ABD Temsilciler Meclisi Türkiye’ye Karşı Yaptırım Uygulanmasına İlişkin Yasa Tasarısı’nı Kabul Etti!

Yazarlar: Şahin Ardıyok, Dr. Selim Keki, Bora İkiler ve Hazar Başar

29 Ekim 2019 (Salı) tarihinde Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Temsilciler Meclisi (“Temsilciler Meclisi”), Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ne (“Türkiye”) yaptırım uygulanmasına dair kanun tasarısını (Protect Against Conflict by Turkey ActPACT Yasası” ve “Tasarı”) yapılan oylama sonucunda 403’e karşı 16 oy ile kabul edildi. ABD Başkanı Donald J. Trump’ın Başkanlık Kararnamesi ile uygulamaya koyduğu ve daha sonradan Suriye’nin kuzeyindeki gelişmelere ilişkin Türkiye ile varılan mutabakat sonucu bu yaptırımların kaldırılması, ABD’nin iç politikasında önemli bir tartışma konusu haline gelmişti. Bu tartışmaların ve Başkan Trump’ın dış politikada aldığı kararların Temsilciler Meclisi tarafından desteklenmemesi sonucu hem demokratlar hem de cumhuriyetçilerin desteğiyle (bipartisan support) Tasarı, Temsilciler Meclisi’nden geçti.

Doğrudan Türkiye’yi başlığında barındıran ilk yaptırım yasası olan PACT Yasası, Amerikan yaptırım rejimi bakımından değerlendirildiğinde oldukça geniş yaptırımlar içeriyor. Temsilciler Meclisi’nde kabul edilen ve Türkiye’ye karşı uygulanması planlanan yaptırımların kapsamını ve hem tüzel hem de gerçek kişiler bakımından mevcut ve potansiyel hukuki sonuçlarını sizler için derledik.

PACT Yasası’nın amacı ve genel çerçevesi nedir?

PACT Yasası’nın amacı, Türkiye’nin Suriye’deki askerî operasyonlarına karşı “ölçülü bir karşılık (appropriate response)” vermek olarak belirtilmektedir. Bu kapsamda, PACT Yasası’ndaki yaptırımlar, şu genel başlıklar altında öngörülmektedir:

  • Türkiye’nin üst düzey devlet görevlilerine karşı yaptırımlar
  • Türkiye’nin Suriye’deki askeri birliklerine yapılacak olan mühimmat tedarikinin yasaklanması
  • Suriye’deki Türk Silahlı Kuvvetleri’ne mühimmat sağlayan yabancı kişilere karşı yaptırımlar
  • PACT Yasası kapsamına giren yabancı finans kuruluşlarına karşı yaptırımlar
  • ABD’nin Hasımlarıyla Yaptırımlar Yoluyla Mücadele Etme Yasası (CAATSA) kapsamındaki yaptırımlar

Her ne kadar Amerikan yaptırım rejimi anlamında bir yaptırım olarak değerlendirilemeyecekse de Tasarı ile Türkiye’nin Suriye’deki operasyonlarına ve bu operasyonların gidişatına (ateşkes, geri çekilme, ilerleme vb.) ilişkin düzenli raporlama mekanizmaları öngörülmektedir.

Türkiye’nin üst düzey devlet görevlilerine uygulanacak yaptırımların kapsamı nedir?

PACT Yasası uyarınca Türkiye’nin üst düzey devlet görevlilerine yaptırım uygulanması öngörülmektedir. Yaptırım uygulanması öngörülen kişiler arasında:

  • Milli Savunma Bakanı,
  • Genelkurmay Başkanı,
  • İkinci Ordu Komutanı,
  • Hazine ve Maliye Bakanı yer almaktadır.

Yukarıda yer alan kişiler haricinde:

  • Türkiye’nin Suriye’nin kuzeyine müdahalesinde etkin rol alan üst düzey Milli Savunma Bakanlığı yetkilileri,
  • SDF’ye (YPG/PYD), Kürt ve Arap sivillere ve Suriye’nin kuzeyinde yer alan diğer etnik azınlıklara müdahale edilmesinde etkin rol alan askeri personele,
  • Suriye’nin kuzeyindeki askeri müdahaleyi önemli ölçüde kolaylaştıran Türk yetkililere,
  • Suriye’de doğrudan ya da dolaylı olarak çatışma hukukunun ya da uluslararası insan hakları hukukun ihlal edilmesine sebebiyet veren ya da bu yönde girişimde bulunan Türk devlet yetkililerine ya da Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının ABD Dış İşleri Bakanlığı, Savunma Bakanlığı ve Ulusal İstihbarat Başkanlığı’nın ortak çalışması sonucu tespit edilmesi ve bunlarla ilgili bir liste oluşturulması öngörülmektedir. Bu listede yer alan kişilere de PACT Yasası kapsamında yaptırım uygulanması talep edilmektedir.

Yaptırım uygulanmasına karar verilen kişilerin öncelikle ABD içerisinde yer alan tüm varlıkları dondurulacak olup mal varlıklarının ABD’ye girmesi ya da herhangi bir Amerikalı kişisinin kontrolüne geçmesi durumunda başka bir yere transfer edilmesi mümkün olmayacaktır (Asset Blocking).

Ayrıca yaptırım konusu kişiler ABD için “kabul edilemez kişiler (aliens inadmissable for visas, admission or parole)” statüsüne alınmakta ve ABD’ye girmek için vize ve benzeri belgeler alamamakta, dolayısıyla ABD topraklarına girişleri kısıtlanmaktadır. Söz konusu kişilerin ABD’den vize almamasının yanında göç ve vatandaşlık yasalarına göre herhangi bir fayda elde etme imkânı da ortadan kaldırılmaktadır. Yaptırım uygulanan kişilerin hâlihazırda bulunan vize benzeri izinlerinin ise iptal edilmesi öngörülmektedir.

Ticareti kısıtlayıcı yaptırımlar neler?

PACT Yasası, Türkiye yetkililerine uygulanması öngörülen yaptırımların yanında Türkiye’nin doğrudan ve dolaylı olarak ticaretini engelleyecek yaptırımlar öngörmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, Tasarı Türkiye’nin ABD’ye ihraç edeceği malları kapsamamakla birlikte Türk ekonomisi için ciddi yaptırımlar öngörmektedir.   

İlk olarak, Tasarı ile ABD’nin Silah İhracatını Denetleme Yasası (Arms Export Control Act) kapsamında yer alan malların, savunma hizmetlerinin ya da teknolojilerinin Suriye’nin kuzeyinde kullanılma ihtimali bulunması durumunda Türkiye’ye gönderilmesi yasaklanmaktadır.

İkinci olarak, ABD otoriteleri tarafından hazırlanacak ve 60 günde bir yenilenecek raporlar uyarınca PACT Yasası’nın yürürlüğe girmesinden sonra Türk Silahlı Kuvvetleri’ne Suriye’nin kuzeyinde kullanabileceği mal, savunma hizmeti ya da teknoloji sağlayan yabancı kişilerin yukarıda belirtilen Türk yetkililer ile aynı yaptırımlara tabi kılınması öngörülmektedir.

Üçüncü yaptırım ise halihazırda ABD’de soruşturmalara konu olan Halk Bankası’nın faaliyetlerini kapsamaktadır. Yaptırım uyarınca Halk Bankası’nın ya da Halk Bankası’nın halefi olan şirketlerin ABD’de yer alan hesaplarının ve mal varlıklarının dondurulması öngörülmektedir.

