı davranış olarak nitelendirilebilmektedir.

SEP kavramıyla birlikte gündeme gelen ve lisanslama müzakerelerinde önemli ağırlığı olan bir diğer kavram ise FRAND’dır. Adil, makul ve ayrımcı olmayan (fair, reasonable, and non-discriminatory) ifadelerinden türetilen FRAND yükümlülüğü, SEP sahibi teşebbüslerin standarda uyum için gerekli olan bu patentlerinin kullanımına lisans yoluyla izin vermeleri sürecinde adil, makul ve ayrımcı olmayan şartlar belirlemelerini gerekli kılıyor. FRAND, fikri mülkiyet hakkı sahiplerinin lisanslamayı reddetmek ya da sektör bir standarda bağlandıktan sonra adil veya makul olmayan (fahiş) ya da ayrımcı bedeller talep etmek yoluyla bir standardın uygulanmasını güçleştirmelerini engelleyebilir[2]. Uygulamada Avrupa Komisyonu FRAND’ın fiyat açısından ne şekilde ele alınacağına ve ne tip lisans ücretlerinin FRAND ile uyumlu olacağına ilişkin değerlendirmeyi mahkemelere bırakma yolunda tavır sergiliyor.

Tedarik zincirinin hangi halkası lisanslanacak?

FRAND kapsamında SEP lisanslaması yapılacak olsa da lisanslamanın tedarik zincirinin hangi safhasına yönelik olması gerektiği konusunda uygulamada bir görüş birliği yok. Nitekim Daimler ile Nokia arasındaki uyuşmazlık da buradan kaynaklanıyor. Bu patentlerin lisans ile kullanılacağı nihai ürünlerin üreticilerinin (örneğin otomobil üreticisi Daimler) argümanına göre SEP sahiplerinin lisanslama başvurusunda bulunacak tüm teşebbüslere bu lisansları FRAND kapsamında temin etmesi gerekir. Nihai ürünün üretim safhasında çokça parça tedarikçilerden temin edilmektedir ve bu tedarikçilerce lisanslama başvurusunda bulunulduğunda SEP sahibi teşebbüslerce FRAND kapsamında ayrımcılık yapılmaksızın bu başvurulara olumlu cevap verilmelidir. Üreticilerin bu görüşü Avrupa Komisyonu’nun rekabetten sorumlu üyesi Margrethe Vestager’in görüşleriyle de uyumlu görünüyor. Vestager daha önceki bir ifadesinde SEP sahibi teşebbüsün sözleşme yapma mecburiyetine gönderme yaparak “talep eden tüm üçüncü kişilere” lisans verilmesi gerektiğini belirtmişti.

Öte yandan Nokia’nın da aralarında bulunduğu SEP sahibi teşebbüsler ise, tedarikçilerin SEP’i lisansla alıp almadıklarının takibinin çok güç olduğu ve uygulamada karmaşıklığa yol açtığı argümanlarıyla lisanslamanın nihai üreticiler seviyesinde yapılması gerektiği kanaatindeler.

Esasen bu uyuşmazlığın temelinde fiyat unsurunun yattığı şeklinde bir yorum yapmak mümkün. Zira eğer SEP sahibi teşebbüsler tedarik zincirindeki teşebbüslere lisans verirse, lisans ücreti üretici teşebbüsün üzerinde kalmamış ve tedarik zincirindeki teşebbüslere dağıtılmış oluyor. Ücretin tedarik zincirine dağıtılmadığı halde Daimler gibi araç üreticileri araç başına 15 Amerikan Doları gibi bir lisans ücretiyle karşılaşıyorlar. Nokia hâlihazırda lisanslama faaliyetlerini 2G, 3G ve 4G gibi teknolojilerin lisanslamalarının yapıldığı Avanci adlı platform üzerinden yapıyor ve bilindiği kadarıyla platform üzerinden lisans alan tek otomotiv sektörü oyuncusu BMW. Nokia tarafından şikâyetin, Daimler’in lisans almama çabalarının bir ürünü olduğu ifade ediliyor. Daimler ise şikâyetin, otomotiv sektörü ile SEP lisansı sahipleri arasındaki ilişkinin açıklığa kavuşturulmasında önemli olduğu kanaatinde.

Avrupa Komisyonu 2013 yılında Microsoft’un Nokia’nın mobil telefon ve tablet işini devralması işleminde Nokia’nın SEP lisanslama faaliyetleriyle ilgili endişelerini dile getirmişti. Her ne kadar SEP lisanslamaları devralma incelemesinin kapsamında olmasa da Komisyon devralma sonrasında Nokia’nın patent lisans faaliyetlerini yakından izleyeceğini belirtmişti.

Her ne kadar Daimler’in şikâyeti yalnızca araç iletişim sistemlerinin lisanslanmasına ilişkin olsa da otomotiv sektörü oyuncuları ile SEP sahibi telekomünikasyon sektörü oyuncuları arasındaki çekişme nesnelerin interneti evrenine ilerledikçe ortaya çıkabilecek sorunlara bir ışık tutuyor. Nesnelerin birbirleriyle haberleşmelerinde önemli yere sahip olan telekomünikasyon patentlerinin lisanslamasının kolay yapılamaması veya ücretlerinin yüksek olması durumunda rekabet otoritelerinin inovasyonun önünü açma amacıyla SEP sahibi teşebbüsleri yakından izlemesi ve aksiyon alması beklenebilir.


