Yazar: Bora İkiler

Yolsuzluğun Hukuki Boyutu Yazı Dizisi – I: Bu İşi Aramızda Çözsek Olmaz Mı? Konu ABD Yolsuzluk Yasaları (FCPA) ise Cevap Hayır

Yayın tarihi  ​​08 Ekim 2019 Yazar and
Kategoriler: Regülasyonlar

Yolsuzluk, neredeyse insanlık tarihinin başlangıcından beri toplum hayatında varlık göstermektedir. Birey-birey, kurum-birey ve nihai olarak devlet-birey arasındaki ilişkilerin hemen hemen her boyutunda varlık gösterebilen yolsuzluk, normatif hukuku sistemini oluşturan kuralların, bunların icrası üzerinde etki sahibi olan bireyler tarafından esnetilmesi veya eşitler arası bir değerlendirmede liyakat esasına dayanmadan karar verilmesi şeklinde kendisini gösterebilmektedir. Yolsuzluk mekanizmasını işleten diğer önemli unsur ise sunulan haksız avantajlar karşılığında maddi veya gayri maddi bir menfaatin, doğrudan veya dolaylı şekilde el değiştirmesi veya benzer bir etki oluşturacak şekilde karşılıklı bir fayda temin edilmesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Sosyal devlet fonksiyonları ile kamusal idare faaliyetleri arasına da eklemlenebilen yolsuzluk, bu oluşumların etkinliklerini azaltmakta ve zaman içerisinde hantallaşıp işlevsizleşen yapılar üzerinden toplumsal düzeyde tahribatlara sebep olmaktadır.

Hal böyle olunca, yolsuzluk olgusunun oluşumunu inceleyerek uluslararası hukukun mukayeseli kaynaklarının yolsuzluk ile nasıl mücadele ettiğini değerlendirmek de önem kazanmaktadır. Bu sebeple, işbu yazımız ile yolsuzlukla mücadele alanına öncülük eden yasal metinlerin başında gelen Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) yolsuzlukla mücadele yasalarının sınır ötesi uygulama prensipleri ile bunların iş çevreleri tarafından ne şekilde entegre edilmesi gerektiğini ele alacağız. Uygulama kapsamı itibariyle egemen devlet sınırlarını aşan bir yeki alanına sahip olan bu yasalar, bu yönleri ile etkin ve bütüncül bir uyum yönetimi gerektirmektedir. Özellikle, ülkemiz iş çevrelerince ele alınan uluslararası ticari meselelerin uyum risklerini düşürmek ve bu anlamda etkin bir farkındalık oluşturmanın; gerek olası yaptırımlardan korunmak gerekse ticaret hayatını yolsuzluktan arındırarak hukuk eliyle toplumsal refahı artırmak açısından oldukça önemli olduğunu değerlendiriyoruz.

Bu itibarla, burada ilkini paylaştığımız “Yolsuzluğun Hukuki Boyutu” isimli yazı dizimiz kapsamında; sınır ötesi yaptırım gücüne sahip kaynaklar başta olmak üzere uluslararası yolsuzluk mevzuatlarını ele alarak yolsuzluk ile mücadele ve uyum yönetiminin doktrinsel ve içtihadi temellerine dair iç görüler sunacağız.

Yolsuzluk olgusu ve yolsuzlukla mücadele

Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında, yolsuzluk ile mücadelenin önemli bir kaynağını oluşturan ABD uygulamalarının detaylarına girmeden evvel, yolsuzluğun tarihsel gelişimine hızlıca göz atmamız faydalı olacaktır. Bu yönü ile incelendiğinde, tarihte kaydı tutulmuş ilk rüşvet eyleminin Sümerler döneminde vuku bulduğu görülmektedir. Okulda maruz kaldığı muameleden hoşnut olmayan bir öğrencinin, ailesini teşvik etmesi sonucu eve çağırılan öğretmenine mükellef bir sofra açılması ve (aralarında değerli bir yüzüğün de olduğu) hediyelerin kendisine takdim edilmesi ile başlayan bu naif ve kadim rüşvet hikâyesi, kısa sürede yolsuzluğun olumsuz sonuçlarını ortaya çıkarmış ve el değiştiren maddi menfaatler karşısında, öğretmenin çocuğa karşı davranışları hemen değişmiştir. Primus inter pares (eşitler arasında birinci) tipi bir kayırma getiren bu küçük pakt neticesinde öğrencinin okuldaki yaşantısı kolaylaşıp diğer öğrencilere nazaran avantajlı hale gelirken öğretmenin de maddi varlıkları ile övgü benliği kuvvetlenmiştir.

Öte yandan, insanlık tarihinde yolsuzluğun kendisi kadar köklü olan bir diğer olgu ise yolsuzlukla mücadele olarak kendisini göstermektedir. Bu kapsamda kaleme alınmış ilk eserlerden biri de Kau-tiliya’nın milattan önce dördüncü yüzyıl Hindistan’ında kamusal yönetimleri değerlendirdiği Arthasastra isimli eserdir. Dönemin kamusal yapılarını değerlendiren eser, resmi görevlilerin yolsuzlukla ilişkisine dair; “Suda hareket eden balıkların suyu yutup yutmadığını bilemeyeceğimiz gibi, devlet görevinde çalışan kamu görevlilerinin kendileri için para ayırıp ayırmadığını bilemeyiz” ifadelerini kullanmaktadır[1].

Tüm bunlar bizlere göstermektedir ki, toplum hayatı ile kurumsal ve kamusal fonksiyonların pek çok farklı boyutunda eklemlenebilen ve gerek bireysel gerekse toplumsal sonuçları itibariyle sosyal devletin ve serbest piyasa ekonomisinin güvene dayalı şeffaf işleyiş prensiplerini akamete uğratan yolsuzluk olgusu karşısında yürütülen fiili ve hukuki mücadeleler elzem niteliktedir. Gerçekten de, kanun koyucuların elinde şekillenen yasama siyaseti, gerek ülkemizde gerekse mehaz yetki alanlarında uzun yıllardır yolsuzluk, rüşvet, beyaz yaka suçları ve kara para aklama gibi eylemler karşısında önleyici ve/veya cezalandırıcı kurallar ihdas etmekte ve bu kuralların icrası için özgülenmiş kurum ve kuruluşlar oluşturmaktadır.

Amerika Birleşik Devletleri Yolsuzlukla Mücadele Yasaları

Yıllar içerisinde yolsuzlukla mücadeleye ayrılan tüm kaynak ve işgücüne karşın, yeni yüzyıldaki teknolojik ilerleme ve yaratıcı yıkım süreci, yolsuzluk ve diğer beyaz yaka suçların icra ediliş biçimlerini de daha karmaşık hale getirmiştir. Önceleri sarı zarflar veya deri çantalar içerisinde el değiştiren bazı kayıt dışı menfaatler, bugün deniz aşırı hesaplar üzerinden küresel dolaşıma sokulmakta ve hatta çok uluslu ticari yapılar içerisinde muhasebeleştirilebilmektedir. Ekonomik teşebbüslerin genişlemesi ile etkinlik artışlarının işlem maliyetlerini düşürmesi sonucu küresel iştiraklerin sayısı artmış ve bu şekilde oluşan çok boyutlu düzlem içerisinde beyaz yaka suçların takibi de zorlaşmıştır.

Tüm bu zorluklar karşısında uluslararası mukayeseli hukukun ürettiği ve yolsuzluk cephesinde hukuka uyumu teşvik eden en kapsamlı kaynakların başında ABD Yurtdışı Yolsuzlukla Mücadele Yasası – Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”) gelmektedir. Ticari hakkaniyet ve güvenin tesis ve temini amacıyla ABD tarafından 1977 yılında çıkarılan FCPA, ABD piyasalarını ve bu piyasalar ile herhangi bir ticari, hukuki veya coğrafi temas noktasına sahip olan tüm gerçek ve tüzel kişileri kapsamaktadır. Bu yönü ile bir yandan Amerikan usul hukukunun “uzanan el” prensibi doğrultusunda egemen sınırlarının ötesine geçen durumlara müdahale edebilen FCPA, diğer yandan da tavizsiz uygulama trendleri ile kendisine tabi olan unsurlar üzerinde önemli bir caydırıcılık etkisi göstermektedir.

Çağın değişen şartları karşısında yüksek bir adaptasyon kabiliyeti gösterebilen FCPA, küresel düzlemde oldukça geniş bir uygulama alanı bulmaktadır. FCPA’i ülkemiz iş çevreleri açısından tehlikeli hale getiren önemli bir unsur ise şirketlerin ve iş adamlarının bu uygulamaların ne zaman gündeme gelebileceği konusunda net bir ayrım yapmakta güçlük çekmeleridir. Bu itibarla, özellikle küresel düzlemde iş yapan şirketlerin, yolsuzlukla mücadele ve hukuka uyum çalışmaları kapsamında dikkate alması gereken unsurların başında FCPA ve ABD yaptırımları ile uyum gelmektedir.