PACT Yasası kapsamında, aynı zamanda Türk Silahlı Kuvvetleri ile önemli işlemler yapılmasını veya Suriye’deki operasyonlar ile bağlantısı olduğu ölçüde Türk savunma sanayisinin ciddi miktarda varlık transferi yapmasını “bilerek (knowingly)” kolaylaştıran finansal kuruluşlara da mal varlığı dondurma (Asset Blocking) yaptırımının uygulanması öngörülmektedir.

Dördüncü olarak ise Türkiye’nin Rusya’dan S-400 füze savunma sistemlerini satın almasının ABD’nin Hasımlarıyla Yaptırımlar Yoluyla Mücadele Etme Yasası (Countering America’s Adversaries Through Sanctions ActCAATSA”) kapsamında önemli bir işlem/satın alma (significant transaction/purchase) olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda, ABD Başkanı’nın daha önce uygulamaya koymadığı CAATSA’nın 235. bölümü kapsamında en az beş yaptırım uygulaması öngörülmektedir. CAATSA ile ilgili ayrıntılı bilgiye “Türkiye – ABD İlişkilerinde Yeni Bir Hukuki Boyut: CAATSA” başlıklı yazımızdan ulaşabilirsiniz.

Bahse konu yaptırımları uygulamak ve gerekli adımları atmak amacıyla ABD başkanı görevlendirilmiş olmakla beraber insancıl hukukun gerekleri ve belirli durumlar altında (örn: NATO ve ABD operasyonlarının sekteye uğratılmaması) yaptırımların askıya alınması için çeşitli istisnalar öngörülmüştür.

Belirtmek gerekir ki tıpkı CAATSA yaptırımları bakımından söz konusu olduğu gibi PACT Yasası kapsamında da ABD Başkanı’nın söz konusu yaptırımların uygulanmasını belirli bir süre için ertelemesi ve/veya yaptırımları yürürlükten kaldırması belirli usuli şartların gerçekleştirilmesi halinde mümkündür. Bu kapsamda, ABD Başkanının;

  • ABD ulusal güvenliği bakımından gerekli olması,
  • Türkiye’nin Suriye’nin kuzeyindeki askerî operasyonlarını sona ermesi
  • Türkiye’nin DAEŞ ile mücadeleyi engellemediğine ilişkin karar vermesi durumunda, bu kararını Kongre’nin ilgili komitesine sunarak yaptırımların uygulanmasını 90 günden fazla olmayacak şekilde erteleyebilir. Erteleme kararı, bir defaya mahsus olmak üzere 90 güne kadar uzatılabilir.

İlaveten ABD Başkanı;

  • Türkiye’nin Suriye’nin kuzeyindeki operasyonları durdurduğuna,
  • NATO müttefiki veya DAEŞ ile Mücadele Koalisyonu’nun bir parçası olarak katıldığı operasyonlar haricinde, Türkiye’nin tüm kuvvetlerini Suriye’nin kuzeyinden çektiğine,
  • Türkiye’nin DAEŞ ile mücadeleyi engellemediğine ilişkin kararını ilgili Kongre komitesine yazılı olarak sunmak suretiyle yaptırımların kaldırılmasına karar verebilir.

Son olarak belirtmek gerekir ki, Temsilciler Meclisi’nden geçen PACT Yasası’nın bir sonraki durağı Senato. Yasa tasarısı, Senato’nun onayından geçmesinin akabinde ABD Başkanı Trump’ın imzasına sunulacak. Trump’ın Yasa tasarısını veto yetkisinin bulunduğunun, ancak Senato ve Temsilciler Meclisi’nin her ikisinin de veto üzerine üçte iki çoğunlukta tasarıyı yeniden hiçbir değişiklik yapmaksızın onaylaması durumunda kanunlaştırabileceğinin altını çizmek gerekir.

ABD Yaptırımları Yazı Dizisi I – Bana Bir Şey Olmaz Deme! İhracat Kontrolü (EAR) Uygulamalarının Kapsamı ve Dikkat Edilmesi Gerekenler

Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) katma değerli üretimler ve yüksek ticaret hacmi ile dünya ekonomik peyzajında önemli bir yer tutmaktadır.  Sanayi ürünlerinden bilişim teknolojilerine kadar pek çok farklı segmentte üretim yapan ABD, toplam ihracatın da önemli bir bölümünü oluşturmaktadır. Bu bağlamda Türkiye ile de önemli bir ticaret hacmine sahip olan ABD, ülkemiz iş çevreleri açısından önemli bir dış ticaret kanalı teşkil etmektedir. Hal böyle olunca, ABD ile yapılacak ticaretin hukuki boyutu da önem kazanmaktadır. Artan ticaret hacimleri ile her geçen gün daha fazla uygulama alanı bulan ABD yaptırım rejimi ise ABD ile dirsek temasına sahip teşebbüsleri -varlığından haberdar dahi olmadıkları- birtakım yaptırım riskleri ile karşı karşıya bırakmaktadır. Yolsuzlukla mücadeleden ihracatın kontrolüne, teknoloji hırsızlığından askeri kullanımlı ürünlerin ticaretine kadar pek çok farklı alanı ilgilendiren bu yaptırımlar sonucunda, ağır para cezaları ile hürriyeti bağlayıcı hapis cezaları gündeme gelmektedir.

ABD yaptırımlarının belirleyici özelliklerinden bir diğeri ise uygulama kapsamının coğrafi sınırlamalara tabi olmamasıdır. Kanunların, egemen devletlerin siyasi sınırları ötesinde sonuç doğurmasına alışık olmayan hukuk sistemleri açısından yanıltıcı olabilen bu uygulama; kapsamına giren unsurları dünyanın herhangi bir köşesinde denetleyebilmekte ve cezalandırabilmektedir. Alışık olunanın aksine, kapsamlı bir sınır ötesi erişime sahip olan bu yaptırımlar, özellikle ABD ile yoğun çalışan şirketler ile bunların yetkililerinin, şahsi ve kurumsal sorumluluklarını gündeme getirebilmektedir. Yaptırıma maruz kalan kişi ve kurumların, çoğu zaman kapsama girdiklerinin farkında olmadığı düşünüldüğünde, bu alandaki hukuki farkındalık ve önleyici tedbirler de önem kazanmaktadır.

Bu itibarla belirtmek gerekir ki, ABD ile iş yapan, ABD içerisinde iş yapan, ABD menşeli olup da başka ülkelerde iş yapan teşebbüsler ile ABD menşeli ürün veya teknolojilerle üretim yapan şirketler ve bunların pay sahipleri ile yöneticileri; kapsama giren unsurların başında gelmektedir. Dolayısıyla, ABD ile ticari, coğrafi veya organik herhangi bir temas noktasına sahip tüm oyuncuların veya ABD ile doğrudan bir bağı olmamasına rağmen bu sayılan unsurlar ile iş yapan üçüncü tarafların; gerek kurumsal gerekse şahsi olarak ABD yaptırımları ile yüzleşmemek adına bu uygulamaları tanımaları ve alınabilecek önlemleri tetkik etmesinde fayda bulunmaktadır.

Bu bağlamda, burada birincisini arz ettiğimiz “ABD Yaptırımları Yazı Dizisi” ile bu çok boyutlu ve multidisipliner konuyu ele alıp hem teorik çerçeveyi hem de uygulama trendlerini anlatarak kimlerin hangi durumlarda nelere dikkat etmesi gerektiği konularına değineceğiz. Bu dizinin ilk çalışması kapsamında ise pek çok ABD yaptırımının temelini oluşturan ihracat kontrolü rejimini inceleyerek bu uygulamanın detaylarına ışık tutacağız.