[1] Antitrust decisions on standard essential patents (SEPs) – Motorola Mobility and Samsung Electronics – Frequently asked questions, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-322_en.htm

[2] Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz, Rekabet Kurumu, para. 258.

Bir karar da BTK’dan geldi! Türksat artık diğer işletmecilere ait altyapıları kullanabilecek

Bildiğiniz üzere Türksat, kendi ve diğer uydular üzerinden her türlü uydu haberleşmesini gerçekleştiren operatörlerden biri. Bu çerçevede Türksat, mevcut kablo altyapısı üzerinden abonelerine kablo TV ve genişbant Internet hizmeti sunuyor. Sizlere geçmiş yazılarımızda duyurduğumuz son dönemdeki Rekabet Kurulu’nun bireysel muafiyet kararlarına paralel olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (“BTK”) da Türksat ve telekomünikasyon şirketleri arasındaki işbirliğine yeşil ışık yaktı.

Türksat, BTK’ya yaptığı başvuru aracılığıyla diğer işletmeci şebekelerine erişim ve alt marka yönetimiyle mobil hizmetlerin satışı-pazarlanmasına ilişkin talepte bulunmuştu.

BTK, yaptığı inceleme sonucunda, Türksat’ın talebine ilişkin nihai kararını verdi.

Verilen karar göre, Türksat, Kablo TV altyapısı üzerinden sunduğu hizmetleri, artık teknik imkânlar dâhilinde diğer işletmecilere ait xDSL, xPON, FTTX vb. kablolu altyapılara veri akış erişimi, toptan al/sat ve benzeri modellerle erişim sağlayarak da sunabilecek.

Kararda ayrıca Türksat’ın alt marka yöntemiyle mobil hizmetlerin satışı-pazarlanmasının, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin 19. maddesine aykırı olmayacak şekilde yürütülmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu kapsamda Türksat, belirli yükümlülüklere tabi olmak kaydıyla, alt marka yöntemiyle satış ve pazarlama faaliyetlerini de gerçekleştirebilecek. Karara göre ayrıca:

  • Türksat, kendisi tarafından sunulduğu izlemini oluşturabilecek satış ve pazarlama yöntemlerini kullanmamalıdır.
  • Türksat, her türlü satış ve pazarlama faaliyetinde hizmeti sunan mobil şebeke işletmecisini açıkça belirtmelidir.
  • Türksat, herhangi bir şekilde al-sat vb. bir iş modeli ile mobil hizmetlerin yeniden satışını yapmamalıdır.
  • Türksat, ilgili diğer mevzuattan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmelidir.

Sonuç olarak, Türksat, bundan böyle sunduğu hizmetleri Kablo TV dışında kablolu altyapılarla sağlayabilecek ve alt marka yöntemiyle satış ve pazarlama gerçekleştirebilecektir.

Türksat ve telekomünikasyon şirketleri arasındaki işbirliğine ilişkin yeni gelişmeler oldukça sizlere duyurmaya devam edeceğiz.

Kararın tam metni için tıklayınız.

Artık gaza basma vakti: Motorlu taşıtlar sektöründe yeni grup muafiyeti rejimine geçiş süresi sona erdi

Rekabet Kurulu, bundan iki yıl önce, 2005/4 sayılı Motorlu Taşıtlar Grup Muafiyeti Tebliği’ni yürürlükten kaldırarak 2017/3 sayılı yeni Tebliği yayınladı. Motorlu taşıtlar sektöründeki teşebbüslerin uygulamalarını Yeni Tebliğ’e uyumlu hale getirmeleri için de iki yıllık süre tanınmıştı ve bu iki yıllık geçiş süreci geçtiğimiz günlerde 24 Şubat 2019 tarihinde sona erdi.

Yeni motorlu taşıtların alımı, satımı veya yeniden satımı; motorlu taşıtların yedek parçalarının alımı, satımı veya yeniden satımı ile motorlu taşıtlara yönelik bakım ve onarım hizmetleri sağlayan teşebbüslerin, Mülga Tebliğ kapsamındaki uygulamalarını Yeni Tebliğ hükümleri çerçevesinde gözden geçirmeleri gerekmekteydi. Yeni Tebliğ’in düzenlemelerine uyum hususu, motorlu taşıtlar sektöründe bayilerle ya da tedarikçilerle yapılan anlaşmalar gibi dikey anlaşmaları ve bu anlaşmaların taraflarını ilgilendiriyor.

Sektörün niteliği gereği, üretim ile tüketiciye satış arasında dağıtım anlaşmalarından oluşan geniş bir dikey ağ bulunuyor. Bu durum da motorlu taşıtlar sektörünü, dikey anlaşmaların vazgeçilmez olduğu sektörlerden biri yapıyor. Dolayısıyla motorlu taşıtlar sektöründeki dikey anlaşmalara uygulanan grup muafiyet rejimi sektör oyuncuları için genel bir önem arz ediyor. Sektörün bu özel rejim ihtiyacı, daha önce 2005/4 sayılı Mülga Tebliğ ile düzenlenmekteyken artık 2017/3 sayılı Yeni Tebliğ ile düzenleniyor. Yeni Tebliğ, yürürlüğe girişinin ardından teşebbüslerin dikey anlaşmalarını yeni kurallara uyumlu hale getirebilmeleri için iki yıllık bir geçiş süreci öngörmüştü ve bu süre 24 Şubat 2019’da sona erdi. Yeni Tebliğ’e uyumlu hale getirilmeyen dikey anlaşmalar grup muafiyeti kapsamı dışında kalma ve teşebbüsleri rekabet ihlaliyle karşılaştırma riski barındırabiliyor.

