Gelecek Elektrikte! BASEAK Elektrikli Araç Girişimi “Türkiye 2030 Elektrikli Ulaşım Yol Haritası” Çalıştayına Katıldı

Yayın tarihi  ​​11 Şubat 2020 Yazar
Kategoriler: Regülasyonlar

Hepimizin bildiği üzere, elektrikli araçlar yükselen bir ivme ile hayatımıza giriyor ve mobilite teknolojilerinde yaşanan bu gelişmeler; ulaşım ağının tüm katmanlarını süratli bir dönüşüme sevk ediyor. Elektrikli araç sahnesi her geçen gün yeni bir modele ev sahipliği yaparken, otomobil konglomeraları da bu kulvardaki rekabetlerini farklı bir boyuta taşımakta ve her yeni modelin bir öncekini yeniden yazacak kadar işlevsel ve cazibeli olmasını sağlamaya çalışmaktadır. Toplu taşımadan bireysel araçlara, karayollarından yük ve yolcu taşımacılığına kadar ulaşımın tüm disiplinlerinde geleceği şekillendiren bu dönüşüm, özellikle son yıllarda önemli bir mesafe kat etti.

Gerçekten de, Almanya ile Fransa’nın; Alsas-Loren bölgesindeki kömür rezervleri üzerine amansız bir mücadeleye tutuştuğu yıllardan bu yana dünyanın enerji tercihlerin köklü değişiklikler yaşanırken; kömür de dünya enerji yarışında bayrağı petrole kaptırdı. Günümüzde hala en önemli kaynaklardan biri olan petrol ise bu defa yaratıcı yıkım sürecinin yıkılan tarafına doğru ilerledi ve yavaş yavaş yerini elektrik enerjisine bırakmaya başladı. Ulaşım teknolojilerinde yaşanan teknolojik ilerlemenin kaçınılmaz bir sonucu olan bu dönüşümün, elbette ki teknik boyutu ile olduğu kadar hukuki boyutu ile de ele alınması gerekiyor.

BASEAK Elektrikli Araç Girişimi

İşte bu nedenle, BASEK Rekabet ve Regülasyon ekibi olarak; enerji hukuku alanında edindiğimiz tecrübeler ile otomotiv ve ulaşım sektörlerindeki hukuki içgörülerimizi kullanarak, henüz gelişmekte olan bu sürece katma değer sağlamak yönünde girişim başlattık.

Bu kapsamda, BASEAK Elektrikli Araç Girişimi’nin bu alandaki ilk faaliyetlerinden biri olarak; geçtiğimiz haftalarda düzenlenen “Türkiye 2030 Elektrikli Ulaşım Yol Haritası” çalıştayına katıldık ve sektör temsilcileri ile bir araya gelerek gelişimin önündeki fiili ve hukuki direnç noktalarını değerlendirdik.

Sektörün öncü kurumlarından Türkiye Elektrikli ve Hibrid Araçlar Derneği’nin (“TEHAD”) girişimi ve Ernst & Young’ın (“EY”) ev sahipliğinde gerçekleştirilen çalıştaya; otomotiv üreticileri, enerji şirketleri, elektrikli araç ve şarj istasyonu yatırımcıları ile akademisyenler ve sektörün diğer tüm katmanlarından temsilciler katıldı. Sektörün tüm paydaşlarını bir araya getiren ilk özel girişim olan çalıştay; interaktif yapısı ve farklı katmanlar arasında kurduğu etkileşimler açısından önemli bir kilometre taşı niteliği taşıyor.

Türkiye 2030 Elektrikli Ulaşım Yol Haritası Çalıştayı

Elektrikli, hibrid ve hidrojen yakıtlı araçların ülkemiz ulaşım piyasalarına etkileri ile 2030 yılına kadar bu alanda yapılacak alt ve üst yapı dönüşümlerini değerlendirmek gündemi ile toplanan çalıştayda, katılımcılar interaktif bir sistem üzerinden oy vererek tartışmaların içeriğini belirledi. İçinde bulunduğumuz on yıllık dönemde gelişimin önündeki direnç noktalarını tespit edilip bunların çözümüne yönelik bir yol haritası oluşturmak amacıyla yola çıkan katılımcılar, ilk adım olarak tartışma konularını alt başlıklara ayırdı ve her bir başlık için ayrı bir Komisyon oluşturdu.

Biz de BASEAK olarak, meselenin hukuki boyutunda katkı sunmak üzere çalıştayın en çok talep alan komisyonlarından Şarj İstasyonları çalışma grubuna dahil olarak diğer Komisyon mensupları ile gelişime açık alanları değerlendirdik. Gelişimin önündeki engellerin tespit edilmesi ile başlayan çalışmamız; bu engeller karşısında alınması gereken aksiyonları da belirleyerek hangi paydaşının nerede elini taşın altına sokması gerektiği konusunda önerilerde bulundu.

Tespit edilen gelişim alanlarının başında; hukuki belirlilik ihtiyacı ve gelişimi teşvik eden regülasyonlar gelirken, biz de atılabilecek adımlara ilişkin regülasyon hukuku alanındaki emprik birikimimizi paylaştık. Ayrıca, ofisimizi temsilen çalıştaya katılan Av. Armanç Canbeyli’nin, Şarj İstasyonları Komisyonu’nun temsilcisi seçilmesi ile grubun çalışmalarını koordine etme imkânına da erişerek çalıştayın sonunda Komisyon’un çözüm önerilerine ilişkin katılımcılara bir de sunum yaptık.

Şarj istasyonları ve şebeke altyapısının yanı sıra; otomotiv ve yan sanayinin durumu, enerji talep ve tedariğinin durumu, akü-batarya teknolojisi ve elektrik depolama ile dijitalleşme ve tüketici kullanım alışkanlıklarını içeren komisyonların oluşturulduğu çalıştayın çıktıları, bir rapor haline getirilerek ilgili mecralarda ayrıca paylaşılacak. Sektör temsilcilerinin bireysel katkılarının yanı sıra karşılıklı etkileşimlerini de somutlaştıracak olan bu raporun, ülkemizde elektrikli araç dönüşümü konusunda önemli bir kontrol noktası niteliği taşıyacağı değerlendiriliyor.

Avrupa Rekabet İçtihadında 5G Hızında Değişim Bekleniyor!

Yayın tarihi  ​​10 Şubat 2020 Yazar and
Kategoriler: Rekabet Hukuku, Telekomünikasyon, Teknoloji ve Medya

Son dönemde gerek reklamları, gerekse haberleri meşgul eden ve heyecanla beklenen 5G teknolojisi, Avrupa rekabet hukukunda da yerini buldu. Telekomünikasyon sektörünü kasıp kavuran bu yeni teknoloji ülkeler arasında bir yarışa dönüşürken, sunulan vaatlerin yerine getirilmesi hem teknolojik altyapı hem de maliyetler açısından sektör oyuncularını işbirliğine sürüklüyor. Sektör liderleri arasında ağ paylaşım anlaşmaları ve ortak girişimlerin kurulması yaygınlaşırken, bu iş birliklerinin rekabet hukuku açısından doğurabileceği endişelere ilişkin kulislerden sesler yükseliyor.