FCPA uygulamalarına tabi olanlar

Belirtmek gerekir ki, FCPA uyumunun en önemli adımı uygulamaların kapsamını isabetli şekilde tespit edebilmektir. Mevzuatı bu açıdan değerlendirdiğimizde, ABD Sermaye Piyasası Kurulu’na (Securities and Exchange Commission – SEC) tabi olan şirketler ile bu şirketlerin bünyesinde yer alan tüm iştirakler ve bunların yöneticileri, çalışanları, temsilcileri, görevlileri ve acentelerinin kapsama dâhil olduğu görülmektedir.

Ayrıca, ABD içerisinde ofisi olan teşebbüsler ile bu teşebbüslerin ABD içinde veya dışında bulunan iştirakleri ve bunların çalışanları da uygulamaların kapsamına dâhil olabilmektedir. Ayrıca, yetki alanını belirlerken ilave bir coğrafi parametre daha getiren FCPA, ABD içerisinde faaliyet gösteren tüm teşebbüsler ile bunların çalışanlarının da bahse konu uygulamalara tabi olabileceğini düzenlemektedir.

Düzenlemelerin içeriği ve yasaklanan eylemler

İçerik açısından incelediğimizde ise FCPA’in temel olarak (i) rüşvetle mücadele ve (ii) muhasebe kayıtlarının düzeni olmak üzere iki kamp halinde düzenlemeler getirdiği görülmektedir.

(i) Rüşvetle mücadele kampında getirilen hükümler, kapsama giren gerçek ve tüzel kişilerin, faaliyet gösterdikleri ülkelerin kamu görevlileri ile rüşvet, hediye veya herhangi bir başka değer karşılığı olacak şekilde iş ve işlemlerin tamamlanması, hızlandırılması veya kolaylaştırılması yönünde bir angajmana girmesini yasaklamaktadır. Benzer bir şekilde, ABD içerisinde faaliyette bulunan birimlerin de bir işi almak, elde etmek veya devam ettirmek adına rüşvet ve türevi bir menfaati teklif etmesini veya bu işlemi icra etmesi de bahse konu uygulamalar ile engellenmeye çalışılmaktadır.

(ii) FCPA’in muhasebe kayıtlarının düzenine ve düzenliliğine dair hükümleri ise bahse konu kayıtların şeffaflığını sağlamayı esas almakta ve muhasebe kayıtlarının her bir işlem özelinde detayı detaylı ve açıklayıcı şekilde dokümante edilmiş olmasını aramaktadır. Muhasebe kayıtlarının doğru ve hakkaniyetli biçimde temsil edilmesini amaçlayan bu hükümler, şeffaflığı temin etmek adına etkin ve işlevsel iç kontrol sistemlerinin gerektiğini de belirtmektedir.

Yaptırım riskleri

Tüm yasalarda olduğu gibi, FCPA uygulamalarında da caydırıcılığı sağlayan unsur verilen cezaların ciddiyetidir. Bu yönü ile incelendiğinde, FCPA kapsamında getirilen yaptırımların hürriyeti bağlayıcı hapis cezaları ve parasal yaptırımlar olmak üzere iki yöne ayrıldığı görülmektedir. Dolayısıyla, uygulamanın kapsamına giren şirket, kuruluş ve teşebbüsler ile bunların yöneticileri, pay sahipleri, yönetim kurulu üyeleri, temsilcileri ve çalışanları, haklarında para ve hapis cezalarına karar verilebilmektedir.

Bu kapsamda FCPA, her bir rüşvet ihlali başına şirket ve kuruluşlara iki milyon dolar tutarında para cezası uygulanabileceğini öngörmektedir[2]. İhlale taraf olan gerçek kişilere ise aynı kapsamda 250 bin Dolar ve beş yıla kadar hapis ile cezalandırılabilmektedir[3]. Muhasebe düzenine aykırılık içeren her bir ihlal başına ise şirket ve kuruluşlara 25 milyon Dolar tutarında para cezası ile gerçek kişilere ise beş milyon Dolar para cezası ile 20 yıla kadar hapis cezası uygulanabileceği öngörülmektedir[4]. Hapis ve para cezalarının yansıra, FCPA soruşturmaları sonucunda ağır itibar kayıpları da yaşanmakta ve firmalar, marka değerinin düşmesi ile güven algısının azalması gibi gayri nakdi sonuçlar üzerinden ilave nakdi zararlara ve iş kayıplarına da uğrayabilmektedir.

Yasanın uygulanmasından sorumlu olan ve bu kapsamda gerekli soruşturmaları yürütüp uzlaşma süreçlerine de dâhil olan kurumlar ise ABD Adalet Bakanlığı (Department of Justice – DoJ) ile ABD Sermaye Piyasası Kurulu (SEC) ortak biçimde yetkilendirilmektedir.

İşbirlikçi – Whistleblower sistemi

Yukarıda da belirtildiği üzere, FCPA uygulamaları değişen şartlara adapte olmak noktasında etkin bir yapıya sahiptir. Bu durumun önemli göstergelerinden biri de yolsuzluk eylemlerinin ortaya çıkarılması için kurum içi çalışanlara sunulan “ihbarcı” -veya daha yaygın uluslararası terminolojisiyle “whistleblower”- programlarıdır.

Gerçekten de, çalışanı olduğu bir kurum içerisinde yaşanan yolsuzlukları ortaya çıkarmak yönünde inisiyatif alan ve ABD otoritelerine bilgi ve işbirliği sağlayan kişilere, bu eforları karşılığında kimliklerinin mahremiyeti ve çeşitli ödül mekanizmaları sağlayan whistleblower sistemi; soruşturma otoritelerine aksi takdirde elde etmeleri mümkün olmayan pek çok bilgiye ulaşma imkânı sağlamaktadır. Hukuka uyum ve regülasyonun diğer cephelerinde de artan oranda önem atfedilen bu mekanizmalar, rekabet ve veri koruma hukukunda olduğu gibi yolsuzlukla mücadele kapsamında da önem arz etmektedir.

Bu kapsamda, 12 Ağustos 2011 tarihinde whistleblower programını yürürlüğe koyan ABD Sermaye Piyasası Kurulu (SEC), ödüle layık bulunan işbirlikçilerde aranacak şartları düzenlemekte ve çalışanların kurum içi ihbar sistemleri üzerinden aksiyon almalarını da teşvik etmektedir[5].

Kurum içi sistemlerin yanı sıra, işbirlikçiler doğrudan doğruya SEC’in whistleblower birimine de elektronik ortamda veya posta ortamında başvuru yapabilmektedir. Eğer bu başvurular isimsiz biçimde yapılacaksa, SEC sunulan bilgilerin başvurucuyu temsilen bir avukat vasıtası ile sunulmasını gerekli kılmaktadır. İşbirlikçinin bir mahremiyet talebi olmadığı durumlarda dahi SEC, bu başvuruları mümkün olduğunca gizli tutmaya çalışmaktadır[6].

Rüşvet ve muhasebe düzensizliğine somut örnekler

Bu kurumların içtihadını incelediğimizde, yolsuzluk uygulamaları ile bunlar kapsamında el değiştirecek menfaatlerin neler olabileceğinin de geniş bir skalada değerlendirilebildiğini görmekteyiz. Hürriyeti bağlayıcı hapis cezalarına sebep olan rüşvet eylemlerini bir örnek ile somutlaştırmak gerekirse; muhatap olduğu devlet görevlisinin kuzenine ve yakın bir arkadaşına uçak bileti almak suretiyle seyahat giderlerini karşılayan bir sanığın, sağladığı bu menfaat karşılığında bir nüfuz elde etmesi sebebiyle hapis cezası ile cezalandırıldığı görülmektedir[7]. Buradan da anlaşılacağı üzere, her ne kadar yüksek tutarlar ihlal riskini artırsa da, FCPA uygulamalarında ihlal tespit edilebilmesi el değiştiren tutarın büyüklüğü ile bağlantılı değildir[8].

FCPA cezalarının muhasebe kayıtlarını ilgilendiren kısmına da somut bir örnek vermek gerekirse; İsviçre menşeli bir şirketin muhasebe kayıtlarında düzensizliğe neden olan bir “kolaylaştırıcı ödeme” (facilitating payment) üzerinden yürütülen süreç neticesinde, hem muhasebe düzeni kurallarından hem de rüşvetten ayrı ayrı ihlal tespiti yapıldığı görülmektedir[9]. Her ne kadar kolaylaştırıcı ödemeler, belirli şartlar dâhilinde FPCA uygulamalarında kabul görse de, defter kayıtlarına kolaylaştırıcı ödeme yazmak bu şartları sağlamak için yeterli olmamaktadır[10].