Rekabet Kurumu’nun, 2014 yılında yaptığı sektör araştırması ve ardından sektör araştırması sonucu 2016 yılında hazırladığı rapor, Mülga Tebliğ’in eksiklerini tespit etmişti. Yeni Tebliğ de bu eksikliklerin giderilmesi amacıyla hazırlanıp yayınlandı. Yeni Tebliğ’de özellikle şu noktalara dikkat etmek gerekiyor:

  • Yeni Tebliğ, grup muafiyetinden yararlanmak isteyen teşebbüslerin nitel seçici dağıtım sistemleri bakımından pazar payı eşiği aramazken, nicel seçici dağıtım ile münhasır dağıtım sistemleri bakımından pazar payı eşiğini %30 olarak belirliyor.
  • Muafiyetin genel koşullarından fesih sürelerine ilişkin olarak; taraflar arasındaki sözleşme 5 yıl süre ile yapılmışsa yenilememe ihbarının en az 6 ay önceden iletilmesi gerekiyor. Öte yandan belirsiz süreli sözleşme durumunda fesih ihbar süresinin her iki taraf için 2 yıl olmalı.
  • Yeni Tebliğ’in rekabet etmeme yükümlülüğünü düzenleyen hükümlerinde, motorlu taşıtların dağıtımı, yedek parçaların dağıtımı ve bakım ve onarım hizmetleri açısından farklı rejimler öngörülüyor.
  • Yeni Tebliğ ile birlikte motorlu taşıtların satışına ilişkin kurulacak dikey anlaşmalarda ek tesis açma serbestisinin kısıtlanmasının grup muafiyetini etkilemeyeceği düzenleniyor.

Yeni Tebliğ yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, Rekabet Kurulu uygulamaya yönelik dikkat çekici kararlar aldı. Rekabet Kurulu Renault-MAİS kararında, Renault ve Dacia markaları için yapılan muafiyet başvurusunu değerlendirirken, Dacia markası bakımından servis ve yedek parça dağıtım sisteminde niteliksel seçici dağıtım sistemi yerine niceliksel seçici dağıtım sistemi uygulamak üzerine yapılan başvuruyu reddetmiş Renault tarafında ise talebi kabul etmiştir. Rekabet Kurulu bu kararında genel olarak grup muafiyeti şartlarının sağlandığını tespit ederken, Yeni Tebliğ kapsamında hesapladığı pazar payları üzerinden Dacia hariç tutulmak üzere bahse konu dikey anlaşmanın grup muafiyetinden yararlanabileceğine karar verdi.

Rekabet Kurulu yine Renault-MAİS ve Ford-Otokoç kararlarında; sağlayıcının bayi için belirli standartlara uyum yükümlülüğü belirlemesini ek tesis yerlerinin açılmasının kısıtlanması olarak değerlendirmedi. Dolayısıyla sağlayıcılar tarafından bayiler için belirli standartlara uyum yükümlülüğü getirilmesinin grup muafiyeti kapsamında olduğu değerlendirilebilecek.

Motorlu taşıtlar sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler, dikey anlaşmalarını Yeni Tebliğ’in öngördüğü kurallara uygun hale getirmiş olmalı. Özellikle dağıtım ağını ilgilendiren sözleşmeler yeni düzenlemelere adapte edilmeli, teşebbüslerin nitel ya da nicel dağıtım sistemlerinin Yeni Tebliğ ile uyumlu olması gözetilmeli.

Rekabet Hukukunun Geleceği Tartışıldı: OECD Rekabet Forumu – 3

OECD Global Rekabet Forumu’na yönelik yazı dizimizin sonuncusu olan bu yazımızda Global Rekabet Forumu üzerinde gözlemlerimizi sizlerle paylaşıyoruz…

Global Forum on Competition genellikle daha genel rekabet hukuku politikalarının tartışıldığı paneller şeklindeki oturumlar ile gerçekleştirilmektedir. İki gün süren bu etkinliğe de yarım gün katılım gösterdik. Katıldığımız bölümde “Rekabet hukuku daha adil bir toplumsal düzene nasıl katkıda bulunabilir?” (“How can competition contribute to fairer societies?”) konusu tartışıldı ve Avrupa Komisyonu’ndan Margrethe Vestager “keynote speech” verdi.

Panelde, DG Comp Direktörü Johannes Laitenberger, University of Leeds öğretim üyesi Pınar Akman, American University Washington College of Law öğretim üyesi Jonathan Baker, Filipinler Rekabet Kurumu Başkanı Arsenio Balisacan, OECD Rekabet Komisyonu Başkanı Frederic Jenny konuşmacı olarak yer aldı.

Pınar Akman konuşmasında aşağıdaki konulardan bahsetti.