Her ne kadar rakip işbirliklerinin doğurabileceği anti-rekabetçi etkilerin oldukça kendine özgü bir yapısı olan 5G işbirlikleri açısından daha hafif bir değerlendirmeye tabi tutulabileceği söylense de, henüz bu konuda bir içtihat oluşmuş değil. Mevcut durumda Avrupa Komisyonu yanı sıra ulusal rekabet otoriteleri önündeki dosyalar dikkate alındığında, önce davranan otoritelerin bu alanda içtihat oluşumunda etkili olacağı anlaşılıyor.

Hal böyle olunca, Avrupa’nın rekabet içtihadı açısından belirleyici olabileceği düşünülen işlemler arasında yer alan Vodafone/Telecom Italia, Orange/Proximus ve O2/T-Mobile işlemlerini yakından inceleme ihtiyacı doğuyor.

İtalya’nın en büyük baz istasyonu şirketi yolda (mı?)

İtalya’daki baz istasyonlarını tek bir çatı altında toplamayı hedefleyen Vodafone ile Telecom Italia birleşmesine ilişkin geçtiğimiz Temmuz ayında imzalanan anlaşma Avrupa Komisyonu’nun değerlendirmesine sunuldu. İtalya’da faaliyet gösteren dört mobil ağ operatörü içerisindeki en büyük iki operatörün birleşmesi ile, yaklaşık 22.000 baz istasyonuna sahip bir ortak girişimin kurulması hedefleniyor. 

Teşebbüsler arasındaki ağ paylaşım anlaşması Vicenza, Pescara ve Roma gibi şehirleri kapsam dışında tutarak rekabetçi endişeleri bir nebze azaltmayı hedeflese de, İtalya’nın en büyük iki mobil şebeke operatörünün baz istasyonları aracılığıyla kuracağı yapısal ilişkiye yönelik olarak Komisyon’dan çıkacak kararın ne olacağı kulislerde merak konusu.

Belçika Rekabet Otoritesi Orange/Proximus’u askıya aldı

Vodafone ve Telecom Italia ile benzer şekilde, Orange ve Proximus da geçtiğimiz Temmuz ayında kuracakları ortak girişime yönelik olarak ilk adımlarını atmıştı. Belçika pazarında toplam %75 pazar payına sahip olan teşebbüslerin akdettiği ağ paylaşım anlaşması sonucunda teşebbüslerin anten, radyo ve baz istasyonlarının da dahil olduğu aktif ve pasif ekipmanlarını içerecek şekilde bir ağ paylaşımında bulunması hedefleniyor.

Tam da sözleşmenin bu geniş kapsamından hareketle Belçika pazarında küçük pazar payına sahip oyunculardan olan Telenet, Belçika Rekabet Otoritesi’ne bir şikâyette bulunup, işlemin pazardaki rekabeti olumsuz yönde etkileyeceğini ileri sürdü. Altyapı pazarındaki oyuncu sayısının bu birleşme sonrası 3’ten 2’ye düşeceğini vurgulayan Telenet’in şikâyetini dikkate alan Otorite, çalışanların yeni kurulacak ortak girişime geçmesini 16 Mart’a kadar engellemeye yönelik bir ihtiyati tedbir kararı verdi. Bu kapsamda, Orange ve Proximus’a da Belçika Posta Hizmeti ve Telekomünikasyon Enstitüsü ile yaptıkları görüşmeleri Otorite’ye bildirmeleri için 9 Mart’a kadar süre verildi.

İhtiyati tedbir kararını açıklarken herhangi bir yorumda bulunmayan Otorite’nin Telenet’in şikâyetini esasen inceledikten ve işlemin pazarda doğurabileceği pozitif etkileri inceledikten sonra vereceği karar rekabet çevrelerince yakından takip ediliyor.

Çekya sert bir tavır sergiliyor

Çekya’nın gündeminde ise O2 ve T-Mobile’ın kuracağı ortak girişim var. Avrupa Komisyonu, Çekya’nın en büyük iki operatörünün yaptığı ağ paylaşım sözleşmesinin AB rekabet kurallarını ihlal eder nitelikte olduğunu ve rakipler arası işbirliğinin inovasyona zarar vererek yeni telekom altyapılarının çıkarılmasına ket vurduğu görüşünde olduğunu bildirdi.

Telenet’in Belçika’da gerçekleştirilecek ortak girişime karşı yaptığı şikayetinde örnek olarak gösterdiği bu dosya her ne kadar Orange/Proximus işlemine benzese de, iki işlem arasındaki en büyük fark Çekya’da gerçekleştirilmesi öngörülen ağ paylaşımı anlaşmasının 5G teknolojisini kapsamaması olarak karşımıza çıkıyor. 5G teknolojisinin altyapısal ve maliyet gereklilikleri dikkate alındığında iki örneğin birbirinden farklı değerlendirilmesi olası gözüküyor. Avrupa Komisyonu’nun bu dosya özelinde de yakın zamanda karara varması bekleniyor.

Bahse konu işlemlerden hangisinin önce karara bağlanacağı, yeni 5G teknolojisinin Avrupa rekabet hukuku içtihadında kendisine yeni bir yer edinip edinmeyeceğini gösterecek gibi duruyor. Pazarın nasıl tanımlanacağı ve anti-rekabetçi etkiler ile inovasyon arasındaki dengenin nasıl kurulacağı bu anlamda oldukça önem arz ediyor. Avrupa’da gelişecek içtihadın Türk rekabet hukukunda nasıl ele alınacağını ise zaman gösterecek.

Dünyaya İhracat Yaparken Hollanda’dan İhraç Edilmeyin!

Şahin Ardıyok Yayın tarihi  ​​03 Şubat 2020 Yazar and
Kategoriler: Regülasyonlar

Hollanda Dış İşleri Bakanlığı ve Merkezi İthalat ve İhracat Ofisi (Central Office for Import and Export “CDIU”) tarafından şirketlere ihracatta kontrollerinde yol göstermek amacıyla İç Uyum Programı Kılavuzu (Internal Compliance Programme “ICP”) yayınlandı. ICP, stratejik öneme sahip ve yaptırımlara tabi olan malların ticaretini yapan şirketlerin ihracatta dikkat etmesi gereken hususların bir derlemesi niteliğinde. Ayrıca her geçen gün önemi artan teknoloji transferleri de kılavuzda yerini almış. Hollanda ihracat kontrol politikası esasında imzaladığı uluslararası anlaşmalar ve Avrupa Birliği mevzuatı kapsamında çıkarılmış olan “hassas” ürünlere ilişkin mevzuat ile şekilleniyor. Hassas ürünler ise genellikle askeri ya da çift kullanım (dual use) amacı olan ürünler olarak nitelendirilmekte.

Bu kapsamda, ICP’nin ihracat kontrol yasaları ile uyumluluğunun şirket içerisinde tespit edilmesi için hayati öneme sahip olduğu belirtiliyor. Elbette ICP uyarınca hazırlanacak kılavuzların şirketlerin ihtiyaçlarına ve faaliyet alanlarına göre özel olan hazırlanması gerekmektedir. Sizler de takdir edersiniz ki, askeri malzeme üreten bir savunma sanayii şirketinin göstermesi gereken özen kıyafet üreten bir tekstilcinin göstermesi gereken özenden çok yüksek olacaktır.

ICP Ne Getiriyor?

Öncelikle bir şirketin ihracat yasaklarına uymasının en efektif yolun üst yönetimden gelecek sınırlamalar ve uyarılar olduğunu belirtmekte fayda var. ICP de balık baştan kokar mantığı ile hazırlanmış ve şirketlerin C seviye diye adlandırdığımız üst yönetim kademesinin söz konusu kurallara en yüksek önemi vermesi gerektiği belirtmiş. Bu kapsamda, üst düzey yöneticiler tarafından şirketin düzenli olarak tüm çalışanlarına söz konusu kuralların ne kadar önemli olduğuna dair açıklamalar yapılmasının büyük önem arz ettiği belirtiliyor.