İhracat kontrol rejimi

Malların ve hizmetlerin serbest dolaşımı üzerine kurulu bir düzen olan serbest piyasa ekonomisinde, geçtiğimiz yüzyılda yaşanan teknolojik gelişme ve inovasyonun da etkisiyle ticaretin seyrinde ciddi yapısal değişiklikler gerçekleşmiştir. İletişim ve çevrim içi bağlılığın artması sonucu açılan yeni ticaret kanalları, ekonomik düzen üzerinde değişikliklere sebep olduğu gibi bu düzeni düzenlemekten sorumlu hukuk kurallarına da etki etmiştir. Beşeri ve sosyal ilişkilerin medeni ve ticari boyutlarını düzenleyen normatif hukuk sistemi ise düzenlemeyi amaçladığı öğelerde yaşanan bu gelişmelere duyarsız kalmamış ve ortaya çıkan bu yeni ilişki türlerine ilişkin yeni düzenlemeler oluşturmuştur.

Bir başka deyişle, dış ticarette yaşanan gelişmeler sonucu ortaya çıkan yeni ürünler, yeni ihracat metodlarını da beraberinde getirmiştir. Hal böyle olunca, gerek konvansiyonel ihracatı gerekse gelişmekte olan yöntemleri yakından takip ederek değişen şartlar karşısında uyarlanabilir bir esnekliğe sahip kontrol mevzuatlarına duyulan ihtiyaç da artmıştır. Bu kodifikasyon ekolünün en köklü ve kapsamlı temsilcilerinin başında ise anglo-amerikan hukuk sistemi gelmektedir. Gerçekten de, uluslararası mukayeseli hukukun ihracat kontrolüne ilişkin kaynaklarının da başında gelen ABD mevzuatı, gerek uygulama alanının genişliği gerekse içeriksel temelleri itibariyle mevcut uygulamalara yön vermektedir. Silikon vadisi gibi teknoloji üslerini bünyesinde barındıran ABD açısından ise bu tür düzenlemeler elzem hale gelmektedir.

Malların ve hizmetlerin yanında meta dataların da ihracat konusu yapıldığı ve teknoloji transferleri ile know-how aktarımları üzerinden yepyeni ihracat kanallarının oluşturulduğu yaratıcı yıkım süreçleri karşısında, tüm bu ihtiyaçları aynı merkezden regüle edebilen ve ihracat faaliyetini coğrafi yer değiştirmenin ötesinde tanımlayarak uygulama alanı bulan ABD rejiminin bu amaçla kullandığı mevzuatın başında ise İhracat Yönetimi Düzenlemeleri (Export Administration Regulation – “EAR”) gelmektedir.

Bu anlamda düzenlediği ilişkilerin jeopolitik konumları gereği geniş bir ufuk ve etki alanını haiz EAR’ı yakından incelemek, hem benzer kodifikasyonların ülkemizdeki görünümlerini etkin biçimde idrak ve icra edebilme hem de ABD ile herhangi bir temas noktasına sahip şirketler için hukuki öngörülebilirliği artırmak açısından fayda sağlayacaktır.  

Genel bakış

EAR, ulusal güvenlik sebepleri, dış politika ya da belli yerli ürünlerin korunması için, malların ve teknolojilerin ihracını kontrol eden ve ABD federal hükümeti tarafından kodifiye edilmiş bir mevzuat olarak karşımıza çıkmaktadır. Endüstri ve Güvenlik Ofisi (Bureau of Industry and Security – “BIS”) tarafından icra edilen bu kurallar bütünü, ürünlerin teknik özelliklerine, gidecekleri ülkelere, son kullanıcı profillerine ve ürünün son kullanımına bağlı olmak kaydıyla çeşitli izin yükümlülükleri öngörmektedir. Hangi ürünlerin ihracatının izne bağlandığına ilişkin bilgiler ise birtakım ürün sınıflandırmalarına göre yapılmakta ve bu kapsamda oluşturulan tablolar üzerinden takip edilmektedir. Ayrıca mevzuatın kendisi de hangi ürünlerin izin gerektireceğine veya ihracat rejimi ile uyum için yapılması gerekenlere dair kılavuzluk eden hükümler içermektedir.

Bu kapsamda, Türkiye’de kurulu şirketler açısından da önemli bir risk teşkil edebilen bu sınırlamalar, özellikle ABD ile ticareti olan veya ABD menşeli ürünlerin, Türkiye’de veya başka ülkelerde, ithalatını veya ihracatını gerçekleştiren şirketler açısından farkındalık ve dikkat gerektirmektedir. İlk etapta yalnızca ürünlerin menşe ülkeden ihracatını yapan şirketlerin veya bu şirketlerin alıcılarının sorunu gibi gözükebilen bu hükümler, geniş doğrudan ve dolaylı uygulamaları ile dağıtım ve satış zincirinin farklı seviyelerinden pek çok şirkete etki edebilmektedir.

Hal böyle olunca, ABD ile bağlantılı ticari faaliyetler yürüten iş insanlarının, öncül bir refleks olarak bahse konu mevzuat kapsamında sunulan ürün listelerini kontrol etmesinde ve kapsama girme ihtimali doğuran tüm ürün grupları için danışmanlık ve önleyici tedbir almasında fayda bulunmaktadır.

Uygulamanın kapsamı

İhracat kavramı bakımından kapsam

Bu itibarla, EAR’ın uygulama kapsamının belirlenmesi açısından en önemli hususların başında ihracat kavramının nasıl tanımlandığı gelmektedir. Konvansiyonel olarak ürün veya hizmetlerin ülke dışarısına çıkartılması ekseninde şekillenen ihracat faaliyetleri, ticareti yapılan emtianın türü ve niteliğine göre farklılık gösterebilmektedir. Bu açıdan da kapsamı geniş tutan EAR rejimi; eşya, ürün, kargo ile gönderilen, yanında bulundurmak suretiyle uçak ile taşınan ürünler ile faks yoluyla iletilen belgeler ya da internet üzerinden indirilen yazılım, e-posta yoluyla iletilen ya da telefon konuşmasında paylaşılan bilgi ve teknolojileri de düzenleme alanına dâhil etmektedir.

Aynı şekilde, bahse konu eşyanın, ABD’yi geçici süreliğine terk etmesi dahi EAR anlamında ihracat olarak değerlendirilebilmektedir. EAR rejiminin ihracat tanımını alışılagelen kapsamın dışını çıkaran bir başka özellik ise teknoloji aktarımlarına ilişkin getirdiği kurallardır. Bu doğrultuda, EAR’ın kapsamına giren teknolojik bilgi ve alt yapıların yabancı menşeli bir kişi veya kuruluşa aktarılması durumu da ihracat olarak değerlendirilmektedir. Kendisine teknoloji aktarımı yapılan kişi veya kuruluşun ABD sınırları içerisinde olması ise bu durumu değiştirmemektedir. Bir başka deyişle, bahse konu teknoloji fiziksel olarak ABD sınırlarını terk etmemiş olsa dahi, yabancı menşeli bir kişi veya kuruluşa aktarılmış olmakla birlikte ihracat gerçekleşmiş sayılmakta ve aktarılan teknolojinin niteliğine göre EAR rejimi devreye girebilmektedir.