  • Rekabeti temin eden politikalar adaletsizliğin azaltılmasına katkıda bulunacaktır. Ancak bu başlı başına rekabet hukuku politikasının adaletsizliği ortan kaldırmayı hedeflemesi gerektiği anlamına gelmemektedir.
  • Rekabet politikası içerisinde adalet; usuli adalet ve devlet yardımlarına yönelik adalet konularında ve kuralların kendisi adaletsizlik konusunda bir değerlendirme yapılmasını gerektiriyorsa devreye girmelidir.
  • Bunun haricinde rekabet politikasında adalet temelli kaygılar hiçbir  zaman etki temelli analizlerin yerini almamalı ve rakiplerin rekabetten korunmasına hizmet etmemelidir.
  • Rekabet politikası içerisinde “adalet” kavramına yer verilmesi halinde, neyin adil olduğu, buna kimin karar vereceği, buna ne zaman karar vereceği, buna neye göre karar vereceği gibi soruların cevaplanması gerekecektir. Bu da objektif bir faaliyet olmayacaktır. 
  • Hukuki öngörülebilirlik bütün modern hukuk düzenlerinin en önemli özelliğidir. Bu nedenle, rekabet politikası kapsamı belli olmayan “adalet” kavramını içermemelidir. Bunun yerine uygulamaların ve kuralların “adaletli” olup olmadığına bakmak yerine refah üzerindeki etkileri dikkate alınmalıdır.
  • Pazarların rekabetçi şekilde işlemesi güvence altına alındığında bu kendiliğinden adaletli sonucu doğuracaktır.

Jonathan Baker konuşmasında aşağıdaki hususlardan bahsetti.

Artan toplumsal adaletsizlik duygusu ve artan pazar gücünün maliyeti vardır.

  • Ekonomik büyüme yavaşlar
  • Politikaların yalnızca varlıklıların çıkarlarını koruyacak şekilde şekillenmesine sebep olur
  • Sosyal düzenin bozulmasına neden olur
  • Varlık transferleri yoluyla pazar yapısı bozulur
  • Tahsis etkinliği açısından kayıplara yol açar
  • İnovasyonu yavaşlatır

Artan pazar gücü artan adaletsizliği beraberinde getirmektedir. Adaletsizliği azaltmak için rekabet politikası ne şekilde kullanılmalıdır?

  • Otoritelerin bütçesini artırmak ve daha sıkı bir rekabet hukuku uygulaması gerçekleştirerek caydırıcılığı artırmak genel olarak rekabet hukuk uygulamasını kuvvetlendirilebilir.
  • Otoritelerin uygulama önceliklerinin adaletsizlik dikkate alınarak oluşturulması söz konusu olabilir (örn. Uygulama sonucunda orta veya alt gelir grubunun faydalanacağı dosyaların öncelikli olarak seçilmesi, aynı şekilde dosya sonucunda verilecek yaptırımların orta veya alt gelir grubu etkileyecek şekilde oluşturulması vb.).
  • Adaletsizliğin azaltılmasını açık bir rekabet hukuku politikası haline getirecek şekilde rekabet hukuku politikası hedeflerinin güncellenmesi düşünülebilir.

Frederic Jenny konuşmasında aşağıdaki hususlardan bahsetti.

  • Uluslararası ticaretin yaygınlaşması pek çok pazarda “bozulma” (disruption) yarattı.
  • Bu bozulmalar işgücü piyasasına da yansıdı ve istihdam sayısı azalmaya, maaşlar düşmeye başladı.
  • Bununla birlikte, uluslararası ticarete açık olan pazarlarda yaşanan işgücü kaybı ile uluslararası ticarete açık olmayan pazarlarda yaşanan işgücü kazanımının birbirine dengelediğine yönelik bir veri de yok.
  • Bu nedenle de özellikle işgücü piyasalarında gitgide tahsis etkinliği kaynaklı problemler baş göstermeye başladı. Bu da bize işgücü piyasalarının ekonomik teorinin öngördüğü şekilde kendilerini değişen dinamiklere adapte edemediğini gösterdi. Uluslararası düzeyde yaşanan bu rekabetin kazananı sermaye, kaybedeni ise işçiler oldu.
  • Bu nedenle, rekabet politikası ile adaletsizlikle mücadele edilmek istenirse, iş gücü piyasalarındaki “adam ayartmama” düzenlemeleri daha ciddiyetle incelenebilir, işgücü piyasalarının (coğrafi olarak ve sektörel olarak) daha esnek hale getirilmesi düşünülebilir, açıkça adaletsiz uygulamalardan kaynaklanan rekabet hukuku problemlerine uygulama önceliği tanınabilir, yapılan rekabet hukuku incelemelerinin işgücü pazarındaki etkilerine daha önem verilerek bu etkilerin olumsuz olması halinde bunları ortadan kaldıracak çözümleri uygulamak taraflara yüklenebilir.

Hollywood Yayın Hakları ve Avrupa’da Bölgesel Münhasırlık

Savaş sahnelerini çok seven Hollywood bu defa barışı seçti; Komisyon’un baskısı üzerine Hollywood ile yayıncılar arasındaki yayın hakları sözleşmelerinden pasif satış yasağı hükümleri çıkıyor.