Elbette yapılacak açıklamaların hayata geçirilip geçirilmediğinin şirketin organizasyon şemasında yer alan bir departman tarafından daimi olarak gözetim altında tutulması gerekiyor. Aksi takdirde e-posta kutusunda doğrudan çöpe giden açıklamaların fiiliyatta şirketin faaliyetlerine hiçbir etkisi olmayacaktır. Bu kapsamda, şirketlerin büyüklüğüne bağlı olarak çıkar çatışmalarını da önleyecek şekilde ihracat kontrolünden sorumlu kişilerin açıkça belirlenmesi gerekmektedir. Örneğin, satıştan sorumlu bir kişinin yaptığı satışların uyumluluğunu kontrol etmesi abesle iştigal edecektir. Bu sebeple olabildiğince bağımsız ve şirketin menfaatlerini gözetecek bir kişinin bu görevi yürütmesi gerekmektedir ve aynı zamanda bu kişinin kontrolleri gerçekleştirmek için yeterli bilgiye erişiminin olması gerekmektedir. Bu kapsamda, bu görevi üstlenecek kişinin en azından aşağıda yer alan görevleri layıkıyla yerine getirebilecek bilgi ve deneyime sahip olması gerekmektedir:

  • ICP ile uyum sağlamak ve gerektiğinde ICP’yi revize etmek,
  • [SA1] 
  • Mevzuatı ve ilgili otoritelerin yaklaşımlarını takip etmek,
  • Şirketin satışlarını belirlemek, sınıflandırmak, incelemek ve onaylamak,
  • Şirket içerisinde ihracat kontrolüne ilişkin farkındalık yaratmak ve gerekli kontrolleri gerçekleştirmek,
  • Düzenli olarak şirket içerisinde denetim yapacak kişileri belirlemek,
  • Çalışanlara eğitim vermek.

Bu kapsamda yeterli kaynağa sahip olan şirketlerin her departman özelinde bahse konu görevleri gerçekleştirecek bir kişi ataması riski en aza indirecektir. Ayrıca ICP kapsamında sorumlu kılınacak kişilerin; isimlerinin, görevlerinin ve iletişim bilgilerinin açıkça belirlenmesi de olmazsa olmazlar arasında sayılıyor.

Tahmin edeceğiniz üzere, ihracat kontrolleri kapsamında şirketin ürettiği ya da dağıtımını yaptığı ürünlerin kimlere satıldığını ve söz konusu satışların “yasak” satışlar olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde tek bir satış yüzünden şirketin tüm faaliyetlerini sekteye uğratabilecek yaptırımlar şirketin kapsını çalabilir. ICP ise şirketlerin yaptığı her satış için uygulaması gereken bir yol haritası ortaya koymaktadır. Bu kapsamda, şirketlerin aşağıdaki hususlara azami özeni göstermesi ortaya çıkabilecek birçok riski bertaraf edecektir:

  • Yaptırım uygulanan ve hassas ülkelerin belirlenmesi ve düzenli olarak revize edilmesi,
  • Ürünlerin son olarak gideceği ülkenin net olarak belirlenmesi,
  • Nükleer ürünler söz konusu olması durumunda ihracat yapılan ülkenin nükleer silahsızlanma anlaşması imzalamış olması,
  • Şifreli ya da gizli ürünler olması durumunda ihracat yapılacak ülkenin insan hakları ihlalleri gerçekleştirmemesi,
  • Satın almayı gerçekleştiren şirketin kim olduğu,
  • Son kullanıcının başka bir devlet olup olmadığı,
  • Satış yapılan şirketin ana şirketinin yaptırıma tabi olmaması,
  • Kamuya açık kaynaklarda son kullanıcıya ilişkin yeterince bilgi olması,
  • Son kullanıcının fiziksel bir adresinin olması (adresler posta kutusundan ibaret olmamalı),
  • Alıcının faaliyetlerinin şeffaf olması,
  • Alıcının ya da son kullanıcının çalışanları ile kişisel bir temas olması,
  • Alıcının nakit ya da makul olmayan bir miktarı ödemeye gönüllü olması,
  • Teslimat şartlarının açık olması,
  • Alıcının son kullanıcıya ilişkin doğru ve eksiksiz beyanname imzalaması,
  • Satışın dağıtıcı üzerinden gerçekleştirilmesi durumunda son kullanıcının belirlenmesi,
  • Ürünün askeri kullanım amacı olması ve söz konusu hususlar hakkında belirsizlik olması durumunda lisans alınması,
  • Teslimat öncesinde gerekli izinlerin ve hukuki yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin kontrol edilmesi için sistem kurulması,
  • Çalışanlara eğitim verilmesi ve şirket tarafından hazırlanacak kılavuzda çalışanların nasıl eğitildiğinin ve hangi bilgi düzeyinde olduğunun belirtilmesi,
  • Yılda en az bir kez şirketin denetimden geçirilmesi,
  • İhracatına ilişkin tüm belgelerin en az 7 yıl şirket bünyesinden tutulması.

Elbette yukarıda belirtilen hususların birçoğu mallara ilişkin ihracat kontrolleri için geçerli olacaktır. Fakat günümüzde teknoloji transferi bazı durumlarda çok daha fazla önem teşkil ediyor. Bu kapsamda ICP, teknoloji transferleri için denetimin daha da sıkı olması gerektiğini belirtiyor. Nitekim ihracat kontrolüne bağlı teknolojilerin Hollanda dışına gitmesi durumunda söz konusu aktarım grup şirketleri arasında olsa bile ilgili otoritelerden lisans alınması gerekmektedir. Dolayısı ile söz konusu teknolojilerin uzaktan erişime açık olması durumunda, güvenli kaynaklarda depolanması, anti-virüs yazılımları kullanılması, şifrelenmesi ve erişimin sadece belirli kullanıcılara açılması gerekmektedir.

Son olarak belirtmek gerekir ki herhangi ürünü ya da teknolojiyi insan hakları ihlali olan ya da siber güvenliğe sahip olmayan bir ülkeye göndermek şirketler için birçok problemleri de beraberinde getirecektir. Aynı şekilde idam cezaları ya da işkence için kullanılma ihtimali olan ürünler için de ihracat kontrol mekanizmalarının kurulmasında fayda bulunuyor.

Daha fazla bilgi için ise tüm bu hususları ve detayları içeren Hollanda Dış İşleri Bakanlığı’nın hazırladığı kılavuza buradan ulaşabilirsiniz.

Vertical Block Exemption Regulation system update. Remind Later or Install now?

Şahin Ardıyok Yayın tarihi  ​​30 Ocak 2020 Yazar , and
Kategoriler: Rekabet Hukuku

The European Commission (Commission) is now evaluating whether Regulation 330/2010 (better known as the Vertical Block Exemption Regulation or VBER) and its accompanying guidelines (Vertical Guidelines) are still fit for purpose, particularly in today’s digital age.

Art. 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (Treaty) prohibits agreements between undertakings that restrict competition unless they contribute to improving the production or distribution of goods or services or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefits, in accordance with Art. 101(3) of the Treaty. The prohibition of Art. 101(1) of the Treaty covers amongst others agreements – vertical agreements, i.e. the agreements entered into between two or more undertakings operating at different levels of the production or distribution chain, and relating to the conditions under which the parties may purchase, sell or resell certain goods or services.