Firma çalışanlarına eğitim vermeleri karşılığında belirli kişilerin seyahat masraflarının karşılandığı bir diğer örnek kapsamında belirtmek gerekir ki; bahse konu seyahatlerin şirketin hiçbir iştiraki olmayan destinasyonlara yöneltilmiş olduğunu tespit eden ABD otoriteleri, bu durumu hem şirket kayıtları açısından hem de rüşvet iddiaları açısından şüphe çekici olarak değerlendirebilmektedir[11].

Doğası gereği rüşvet ve yolsuzluk eylemlerine açık olan ihale süreçleri de FCPA’in sıkı denetimi altında bulunmaktadır. Bu düzlemde verilen önemli cezalar arasında, küresel bir çelik boru üreticisinin, petrol ve doğalgaz iletim ihalesine tedarik sağlayabilmek amacıyla Özbekistan devlet görevlilerine rüşvet vermesi karşılığında ihdas edilen ve tutarı on milyon Dolar’a yaklaşan para cezaları bulunmaktadır[12].

Yine uygulama kapsamı açısından incelediğimizde, İsviçre menşeli bir taşımacılık firmasının ABD iştiraki üzerinden bazı müşterileri adına rüşvet vermesi soruşturulmuş ve firma ile adına rüşvet verdiği yedi adet müşterisine toplam 236,5 milyon Dolar tutarında ceza verilmiştir[13]. Burada İsviçre menşeli firma, rüşvet eylemi kapsamında kendisi adına hareket etmemesine rağmen cezaya tabi kılınmıştır. Benzer süreçler kapsamında Çin’deki distribütörüne, oradaki yerel yetkililere rüşvet vermesi için yetki veren bir medikal şirketinin cezalandırılması da örnekler arasına eklenebilir[14].

Yolsuzluğa dâhil olan şirketler ile bu şirketlerin adına hareket eden acentelerin beraber cezalandırıldığı durumlara da örnek vermek gerekirse; özel kimyasal ürünler üreten bir firma ile bu firmanın acentesi olarak hareket eden Kanada asıllı bir gerçek kişi, ürün satışı yapabilmek amacıyla Irak yetkililerine rüşvet vermiş ve bu eylemlerinin FCPA’i ihlal etmesi sebebiyle cezaya çarptırılmıştır[15].

Acenteler üzerinden yapılan rüşvet ödemelerinin cezalandırıldığı bir diğer örnekte ise bir petrol arama şirketi, Nijerya gümrüklerinde imtiyaz sağlamak amacıyla acentesine yetki vermekte ve 2,1 milyon Dolar tutarında 378 adet rüşvet ödemesi gerçekleştirilmektedir[16].

Bu örnekten hareketle, rüşvet eylemlerine yatkınlık gösteren bir diğer mecra olan gümrüklerdeki uygulamaları da örneklendirecek olursak; Oklahama’da mukim bir şirketin, yerel şartları sağlamayan ürünlerin gümrükten geçirilmesi için Arjantin’de 166 bin Dolar ve Venezuela’da da yedi bin Dolar tutarında rüşvet vermesinin FCPA’in ihlal olarak değerlendirildiği görülmektedir[17].

Dört farklı şirketten oluşan bir ortak girişimin, İngiliz asıllı bir avukat ile Japon menşeli bir ticaret şirketi üzerinden (doğal gaz projelerini kazanmak amacıyla) Nijerya hükümet yetkililerine verdiği rüşvet sonucu kesilen 1,7 milyar Dolar tutarındaki ceza ise FCPA uygulamaları ile cezalandırılan karmaşık ihlal yapılarına örnek teşkil etmektedir. Bahse konu rüşvet angajmanının, çok uluslu bir yapı içinde 10 yıla yakın süre devam ettiği de düşünüldüğünde, uygulayıcıların büyük montanlı soruşturmalardaki etkinliği de anlaşılmaktadır. İhlale taraf olan dört şirketin ve diğer Japon ticaret şirketinin cezalandırıldığı bu dosyada, İngiliz asıllı gerçek kişi avukat ve bazı gerçek kişi şirket yöneticilerine de ciddi hapis cezaları verilmiştir[18].

Ayrıca belirtmek gerekir ki, soruşturma konusu eylemlerin bir başka ülkenin yasaları kapsamında uygun veya gerekli olması yönündeki savunmalar da FCPA soruşturmaları kapsamında sonucu değiştirmeye yeterli olmamaktadır. Bu durumun somut örneklerinden birini, Azeri hukukunda sağlanan bir istisna hükmünün, soruşturma konusu rüşveti yasallaştırmayacağına hükmeden ABD yargı organı kararı oluşturmaktadır[19].

Tüm bu somut örneklerden da anlaşılacağı üzere, FCPA uygulamaları geniş bir ufuk çizgisine sahiptir ve doğrudan, dolaylı veya üçüncü taraflar aracılığıyla gerçekleştirilen tek taraflı veya çok taraflı tüm yolsuzluk eylemlerini, dünyanın herhangi bir köşesinde tespit edip cezalandırabilmektedir.

FCPA’in Türkiye’deki uygulamasına dair güncel bir karar

Yukarıda detaylıca aktarılan örneklerin de ortaya koyduğu üzere, FCPA uygulamaları herhangi bir coğrafi sınıra tabi değildir ve yetki bulduğu yolsuzluk eylemlerini küresel olarak soruşturup cezalandırmaktadır.

Elbette, bu tür FCPA uygulamalarının ülkemizde de birtakım yansımaları olmaktadır. İşte bu yansımalara en güncel örnek, Microsoft’un Türkiye’deki birtakım uygulamaları ile FCPA’i ihlal etmesine ilişkin 25,3 milyon Dolar tutarındaki uzlaşma kararıdır. Türkiye’nin yanı sıra Microsoft’un Macaristan, Suudi Arabistan ve Tayland’daki faaliyetlerini de inceleyen ABD Adalet Bakanlığı (DoJ) ile ABD Sermaye Piyasası Kurulu (SEC), FCPA’in ihlal edildiğine dair bulguları üzerinden şirket ile bir uzlaşmaya varmış ve bahsi geçen tutarın ödenmesi kararlaştırılmıştır.

İnceleme konusu olayın Türkiye boyutu ise 2014 yılında gerçekleştirilen ve yetkisiz bir üçüncü tarafın da dâhil olduğu bir kamu ihalesini ilgilendirmektedir. Kararın içeriği incelendiğinde, Microsoft’un iştiraklerinde görev alan yöneticilerin, Türkiye’de bir kamu ihalesi kapsamında yüksek oranda bir indirim verilmesini onayladıkları fakat bahse konu üçüncü tarafın ilgili hizmeti gerçekten sağladığına dair herhangi bir kanıtın bulunmadığı görülmektedir[20]. Bir yolsuzluğun varlığına dair kanaat oluşturan bu durum, Microsoft’u ABD Adalet Bakanlığı (DoJ) ile ABD Sermaye Piyasası Kurulu (SEC) karşısında uzlaşma bedeli ödemeye zorlayan faktörler arasında olduğu değerlendirilmektedir.

Sonuç

Yukarıdaki açıklamalarımız kapsamında belirtmek gerekir ki, FCPA’in süzgecine takılan uygulamalar genellikle büyük şirketler eliyle gerçekleştirilmektedir. Öte yandan, verilen cezalar yalnızca şirket tüzel kişiliği ile sınırlı kalmamakta ve teşebbüsün yönetim kurulu üyeleri, yöneticileri, pay sahipleri, çalışanları ve temsilcilerinin de şahsi sorumluluğuna gidilebilmektedir. Yüksek tutarlı para cezalarının yanında hürriyeti bağlayıcı hapis cezalarının da gündeme gelebildiği bu süreçler, ABD yargı organları karşısında yürütülmekte ve FCPA’i icra etmekle sorumlu olan ABD Adalet Bakanlığı (DoJ) ile ABD Sermaye Piyasası Kurulu (SEC) tarafından takip edilmektedir.

Hal böyle olunca, ABD ile iş yapan, ABD’de faaliyetleri bulunan veya uygulama kapsamına giren diğer unsurlar arasında dirsek teması bulunan gerçek ve tüzel kişiler; dünyanın farklı bir köşesinde ihdas edilen ve kendilerine uygulanabileceğini öngörmedikleri bu yasanın sert yaptırımları ile karşı karşıya kalabilmektedir. FCPA ile getirilen yaptırımların kapsam ve ciddiyeti de göz önüne alındığında, ABD ile herhangi bir temas noktası bulunan tüm teşebbüslerin, faaliyetlerini doğrudan ve dolaylı FCPA risklerine karşı kontrol etmeleri ve bu riskler karşısında iç denetim ve uyum yönetimi gibi önleyici tedbirler almaları gerekmektedir.

İlk olarak, 30.09.2019 tarihinde Lexpera Blog’da yayınlanmıştır.