Avrupa Komisyonu (“Komisyon”), uzunca bir süredir Hollywood stüdyoları ile ödemeli TV’ler (pay-TV) arasındaki sözleşmeleri inceliyor. Stüdyolar ile ödemeli TV’ler arasındaki sözleşmelerdeki bölgesel münhasırlığa yol açan hükümlerin rekabetçi endişelerin temelini oluşturduğu soruşturmada sona yaklaşıldı.

On yıllık mazisi olan ve Murphy olarak da bilinen QC Leisure dosyasında[1] Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”); tüketicilerin, başka bir üye devletteki yayını izleyebilmelerine olanak veren dekoderleri temin etmelerinin önüne geçen yerel ya da akdi hükümlerin AB rekabet düzenlemelerine aykırı olduğuna karar vermişti.

Murphy dosyasıyla da bağlantılı olarak Hollywood stüdyoları ile ödemeli TV yayıncıları arasındaki sözleşmeler de beş yıldır Komisyon’un incelemesi altında. Komisyon, Birleşik Krallık ve İrlanda’da yayın yapan ödemeli TV yayıncısı Sky ile Hollywood stüdyoları arasındaki lisans sözleşmelerini incelediğinde, bu sözleşmelerde bölgesel münhasırlıkta pasif satış yasağını düzenleyen hükümlerle karşılaşıyor. Yayın haklarının belirli bir bölgede tek bir yayıncıya tanınması ve bu bölge dışına aktif satış yasağı getirilmesi, Hollywood stüdyolarının iş modelinde benimsedikleri bölgesel münhasırlığın alışılmış bir örneği. Ancak bu hükümlerin üzerine pasif satışların da yasaklanmış olması Komisyon’un kırmızı bayrağı çektiği yer oldu. Bu hükümlere göre Sky, aldığı lisans hakları Birleşik Krallık ve İrlanda bölgeleri ile sınırlandığı için bu bölgeler dışındaki AB tüketicilerinin ödemeli TV abonelik taleplerini reddetmek zorundayken; sözleşmenin karşı tarafındaki Hollywood stüdyoları da başka ödemeli TV yayıncılarının Birleşik Krallık ve İrlanda’ya abonelik satmasını engellemekle yükümlüler.

Bölge dışına pasif satışların yasaklandığı bu sistemin AB rekabet düzenlemelerini ihlal ettiğini belirten Komisyon, öncelikle stüdyolar ve Sky ile uzlaşma yolunu tercih ediyor. İlk olarak 2016 yılında Paramount, Komisyon’a bir uzlaşma paketi sunmuş ve söz konusu hükümleri sözleşmelerden çıkaracağını taahhüt etmişti. Bu taahhüt paketinin hukuken bağlayıcı olmasını takiben, Fransız hükümeti ile Fransız ödemeli TV yayıncısı Canal Plus uzlaşma paketini yargıya taşımış, sözleşmelerdeki bu hükümlerin kültürel çeşitlilik ve sinema endüstrisinin geleceği için hayati olduğu argümanını ileri sürmüştü. Geçtiğimiz Aralık ayında Canal Plus’ın bu argümanları genel mahkeme nezdinde geçersiz kabul edildi ve Komisyon’un uzlaşma paketinin hukuka uygun olduğuna karar verildi. Genel mahkeme tarafından yapılan değerlendirmede, lisans anlaşmalarındaki bölgesel münhasırlık hükümleriyle Avrupa’nın bölgelere ayrıştırılmasının, Avrupa’nın tek pazar yapısını korumayı hedef alan rekabet hukuku düzenlemelerine aykırı olduğu ifade edildi.

Canal Plus’ın itirazının genel mahkemece reddinden kısa süre önce, Walt Disney Komisyon ile uzlaşmaya varmış ve lisans sözleşmelerindeki bölgesel münhasırlık hükümlerini kaldıracağını taahhüt etmişti. Son olarak Aralık ayı sonunda, diğer stüdyolar NBCUniversal, Sony Pictures ve Warner Bros ve ödemeli TV yayıncısı Sky da soruşturmanın uzlaşma yoluyla kapanması için Komisyon’a taahhüt paketlerini sundular. Komisyon da sunulan taahhütleri kamuoyunun görüşü için bir özet halinde yayınladı. Sky ile Hollywood stüdyolarınca sunulan taahhütlerin kapsamı şu şekilde[2]:

  • Stüdyolar, ödemeli TV yayıncılarının kendi bölgeleri dışından gelen tüketici abonelik taleplerini reddetmelerine neden olan pasif satış yasaklarını yeni sözleşmelerinde kullanmayacak ya da eski sözleşmelerindeki bu hükümleri yenilemeyecek.
  • Stüdyolar, girdikleri anlaşmalarda başka ödemeli TV yayıncılarına pasif satış yasağı getirme yükümlülüğü altına girdikleri hükümleri yeni sözleşmelerinde kullanmayacak ya da eski sözleşmelerindeki bu hükümleri yenilemeyecek.
  • Stüdyolar, lisans sözleşmesi yaptıkları ödemeli TV yayıncıları aleyhine pasif satış yasağını ihlal ettikleri gerekçesiyle dava ya da takip başlatamayacak.
  • Stüdyolar, lisans sözleşmesine dayalı olarak başka bölgelerdeki ödemeli TV yayıncılarına pasif satış yasağı getirilmesini talep eden yayıncıların taleplerini kabul edemeyecek.