The VBER provides a legal safe harbor and exempts the agreements between undertakings operating at different levels of the commercial chain from the general EU competition rules and allows suppliers to restrict a distributor’s active sales to a specific territory or customer group. The VBER and the Vertical Guidelines is an instrument of great importance in the European Union and its Member States which helps companies to self-assess the compatibility of their vertical arrangements with EU competition law.

The first VBER was adopted by the Commission in 1999. In 2010 it was replaced by the currently applicable Regulation which will expire on 31 May 2022. Taking into consideration the new market developments since 2010, in particular the significant growth of e-commerce and the rise of new market players such as online platforms, which essentially affect the distribution and pricing strategies of manufacturers and retailers and also led to an intense debate regarding what contractual restraints in an online world are acceptable, the current VBER does not cover the questions emerging from these digital developments.

The purpose of the ongoing evaluation is to gather evidence whether the Regulation is still effective, efficient, relevant and is in line with EU law, as it is also a great opportunity to clarify some grey areas in the current VBER and Vertical Guidelines. Upon the conclusion of the evaluation, the Commission will decide whether it should let the VBER lapse, prolong its duration or revise it, together with the accompanying guidelines.

It is anticipated that the evaluation process will at least provide the clarifications and further guidance on such issues as the combination of franchising with exclusive distribution, the circumstances in which recommended resale prices amount to resale price maintenance (e.g. practices prohibiting discounts applied by retailers, or practices compelling retailers to apply a price within a specific range defined by the supplier), the definitions of “active sales” and “passive sales”, the legal qualification and assessment of retail most favored nation clause, the distinction between independent traders and agents acting on behalf of a supplier. Guidance on these matters would certainly ease the companies, especially small and medium-sized enterprises, to self-assess the lawfulness of a vertical agreement based on the VBER and Vertical Guidelines.

It is also highly expected that with the update of the VBER and the Vertical Guidelines the questions concerning the online platforms, which do not fit into the traditional supplier/buyer relationship reflected in the existing regulation, will be clarified, for instance, whether online platforms can qualify as genuine agents and what relevant factors shall be taken into account in the assessment of it. It is also anticipated, that the explanations regarding such questions as the bans on sales via third-party online platforms, prohibitions on the use of price comparison websites, brand bidding in online advertising, as well as uncertainty regarding the treatment of intra-brand restrictions imposed by online platforms with a degree of market power, will be clarified.

The review of the VBER is divided into two phases. Evaluation phase, which was launched on 3 October 2018 and approximately takes 18 months, and will end upon the publication of Staff Working Document, which, in this case, is planned for Q2/2020. The main objective of this phase is to collect comprehensive evidence on the key competition issues arising in vertical relationships from the perspective of the businesses, consumers and EU competition law enforcers. The evaluation phase includes a public consultation process allowing interested stakeholders to provide feedback and contribute suggestions as well as gathering the information and experience from national competition authorities, relevant European and national case law.

Commission has already finished public consultation and received 164 contributions to the public consultation submitted through the online questionnaire from business associations, companies/business organizations, non-governmental organizations, academic and research institutions and law firms. The public consultation allowed the participants to express their view on the existing regulation and to emphasize the questions, which usually appears in practice.

As regards the enforcement perspective, the experience of the national competition authorities and the courts of the EU Member States applying the VBER and the Vertical Guidelines, have been particularly important for this evaluation. National competition authorities considered that legislation under revision has met its objectives and contributed to promote good market performance in the EU and that the Commission should maintain both instruments, while taking the opportunity of the review to clarify and adjust the current rules, notably in light of market developments over the last decade.

The Commission will publish results of the consultations in the form of a Staff Working document during the first half of 2020. Upon its publication, the second, impact assessment phase will be opened which approximately will take 24 months, until expiry of the VBER. During this period, the Commission will verify the existence of any problem related to the current functioning of the Regulation identified during the evaluation phase, explore the underlying causes, assess whether EU action is needed, and analyze the advantages and disadvantages of available solutions. However, it is very unlikely that any new rules will enter into force before the expiry of the current VBER and the Vertical Guidelines at the end of May 2022.

Uluslararası Şeffaflık Örgütü, 2019 Yolsuzluk Algı Endeksini Yayınlandı!

Hazar Başar Yayın tarihi  ​​23 Ocak 2020 Yazar and
Kategoriler: Regülasyonlar

Yolsuzlukla mücadele kapsamında uluslararası düzeyde yoğun çalışmalar düzenleyen ve bu alanda en etkin sivil mücadeleyi veren uluslararası örgüt olarak kabul edilen Uluslararası Şeffaflık Örgütü (Transparency International), 2019 yılı için hazırladığı Yolsuzluk Algı Endeksi’ni (Corruption Perceptions Index) bugün (23 Ocak 2020) yayınladı.

180 ülke ve özerk bölgede yaşayan insanların özellikle kamu sektöründeki yolsuzluk algısını ve yolsuzlukla mücadele kapsamında devlet aygıtlarına duyulan güveni istatistiksel olarak ortaya koyan rapor, incelenen ülkede yolsuzlukla mücadele alanında uzmanlaşmış kişiler ve iş dünyasından insanlarla yapılan görüşmeler ışığında tümevarım metoduyla hazırlanıyor. Bu kapsamda, ülkelerin yolsuzluk algısına 0-100 arası bir değer atfediliyor. Bir ülkeye verilen puan, 100’e yaklaştıkça yolsuzlukla mücadelenin yüksek bir seviyede gerçekleştiği ve devlet aygıtlarına güvenin yüksek olduğu anlaşılıyor. 0’a yaklaştıkça ise yolsuzluğun büyük bir sorun haline geldiği ve mücadelede büyük eksikliklerin olduğu ifade ediliyor.

Tıpkı 2018 yılında olduğu gibi 2019 yılında da incelenen ülkelerin tümünün ortalama puanı 43/100 seviyesinde. Bu durum, yolsuzluğun tüm dünyada büyük bir sorun olduğunu açıkça ortaya koyuyor. Kaldı ki Santiago, Prag ve Beyrut gibi şehirlerde 2019 yılında yolsuzluğa karşı yürütülen büyük çaplı kitlesel eylemler, birbirinden farklı bölgelerde yolsuzluk sorununun toplumlara verdiği ortak zararı gösteriyor.

2019 Yolsuzluk Algı Endeksi Raporu’nun bu yılki ortak çıktısının, (i) siyasete (ve özellikle seçim kampanyalarına) yatırılan büyük miktarlı paraların devlet tarafsızlığını ve demokratik ilkeleri zedeleyerek yolsuzluğu teşvik etmesi ve (ii) kapsayıcı siyasi kurumlar eliyle yapılan müzakere temelli karar alma süreçlerinin yolsuzlukla mücadele kapsamında zorunlu olduğu görülüyor.

Türkiye Nerede Duruyor?

2018 yılında Gana, Hindistan, Burkina Faso, Lesotho, Trinidad ve Tobago, Kuveyt gibi ülkelerle 41/100 puan ile 180 ülke içerisinde 78. sırayı paylaşan Türkiye’nin 2019 yılında tüm bu ülkelerin gerisine düşerek, bir yıl içerisinde 2 puan gibi önemli bir kayıpla 91. sıraya yerleştiğini görüyoruz. 2012 yılından beri 10 puan kaybederek listedeki gerilemesini sürdüren Türkiye’ye, küresel sorunlar bakımından siyasi karar alma mekanizmalarının değerlendirildiği bölümde özel bir yer ayrılması dikkat çekici.