[1] Prof. Dr. Turgay BERKSOY ve Öğr. Gör. Nuh Ekrem YILDIRIM, “Yolsuzluk Kavramina Genel Bir Bakış:

Problemler ve Çözüm Önerileri”, Journal of Awareness, Cilt: 2 Sayı: 1, 2017.

[2] 15 U.S.C. §§ 78dd-2(g)(1)(A), 78dd-3(e)(1)(A), 78ff(c)(1)(A).

[3] 15 U.S.C. §§ 78dd-2(g)(2)(A), 78dd-3(e)(2)(A), 78ff(c)(2)(A); 18 top,” “mood in the middle,” and “buzz at the bottom.” Id. 1.9-1.10. U.S.C. § 3571(b)(3), (e).

[4] 15 U.S.C. § 78ff(a).

[5] A Resource Guide to the FCPA U.S. Foreign Corrupt Practices Act, Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission.

[6] A Resource Guide to the FCPA U.S. Foreign Corrupt Practices Act, Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission.

[7] Judgment, United States v. Liebo, No. 89-cr-76 (D. Minn. Jan. 31, 1992).

[8] A Resource Guide to the FCPA U.S. Foreign Corrupt Practices Act, Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission.

[9] Complaint, SEC v. Noble Corp., No. 10-cv-4336 (S.D. Tex. Nov. 4,2010).

[10] A Resource Guide to the FCPA U.S. Foreign Corrupt Practices Act, Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission.

[11] A Resource Guide to the FCPA U.S. Foreign Corrupt Practices Act, Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission.

[12] Tenaris, S.A. May 17, 2011.

[13] Complaint, SEC v. Panalpina, Inc., No. 10-cv-4334 (S.D. Tex. Nov. 4, 2010), ECF No. 1.

[14] United States v. AGA Medical Corp., No. 08-cr-172, ECF No. 1 (D. Minn. June 3, 2008).

[15] SEC v. Innospec, supra note 79; Criminal Information, United States v. Innospec, supra note 79.

[16] Vetco Gray Controls Inc., et al., No. 07-cr-4 No. (S.D. Tex. Jan. 5, 2007), ECF Nos. 1-2

[17] Helmerich & Payne, Inc. ( July 29, 2009).

[18] United States v. Marubeni Corp., No. 12- cr-22 (S.D. Tex. Jan. 17, 2012), ECF No. 1.

[19] United States v. Kozeny, 582 F. Supp. 2d 535, 537-40 (S.D.N.Y. 2008).

[20] https://www.fcpablog.com/blog/2019/7/22/microsoft-pays-25-million-to-resolve-widespread-fcpa-violati.html

California’da CCPA Dönemi

Yayın tarihi  ​​20 Eylül 2019 Yazar and
Kategoriler: Kişisel Verilerin Korunması

Geçtiğimiz ay Birleşik Devletler’in California eyaletinde büyük teknoloji firmalarını ilgilendiren önemli bir gelişme yaşandı. Buna göre 1 Ocak 2020’de yürürlüğe girecek olan California Consumer Privacy Act of 2018 (“CCPA”) ile California, Birleşik Devletler’de kapsamlı bir verilerin korunması mevzuatına sahip olan ilk eyalet olacak.

Neden büyük teknoloji firmalarını ilgilendiriyor?

Bilindiği üzere kişisel verilerin korunmasına ilişkin olarak Avrupa Birliği ve yerel mevzuatlar kapsam olarak kişisel verileri işleyen hemen hemen tüm teşebbüsleri kapsama alıyor. Bununla birlikte, kişisel veriler üzerinden milyonlar kazanan firmalarla küçük teşebbüslerin aynı kurallara tabi olması uzun bir süre eleştiri konusu olmuştu. Bu noktada CCPA’nin en önemli özelliği kişisel veriler ile ticari açıdan yakın ilişki sağlayan ve bundan yüksek kar elde eden firmaları hedef alıyor olması. Nitekim ilgili mevzuat yalnızca California’da yerleşik kişilerin verilerini işleyen ve aşağıda yer alan koşulların en az birini taşıyan teşebbüsleri kapsıyor. Bu çerçevede:

  • Gayri safi gelirin 25 milyon Amerikan Dolarını aşması,
  • Yılda 50.000’den fazla California’da yerleşik kişinin kişisel verilerinin satın alınması, satılması, alınması veya paylaşılması,
  • Yıllık net gelirin yarısının müşterilerin kişisel verilerinin satılmasından elde edilmesi,

koşullarından birinin taşınması halinde ilgili firma CCPA’in kapsamında olacak.

GDPR ile benzer mi?

Tanımlar maddesine bakıldığında ise genel olarak Avrupa Veri Koruma Tüzüğü (“GDPR”) ile paralel bir şekilde kişisel veri kavramının oldukça kapsayıcı şekilde tanımlandığını, böylelikle, ilgili kişi ile ilişkilendirilebilecek her türlü verinin, kişisel veri olarak kabul edildiğini görüyoruz.

Bunun karşın GDPR’a nazaran ilgili kişilerin haklarının oldukça geniş tutulduğunu söyleyebiliriz. Nitekim CCPA kapsamında ilgili kişiler hangi verilerinin işlendiğini ve bu verilerin kimlere satıldığını veri sorumlusundan öğrenebilecekler. Ayrıca, veri sorumluları kişisel verilerin üçüncü kişilere satılıp satılmaması noktasında ilgili kişiye seçim hakkı tanımak zorunda bırakılmış. Bu durum uzun vadede büyük teknoloji firmalarının epey bir canını yakacak gibi gözüyor.

Cezai Yaptırımlar oldukça ağır

CCPA her bir ihlal başına 2.500 Amerikan Doları ceza öngörüyor, kasıtlı ihlallerde ise bu rakam 7.500 Amerikan Dolarına kadar çıkabiliyor. Bir veri sızıntısı çerçevesinde on binlerce kişinin verisinin ihlal edileceği göz önüne alındığında, veri sorumluların oldukça yüksek miktarda idari yaptırımlar ile karşı karşıya kalabileceğini rahatlıkla söyleyebiliriz.

Bu noktada en önemli farklılıklardan biri ise CCPA kapsamında ilgili kişiler istedikleri takdirde toplu davaların yanında bireysel olarak da veri sorumlusu hakkında dava açarak tazminat talep edebiliyorlar.

Sonuç olarak

Birleşik Devletler’de kişisel verilerin korunması adına oldukça önemli bir gelişme yaşandı. Bu gelişmenin en önemli mesajı ise daha önce uluslararası vergi hukukunda da gördüğümüz üzere büyük teknoloji firmalarına yönelik, doğrudan bu firmaları hedef alan regülasyonların gün geçtikçe daha popüler hale gelebileceği. Dolayısıyla bu ve benzer düzenlemelerin yakın zamanda Avrupa’da ve ülkemizde de söz konusu olabileceğini öngörebiliriz.

Veri Koruma Hukuku’nun İhlali Tek Başına Rekabet Hukuku’nun İhlali Anlamına Gelir mi? : Düsseldorf Bölge Mahkemesi’ne Göre Hayır!

Yayın tarihi  ​​28 Ağustos 2019 Yazar and
Kategoriler: Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Kişisel Verilerin Korunması, Rekabet Hukuku, Telekomünikasyon, Teknoloji ve Medya

Hatırlanacağı üzere bu yılın başında Almanya Rekabet Otoritesi Bundeskartellamt, Facebook hakkındaki soruşturmasını neticelendirmişti. Soruşturma neticesinde Facebook’un rekabeti ihlal ettiği tespit edilmiş, herhangi bir para cezası uygulanmadan ihlale neden olan davranışlara son verilmesi yönünde bazı tedbirlerin uygulanmasına karar verilmişti.

Bundeskartellamt tarafından verilen kararda Facebook’un, kullanıcıların verilerini ölçüsüz bir şekilde topladığı ve başka internet siteleri üzerindeki eklentileri sayesinde kullanıcıların bilgisi olmaksızın veri toplayabildiği belirtilmişti. Bundeskartellamt Facebook’un bu davranışlarını Alman Rekabet Kanunu GWB’nin (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen  hükmüne aykırılık olarak değerlendirmişti. Kararda Facebook’un bu davranışları AB Genel Veri Koruma Tüzüğü GDPR (General Data Protection Regulation) ekseninde de değerlendirilmişti.

Bundeskartellamt’ın Şubat ayında açıkladığı bu Facebook kararı pek çok eleştiriye hedef oldu. Eleştirilerin başında ise Facebook’un karara konu davranışlarının rekabet hukukundan ziyade veri koruma hukuku ile ilişkili olduğu, bu nedenle Bundeskartellamt’ın düzenleyici kurum olarak kendisine tanınan yetki alanının sınırlarını aştığı gelmekteydi. Facebook da hakkında verilmiş karara karşı aynı eleştiriyi getirmiş ve Bundeskartellamt’ın kararına karşı itiraz sürecini işleteceğini belirtmişti.