Ülke sınırları dışına çıkmamasına rağmen ihracat olarak değerlendirilebilecek durumların bir diğer örneği ise yine EAR rejimi kapsamında kontrole tabi bilgi olarak sınıflandırılan bilgilerin aktarılmasıdır. Teknoloji transferlerine benzer şekilde, bahse konu bilgilerin, ABD’de bulunan ve mevzuat kapsamında “ABD kişisi” statüsüne sahip olmayan kişi ve kurumlar ile paylaşılması da EAR anlamında ihracat olarak değerlendirilebilecektir. Ayrıca bu paylaşımın ister ABD’de ister yurt dışında olsun; sosyal bir ortamda veya bir eğitim kurumunda verilen bir ders esnasında sözlü veya görsel de dâhil olmak üzere gerçekleştirilmiş olması da bu durumu değiştirmemektedir.

Teknoloji transferleri ve kontrole tabi bilgilerin aktarılması konusunda oldukça katı bir tutum belirleyen EAR rejiminin, bu tür hassas transferleri gözlemlerken alıcının tabiiyetine endeksli bir değerlendirme yaptığı görülmektedir. Alıcının yabancı statüsünde bir kişi veya kuruluş olması durumunda ise bahse konu aktarım (fiziken ABD içerisinde gerçekleştirilse bile) ihracat olarak addedilip denetlemektedir.

Öte yandan, EAR rejimi yalnızca alıcının statüsü üzerinden değil ürünlerin niteliği üzerinden de değerlendirmeler yapabilmektedir. Ürün bazında yapılan ayrıştırmaya verilebilecek örneklerin başında ise çift kullanımlı ürünler gelmektedir. Bu ürünler EAR rejimi kapsamında hem askeri uygulamalar hem de sivil uygulamalarda kullanılabilecek ürünler olarak tanımlanmaktadır. Bir başka deyişle, sivil kullanım amacıyla üretilen ve fakat askeri ve taktiksel kullanımlar açısından da elverişli olan ürünler EAR rejimi içerisinde bu kapsama girmekte ve İhracat Kontrolü Sınıflandırma Numarasına tabi olmaktadır.

Kişiler bakımından kapsam

EAR’ın uygulama kapsamanın belirlenmesi bakımından ihracat kavramı gibi geniş bir kapsam alanı sunan bir başka kıstas da kişiler bakımından ortaya çıkmaktadır. Bu anlamda, ihracat olarak değerlendirilebilecek durumların herhangi birine katılan tüm taraflar EAR rejimine tabii tutulmuşlardır. Bu kişiler yalnızca ihracatçıları değil; ihracata katılan nakliye firmalarını, taşıyıcıları, alıcıları ve tüm diğer katılımcıları da içerir. 

Daha önce de belirtildiği üzere, EAR yaptırımları yalnızca ABD’deki taraflara değil, aynı zamanda yabancı ülkelerdeki; EAR’a tabi işlemlerde yer alan kişilere de uygulanır. Bu bakımdan düzenlemenin, yabancı kişi ve kuruluşları da fiziken ABD içerisinde bulunmasalar dahi önemli risklerle karşı karşıya bıraktığı dikkat çekmektedir.

Ticari Kontrol Listesi (CCL), İhracat Kontrolü Sınıflandırma Numarası (ECCN) ve yaptırımlar

Bir ürünün ihracat iznine tabii olup olmadığını anlamak adına dikkate alınacak birincil kaynak, EAR kapsamında hazırlanan Ticari Kontrol Listeleri (Commerce Control List – “CCL”) olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu listeler üzerinden ise ihracat izni aşamasında kullanılmak üzere bahse konu ürünlere atanmış İhracat Kontrolü Sınıflandırma Numaralarına (Export Control Classification Number-“ECCN”) ulaşılmaktadır. Dolayısıyla, ticarete konu ürün grupları üzerinden CCL ve ECCN değerlendirmesi yapılarak ihracat izni gerekliliğine dair öncül bir fikir edinilebilmektedir.

Bu itibarla ECCN, Ticaret Kontrol Listesi’ndeki (CCL) ürünleri tanımlamak için kullanılan beş karakterlik alfa-sayısal sınıflandırma teşkil etmektedir. Özel olarak ABD ihracat kontrolü mevzuatına tabi olan ürünlerin tanımlanmasında kullanılan bu kodlara sahip ürünlerin ihracat iznine ihtiyaç duyması gerekebilecektir. Eğer ihraç edilmek istenen ürün bu listede yer alıyorsa, ulusal güvenlik, teknolojik, dış ilişkiler, nükleer bozulma, kimyasal ya da biyolojik silahlar, anti terörizm, suç kontrolü, kısıtlı arz gibi sebeplerden ötürü kontrol amacıyla ECCN koduna tabi kılınmış olabilmektedirler.

Bu itibarla, CCL kapsamında bulunan ürün grupları temel olarak aşağıdaki on kategori altında sınıflandırılmaktadır:

  • Nükleer materyaller, ekipmanlar ve malzemeler
  • Elektronikler
  • Bilgisayarlar
  • Telekomünikasyon ve bilgi güvenliği
  • Lazerler ve sensörler
  • Navigasyon ve aviyonikler
  • Denizcilik
  • Tahrik sistemleri, uzay araçları

CCL’de listelenmiş olan ürün ve teknolojiler için bir ayrım veya muafiyet uygulanmadıkça hedef ülkeye, alıcı tarafa ve son kullanıma bağlı olarak ihracat iznine ihtiyaç duyulabilir. Ambargo ülkelerinin dâhil olduğu durumda ise ihracat izni; OFAC yaptırımları kapsamında iptal edilebilecektir. Dolayısıyla sistem, bu aşamada bizi OFAC rejimine yönlendirmektedir. ABD yaptırımları arasında önemli bir yer tutan OFAC ise terörist eylemler, uyuşturucu kaçakçılığı ve bunlara benzer eylemleri önlemek amacıyla belirli ülkelere ticari yaptırımlar öngören bir uygulama getirmektedir. Bu yazımız kapsamında daha fazla detaya girmemekle birlikte, OFAC yaptırımları ile bunlara uyum için izlenmesi gereken adımları takip eden haftalarda ayrı bir yazıda ele alacağız. OFAC rejimi için ufak bir parantez açmamızın ardından belirtmek gerekir ki, EAR rejimi ile uyum sağlanmaması durumunda bahse konu ihracat faaliyetlerini tamamlamak mümkün olmazken bu kurallara aykırılık halinde ağır para cezaları ve cezai sorumluluklar gündeme gelmektedir.

Öngörülen yaptırımlar

Düzenlemede yer verilen yaptırımlara gelince, EAR rejimi ile uyumlu olmayan ihracat faaliyetleri bakımından hem cezai hem de idari olmak üzere ağır cezalar öngörülmüştür. Yer verilen cezai yaptırımlar, ilgili kişilerin ihlali kasıtlı olarak gerçekleştirmeleri veya ihlalden haberdar olmalarına ve gerçek kişi veya kurum olmalarına göre farklı şekillerde düzenlenmiştir. Bu bağlamda kasıtlı bir ihlal olması halinde, ilgili kuruma ihlal başına, maksimum $1,000,000 veya ihraç ürünlerinin değerinin beş katından hangisi daha fazla ise onun ceza olarak verileceği düzenlenmiştir. Kasıtlı bir ihlalde bulunan gerçek kişiler bakımından ise ihlal başına maksimum $250,000 ve 10 yıla kadar hapis cezası veya her ikisi birlikte uygulanacaktır. Burada açacağımız bir parantez ile kasten ihlalde bulunma ile ihlalden haberdar olma kavramlarını açıklamak önem arz etmektedir. Düzenlemeye göre kasıtlı ihlal halinde, söz konusu ürünlerin, ulusal güvenlik veya dış politika nedenleriyle ihracatın yasaklandığı bir ülkenin menfaati için kullanılacak olması veya ürünlerin varacağı veya varması arzulanan hedefin bu ülkelerden biri olduğunun bilinmesi söz konusudur. İhlalden haberdar olunması durumunda ise eylem kasıtlı olarak yerine getirilmiş olmakla beraber kanunları çiğnemeye yönelmiş belirli bir niyet yoktur.