Bu bölümde Türkiye’ye yöneltilen en dikkat çekici eleştiri, siyasi karar alma süreçlerinin müzakere temelli yürütülmemesi. 2019 yılında özellikle belirli sivil toplum örgütlerine karşı müdahalelerin hızlandığı, 1500’den fazla kurum ve kuruluşun kapatıldığı ve malvarlıklarının dondurulduğu tespitlerinin yapıldığı raporda ayrıca, sivil toplum hareketlerinin önde gelen isimlerine karşı yürütülen soruşturmaların ve yapılan tutuklamaların Türkiye’nin endeksteki düşüşünü etkilediği ifade ediliyor. Rapor’da bu kişilerin kim olduğuna veya kapatılan kurum ve kuruluşlara ilişkin ayrıntılı bir bilgi verilmiyor.

Küresel Düzeyde Dikkat Çeken Ayrıntılar

Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, 2019 Yolsuzluk Algı Endeksi Raporu’nun öne çıkan konularından birisi siyasete yatırılan büyük miktarlı paraların yolsuzlukla mücadeleye ve politik güvene verdiği zarar.

Bu kapsamda, özellikle genel ve/veya mahalli seçim dönemlerinde adayların yürüttüğü seçim kampanyalarına üçüncü taraflardan sağlanan finansman desteğine ilişkin regülasyon eksikliğinin, kamu politikalarının istikrarlı bir şekilde uygulanmasına zarar verdiği ve karar verici mekanizmaları hukuk dışı etkiye açık hale getirdiği vurgulanıyor. Bu noktada dikkat çeken tespit, söz konusu sorunun yalnızca düşük puana sahip ülkelerde değil, görece yüksek puana sahip olan Amerika Birleşik Devletleri gibi ülkelerde de büyük bir yolsuzluk sorunu olarak algılandığı yönünde.

Bu nedenle seçim finansmanlarının regülasyonunun yüksek sesle önerildiğini gördüğümüz raporda, yalnızca hukuki düzenlemenin yeterli olmayacağı, sorumlu devlet aygıtlarının kuralları uygulamadaki kararlılığı ve tutarlılığının olmazsa olmaz nitelikte olacağını görüyoruz. Bu doğrultuda, 2016 yılından beri 6 puanlık bir yükseliş yaşayan Güney Kore’de, seçim kampanyalarına yapılan bağışlar serbest tutulmakla birlikte, bu bağışlara yönelik izleme mekanizmalarına ve buna ilişkin kuralların uygulanmasına büyük önem verildiğini görüyoruz. Aynı şekilde Fildişi Sahilleri’nin 2012 yılından beri 6 puan artış göstermesindeki en önemli etmenlerden birinin, seçim kampanyalarına yapılan finansman yardımlarının kısmen de olsa devlet denetimi altına sokulması olduğunu görüyoruz.

Rapor’un en dikkat çekici bölümlerinden birisi de görece yüksek puana sahip ülkelerin yaşadığı yolsuzluk sorunlarındaki artışlar. Örneğin 54 puana sahip olan Malta’nın 2015 yılından beri 6 puan kaybettiği ve yolsuzluk sorununun, hukukun üstünlüğü ilkesini zedeleyecek seviyelere ulaştığı vurgulanmaktadır. Dünya’nın vergi cennetlerinden birisi olarak bilinen Malta’nın yolsuzluk algısındaki bu durumunun özellikle Panama Belgeleri ile ortaya çıkan hikayedeki rolü olduğu görülüyor. Ayrıca, Malta bankasının çöküşü ve, Türkiye’de de zaman zaman tartışma konusu olan, Malta vatandaşlığının para karşılığı varlıklı yatırımcılara satışını sağlayan “altın vize” uygulamasının Malta’da yükselen yolsuzluğun önemli aktörleri olduğu belirtiliyor.

Endekste düzenli bir yükseliş trendine sahip Estonya’nın ise Danske Bank skandalından sonra özellikle bankacılık ve özel sektörde denetim ve hesap verilebilirlik sorununa sahip olduğunun ortaya çıktığı ifade ediliyor. Benzer şekilde Endeks’teki en yüksek puanlara sahip İskandinav ülkelerinin kara para aklama (anti-money laundering) davranışları üzerindeki denetimlerinin ve ABD ve AB’nin uluslararası uygulama alanı bulan ekonomik yaptırımlarının ihlal edilmesi önündeki önlemlerinin yetersiz kaldığı vurgulanıyor. Bu kapsamda;

  • İzlanda’nın en büyük balıkçılık şirketinin Namibia ve Angola’da karıştığı rüşvet skandallarını ortaya koyan Fishrot Belgeleri (Fishrot Files)
  • İsveç’in telekom devi Ericsson’un Amerikan Yolsuzlukla Mücadele Kanunu (FCPA) kapsamında aldığı ceza,
  • Kanada’da yer alan inşaat şirketi SNC-Lavalin’in eski bir yöneticisi tarafından Libya’da verilen rüşvet,
  • Danske Bank, Swedbank ve Deutsche Bank’ın isimlerinin karıştığı kara para aklama soruşturmaları

gibi 2019 yılının en büyük yolsuzluk soruşturmaları arasında sayılan soruşturmaların tamamında, Endeks’te yüksek puana sahip ülkelerin bulunması oldukça dikkat çekici bir unsur olarak Rapor’da yer almaktadır.

Yolsuzlukla Mücadele Kapsamında 2019 Yılı Tespitlerine İlişkin Genel Öneriler

  1. Devletlerin, karar alma süreçlerine hukuka aykırı etkilerde bulunanlarla daha sıkı mücadele etmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, kamu görevlileri ve yöneticilerin mali ve diğer çıkar ilişkilerinin daha ciddi ve tutarlı bir şekilde denetime tabi tutulması önerilmektedir.
  2. Seçim kampanyalarının finansmanının regüle edilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, siyasi partilerin gelir kaynaklarını, varlıklarını, çektikleri kredileri düzenli olarak açıklaması önerilmektedir.
  3. Seçim güvenliğinin desteklenerek, seçimlerin özgür ve adil olmasının devletler tarafından temin edilmesi önerilmektedir.
  4. Devletlerin, karar alma mekanizmalarına erişimi makul düzeyde açık hale getirmeleri ve müzakere kültürünü daha geniş bir toplumsal katılım ile oturtmaları önerilmektedir. Bu kapsamda lobicilik faaliyetlerinin de kamu denetimine açık ve kolaylıkla erişilebilir hale getirilmesi gerekli görülmektedir.
  5. Kişisel ilişkilerin ve özel çıkar gruplarının kamusal kaynakların dağıtılmasında ve kamu hizmetlerinin sağlanmasındaki etkisini ortadan kaldıracak mekanizmaların kurulması önerilmektedir.
  6. Temel özgürlüklerin ve siyasi hakların üzerindeki devlet korumasının artırılması önerilmektedir. Bu kapsamda özellikle, aktivistler, ihbarcılar (whistleblowers), gazeteciler ve sivil toplum faaliyetlerinde bulunan vatandaşlar üzerindeki korumaların artırılması gerektiği ortaya konmaktadır.