Geçtiğimiz günlerde Facebook’un itirazı ilk meyvesini verdi. Karara karşı itiraz mercii olan Düsseldorf Bölge Mahkemesi, Bundeskartellamt’ın Facebook hakkında verilmiş kararının yürütmesini durdurdu ve rekabet otoritesinin kararındaki tedbirlerin uygulanmamasına karar verdi. Düsseldorf Bölge Mahkemesi yürütmeyi durdurma kararında, Bundeskartellamt’ın kararında açık bir hukuka aykırılık olduğu konusunda ciddi şüphelerinin bulunduğunu belirtti ve “Facebook’un uygulamalarının veri koruma hukukuna aykırı oluşu doğrudan bir rekabet ihlaline işaret etmez” ifadeleriyle karara yönelik eleştirilerle benzer bir tavır sergiledi. Facebook’un davranışlarının yeni rakiplerin piyasaya girişine engel olduğuna yönelik herhangi bir değerlendirmenin Bundeskartellamt tarafından yeterince yapılmadığına dikkat çekilen yürütmeyi durdurma kararında, Google’ın nezdinde çok kapsamlı veriler barındırmasına karşın sosyal medya platformu Google+’ın piyasada tutunamayarak kapanması verinin tek başına rekabetçi avantaj sağlamayabileceği argümanına örnek olarak yer verildi.

Bundeskartellamt, Düsseldorf Bölge Mahkemesi’nin yürütmeyi durdurma kararının ciddi hukuki eksikliklerinin bulunduğunu belirterek kararın kaldırılması için temyiz merciine müracaat edeceğini açıkladı.

Türkiye – ABD İlişkilerinde Yeni Bir Hukuki Boyut: CAATSA

Hazar Başar Yayın tarihi  ​​06 Ağustos 2019 Yazar and
Kategoriler: Regülasyonlar, Uluslararası Ticaret

Türkiye’nin Rusya’dan satın altığı S-400 hava savunma sistemlerinin, Türkiye’ye teslimatının başlamasının akabinde Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”), üretim programı kapsamında ortaklarından biri olan Türkiye’nin F-35 savaş uçağı projesine katılımını askıya aldığını açıklamıştı. Türkiye ile ABD arasındaki diplomatik uyuşmazlığın hukuki boyutunda ise ABD’nin Hasımlarıyla Yaptırımlar Yoluyla Mücadele Etme Yasası’nın (Countering America’s Adversaries Through Sanctions Act “CAATSA”) Rusya Federasyonu’nun ürettiği hava savunma sisteminin satın alınması sebebiyle Türk şirketlere ve kişilere uygulanabileceği ve buna ilişkin yaptırımların ABD’de müzakere edilmeye başladığı haberleri yerli ve yabancı basın dahil olmak üzere birçok mecrada büyük yankı uyandırdı. CAATSA’nın uygulama alanı, CAATSA kapsamındaki yaptırımların neler olduğu ve Türkiye’ye olası etkilerinin hukuki boyutuna ilişkin değerlendirmelerimizi aşağıda dikkatinize sunarız:

CAATSA’nın Uygulama Alanı

CAATSA, ABD Temsilciler Meclisi ve Senatosu tarafından çıkarılan ve Ağustos 2017’de ABD Başkanı Donald J. Trump tarafından onaylanarak yürürlüğe giren Fedaral bir kanundur. Amerika’nın hasım olarak nitelendirdiği devletlerle mücadelesi kapsamında bir yaptırımlar bütünü içeren CAATSA, esas itibarı ile İran, Kuzey Kore ve Rusya Federasyonu’na karşı uygulanmakta olan yaptırımların güçlendirilmesi amacıyla çıkarılmıştır.

CAATSA’nın Türkiye ile ilgili tartışmalara konu olan uygulama alanı ise Kanun’un “Rusya Federasyonu’na İlişkin Yaptırımlar, Terörle Mücadele ve Yasadışı Mali Kaynak Sağlama” başlıklı ikinci bölümünün ikinci kısmında yer alan 231. maddesi (Sec. 231) kapsamında düzenlenen “Rusya Federasyonu Hükümeti’nin istihbarat ve savunma sektörleri ile işlem yapan kişilere yaptırım uygulanması”na ilişkin hükümlerden kaynaklanmaktadır. CAATSA’nın 231. maddesi kapsamında ABD Başkanı, Rusya Federasyonu Hükümeti’nin istihbarat ve savunma sektörleriyle bağlantılı bir şekilde Rus Hükümeti ile doğrudan veya Rus Hükümeti adına veya temsilen hareket eden bir kişi ile işlem yapan kişilere CAATSA’nın 235. maddesinde sayılan yaptırımlardan beş veya daha fazla yaptırımı uygulayabilmektedir.

CAATSA’nın 231. maddesinin uygulanma koşulları şu şekilde özetlenebilir:

i. CAATSA, Rusya Federasyonu Hükümeti ile doğrudan veya Hükümet adına hareket eden gerçek ve/veya tüzel kişilerle önemli nitelikte işlem yapan gerçek ve/veya tüzel kişilere uygulanabilmektedir.
ii. Söz konusu kişilerin, bahse konu işlem, durum veya işlemden kaynaklanan sonuçlar hakkında bilgi sahibi olması ve/veya bilgi sahibi olabilecek durumda olması (knowingly) gerekmektedir.
iii. İşlem yapılan Rusya Federasyonu Hükümeti kavramı, Rusya Federasyonu Güvenlik Güçleri’nin istihbarat örgütleri ile Rusya Federasyonu’nun ulusal güvenlikten sorumlu organlarını da içermektedir.
iv. Yaptırım uygulanmasına sebep olan işlemin önemli nitelikte işlem olması gerekmektedir. Önemli nitelikte işlem değerlendirmesi yapılırken; ABD ulusal güvenliği ve dış politika çıkarları bakımından işlemin menfi sonuç doğurabilecek nitelikte olup olmaması, işlemin Rusya Federasyonu Hükümeti’nin istihbarat ve savunma sektörleriyle olan ilişkisinin gücü ve düzeyi, işlemin yapısı ve büyüklüğü gibi unsurlar dikkate alınmaktadır. Bu kapsamda, tamamen ve nihaî olarak sivil amaçlara ve/veya kullanıcılara hizmet eden ve istihbarat sektörü ile ilişkisi olmayan bir işlemin genel olarak önemli işlem olmadığı savunulabilecektir. Bununla birlikte, ilgili kriterler tüketici nitelikte olmayıp, somut olay bazlı değerlendirmelerde önemli işlemin tespiti bakımından farklı kriterler ortaya konabilecektir.

CAATSA Yaptırımlarının Uygulanma Zorunluluğu

CAATSA yaptırımlarının uygulanması esas itibarı ile zorunludur. Bununla birlikte, ABD’nin ulusal güvenlik çıkarları açısından gerekli olması halinde ABD Başkanı, yaptırım uygulanmasından feragat edilmesine ilişkin yazılı kararını ilgili kongre komitesinin incelemesine sunmak suretiyle yaptırım uygulanmamasını sağlayabilir.

İlaveten, CAATSA yaptırımlarını tetikleyen işlemlerin önemli ölçüde azaldığına ilişkin belgelerin ABD Başkanı tarafından ilgili kongre komitesine gönderilmesinin akabinde ABD Başkanı, ilgili komitenin erteleme talebini ve bu talebe dayanak bilgi, belge ve bulguları incelemesini müteakip CAATSA yaptırımlarının uygulanmasının ertelenmesine karar verebilir.

Ayrıca ABD Başkanı, yaptırım uygulanan kişinin, (i) yaptırıma konu faaliyetler içerisinde bulunmadığını veya bu faaliyetlerin durdurulması için esaslı ve kanıtlanabilir adımlar attığını ve (ii) gelecekte benzer faaliyetlere girişilmeyeceği hususunda güvenilir taahhütler aldığını ortaya koymak suretiyle yaptırımların uygulanmasına son verebilir.