Kişilerin ihlalden haberdar olmaları halinde ise ilgili kuruma maksimum $50,000 veya ihraç ürünlerinin değerinin beş katından hangisi daha fazla ise onun ceza olarak verilmesi; ihlal edenin gerçek kişi olması durumunda ise ihlal başına maksimum $50,000 ve 5 yıla kadar hapis cezası veya her ikisinin birlikte verilmesi düzenlenmiş bulunmaktadır.

EAR yaptırımlarının diğer bir kolunu oluşturan idari yaptırımların da yine ağır para cezaları içerdiği dikkat çekmektedir. Buna göre, EAR’ın getirdiği yükümlülüklere aykırı davranarak ihlalde bulunan kurumlar için ihlal başına maksimum $1,000,000 ve kurum bünyesinde bulanan gerçek kişiler bakımından ise ihlal başına $100,000’a kadar idari para cezası verilebileceği düzenlenmiştir. Benzer şekilde, ihlali gerçekleştiren gerçek kişiler için ise ihlal başına, maksimum $250,000 idari para cezasının veya 10 yıla kadar hapis cezasının veya her ikisinin birlikte verilmesinin söz konusu olduğu görülmektedir.

Bunlara ek olarak idari yaptırımlar arasında sayılabilecek bir başka uygulama ise ihraç ayrıcalıklarının reddidir. Buna göre, ihlalde bulunanlar, ihraç ayrıcalıklarının BIS tarafından 10 yıla kadar reddedilmesine de maruz bırakılabilir. İhraç ayrıcalıklarının reddi, kişinin EAR’a tabii olan herhangi bir ihraç faaliyetine, herhangi bir şekilde dâhil olmasını engeller. Ayrıca, diğer kurumlar ve gerçek kişiler için de, reddedilmiş bir kişi ile herhangi bir şekilde EAR kapsamında olan bir ihraç faaliyetine girilmesi yasadışıdır. Görüldüğü üzere EAR ile uyumluluğun sağlanabilmesi için son derece sıkı ve ağır bir yaptırım rejimi düzenlenerek caydırıcılık etkisi arttırılmıştır.

Bunlara karşılık, BIS’te yer alan İhracat Yürütme (Export Enforcement), EAR’ı ihlal etmiş olabileceğini düşünen tarafların gönüllü olarak bildirimde bulunmak suretiyle (voluntary self-disclosures – “VSD”) başvuru yapmalarını teşvik etmektedir. VSD’ler, tarafların, ABD’nin ihracat kontrol gereklilikleriyle uyum içinde olma niyetinin önemli bir göstergesidir. Bu yola başvuran tarafların, ihlaller ilk ortaya çıktığında bir ilk açıklamada bulunmaları ve ardından 180 gün içinde tam bir açıklama getirmeleri beklenir. Maksimum para cezaları üzerinden %50 ceza indirimi ile ödüllendirilen bu gönüllü kendini-ihbar yolu sayesinde BIS ile işbirliği kuvvetlendirilmiş ve birçok ihlal davası henüz açılmadan sonlandırılmış olmaktadır. Başvurulara ilişkin teknik detayların ise yine her faaliyet bazında bireysel olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

EAR ile uyumluluk sağlanması için dikkate alınması gerekenler

Her ne kadar geniş kapsamlı bir düzenleme ile pek çok kişi ve kurum çeşitli yükümlülükler, para cezaları ve cezai sorumluluklar altında bırakılmış olsa da BIS tarafından, EAR ile uyumluluğun sağlanabilmesi amacıyla çeşitli uyumluluk eğitim ve programları da oluşturulmuştur. Buna ilişkin İhracat Yönetimi Uyum Programı (Export Management Compliance Program – “EMCP”) kurallarına, BIS’in Uyumluluk ve Eğitim sekmesi altındaki www.bis.doc.gov adresindeki web sitesinden erişilebilmektedir.

Yazılım ve teknoloji dâhil olmak üzere kontrole tabii çoğu ürünün ihracatında, BIS’den lisans almak zorunluluğunun bulunduğu daha önce belirtilmişti. Dolayısıyla, öncelikle faaliyetiniz için bir lisans gerekip gerekmediğini belirlerken şu soruların cevaplanması önemlidir:

  • Ne ihraç ediliyor?
  • Ürün nerede ihraç ediliyor?
  • Ürünü kim alacak?
  • Ürün nasıl kullanılacak?

Ardından ve son olarak, BIS’in değerlendirmelerinde göz önünde tuttuğu önemli birkaç noktaya da  kısaca işaret etmek gerekirse, ABD ile bağlantılı ticari faaliyetler yürüten kişilere yol gösterebilecek sekiz prensip şu şekilde sıralanabilir:

  • Yönetsel olarak kararlılık göstermek ve etkili bir program oluşturmak ve sürdürmek:
    • Uyum politikalarını ve prosedürlerini aleni olarak desteklemek
    • Yeterli kaynak sağlamak
    • İhracat uyum eğitimi vermek
  • Sık sık risk değerlendirmeleri yaparak kuruluşunuzun potansiyel güvenlik açıklarını tespit etmek ve azaltmak.
  • Yetki, sınıflandırma, ruhsatlandırma ve taramaya ilişkin İhracat Yetkilendirme politikalarını belirlemek ve uygulamak.
  • Kayıt tutmada bireylere rol atamak ve prosedürlerin EAR § 762.4’teki gereklilikleri karşıladığından emin olmak.
  • Politika ve prosedürlerin ne kadar iyi uygulandığını ve güçlendirilmeleri gereken yerleri tespit için düzenli denetim yapmak.
  • İhracat ihlallerinin nasıl önleneceği ve ihlal bulunduğunda düzeltici eylemlerin nasıl yapılacağı da dâhil olmak üzere bir program uygulamak.

Avrupa Birliği ile Amerika Birleşik Devletleri Arasında Neler Oluyor: Airbus Davası Ekseninde Gümrük Düzenlemeleri ve Uluslararası Ticaretin Seyri

Son zamanlarda uluslararası ticaret yazılarımızda bir ilk, en yüksek, en uzun gibi ifadeleri çok kez okumaya başladınız. Ticaret savaşlarının geldiği bu noktada söz konusu ifadelerin uzun süre daha yazılarımızı süsleyeceğini söylemenin yanlış olmayacağı düşüncesindeyiz. Bu yazımızda ise Dünya Ticaret Örgütü (“DTÖ”) nezdinde düzenlenen bir tahkim yargılamasından kazanılan en yüksek miktar ile huzurunuzdayız.

2 Ekim 2019 tarihinde 2004 yılından bu yana Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) ve Avrupa Birliği (“AB”) arasında sürmekte olan Airbus davalarının[1] sonuna gelindi. Tahkim kararı konu hakkında verilmiş beşinci karar niteliğinde.