Güçler ayrılığı, yargı bağımsızlığı ve denetim-denge ilkelerinin devletler tarafından daha iyi oturtulması ve korunması gerektiğinin altı çizilmektedir.

Google Kararına Bir de Usul Yönünden Bakalım! Rekabet Kurulu Nezdinde Google Soruşturması Nasıl İlerledi?

Reşit Gürpınar Yayın tarihi  ​​22 Ocak 2020 Yazar and
Kategoriler: Rekabet Hukuku

Hatırlamamız gerekirse, Rekabet Kurulu 2018 yılında Yandex’in başvurusu üzerine açtığı soruşturma sonucunda verdiği kararında,[1] Google LLC, Google International LLC ve Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti’den oluşan ekonomik bütünlüğün (“Google”), “lisanslanabilir mobil işletim sistemleri” piyasasında hâkim durumda olduğuna karar vermişti. Kararın devamında da, Google’ın cihaz üreticileri ile imzaladığı Mobil Uygulama Dağıtım Sözleşmeleri’nde yer alan Google arama motorunun sözleşme ile belirtilen noktalarda varsayılan olarak atanması, Google arama parçacığının ana ekranda konumlandırılması, Google Webview bileşeninin ilgili işlev için varsayılan ve tek bileşen olarak atanması uygulamaları ile Gelir Paylaşımı Sözleşmeleri’nde yer verilen ve Google aramanın cihazlara münhasıran yüklenmesini temin eden hükümler yoluyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 6. maddesini ihlal ettiğine karar vermiş ve bu nedenle, 2017 gayrisafi gelirleri baz alınarak Google’a 93.083.422,30 TL idari para cezası vermişti.

Aynı kararla Google’a para cezasının dışında, tüm Mobil Uygulama Dağıtım Sözleşmelerine,  rakip uygulamaların cihaza önyüklemesinin engellenmediğine ilişkin açık bir hükmün eklenmesine ilişkin olarak görüş yazısı gönderilmesine, bununla birlikte yine ihlali sonlandırmak ve pazardaki etkin rekabetin tesisi için Türkiye’de satışa sunulmak üzere üretilen cihazlarında Ticari Android İşletim Sistemi kullanmak isteyen cihaz üreticileriyle yaptığı sözleşmelere birtakım hükümler eklemesi ve birtakım hükümleri çıkarması yönünde yükümlülükler getirilmesine karar verilmiş ve bu değişikliklerin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6 ay içerisinde yerine getirilerek Rekabet Kurumuna tevsik edilmesine karar verilmişti.

Kısaca sürecin öncesinden söz edersek, Yandex’in başvurusu üzerine açılan önaraştırma sonucunda, Rekabet Kurulunca soruşturma açılmamasına ancak 9. maddenin 3. fıkrasına göre münhasırlığa yönelik Mobil Hizmetler Dağıtım Sözleşmesinde yer alan hükümlerin kaldırılması yönünde görüş gönderilmişti. Bunun üzerine Yandex, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca kararın değiştirilmesi talebiyle başvurmuş, talebinin reddi üzerine de dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle Ankara İdare Mahkemesi nezdinde dava açılmış ve yürütmenin durdurulması talep edilmişti. Davada, önce Ankara 5. İdare Mahkemesince[2] yürütmenin durdurulması talebi reddedilmiş, ancak bu karara yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi[3] itirazı kabul ederek yürütmenin durdurulmasının reddine ilişkin kararı kaldırmış ve dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir. Bunun üzerine Rekabet Kurulu soruşturma açılmasına karar vererek soruşturma sürecini başlatmıştır.

Yukarıda sözünü ettiğimiz altı aylık sürenin sonunda, Kurum’a söz konusu yükümlülüklerle ilgili bir uyum paketi sunan Google’ın, yapılan inceleme sonucunda söz konusu uyum paketinin Rekabet Kurulu’nun getirdiği yükümlülükleri karşılamadığı sonucuna varıldı. Bu tespitin üzerine Rekabet Kanunu’nun 17. maddesinin 1-a bendine göre, 07.11.2019 tarihinde başlamak üzere, Kurul kararında yerine getirilmesine karar verdiği hususların tam olarak yerine getirildiği tarihe kadar geçen süre için Google’a 2018 yılı Türkiye cirosunun on binde beşi olmak üzere süreli para cezası verdi. Rekabet Kanunu uyarınca, para cezasının kararın yerine getirilmediği tarihten itibaren işlemesi gerekirken, Kurul’un başlangıç tarihi olarak neden 07.11.2019’un belirlendiğine yönelik bir açıklama ise getirilmedi.

Gelelim Süreli Para Cezasının Belirlenmesine…

Rekabet Kurulu’nun Google’ın yükümlülüklerini yerine getirmemesine ilişkin süreli para cezasının başlangıç tarihi 07.11.2019 iken, kararın yayımlanma tarihi ise 22.11.2019 olarak karşımıza çıkıyor. Bu tarihten sonra, konu ile ilgili gelişmelere baktığımızda ise karşımıza öncelikle 17.12.2019 tarihinde yapılan Google basın açıklaması ve hemen akabindeki gerçekleşen 18.12.2019 tarihli Rekabet Kurumu basın açıklaması çıkıyor. Yapılan açıklamalara göre, bu tarih itibariyle Google’ın yükümlülükleri yerine getirme konusunda bir uyum başvurusu olmadığı anlaşılıyor. Bu tarih itibariyle, nispi para cezasına temel alınacak gün sayısının tespit ederken, Kasım ayından 23 gün ve Aralık ayından da 17 gün geçtiğinden, cezaya esas alınacak gün sayısı toplam 40 günü buluyor. Bu durumda Google’a verilen bir günlük ceza, cironun on binde 5’ine tekabül ettiğinden, 40 günlük ceza cironun %2’si seviyesine geliyor.

Rekabet Kurulu’nun ilk kararında 6. madde ihlali nedeniyle verdiği cezanın 93 milyon TL’den biraz daha fazla olduğunu hatırlayalım. Her ne kadar ticari sır nedeniyle bu cezanın Google’ın gayri safi gelirinin yüzde kaçına tekabül ettiği açıklanmasa da bu konuda bir yaklaşık bir tahmin yürütmek mümkün.

Söz konusu ceza, karardan anlaşıldığı üzere Rekabet Kanunu’nun 16. maddesi ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. Maddesi uyarınca verilmiştir. Ceza Yönetmeliği’nin 5/1-a maddesi diğer ihlaller için temel ceza belirlenmesine ilişkin olup, bu ihlallere ilişkin temel para cezası binde 5 ile yüzde 3 arasındaki bir makas içinde belirlenmektedir. Yine aynı maddenin 2. fıkrasına göre Kurul temel para cezasını belirlerken, Google’ın piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları da dikkate almalıdır. Kararda da belirtildiği gibi ihlal süresi 5 yılı aştığından cezaya bir kat artırım yapılmıştır.

Bu bilgiler ışığında bir tahmin yürütürsek eğer temel para cezası cironun %0,5’i olarak belirlenmiş ise, 5 yıldan fazla sürdüğünden bir kat artarak %1, eğer temel para cezası %1 olarak belirlenmiş ise yine bir kat artarak %2 olarak karar tesis edildiğini tahmin ediyoruz.

Yukarıda yaptığımız tahmini hesaplamaya baktığımızda, asıl ceza yani ihlalden dolayı verilen cezanın cironun %1’i olması halinde ise süreli para cezasının 20. gününe; %2’si olması halinde ise 40. gününe denk geldiğini anlıyoruz. Süreli para cezasının geçen süreç içerisinde, Rekabet Kurulu’nun yerine getirilmesini istediği yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde daha da artması ise mümkün.