Sky ve Hollywood tarafından sunulan taahhütler yalnız ödemeli TV’lerdeki lisans anlaşmaları için değil, bu anlaşmalarla bağlı olarak yapılan seç-izle hizmetlerini kapsayacak lisans anlaşmaları için de geçerli olacak. Taahhütlerin süresi de beş yıl olarak belirlenmiş durumda.

Komisyon, ilgili tarafların sunulan taahhütler hakkındaki yorum ve görüşlerini 22 Ocak 2019’a kadar bekliyor. Bu taahhütlerin kabul edilmesinin ardından önemli ölçüde bölgesel münhasırlığa dayanan Avrupa film endüstrisinin etkileneceği kuşkusuz. Avrupa’daki bu hareketlenme, Türkiye’nin de dâhil olduğu geniş bir coğrafyada yayın haklarına ve filmlerin dağıtımına ilişkin sözleşmeleri mercek altına alabilir.


[1] Joined cases C-403/08 and C-429/08

[2] Ana hatlarına değinilen taahhütlerin tamamına İngilizce olarak http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6894_en.htm adresinden erişebilirsiniz (Son erişim tarihi: 15.01.2019)

Rekabet Hukukunun Geleceği Tartışıldı: OECD Rekabet Forumu – 2

OECD Global Rekabet Forumu’na yönelik yazı dizimize pazar gücü ile ilgili oturumlarda tartışılan hususlara dair gözlemlerimle devam ediyoruz…

Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar

Bu oturumda, OECD Rekabet Komisyonu ve Max Planck Enstitüsü’nden Marco Botta panelde söz aldı.

Bu oturumda, fiyat olmayan pazarlarda rekabet hukuku uygulamasında kullanılan analitik araçların değişmesi gerekip gerekmediği tartışıldı. Bu kapsamda, ilgili pazar, pazar gücü, rekabet hukuku ihlalleri, ve bunlara karşı uygulanabilecek yaptırımlar üzerinde duruldu.

İlgili Pazar

Rekabet hukuku uygulamasında ilgili pazarın geleneksel olarak SSNIP testi ile tanımlandığı ama fiyat olmayan pazarlarda “küçük ama önemli fiyat artışının” tespitinin mümkün olmaması nedeniyle bu testin pazar tanımında kullanılmasının mümkün olmaması üzerinde duruldu. Zira referans fiyat sıfırken tüketiciler herhangi bir fiyat artışında herhangi bir ürüne geçiş yapabileceğinden ilgili pazarın oldukça geniş tanımlanması riski olduğundan bahsedildi ve çok taraflı pazarlarda SSNIP testinin pazarı, yalnızca platformun tek tarafını dikkate alacak şekilde tanımlamaya neden olacağı üzerinde duruldu.

Bu çerçevede, fiyatın sıfır olduğu pazarların tanımlanmasında kullanılmak üzere SSNIP testine alternatif olarak SSNIC (tüketicilerin maliyetlerindeki artışı dikkate alacak) ve SSNDQ (ürün kalitesindeki düşüşü dikkate alacak) testlerinin söz konusu olabileceğinden bahsedildi. Fakat bu testlerin de, ölçüm kriterinin sayısallaştırılması (artış veya düşüşün neye göre ölçüleceği), tüketici tercihlerinin homojen olmaması dolayısıyla maliyetler ve kalite konusunda hangi unsurların dikkate alınacağı, artan veri miktarının her zaman kalitede düşüşü beraberinde getirmeyeceği, ve çok taraflı pazarların tanımlanmasına uygun olmayabilecekleri gibi unsurular açısından sınırlı uygulanabilirliğinin olduğundan bahsedildi.

Pazar Gücü

Pazar gücünün, rekabet hukuku uygulamasının çeşitli alanlarında tetikleyici konumda olduğu düşünüldüğünde fiyatın sıfır olduğu pazarlar açısından pazar gücü tanımının öneminin daha da arttığından bahsedildi. Geleneksel olarak pazar gücünün, fiyatları rekabetçi seviyelerin üzerine çıkarmak ve bu seviyelerde tutmak olarak tanımlandığı düşünüldüğünde, fiyatın sıfır olduğu pazarlarda fiyat artışı olmayacağından geleneksel anlamda bir pazar gücünden bahsetmenin mümkün olmayacağı ve bu anlamda pazar payının da pazar gücünü ölçmek açısından sınırlı bir katkısının olacağı ifade edildi.

Bu çerçevede, fiyatın sıfır olduğu pazarlarda pazar gücünü ölçmek için kullanılabilecek alternatif araçlar olarak aşağıdaki hususların dikkate alınabileceği ifade edilmiştir.

  • kullanıcıların gösterdiği ilgi
  • doğrudan veya dolaylı ağ etkileri (kullanıcı sayısı, ürün kalitesi)
  • birden fazla sağlayıcı kullanabilme imkanı ve sağlayıcı değiştirme maliyetleri
  • veriye erişim ve alternatif veri temin kaynakları
  • batık maliyetler
  • pazar açısından inovasyonun önemi, pazardaki inovasyon geçmişi ve pazara yeni girişlerin varlığı

Rekabet Hukuku İhlalleri

Fiyatın sıfır olduğu pazarlarda rekabet hukuku ihlallerini değerlendirirken fiyat temelli yaklaşımlardan kaçınılması gerektiği üzerinde duruldu.