Uyuşmazlığın Geçmişi

İlk iki karar davanın esasına ilişkin olup Avrupa Birliği üyesi Almanya, Fransa, Birleşik Krallık ve İspanya’nın Airbus SAS ve Airbus LCA’ye (“Airbus”) verdiği devlet teşviklerinin Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması (General Agreement on Tariffs and TradeGATT”) ve Sübvansiyonlar ve Telafi Edici Önlemler Anlaşması (Agreement on Subsidies and Countervailing MeasuresSCM”) ile uyumlu olup olmadığını incelemekte. 2010 yılında yayınlanan ilk panel kararında Panel, yaklaşık 40 yıl boyunca dört devlet tarafından Airbus’a A300 modelinden A380 modeline kadar birçok uçağın üretilmesi, geliştirilmesi için 300’ün üzerinde teşvik verildiğini tespit edilmiş olup Airbus’ın söz konusu teşvikler olmadan ayakta kalamayacağı tespit etmiştir. Ayrıca, söz konusu teşvikler aracılığı ile 2001 ile 2006 arasında Airbus’ın Boeing’e karşı rekabetçi güç kazandığı belirlenmiş ve başta Avusturalya, Brezilya, Çin, Tayvan, Kore Cumhuriyet, Meksika ve Singapur’a satılan uçakların teşviklerden ciddi şekilde etkilendiği tespit edilmiştir. Panel kararı 21 Temmuz 2010 tarihinde hem AB hem de ABD tarafından temyize götürüldüğünde ise Temyiz Organı benzer yönde tespitlerde bulunarak Uyuşmazlıklar Çözümü Organı’na (Dispute Settlement BodyDSB”) AB’nin teşviklerini DTÖ kuralları ile uyumlu hala getirmesi için tavsiyede bulundu.

Bu noktada DTÖ kurallarının ve uyuşmazlık çözümlerinin bağlayıcılığı konusunda bir parantez açmakta fayda görüyoruz. Fark ettiğiniz üzere, Panel ve Temyiz Organı üye devletler hakkında hüküm kurmamakta, sadece uygulamalarının GATT ve diğer anlaşmalarla uyumlu olup olmadığını inceleyerek tavsiyelerde bulunmaktadır. DSB ise kararın kabul edilmemesine karşı bir oy birliği olmaması (negative consensus) durumda kararı kabul ederek tarafların karara uyması gerektiğini ilan etmektedir. Tarafların kararlara uymaması ya da gereğini tam olarak yerine getirmemesi durumunda ise DTÖ anlaşmalarının bir nevi usul kurallarını düzenleyen Uyuşmazlıkların Çözümü Anlaşması’nın (Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes DSU”) 21. maddesinin 5. fıkrasına uyarınca taraflar esasa ilişkin kararın nasıl uygulanması gerektiğine ilişkin yeni bir uyuşmazlık başlatabilmektedir.

Airbus uyuşmazlığı da DSU 21.5 sürecin geçen bir başka uyuşmazlık oldu. Bu doğrultuda AB’nin alınan kararla uyumlu davranıp davranmadığını inceleyen Temyiz Organı, AB’nin tek koridorlu olan ve Boeing’in 737 uçakları ile rekabet içerisinde olan A320 uçağına verdiği teşvikleri gerekli zaman içerisinde sonlandırdığını öte yandan çift koridorlu uçaklara sağladığı teşvikleri hala sürdürdüğünü ve söz konusu teşviklerin ABD’nin çıkarlarını olumsuz etkilemeye devam ettiğini tespit etmiştir.

Tahkim Kararı

AB’nin DTÖ kurallarının ihlal ettiğini ve yargılamalar sonucunda teşviklerinin GATT ve SCM anlaşmaları ile uyumlu hale getirmediği tespit edildikten sonra ise ABD elinde kalan son kozunu oynayarak daha önceden başlatılmış olan DSU madde 22 altında açılmış yargılamanın sonuçlandırılmasını talep etti. Söz konusu hüküm uyarınca yapılan yargılamalarda DTÖ üyesi devletlerin daha önce verilmiş olan kesinleşmiş karar uymaması durumunda diğer DTÖ üyesi devlete gümrük vergilerini hukuka uygun bir şekilde arttırma yetkisi tanınmaktadır.

Bu blog yazımıza da konu olduğu üzere DSU madde 22 yargılaması uyarınca gerçekleştirilen yargılama sonucunda hakem heyeti, AB’nin Airbus’a sağladığı teşviklerin etkisini ortadan kaldırmak üzere ABD’ye yıllık yaklaşık 7.5 milyar Dolar ek gümrük vergisi uygulama hakkı tanıdı. Kararın uyuşmazlıkların nihai sonucu niteliğinde olduğu için bir başka temyiz yargılaması olmayacak ve ABD tarafından yapılan açıklamada 18 Ekim itibari ile AB’den gelen ürünlere uygulanacak olan gümrük vergilerinin yükseltilmesi planlanıyor[2].

Gümrük vergisi uygulanması planlanan sektörlerin başında sizin de tahmin edeceğiniz üzere havacılık sektörü geliyor[3]. Bu kapsamda, ABD her ne kadar gümrük vergilerini %100 oranında arttırmaya yetkili olsa da ilk safhada havacılık sektöründe kullanılan bazı ürünlere uygulanan gümrük vergileri %25 oranında arttırılacak. Havacılık sektöründen sonra ek gümrük vergisi getirilmesi planlanan sektör ise şaşırtıcı şekilde birtakım gıda ürünleri. Bu ürünler arasında; İskoç viskileri, Fransız peynirleri, İtalyan şarapları gibi tüm dünyanın damağında tat bırakan ürünler de yer alıyor.

Madalyonun Ters Yüzü Boeing

Elbette havacılık sektöründe teşvik alan tek şirket Airbus değil. DTÖ yargılamalarına[4] konu olmuş bir başka teşvik ise ABD’nin Boeing’e sağladığı teşvikler ve söz konusu yargılama 5 Haziran 2019 tarihinden beri DSU 22 aşamasında. Dolayısı ile ufukta Boeing’e verilen teşvikler sebebiyle ABD menşeili ürünlere ek vergiler gözükmekte.

ABD’nin açıklamalarına karşı AB tarafından yapılan açıklamada AB’nin ek gümrük vergisi uygulama hakkı elde etmesinden birkaç ay uzaklıkta olduğu ve her iki devletin ticaret engellerini arttırmasının hiçbir tarafa fayda sağlamayacağı belirtildi. Bu kapsamda, AB dünya üzerindeki en karmaşık sektörlerden biri olan havacılık sektörünün düzenlenmesi için ABD ile başarısız görüşmeler gerçekleştirdiğini fakat kapısının her zaman açık olduğunu satır aralarına ekledi. Öte yandan, ABD’nin ek gümrük vergilerini uygulaması durumunda AB’nin de aynı şekilde cevap vermekten başka seçeneği olmayacağının da altını çizdi.

Sonuç olarak, Airbus’a verilen teşvikler 18 Ekim itibari ile ABD’de mukim viski, şarap ve peynir severleri ciddi şekilde etkilemeye başladı. Yakın zamanda ise AB’de yaşayan kişilerin birçok Amerikan menşeili ürünü daha yüksek fiyatlarla alacağını bugünden öngörebiliyoruz. ABD’de yaşıyorsanız buzdolabınızı şimdiden Fransız peynirleri ile doldurmayı değerlendirebilirsiniz.


[1] DS316: European Communities and Certain member States — Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft

[2] https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2019/october/us-wins-75-billion-award-airbus Son erişim tarihi 17.10.2019

[3]https://ustr.gov/sites/default/files/enforcement/301Investigations/Notice_of_Determination_and_Action_Pursuant_to_Section_301-Large_Civil_Aircraft_Dispute.pdf Son erişim tarihi 17.10.2019

[4] DS353: United States — Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft — Second Complaint

ABD Türkiye’ye Yaptırım Uygulanmasına Yeşil Işık Yaktı!