Süreli Para Cezasının Hukuki Dayanağı Ne?

Rekabet Kanunu’nun değişik 17. maddesi uyarınca Kurulun, teşebbüs ve teşebbüs birliklerine, 16. maddenin birinci fıkrasında belirtilen cezalar saklı kalmak kaydıyla, nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması durumunda uyulmayan her gün için,  ilgili teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan, bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin on binde beşi oranında idari para cezası vereceği, bu fiile ilişkin idari para cezasının yükümlülük getirilen kararda herhangi bir süre belirlenmemiş ise, bu kararın tebliğini takip eden günden itibaren verilebileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan 17. maddenin değiştirilmesinden önceki halinde ise; Kurul’un teşebbüs ve teşebbüs birliklerine kararda belirtilecek tarihten başlamak üzere, ihlale son verilmesi ve diğer tedbirlere ilişkin karara uyulmaması halinde her gün için elli milyon lira (bugünkü rakamlarla 50 TL) süreli idari para cezası verme yetkisi bulunuyordu. 

Bu hükmün değiştirilmesi ile ilgili olarak Rekabet Kurumu’nda bir eski olaya göre, Kurum’un faaliyete geçtiği yıllarda, dönemin önemli iş adamlarından birinin işyerine yerinde inceleme yapılması üzerine iş adamı, yerinde incelemeye engel olunmasının cezasının ne olduğunu sormuş ve günlük 20 milyon lira (bugünün rakamları ile 20 TL) olduğunu öğrenmesi üzerine bir yıllık cezayı ödemeye ve yerinde incelemeyi engellemeye karar vermiştir. Günlük para cezası limitlerinin kaldırılmasına ilişkin hükümlerin de bu olay ve uygulamadaki diğer deneyimler sonucu değiştirildiği konuşulur.

Süreli Para Cezasının İhlale İlişkin Cezadan Daha Fazla Olduğu Başka Örnekler…

Konya ilinde faaliyette bulunan Mosaş Akıllı Ulaşım Sistemleri A.Ş. hakkında yerinde incelemeyi engellediği gerekçesiyle 2017 yılında oluşan gayri safi gelirinin binde beşi oranında olmak üzere 81.500,87 TL idari para cezası verilmiştir.[4] Aynı teşebbüs hakkında yerinde teşebbüsün engellendiği 05.06.2018 gününden başlayan ve Rekabet Kurumu uzmanlarının davet edildiği teşebbüs yazısının Rekabet Kurumu kayıtlarına girdiği 22.06.2018 günü arasında 17 gün geçtiği için ayrıca 8.150,09 x 17 = 138.551,53 TL süreli para cezası uygulanmıştır.[5] Görüleceği üzere yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle verilen idari para cezası yaklaşık 10 günlük süreli para cezasının karşılığıdır. Bir başka deyişle her 10 günde, süreli para cezası asıl cezanın katlarına ulaşacaktır.

Google kararı bağlamında, yukarıda da belirttiğimiz gibi, maddenin bugünkü hali ile nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması, durumunda geçecek her yirmi gün teşebbüsün cirosunun %1’ine tekabül edecek, 40 günde %2, 60 günde %3 şeklinde artacaktır. Tahminlerimize göre Google’a rekabet ihlalinden dolayı verilen asıl idari para cezanın %2 olduğunu düşünürsek, verilen süreli para cezası 80. günde iki katına ulaşacak ve her geçen gün de artmaya devam edecektir.

SONUÇ

Rekabet Kanunu’nda düzenlenen süreli para cezalarının, her ne kadar günlük hesabı ciroya göre olmakta ise de, cezanın ucunun açık olması ve azami sınır bulunmamasının fiil ile ceza arasında ölçülülük unsurunu ne denli sağlayacağı, hakkaniyete ne ölçüde uygun olacağı belli değildir. Rekabet Kanunu’na göre verilen usuli cezalarda haksızlık içeriğinin dikkate alınmayarak fiili işleyen teşebbüse, fiiller arasındaki işleniş biçimi ve dolayısıyla haksızlık içeriği dikkate alınmayarak kanunda belirlenen yüzdenin her olaya aynı şekilde uygulanarak ceza verilmesi artık rekabet hukukçularınca tartışılır bir noktaya gelmiştir. Rekabet Kanunu’nun usuli cezalarla ilgili hükümlerinin tüm paydaşlarla birlikte gözden geçirilmesinin, günün şartlarına göre adalet ve hakkaniyetin gerektirdiği ölçüde yeniden düzenlenmesinin zorunlu olduğu kanaatindeyiz.

[1] Rekabet Kurulu’nun 19.09.2018 gün ve 18-33/555-273

[2] 31.082016 gün ve E.2016/2625 sayılı karar

[3] 09.11.2016 gün ve 2016/134 Y.D itiraz kararı.

[4] Rekabet Kurulu’nun 21.06.2018 gün ve 18-20/356-176 sayılı kararı.

[5] Rekabet Kurulu’nun 05.07.2018 gün ve 18-22/378-185 sayılı kararı.

Avrupa Birliği cezalandırırken Amerika ne yapıyor?

Şahin Ardıyok Yayın tarihi  ​​20 Ocak 2020 Yazar
Kategoriler: Rekabet Hukuku

Şahin Ardıyok & Emin Köksal

Bu yıl ABD’de başkanlık seçimi için yapılacak tartışmaların bir parçasını da dijital pazarlardaki rekabet politikasına dair söylemlerin oluşturacağı görülüyor. Dijital platformlara Avrupa Birliği’nde cezalar verilip arda soruşturmalar açılırken, ABD’de henüz bu alanda uygulanmış bir yaptırım söz konusu değil. Fakat Google, Facebook, Amazon gibi dev platformları bölmek, hatta parçalara ayırmak şeklinde politik bir söylem uzun bir süredir var.

Bu görüşü geçtiğimiz yıl açıkça dillendiren kişi, Demokratların olası başkan adayı Senatör Elizabeth Warren. Warren – her ne kadar bu açıklıkta belirtmese de – dev platformların bölünmeleriyle ölçeklerinin sınırlanacağını, potansiyel rakiplerin rekabet şansının artacağını ve bunun da arzu edilir bir rekabetçi piyasa düzenine işaret edeceğini söylüyor. Dahası Warren, özelikle Amazon gibi e-ticaret şirketlerinin kendi pazaryerlerinde hem işletici hem de satıcı olmalarını engelleyen bir yasal düzenlemeyi de savunuyor[1].