Bu durumun, karteller açısından per se yaklaşımdan etki temelli bir yaklaşıma doğru kaymayı gerektirdiği ifade edildi.

Yıkıcı fiyatlama açısından ise, zararların telafi edilmesi imkanına bakılmasının zorunlu olacağı fakat bunun çok taraflı pazarlar açısından bütün pazarları dikkate alacak şekilde yapılması gerektiği üzerinde duruldu.

Sömürücü kötüye kullanma halleri açısından, aşırı fiyatlama veya fiyat ayrımcılığı gibi ihlallerin fiyatların sıfır olduğu pazarlar için geçerli olmayacağından bahsedildi.

Yaptırımlar

Fiyatın sıfır olduğu pazarlarda, ihlal kararı ve uygulanacak para cezasının hukuka aykırılığı gidermek için yeterli olmayacağından bahsedildi ve yapısal veya davranışsal bazı yaptırımların da uygulanması gerekliliğine değinildi.

Bu ayırımda da, yapısal yaptırımların doğrudan ağ etkileri ve ürün kalitesi üzerindeki olası olumsuz ektileri nedeniyle davranışsal yaptırımların daha tercih edilebilir olduğu üzerinde duruldu. Davranışsal yaptırımlara örnek olarak, tüketici farkındalığını artırıcı tedbirler almak, veri korumasına yönelik asgari standartlar belirlemek, tüketicileri verilerinin işlenmesine yönelik olarak vermiş oldukları izinleri periyodik olarak yenileme imkanı veren mekanizmalar tanımlamak, veri taşınabilirliğinin sağlanması gibi hususlar verildi.

Bu oturumda, 12 delegasyon konuya katkıda bulundu. Özellikle, İngiltere, Avrupa Komisyonu, Amerika Birleşik Devletleri ve Almanya’nın katkıları konu hakkında farklı perspektifler sundu.

İlaç sektöründe aşırı fiyatlama

Bu oturumda, OECD Rekabet Komisyonu, Compass Lexecon’dan John Davies, University of Roma’dan Margherita Colagelo, Mines Paris Tech’den Margaret Kyle konuşmacı olarak yer aldı. Genel olarak bu oturumda, fahiş fiyatın tanımı, fahiş fiyata müdahale edilmeli mi, farklı ülkelerde son zamanlarda ilaç sektöründe fahiş fiyat uygulamaları, ilaç sektöründe fiyata müdahale konusunda arz ve talep yönlü argümanlar ve müdahalenin ne zaman yapılması gerektiği konuları tartışıldı. Bu oturumda, 19 delegasyon konuya katkıda bulundu. Özellikle, İngiltere, Avrupa Komisyonu, Amerika Birleşik Devletleri, BIAC ve İtalya’nın katkıları konu hakkında farklı perspektifler sundu.

Rekabet Hukukunun Geleceği Tartışıldı: OECD Rekabet Forumu – 1

Dünya nüfusunun ekonomik ve sosyal refahını artıracak politikalar üretmek üzere kurulmuş olan Organisation for Economic Co-operation and Development (“OECD”) yılda iki defa olmak üzere 100’den fazla rekabet otoritesinin temsilcileri ve konusunda uzman kişilerin katılımı ile yuvarlak masa toplantıları ve Global Forum on Competition etkinliğini düzenlemektedir. Bu organizasyonda, iş dünyası ve sendikalar da Business and Advisory Committee to the OECD (“BIAC”) ve the Trade Union Advisory Committee (“TUAC”) tarafından tayin edilen delegasyonlarla temsil edilmektedir. Ayrıca, tartışılan konularda tüketici perspektifinin ortaya konulması adına, Consumers International da toplantılara iştirak etmektedir. Bu sene 26-28 Kasım tarihleri arasında yuvarlak masa toplantıları, 29-30 Kasım tarihlerinde de Global Forum on Competition etkinliği Paris’te OECD Conference Center’da gerçekleştirildi. Ben de bu ilk yazımda “Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama” oturumuna ilişkin gözlemlerimi paylaşacağım. Devam eden yazılarda da “Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar” ve “İlaç sektöründe aşırı fiyatlama” oturumlarına ve Global Rekabet Forumu’nun ilk gününe yönelik gözlemlerim yer alacak.

Yuvarlak Masa Toplantıları 

Yuvarlak masa toplantılarında, genellikle güncel rekabet politikası konuları akademisyenler ve uygulayıcılardan oluşan paneller tarafından sunulmakta, konuyla ilgili katkı yapmak isteyen ülke rekabet otoriteleri panel sunumları bittikten sonra katkılarını sunmaktadır. Bu sene yuvarlak masa toplantıları aşağıdaki konularda gerçekleştirildi.