Yazarlar: Şahin Ardıyok, Dr. Selim Keki ve Bora İkiler

14 Ekim 2019 günü Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) başkanı Donald J. Trump Türkiye’ye bir dizi yaptırım uygulanmasını öngören bir Başkanlık Kararnamesi’ni imzalamıştır. Her ne kadar Başkanlık Kararnamesi kendi başına bir yaptırım uygulamasa da; burada sıralanan yaptırımların, herhangi bir ön bildirime gerek olmaksızın uygulanması için çeşitli ABD kurumlarına, yetki vermektedir. Kararname ile yetkilendirilen kurumların başında gelen Yabancı Varlıkları Kontrol Kurumu – Office of Foreign Assests Control (“OFAC”) ise kararname ile eş güdümlü olarak bu yetkisini kullanmış durumdadır. Bu kapsamda, üç farklı genel lisans kararı yayımlayan OFAC, Trump tarafından öngörülen yaptırımların bir kısmını yürürlüğe sokmuştur. Bugün itibari ile yürürlükte olan yaptırımların kapsamı ile bunların ülkemiz iş çevrelerine olan etkilerine ilişkin açıklamalarımızı aşağıda dikkatinize sunarız.

Yaptırımlar kimleri hedef alıyor?

•     Türkiye’nin mevcut ve/veya eski devlet görevlileri,

•     Türkiye’nin kamusal nitelikli kurum ve iktisadi kuruluşları,

•     ABD’nin yaptırım uygulamaya karar vereceği sektörde faaliyet gösteren şirketler ve kişiler,

•     Yaptırım uygulanan kişilere finansal, teknolojik veya benzer maddi fayda sağlayan diğer kişiler,

•     Yaptırım uygulanan kişilerin adına hareket eden kişiler,

•     Suriye’deki mevcut durumda etkisi olan kişi ve/veya kuruluşlar,

•     Yaptırım uygulanan kişiler adına bilerek işlem yapan ya da işlem yapılmasını kolaylaştıran yabancı finansal kuruluşlar.

Kimler dikkat etmeli?

ABD yaptırım rejimi, temel olarak ABD Kişileri (US Persons) tanımına giren kişi ve kurumlara uygulanmaktadır. ABD Kişileri’nin tanımı ise geniş bir kapsama sahiptir ve yalnızca ABD vatandaşlarını değil aşağıda yer alan tüm kişi ve kuruluşları kapsamaktadır:

•     ABD vatandaşları,

•     Yeşil kart sahipleri,

•     ABD topraklarında sürekli ikamet eden yabancı uyruklu kişiler,

•     ABD hukukuna göre kurulmuş tüm şirketler,

•     Bu şirketlerin diğer ülkelerde faaliyet gösteren şubeleri ve temsilcilikleri,

•     Fiili olarak ABD topraklarında bulunan tüm kişi ve kuruluşlar.

Ayrıca, yabancı finansal kuruluşlar da yaptırım rejimine uyması gerekenler arasında yer almaktadır. Son olarak, hakkında yaptırım uygulanan kişilere finansman, teknoloji veya benzer konularda önemli destek sağlayanlar da, ABD kişisi olmasalar dahi yaptırıma maruz kalabilecekler.

Yaptırımların kapsamı nedir?

Başkanlık Kararnamesi, toplam on iki adet yaptırım seti öngörmektedir. Çeşitli seviyelerden kişi ve kuruluşlara, farklı alanlardan pek çok yaptırım öngören bu setler arasında en öne çıkanlar ise aşağıda münferit detayları anlatılan birinci, ikinci ve üçüncü yaptırım setleridir.

Geriye kalan yaptırım setleri ise temel olarak ilk üç yaptırım setini etkisiz bırakacak uygulamaları yasaklamakta ve bu amaçla yaptırıma tabi kişilere mal veya hizmet sağlanması ile bunlar üzerinden mal veya hizmet alınmasına ilişkin birtakım kısıtlamalar getirmektedir.

– Birinci yaptırım seti

İlk yaptırım seti kapsamında, yaptırım uygulanan kişilerin varlıklarının ABD’de yer alması veya ABD Kişileri’nin mülkiyetine ya da kontrolüne geçmesi durumlarında; bu varlıkların transfer edilmesi, geri verilmesi ya da geri çekilmesi yasaklanmaktadır.

– İkinci yaptırım seti

İkinci yaptırım seti kapsamında, yaptırım uygulanan kişiler ile ABD kurumlarının herhangi bir hizmet ya da mal ilişkisine girmesi yasaklanmaktadır. Ayrıca, yaptırım uygulanan şirketlerin üst düzey yöneticileri ile kontrol sahibi hissedarlarının da ABD’ye girmesi yasaklanmaktadır.

Ayrıca, ikinci yaptırım setin kapsamında aşağıdaki faaliyetler de yasaklanmaktadır:

•     ABD’de yer alan finansal kuruluşlar veya ABD Kişileri ile herhangi 12 aylık süreç içerisinde 10.000.000 Dolar’ın üzerinde kredi ilişkisine girmek,

•     ABD’nin yetkisi kapsamında yaptırım uygulanacak kişilerin lehine yabancı para üzerinden işlem yapmak,

•     Yaptırım uygulanan kişilerin lehine olacak şekilde para transferi gerçekleştirmek,

•     Yaptırım uygulanan kişilerin mal varlıklarını başka yere aktarmak,

•     Yaptırıma tabi kişi ve kuruluşların ABD’ye doğrudan veya dolaylı ürün, hizmet ve teknoloji ihraç etmeleri.

Aynı kapsamda, yaptırıma tabi şirketlerin ve kurumların üst yönetimleri de bu yaptırımlar ile şahsen muhatap olabilecektir.

– Üçüncü yaptırım setinde

Son yaptırım seti ise birinci yaptırım setinde getirilen yasakları destekleyen uygulamalar sunmaktadır. Bu kapsamda, birinci yaptırım seti ile yasaklanan varlık transferi işlemlerini gerçekleştiren veya bunların yapılmasını mümkün kılan yabancı finans kuruluşlarının da aynı şekilde yaptırıma tabi olacakları belirtilmektedir.

Hangi yaptırımlar yürürlüğe kondu?

Yukarıda açıkladığımız 12 adet yaptırım seti, Başkanlık Kararnamesi kapsamında Türkiye’ye uygulanabilecek yaptırımların sınırlarını çizmektedir. Bu yaptırımların uygulamaya konması için ise uygulayıcı kurumların, kendi mevzuatları uyarınca bir karar almaları gerekmektedir. Bu itibarla OFAC, üç farklı karar ile bu yaptırımlardan bazılarını hâlihazırda yürürlüğe koymuştur.

Birinci karar kapsamında, yukarıda açıklanan tüm yaptırım setlerini yürürlüğe koyan OFAC, ABD devletinin resmi işlerini yürüten çalışanları, hibe alan kişileri ve yüklenicileri bu uygulamalardan muaf tutmuştur.

İkinci karar ise daha dar bir kapsam çizmekte ve Milli Savunma Bakanlığı ile Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı’nı hedef almaktadır. Bu yaptırımlar kapsamında, anılan bakanlıklarla ve bu bakanlıkların doğrudan ya da dolaylı olarak yüzde elliden fazla hissedarı olduğu şirketlerle sözleşme yapılması ve/veya herhangi bir faaliyet yürütülmesi yasaklanarak yaptırıma tabi kılınıyor.