Bu politik söylemlere akademik destek de var

Bu tür söylemler geniş halk kitlelerinden ve bazı çıkar gruplarından destek bulduğu için politikacıların gündeminde olmaya devam edecek gibi görünüyor. Ancak, ilk bakışta hakkaniyetli bir yaklaşımı çağrıştırıyor olsa da, bu tür müdahalelerin uygulamaya geçebilmesi için hem hukuki hem de iktisadi açıdan gerekçelendirilmesi gerekiyor. Nitekim, Lina Khan gibi rekabet hukuku akademisyenlerinin çalışmaları ile bu alanda bir altyapı oluşturulduğu söylenebilir. Geçtiğimiz yıllarda rekabet dünyasında ses getiren makalesinde Khan[2],  mevcut rekabet hukukuna dair çerçevenin dijital ekonomideki pazar gücüne dair sorunlarla baş etmekte yetersiz kaldığını iddia ediyor. Khan, makalesinde dijital platformların gücü ile baş edebilmek için iki yoldan bahsediyor: (1) geleneksel rekabet politikası prensiplerini yeniden tasarlamak veya (2) söz konusu platformlar için öncül düzenlemeler (regülasyonlar) getirmek.  Khan bu konuda yalnız da değil. Tamamen aynı argümanlarla olmasa da kendi alanlarında şöhret sahibi akademisyenlerin Chicago Üniversitesi Stigler Merkezi için hazırladıkları rapor da benzer öneriler sunuyor[3]. Raporun temel çıktılarından biri dijital platformlara yönelik öncül düzenlemeler yapacak bir dijital otoritenin kurulmasına işaret ediyor.

Rekabet ile ilgili otoriteler ne yapıyor?

ABD’de rekabet politikası uygulayıcıları olarak, FTC (Federal Ticaret Komisyonu), DoJ’den (Adalet Bakanlığı) bahsedebiliriz. Ancak eyalet savcılarının da rekabet ihlali sayılabilecek davranışlara müdahil olabileceğini eklemek gerekir.

Dijital platformlar özellikle son birkaç yıldır FTC ve DoJ’in gündeminden düşmüyor. Hali hazırda – muhtemelen karmaşık bir işle uğraştıklarının farkında olduklarından – aralarında bir iş bölümü yapmış durumdalar. Şirketler bazında yapılan bu iş bölümünde FTC, Facebook ve Amazon ile ilgilenirken DoJ, Google ve Apple’ı mercek altına almış durumda[4]. Henüz doğrudan rekabet ihlaline dair somut bir soruşturma olmasa da her iki kurumun da incelemelerinde kayda değer bir mesafe kat ettiği anlaşılıyor.

Bu arada, 50 eyalet savcısının Google’ın reklam ve arama pazarlarındaki davranışlarına dair bir inceleme başlattığını da ekleyelim. Bu olayı geçtiğimiz sonbahar Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin merdivenlerinde yaptıkları bir açıklama ile kamuoyuna bildirdiler[5]. Ayrıca temsilciler meclisi rekabet alt komisyonunda da geçen yıldan bu yana devam eden bir inceleme söz konusu.

FTC ve DoJ dijital pazarları nasıl bir anlayışla ele alıyorlar?

FTC ve DoJ’in dijital pazarları incelerken takındıkları tavrının – politikacılarınkinden farklı olarak – gayet serin kanlı ve sağduyulu olduğunu söylemek gerek. Kamuoyuna yaptıkları açıklamalardan, dijital pazarların ülkenin ekonomik büyümesinde ve tüketici refahındaki artışta önemli bir rol oynadığının farkında oldukları anlaşılıyor. Dahası, rekabet ihlaline dair herhangi bir yaptırımın somut delillere dayanması gerektiğini ve her incelemenin bir yaptırım ile sonuçlanmayacağına vurgu yapıyorlar.

Örneğin, geçtiğimiz bahar FTC’nin başkan yardımcısı Finch’in yaptığı açıklamalar bu yönde bir sağduyu ve öngörüye işaret ediyor. Finch, bugün rekabet için birer tehdit olarak görülen Google, Facebook, Amazon vb. platformların, şimdi sahip oldukları üstünlüklerin inovasyon ve yatırım güdüsünden kaynaklandığını, rekabet otoritelerinin görevinin ise tüketici talebini karşılayacak bu üstünlükleri elde edilebilecek yarışın hızlandırılması olduğunu söylüyor. Finch bu konudaki görüşünü, “geleceğin yenilikçilerinin neler yapabileceği bu güdüleri koruduğumuz sürece bizleri şaşırtacaktır” şeklinde dile getiriyor[6].

FTC’nin rekabet birimin başındaki Hoffman’ın daha yakın tarihte yaptığı bir açıklama ise FTC’de bu işle uğraşan ekibin dijital pazarlardaki incelemelere rehberlik edecek çıktıları hazırlamakla meşgul olduğunu haber veriyor[7]. Bu açıklamalardan anlaşılıyor ki, somut bir fiilin incelenmesinden çok dijital pazarlarda ne tür davranışların rekabet karşıtı olabileceğine dair bir çerçeve belirlenmeye çalışılıyor.

DoJ’in de benzer ve hatta daha kapsamlı bir girişim içinde olduğunu görüyoruz. Geçtiğimiz yılın Temmuz ayında duyurulduğu kadarıyla DoJ, dijital pazarlara yönelik geniş çaplı bir rekabet incelemesi başlatmış durumda. Bu inceleme kapsamında tüketicilerin, şirketlerin ve girişimcilerin arama, sosyal medya ve bazı e-ticaret hizmetleri pazarlarındaki kaygılarına yönelik bir araştırmanın yapılacağı anlaşılıyor[8].

Özetlemek gerekirse

Avrupa Birliği’nde dijital platformlara yönelik yaptırmalar karara bağlanıp yeni soruşturmalar açılırken, ABD’de – rekabet ihlali açısından – somut bir soruşturma ya da yaptırımdan henüz bahsedemiyoruz. Süregiden politik söylemlerin önümüzdeki başkanlık seçimleri sürecinde daha da alevlenmesi beklenirken, FTC ve DoJ gibi kurumların daha sağduyulu ve öngörülü bir tavır içinde oldukları görülüyor.

[1] HERNDON, A. W. (8 Mart  2019). Elizabeth Warren Proposes Breaking Up Tech Giants Like Amazon and Facebook. The New York Times. Erişim için https://www.nytimes.com/2019/03/08/us/politics/elizabeth-warren-amazon.html?module=inline.

[2] KHAN, L. M. (2016). Amazon’s Antitrust Paradox. Yale Law Journal, 126(3), 710–805.

[3] STIGLER CENTER. (2019). Stigler Committee on Digital Platforms Final Report. Erişim için https://research.chicagobooth.edu/-/media/research/stigler/pdfs/digital-platforms—committee-report—stigler-center.pdf.

[4] KENDALL, B., & McKINNON, J. D. (3 Haziran 2019). Congress, Enforcement Agencies Target Tech. The Wall Street Journal. Erişim için https://www.wsj.com/articles/ftc-to-examine-how-facebook-s-practices-affect-digital-competition-11559576731?mod=article_inline.

[5] KENDALL, B. (9 Eylül 2019). Attorneys General Launch Probe of Google. The Wall Street Journal. Erişim için https://www.wsj.com/articles/attorneys-general-launch-probe-of-google-11568055853.

[6] McDONNEL, C. (26 Mart 2019). US DOJ view of digital platforms guided by Trinko. Global Competition Review.  Retrieved from, https://globalcompetitionreview.com/article/1189234/us-doj-view-of-digital-platforms-guided-by-trinko.

[7] FUNG, B. (11 Eylül 2019). FTC ramping up its Big Tech antitrust investigations. CNN Business.  Erişim için https://edition.cnn.com/2019/09/11/tech/ftc-big-tech-antitrust-investigations/index.html.

[8] ROMM, T., DWOSKIN, E. & TIMBERG, C. (24 Temmuz 2019). Justice Department announces broad antitrust review of big tech. The Washington Post.  Erişim için https://www.washingtonpost.com/technology/2019/07/23/justice-department-announces-antitrust-review-big-tech-threatening-facebook-google-with-more-scrutiny/.