CAATSA Kapsamında Uygulanabilecek Yaptırımlar

ABD Başkanı, CAATSA’nın 235(a).maddesinde sayılı on iki yaptırımdan beş veya daha fazlasını 231. madde kapsamında uygulayabilmektedir. Bu yaptırımlar şu şekilde sıralanabilir:

1. ABD İhracat-İthalat Bankası’nın Desteğinin Kesilmesi: ABD Başkanı, yaptırım uygulanan kişilere yönelik olarak ABD İhracat-İthalat Bankası’na, bu kişilerin mal ve hizmet ihracatı ile ilgili hiçbir garanti, sigorta, kredi artırma, kredi artırıma katılım taleplerine onay vermemesi yönünde talimat verebilir.
2. İhracat Yaptırımı: ABD Başkanı, yaptırım uygulanan kişinin herhangi bir mal veya teknoloji ihracatına yönelik olarak, ABD Hükümeti’nin öncül incelemesinin ve onayının zorunlu olduğu hallerde, ABD Hükümeti’ne, söz konusu kişinin ihracat faaliyetlerine ilişkin herhangi bir lisans, izin veya yetki vermemesi yönünde talimat verebilir. Bu talimat, İhracat Yönetim Kanunu (the Export Administration Act of 1979), Silah İhracatı Denetim Kanunu (the Arms Export Control Act) ve Atomik Enerji Kanunu (Atomic Energy Act of 1954) kapsamındaki ABD Hükümeti’nin lisans, izin veya yetki sağlama kararlarına da uygulanabilmektedir.
3. ABD Finansal Kurumlarından Alınan Kredilerin Engellenmesi: İnsani yardım faaliyetleriyle iştigal eden kişiler ve bu faaliyetler için sağlanan kredi ve borçlar hariç olmak üzere, ABD finansal kurumlarının yaptırım uygulanan kişilere 12 aylık periyotlar için toplam 10.000.000 ABD Dolarından fazla kredi veya borç vermesi engellenebilir.
4. Uluslararası Finans Kuruluşlarından Alınan Kredilerin Engellenmesi: ABD Başkanı, uluslararası finans kuruluşlarında söz ve oy hakkına sahip ABD temsilcilerinin (veya yöneticilerinin) yaptırım kapsamındaki kişiler tarafından bu kuruluşlardan talep edilen finansal imkanlara ilişkin olumsuz oy vermesi yönünde talimat verebilir.
5. Finans Kuruluşlarına Yönelik Yasakların Öngörülmesi: Yaptırım uygulanan kişinin bir finans kuruluşu olması durumunda, bu kuruluşun ABD piyasalarındaki işlemlerine çeşitli kısıtlamalar getirilebilir veya bu kuruluşların ABD’nin devlet tahvilleri üzerinden işlem yapması engellenebilir.
6. İhale Yaptırımı: ABD Hükümeti’nin yaptırım uygulanan kişi ile bu kişinin sağladığı mal ve hizmetlere ilişkin herhangi bir sözleşmesel ilişki içerisine girmesi ve bu kişilerden kamu alımı yapmasının önüne geçilebilir.
7. Yabancı Para Birimine İlişkin Yaptırımlar: ABD yargı yetkisine tabi olan işlemler bakımından, yaptırım uygulanan kişinin menfaati dahilinde bulunan yabancı para birimi ile işlem yapılması engellenebilir.
8. Bankacılık İşlemlerine İlişkin Kısıtlamalar: ABD yargı yetkisine tabi olmak koşuluyla, yaptırıma konu kişinin yararına olan finansal kuruluşlar arasında veya bu kuruluşlar aracılığıyla ya da bu kuruluşlara gerçekleştirilecek ödeme veya kredi aktarımı işlemleri yasaklanabilir.
9. Mülkiyete İlişkin Kısıtlamalar: ABD yargı yetkisine tabi olması şartı ile yaptırım uygulanan kişinin mülke ilişkin tüm işlemleri kısıtlanabilir. Bu kişinin halihazırda elinde bulunan mülkleri üzerindeki mülkiyet haklarının kullanımı engellenebilir.
10. Yaptırıma Konu Kişilere Yönelik Yatırımların ve Diğer Borçlanma Araçlarının Engellenmesi: ABD’li gerçek veya tüzel kişilerin yaptırıma tabi kişilere yatırım yapmaları, bu kişilerden kayda değer miktarda hisse veya herhangi bir borçlanma aracı satın almaları yasaklanabilir.
11. Yaptırıma Konu Tüzel Kişilerde Görev Yapan Çalışanlara Yönelik Kısıtlamalar: Yaptırıma konu tüzel kişilerin çalışanlarının veya yöneticilerinin yahut kontrol sahibi hissedarlarının ABD vize başvurularının reddedilmesi sağlanabilir ve bu kişilere ABD’ye giriş yasağı getirilebilir.
12. Yaptırıma Konu Tüzel Kişilerin Yöneticilerine Karşı Kısıtlamalar: Yaptırıma konu tüzel kişilerin yöneticilerine ya da çalışanlarına veyahut sahip oldukları benzer yetkilerle bu kişilere benzer görev ifa eden kişilere de CAATSA’nın 235. maddesinde öngörülen yaptırımlardan herhangi birinin veya birkaçının uygulanmasına karar verilebilir.

CAATSA Yaptırımlarının Türkiye’ye Uygulanması

Yukarıdaki açıklamalar ışığında CAATSA’nın bir devlete karşı doğrudan uygulanamayacağı ileri sürülebilir, zira söz konusu yaptırımlar ekseriyetle ticarî nitelikte olup (gerçek kişilere uygulanabilecek yaptırımlar söz konusu olsa da) aslen tüzel kişileri hedef almaktadır.

Bununla birlikte, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’nin Rusya Federasyonu’nun savunma sanayi ve teknoloji şirketi Rostec ile S-400 hava savunma sistemlerinin Türkiye’ye satışına ilişkin yapmış olduğu işlemin, CAATSA yaptırımlarını tetikleyebilecek “önemli bir işlem” potansiyeline sahip olduğu da ileri sürülebilecektir. Zira, söz konusu işlem, Rusya Federasyonu Hükümeti’nin savunma sektörüne ilişkin olup, Türkiye’ye S-400 satışını gerçekleştiren Rostec, CAATSA’nın Rusya Federasyonu Hükümeti’nin istihbarat ve savunma sektörleriyle bağlantılı bir şekilde Rus Hükümeti ile doğrudan veya Rus Hükümeti adına veya temsilen hareket eden bir kişi ile işlem yapan kişilere yaptırım uygulanmasını öngören 231(e).maddesi kapsamında sayılan şirketlerden birisidir.

20 Eylül 2018 tarihinde ABD İçişleri Bakanı Mike Pompeo, daha önce Çin Halk Cumhuriyeti’nin Rusya Federasyonu’nun savunma sektöründeki önemli bir ihracatçısı olan Rosboronexport’tan satın aldığı S-400 sistemleri ve SU-35 uçakları sebebiyle Çin şirketlerinin CAATSA kapsamında yaptırımlara tabi tutulduğunu açıklamıştır. Bu doğrultuda, bir başka Rus savunma sanayi şirketi olan Rostec üzerinden yapılan Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’nin S-400 alımlarının CAATSA yaptırımlarını tetiklemesi olası görünmektedir.

Öte yandan, ABD için stratejik bir rakip olan Çin Halk Cumhuriyeti’ne karşı CAATSA yaptırımları devreye sokulurken dahi, yaptırımların, S-400 ve SU-35 alımlarına ilişkin işlemle bağlantılı olan kurum ve kişilerle sınırlı tutulmaya çalışıldığı göz önünde bulundurulduğunda, bir NATO müttefiki olan ve savunma sanayiine yönelik ABD’nin sürekli bir ilişki içerisinde bulunduğu Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’ne karşı uygulanacak olan potansiyel yaptırımların da belirli hedeflere yönelmesi beklenebilecektir.

Yukarıda da bahsedildiği üzere CAATSA’nın 231. maddesi kapsamında yaptırımların uygulanması hukuken zorunludur ve yaptırımların uygulanması kararı verilmeden önce herhangi bir erteleme veya feragat olanağı bulunmamaktadır. Bununla birlikte, oldukça politik bir zemin üzerinde yükselen CAATSA’nın Türkiye’ye uygulanmasına ilişkin siyasî müzakerelerin sürdüğü anlaşılmaktadır. Bu nedenle, istisnaî nitelikte bir uygulama ile CAATSA yaptırımlarının Türk şirketlere ve kişilere karşı uygulanması hayata geçmeden CAATSA’nın 231(b) ve 231(c). maddeleri kapsamında feragat veya erteleme müesseselerinin devreye sokulması da gündemdeki yerini korumaktadır. CAATSA’nın 216(a)(1). maddesi uyarınca ABD Başkanı’nın erteleme veya feragat kararlarını almadan önce buna ilişkin raporlarını Kongre’nin incelemesine sunma zorunluluğu bulunmaktadır. Her halükarda Türk şirketlerinin ve/veya Türkiye’deki gerçek kişilerin CAATSA yaptırımlarına tabi tutulması halinde yukarıda sayılı on iki yaptırımdan en az beşinin bu şirketlere uygulanması söz konusu olacaktır. Bu durumun ABD’nin birçok alanda işbirliği yaptığı ve NATO müttefiki olan Türkiye Cumhuriyeti’nin savunma sanayii bakımından olumsuz sonuçlar doğurabileceği açıktır.

Avrupa’da Yaz Sert Geçiyor: Rekabette Veri Güvenliği Fırtınasına Dikkat!