  • Toplumsal olarak finanse edilen sağlık sektörü inşası (Designing publicly funded healthcare markets)
  • Rekabet hukuku usulünde avukat-müvekkil imtiyazına tabi bilginin akıbeti (Treatment of legally privileged information in competition proceedings)
  • İzne tabi birleşme/devralma işlemlerinin izin olmadan gerçekleştirilmesi ve bildirimlerin işlem üzerinde etkileri (Gun jumping and suspensory effects of merger notifications)
  • İlaç sektöründe aşırı fiyatlama (Excessive pricing in pharmaceuticals)
  • Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama (Personalised pricing in the digital era)
  • Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar (Quality considerations in the zero-price economy)
  • Rekabet hukuku daha adil bir toplumsal düzene nasıl katkıda bulunabilir? (How can competition contribute to fairer societies?)
  • Cinsiyet ve Rekabet (Gender and competition)
  • Rekabet hukuku uygulaması bakımından bölgesel anlaşmaların faydaları ve zorlukları (Benefits and challenges of regional competition agreements)
  • Uygulamada soruşturma yetkisi (Investigative powers in practice)
  • Rekabet hukuku ve kamu teşebbüsleri (Competition law and state-owned enterprises)

Biz de bu yuvarlak masa toplantılarından, “Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama”, “Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar” ve “İlaç sektöründe aşırı fiyatlama” oturumlarına katıldık.

Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama

Bu oturumda, OECD Rekabet Komisyonu ve University of Namur öğretim üyesi Alexandre De Streel panelde söz aldı. Oturumda, kişisel fiyatlamanın tanımı, kişisel fiyatlamanın ekonomik etkileri, rekabet hukuku politikası açısından kişisel fiyatlama, tüketici hukuku politikası açısından kişisel fiyatlama ve veri koruma hukuku politikası açısından kişisel fiyatlama gibi ana başlıklar ele alındı.

Kişisel fiyatlama, tüketicilerin tercih ve değer fonksiyonlarına göre farklılaşacak şekilde aynı ürün ve/veya hizmetler için farklı fiyatların uygulanmasını öngören bir tür fiyat ayrımcılığı olarak tanımlandı.

Kişisel fiyatlamanın birçok farklı kamu politikası açılımı bulunduğundan, kişisel fiyatlama hakkında alınacak pozisyonun farklı politikaların dengelenmesini gerektirdiğinden bahsedildi. Örneğin, kişisel fiyatlamanın ödeme gücü fazla olmayan tüketicilerin de mal ve hizmetlere ulaşımını sağlamak bakımından tahsis etkinliğini artıran bir uygulama olduğundan fakat dağıtım etkinliği ve dinamik etkinlik üzerindeki etkilerinin henüz tam olarak tespit edilememiş olduğundan bahsedildi. Ayrıca, kişisel fiyatlamanın zaman zaman tüketiciler tarafından “haksız” bir uygulama olarak algılanarak, dijital pazarlara olan güvenin azalmasına neden olduğuna değinildi.

Ayrıca, hem OECD araştırmasının hem de katılımcı bazı ülkelerin ortaya koyduğu üzere, kişisel fiyatlamanın fiiliyatta pazarlarda ne kadar uygulandığına ilişkin somut bir veri olmadığından bahsedildi.

Bu oturuma ilişkin olarak OECD tarafından hazırlanan çalışmaya göre;

  • Kişisel fiyatlama, her bir nihai tüketicinin, kişisel tercihleri doğrultusunda bir mal veya hizmete atfettiği değere bağlı olarak farklılaşacak şekilde bu mal veya hizmet için farklı fiyatlar ödemesi anlamına gelmektedir.
  • Kişisel fiyatlama, genel olarak rekabetçi etkiler doğurmakta ve tüketici refahını artırmaktadır. Yenilikçiliğin teşvik edilmesine ve statik etkinliğin optimize edilmesine önemli katkıları vardır.
  • Bunun yanında, kişisel fiyatlamanın tüketicilerin sömürülmesi ve adaletsizlik algısına yol açması gibi olumsuz sonuçları da vardır.
  • Kişisel fiyatlamanın tüketici zararına neden olması farklı politika araçlarının dengeli bir şekilde kullanılmasıyla önlenebilir.
  • Kişisel fiyatlama, hakim durumun kötüye kullanılması teşkil ettiği ölçüde rekabet hukuku politikası altında değerlendirilecektir. Ancak, pazar gücüne sahip olmayan teşebbüslerin yapacağı kişisel fiyatlamanın akıbeti, sömürücü kötüye kullanma hallerinin çoğu zaman soruşturma konusu olmaması ve ayrımcılığa yönelik rekabet hukuku kurallarının sağlayıcı-müşteri ilişkisine de uygulanıp uygulanmayacağı gibi konular rekabet hukuku uygulamasının konuyu tam anlamıyla ele almakta yeterli olmayabileceğini ortaya koymaktadır.
  • Bu noktada tüketicinin korunması hukuku, uygulama için herhangi bir hakim durum tespiti gerekmediğinden ve sağlayıcı-müşteri ilişkilerine de uygulanabilir olduğundan kişisel fiyatlamanın bu kapsamda değerlendirilmesi daha uygun olabilecektir.
  • Son olarak, veri koruma hukuku da kişilerin rızaları dışında profillerinin çıkarılması ve buna dayanarak kişisel fiyatlama yapılması veya fiyatlamada cinsiyet veya ırk gibi hassas konuların dikkate alınmasının önüne geçilmesi anlamında uygulanabilecek bir araçtır.

Bu oturumda, 10 delegasyon konuya katkıda bulundu. Özellikle, İngiltere, Avrupa Komisyonu, Amerika Birleşik Devletleri ve BIAC’ın katkıları konu hakkında farklı perspektifler sundu.