Yayın tarihi  ​​17 Temmuz 2019 Yazar and
Kategoriler: Kişisel Verilerin Korunması

Avrupa rekabet soruşturmalarında hâkim durumdaki şirketlerin veri toplama ve işleme süreçleri rekabet otoritelerinin odak noktası haline geldi. Bu sert rüzgârdan en çok etkilenecek teşebbüsler ise teknoloji devleri olacak gibi görünüyor.

Almanya’nın rekabet otoritesi Bundeskartellamt’ın Facebook hakkında yürüttüğü soruşturmayla başlayan değişim rüzgârı, tüm Avrupa Birliği’ni etkisi altına almaya başladı. Facebook, Apple ve Microsoft gibi teknoloji devleri ulusal rekabet otoritelerince mercek altına alındıkça, rekabet hukuku soruşturmalarında veri güvenliği kurallarının incelenmesi yaygınlaşmaya başladı. Öyle ki, çeşitli evrelerde rekabet soruşturmalarında veri güvenliği kurallarının devreye girmesi tartışılıyor.

Avrupa Komisyonu Genel Sekreteri Martin Selmayr, son dönemde hem birleşme devralma hem de hâkim durumun kötüye kullanılması dosyalarında rekabet hukuku ve kişisel verilerin korunması kurallarının iç içe geçtiğini belirtti.[1] Aynı zamanda Avrupa Birliği veri koruma kurallarının da mimarlarından biri olan Selmayr, Brüksel’de gerçekleşen bir konferansta yaptığı konuşmada iki alanın da insan onuru, tercihler ve özgürlükler üzerine kurulduğunun altını çizerek, düzenlemelerde yeknesaklığın kaçınılmaz olduğuna işaret etti. Selmayr’ın konuşmasında dikkat çeken bir diğer nokta ise, rekabet soruşturmalarında kişisel verilerin korunmasına ilişkin endişelerin de incelenmesine kimsenin engel olamayacağını açıkça belirtmesi oldu.

Değişim rüzgârının öncüsü Bundeskartellamt başkanı Andreas Mundt da aynı konferansta yaptığı konuşmada Avrupa rekabet otoritelerinin hâkim durumun kötüye kullanılıp kullanılmadığının değerlendirirken Genel Veri Koruma Yönetmeliği’ni (“GDPR”) dikkate alması gerektiğini vurguladı. Rekabet hukukuna ilişkin yeni bir GDPR yaratmaktansa, var olan düzenlemenin uygulanmasının daha mantıklı olduğunu savunan Mundt, teknoloji devlerinin sahip olduğu pazar gücünün endişe verici olduğunu belirtti.

Bu süreç nasıl başladı?

Bundeskartellamt 2019’un başlarında sonuçlandırdığı soruşturmada, Almanya’da sosyal ağ pazarında hâkim durumda olan Facebook’un veri toplama ve işleme süreçlerinin hâkim durumun kötüye kullanılması teşkil ettiğine karar vermişti.[2] Facebook, kendi uygulamasının yanı sıra, Instagram, Whatsapp ve beğen-paylaş özelliği gömülü olan üçüncü taraf internet sitelerinden herhangi bir kısıtlama olmaksızın kullanıcı verisi toplamakta, daha sonra bu verileri Facebook kullanımı için bir şart olarak ileri sürmekteydi. Kullanıcılar rıza göstermeksizin uygulamayı kullanamadığından, kişisel verilerin işlenmesinin bir mal ve/veya hizmet sunumunun şartı olarak ileri sürülmemesi kuralına aykırılık söz konusuydu.

Başta veri koruma otoritelerinin yetki alanında görülebilecek bu konuya, Bundeskartellamt tarafından söz konusu verilerin hâkim durumun korunması ve güçlendirilmesi hususunda teşebbüslere önemli bir avantaj sağladığı gerekçesiyle müdahale etti ve Facebook’a iş yapış modelini düzeltmesi için toplamda 12 aylık bir süre tanıdı.

Fransa’dan işbirliği çağrısı

Fransız rekabet otoritesi Autorite de la Concurrence’in başkanı Isabelle de Silva, otoritenin geçtiğimiz yıla ilişkin yıllık raporunu sunduğu toplantıda rekabet soruşturmalarında veri toplama ve veri güvenliği konularına daha fazla ağırlık vereceklerinin sinyallerini verdi.[3] Teşebbüslerin veri işleme olduğu gibi, veri toplama yöntemlerinin de hakim durumun kötüye kullanılması teşkil edebileceğinin altını çizen de Silva, Bundeskartellamt’ın Facebook kararına atıf yaparak, kendilerinin de dijital platformları mercek altına aldığına işaret etti.

Hâlihazırda Autorite de la Concurrence ve Bundeskartellamt algoritmalar üzerine ortak bir çalışma hazırladığı biliniyor. Önümüzdeki Ekim ayında Mundt ve de Silva tarafından sunulması beklenen raporun algortimaların rekabet hukukundaki yerinin belirlenmesinin yanı sıra benzer işbirliklerinin devamını getireceği de öngörülüyor. Fransız rekabet otoritesinin Fransız telekomünikasyon otoritesi ARCEP ve veri koruma otoritesi CNIL ile veri gözetim ve denetimi alanlarında güçlerini birleştireceğini açıklayan de Silva, teknoloji devlerinin hâkim durum soruşturmalarında da Avrupa’da benzer bir iş birliğine ihtiyaç duyulduğunun altını çizdi.

Türkiye’de ne noktadayız?

Aslında rekabet kişisel verilerin korunması hukuku arasındaki yakın ilişki ve işbirliğini görmek için fazla uzağa gitmemize gerek yok. Nisan ayında Rekabet Kurumu eski başkanı Ömer Torlak ile Kişisel Verileri Koruma Kurumu Başkanı Faruk Bilir arasında gerçekleşen toplantıda Avrupa’daki rüzgârların Türkiye’yi de etkisi altına alacağının sinyalleri verilmişti. Kurum başkanları dosyalarda bilgi alışverişinde bulunacaklarını ve mevzuat uyumluluğunun şirketlerin uluslararası rekabet gücünü arttıracağını düşündüklerini belirtirken, iki Kurum arasında bir de İşbirliği Protokolü imzalandı.[4]

İşbirliği rüzgârlarının Avrupa’da ve ülkemizdeki rekabet hukuku iklimini ne şekilde değiştireceğini ise zaman gösterecek. 

[1] Newman, Matthew. “Facebook, Microsoft antitrust cases show convergence with data-privacy rules, EU officials say.” MLex Global Antitrust, MLex, 10 July 2019, 14:47.

[2] https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Fallberichte/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.pdf?__blob=publicationFile&v=4

[3] Yaiche, Arezki. “Data-Collection Abuses among Priorities of French Competition Authority.” MLex Global Antitrust, MLex, 9 July 2019, 14:05.

[4] https://www.kvkk.gov.tr/Icerik/5431/-Kurumumuz-ile-Rekabet-Kurumu-Arasinda-Isbirligi-Protokolu-Imzalandi

Buzdağının görünen yüzü: Otomotiv ve telekomünikasyon dünyası arasındaki patent lisansı çekişmesi geleceği şekillendirebilir

Yayın tarihi  ​​05 Nisan 2019 Yazar and
Kategoriler: Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Otomotiv, Rekabet Hukuku, Telekomünikasyon, Teknoloji ve Medya

Daimler ile Nokia arasında patent lisansı konusunda yaşanan uyuşmazlık Avrupa rekabet otoriteleri önüne taşındı. Avrupa Komisyonu’nun yapacağı değerlendirme yalnız otomotiv ve telekomünikasyon dünyalarını değil nesnelerin interneti çağını da etkileyebilir; bu bakımdan Daimler-Nokia uyuşmazlığı aslında buzdağının yalnızca görünen yüzü.

Almanya merkezli dünya otomotiv devlerinden Daimler ile Finlandiya merkezli mobil iletişim öncüsü Nokia arasında bir süredir devam eden müzakere süreci ve uyuşmazlık, Daimler’in Avrupa rekabet otoritelerine başvurmasıyla birlikte rekabet dünyasında önemli bir gündem konusu haline geldi. Avrupa Komisyonu’nun Daimler’in şikâyeti üzerine yapacağı değerlendirme, Standarda Esas Patentlerin (Standard Essential Patents ya da SEP) inovasyon ile şekillenen nesnelerin interneti (Internet of Things ya da IoT) çağında nasıl ele alınacağı bakımından yol gösterici olabilecek. Yani Nokia’nın patentlerin lisanslanması konusundaki tutumunun Avrupa Komisyonu tarafından nasıl değerlendirileceği, IoT çağında nesnelerin ihtiyaç duyacakları haberleşme teknolojilerinin nasıl lisanslanacağı konusunu da yakından ilgilendirecek.

SEP ve FRAND

SEP’ler belirli bir endüstri standardının sağlanabilmesi için gerekli olan patentlerdir ve SEP’ler olmaksızın cep telefonu gibi standarda uyumlu ürünlerin üretilmesi için gerekli teknolojilerin kullanılması mümkün değildir. SEP sahibi bir teşebbüs, ilgili piyasada bir standart olmasaydı sahip olmayacağı ölçüde bir pazar gücü elde edebilmektedir[1]. Dolayısıyla SEP lisansı talep edenlerin bu taleplerinin SEP sahibi teşebbüslerce reddedilmesi rekabet hukuku açısından dışlayıcı davranış olarak nitelendirilebilmektedir.

SEP kavramıyla birlikte gündeme gelen ve lisanslama müzakerelerinde önemli ağırlığı olan bir diğer kavram ise FRAND’dır. Adil, makul ve ayrımcı olmayan (fair, reasonable, and non-discriminatory) ifadelerinden türetilen FRAND yükümlülüğü, SEP sahibi teşebbüslerin standarda uyum için gerekli olan bu patentlerinin kullanımına lisans yoluyla izin vermeleri sürecinde adil, makul ve ayrımcı olmayan şartlar belirlemelerini gerekli kılıyor. FRAND, fikri mülkiyet hakkı sahiplerinin lisanslamayı reddetmek ya da sektör bir standarda bağlandıktan sonra adil veya makul olmayan (fahiş) ya da ayrımcı bedeller talep etmek yoluyla bir standardın uygulanmasını güçleştirmelerini engelleyebilir[2]. Uygulamada Avrupa Komisyonu FRAND’ın fiyat açısından ne şekilde ele alınacağına ve ne tip lisans ücretlerinin FRAND ile uyumlu olacağına ilişkin değerlendirmeyi mahkemelere bırakma yolunda tavır sergiliyor.

Tedarik zincirinin hangi halkası lisanslanacak?

FRAND kapsamında SEP lisanslaması yapılacak olsa da lisanslamanın tedarik zincirinin hangi safhasına yönelik olması gerektiği konusunda uygulamada bir görüş birliği yok. Nitekim Daimler ile Nokia arasındaki uyuşmazlık da buradan kaynaklanıyor. Bu patentlerin lisans ile kullanılacağı nihai ürünlerin üreticilerinin (örneğin otomobil üreticisi Daimler) argümanına göre SEP sahiplerinin lisanslama başvurusunda bulunacak tüm teşebbüslere bu lisansları FRAND kapsamında temin etmesi gerekir. Nihai ürünün üretim safhasında çokça parça tedarikçilerden temin edilmektedir ve bu tedarikçilerce lisanslama başvurusunda bulunulduğunda SEP sahibi teşebbüslerce FRAND kapsamında ayrımcılık yapılmaksızın bu başvurulara olumlu cevap verilmelidir. Üreticilerin bu görüşü Avrupa Komisyonu’nun rekabetten sorumlu üyesi Margrethe Vestager’in görüşleriyle de uyumlu görünüyor. Vestager daha önceki bir ifadesinde SEP sahibi teşebbüsün sözleşme yapma mecburiyetine gönderme yaparak “talep eden tüm üçüncü kişilere” lisans verilmesi gerektiğini belirtmişti.

Öte yandan Nokia’nın da aralarında bulunduğu SEP sahibi teşebbüsler ise, tedarikçilerin SEP’i lisansla alıp almadıklarının takibinin çok güç olduğu ve uygulamada karmaşıklığa yol açtığı argümanlarıyla lisanslamanın nihai üreticiler seviyesinde yapılması gerektiği kanaatindeler.

Esasen bu uyuşmazlığın temelinde fiyat unsurunun yattığı şeklinde bir yorum yapmak mümkün. Zira eğer SEP sahibi teşebbüsler tedarik zincirindeki teşebbüslere lisans verirse, lisans ücreti üretici teşebbüsün üzerinde kalmamış ve tedarik zincirindeki teşebbüslere dağıtılmış oluyor. Ücretin tedarik zincirine dağıtılmadığı halde Daimler gibi araç üreticileri araç başına 15 Amerikan Doları gibi bir lisans ücretiyle karşılaşıyorlar. Nokia hâlihazırda lisanslama faaliyetlerini 2G, 3G ve 4G gibi teknolojilerin lisanslamalarının yapıldığı Avanci adlı platform üzerinden yapıyor ve bilindiği kadarıyla platform üzerinden lisans alan tek otomotiv sektörü oyuncusu BMW. Nokia tarafından şikâyetin, Daimler’in lisans almama çabalarının bir ürünü olduğu ifade ediliyor. Daimler ise şikâyetin, otomotiv sektörü ile SEP lisansı sahipleri arasındaki ilişkinin açıklığa kavuşturulmasında önemli olduğu kanaatinde.

Avrupa Komisyonu 2013 yılında Microsoft’un Nokia’nın mobil telefon ve tablet işini devralması işleminde Nokia’nın SEP lisanslama faaliyetleriyle ilgili endişelerini dile getirmişti. Her ne kadar SEP lisanslamaları devralma incelemesinin kapsamında olmasa da Komisyon devralma sonrasında Nokia’nın patent lisans faaliyetlerini yakından izleyeceğini belirtmişti.

Her ne kadar Daimler’in şikâyeti yalnızca araç iletişim sistemlerinin lisanslanmasına ilişkin olsa da otomotiv sektörü oyuncuları ile SEP sahibi telekomünikasyon sektörü oyuncuları arasındaki çekişme nesnelerin interneti evrenine ilerledikçe ortaya çıkabilecek sorunlara bir ışık tutuyor. Nesnelerin birbirleriyle haberleşmelerinde önemli yere sahip olan telekomünikasyon patentlerinin lisanslamasının kolay yapılamaması veya ücretlerinin yüksek olması durumunda rekabet otoritelerinin inovasyonun önünü açma amacıyla SEP sahibi teşebbüsleri yakından izlemesi ve aksiyon alması beklenebilir.

[1] Antitrust decisions on standard essential patents (SEPs) – Motorola Mobility and Samsung Electronics – Frequently asked questions, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-322_en.htm

[2] Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz, Rekabet Kurumu, para. 258.

Bir karar da BTK’dan geldi! Türksat artık diğer işletmecilere ait altyapıları kullanabilecek

Yayın tarihi  ​​08 Mart 2019 Yazar , and
Kategoriler: Regülasyonlar

Bildiğiniz üzere Türksat, kendi ve diğer uydular üzerinden her türlü uydu haberleşmesini gerçekleştiren operatörlerden biri. Bu çerçevede Türksat, mevcut kablo altyapısı üzerinden abonelerine kablo TV ve genişbant Internet hizmeti sunuyor. Sizlere geçmiş yazılarımızda duyurduğumuz son dönemdeki Rekabet Kurulu’nun bireysel muafiyet kararlarına paralel olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (“BTK”) da Türksat ve telekomünikasyon şirketleri arasındaki işbirliğine yeşil ışık yaktı.

Türksat, BTK’ya yaptığı başvuru aracılığıyla diğer işletmeci şebekelerine erişim ve alt marka yönetimiyle mobil hizmetlerin satışı-pazarlanmasına ilişkin talepte bulunmuştu.

BTK, yaptığı inceleme sonucunda, Türksat’ın talebine ilişkin nihai kararını verdi.

Verilen karar göre, Türksat, Kablo TV altyapısı üzerinden sunduğu hizmetleri, artık teknik imkânlar dâhilinde diğer işletmecilere ait xDSL, xPON, FTTX vb. kablolu altyapılara veri akış erişimi, toptan al/sat ve benzeri modellerle erişim sağlayarak da sunabilecek.

Kararda ayrıca Türksat’ın alt marka yöntemiyle mobil hizmetlerin satışı-pazarlanmasının, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin 19. maddesine aykırı olmayacak şekilde yürütülmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu kapsamda Türksat, belirli yükümlülüklere tabi olmak kaydıyla, alt marka yöntemiyle satış ve pazarlama faaliyetlerini de gerçekleştirebilecek. Karara göre ayrıca:

  • Türksat, kendisi tarafından sunulduğu izlemini oluşturabilecek satış ve pazarlama yöntemlerini kullanmamalıdır.
  • Türksat, her türlü satış ve pazarlama faaliyetinde hizmeti sunan mobil şebeke işletmecisini açıkça belirtmelidir.
  • Türksat, herhangi bir şekilde al-sat vb. bir iş modeli ile mobil hizmetlerin yeniden satışını yapmamalıdır.
  • Türksat, ilgili diğer mevzuattan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmelidir.

Sonuç olarak, Türksat, bundan böyle sunduğu hizmetleri Kablo TV dışında kablolu altyapılarla sağlayabilecek ve alt marka yöntemiyle satış ve pazarlama gerçekleştirebilecektir.

Türksat ve telekomünikasyon şirketleri arasındaki işbirliğine ilişkin yeni gelişmeler oldukça sizlere duyurmaya devam edeceğiz.

Kararın tam metni için tıklayınız.