Bu bakanlıklar ile yapılacak tüm faaliyetleri yasaklayan ABD, yaptırım kararının alındığı tarih itibariyle yürürlükte olan mevcut sözleşmeler için ise ayrı bir parantez açmıştır. Bu kapsamda OFAC, 14 Ekim 2019 tarihinde (Türkiye saati ile 19.01’de önce) yürürlükte olan tüm faaliyetlerin; 13 Kasım 2019 tarihinde (Türkiye saati ile 16.01’e kadar) sonlandırılması gerektiğini belirtmektedir.

Son olarak üçüncü karar ise Milli Savunma Bakanlığı, Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı ile bu bakanlıkların yukarıda açıklanan uzantılarını konu almakta ve bunlara hakkında getirilen yasaklamaların, Dünya Bankası, IMF, Birleşmiş Milletler, UNICEF gibi uluslararası örgütlerle yürütülecek faaliyetler açısından uygulanmayacağı yönünde bir istisna getirmektedir.

Yukarıda açıklanan kararlara ek olarak, hakkında yaptırım uygulanacak kişi ve kuruluşlar için ayrı bir liste de oluşturmuş olan ABD (Specially Designated Nationals and Blocked Persons List); bazı önemli isim ve kuruluşları bu listeye eklemiştir. Bunun yanında, Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı ile Milli Savunma Bakanlığı da listede yer alan kuruluşlar arasına eklenmiştir.

Tüm bu hususlara ek olarak, Trump tarafından bir açıklama yapılmış ve hâlihazırda çelik ürünlerine uygulanan %25 oranındaki ilave gümrük vergisini %50’ye çıkaracağı belirtilmiştir. Bahse konu ilave vergiye ilişkin Dünya Ticaret Örgütü nezdinde devam eden bir uyuşmazlık da bulunmaktadır. Ayrıca, yaptırım paketlerinin açıklanmasıyla birlikte Türkiye ile ABD arasındaki ticaret hacmini 100 milyar Dolar’a çıkaracak anlaşmanın görüşmeleri de askıya alınmıştır.

Özetle, Türkiye ile ABD arasındaki ilişkiler gerilirken, ABD yaptırım rejiminin hukuki boyutu da hiç olmadığı kadar önem kazanmıştır. Türkiye’de faaliyet gösteren yerli ve yabancı şirketler ile bunların deniz aşırı faaliyetlerinde birtakım yapısal önlemler alınmasını gerektiren bu gelişmeler; yalnızca kurumları ve şirketleri değil bunların yönetici ve temsilcilerini de şahsi yaptırımlar ile karşı karşıya bırakmaktadır.

Yolsuzluğun Hukuki Boyutu Yazı Dizisi – I: Bu İşi Aramızda Çözsek Olmaz Mı? Konu ABD Yolsuzluk Yasaları (FCPA) ise Cevap Hayır

Yolsuzluk, neredeyse insanlık tarihinin başlangıcından beri toplum hayatında varlık göstermektedir. Birey-birey, kurum-birey ve nihai olarak devlet-birey arasındaki ilişkilerin hemen hemen her boyutunda varlık gösterebilen yolsuzluk, normatif hukuku sistemini oluşturan kuralların, bunların icrası üzerinde etki sahibi olan bireyler tarafından esnetilmesi veya eşitler arası bir değerlendirmede liyakat esasına dayanmadan karar verilmesi şeklinde kendisini gösterebilmektedir. Yolsuzluk mekanizmasını işleten diğer önemli unsur ise sunulan haksız avantajlar karşılığında maddi veya gayri maddi bir menfaatin, doğrudan veya dolaylı şekilde el değiştirmesi veya benzer bir etki oluşturacak şekilde karşılıklı bir fayda temin edilmesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Sosyal devlet fonksiyonları ile kamusal idare faaliyetleri arasına da eklemlenebilen yolsuzluk, bu oluşumların etkinliklerini azaltmakta ve zaman içerisinde hantallaşıp işlevsizleşen yapılar üzerinden toplumsal düzeyde tahribatlara sebep olmaktadır.

Hal böyle olunca, yolsuzluk olgusunun oluşumunu inceleyerek uluslararası hukukun mukayeseli kaynaklarının yolsuzluk ile nasıl mücadele ettiğini değerlendirmek de önem kazanmaktadır. Bu sebeple, işbu yazımız ile yolsuzlukla mücadele alanına öncülük eden yasal metinlerin başında gelen Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) yolsuzlukla mücadele yasalarının sınır ötesi uygulama prensipleri ile bunların iş çevreleri tarafından ne şekilde entegre edilmesi gerektiğini ele alacağız. Uygulama kapsamı itibariyle egemen devlet sınırlarını aşan bir yeki alanına sahip olan bu yasalar, bu yönleri ile etkin ve bütüncül bir uyum yönetimi gerektirmektedir. Özellikle, ülkemiz iş çevrelerince ele alınan uluslararası ticari meselelerin uyum risklerini düşürmek ve bu anlamda etkin bir farkındalık oluşturmanın; gerek olası yaptırımlardan korunmak gerekse ticaret hayatını yolsuzluktan arındırarak hukuk eliyle toplumsal refahı artırmak açısından oldukça önemli olduğunu değerlendiriyoruz.

Bu itibarla, burada ilkini paylaştığımız “Yolsuzluğun Hukuki Boyutu” isimli yazı dizimiz kapsamında; sınır ötesi yaptırım gücüne sahip kaynaklar başta olmak üzere uluslararası yolsuzluk mevzuatlarını ele alarak yolsuzluk ile mücadele ve uyum yönetiminin doktrinsel ve içtihadi temellerine dair iç görüler sunacağız.

Yolsuzluk olgusu ve yolsuzlukla mücadele

Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında, yolsuzluk ile mücadelenin önemli bir kaynağını oluşturan ABD uygulamalarının detaylarına girmeden evvel, yolsuzluğun tarihsel gelişimine hızlıca göz atmamız faydalı olacaktır. Bu yönü ile incelendiğinde, tarihte kaydı tutulmuş ilk rüşvet eyleminin Sümerler döneminde vuku bulduğu görülmektedir. Okulda maruz kaldığı muameleden hoşnut olmayan bir öğrencinin, ailesini teşvik etmesi sonucu eve çağırılan öğretmenine mükellef bir sofra açılması ve (aralarında değerli bir yüzüğün de olduğu) hediyelerin kendisine takdim edilmesi ile başlayan bu naif ve kadim rüşvet hikâyesi, kısa sürede yolsuzluğun olumsuz sonuçlarını ortaya çıkarmış ve el değiştiren maddi menfaatler karşısında, öğretmenin çocuğa karşı davranışları hemen değişmiştir. Primus inter pares (eşitler arasında birinci) tipi bir kayırma getiren bu küçük pakt neticesinde öğrencinin okuldaki yaşantısı kolaylaşıp diğer öğrencilere nazaran avantajlı hale gelirken öğretmenin de maddi varlıkları ile övgü benliği kuvvetlenmiştir.

Öte yandan, insanlık tarihinde yolsuzluğun kendisi kadar köklü olan bir diğer olgu ise yolsuzlukla mücadele olarak kendisini göstermektedir. Bu kapsamda kaleme alınmış ilk eserlerden biri de Kau-tiliya’nın milattan önce dördüncü yüzyıl Hindistan’ında kamusal yönetimleri değerlendirdiği Arthasastra isimli eserdir. Dönemin kamusal yapılarını değerlendiren eser, resmi görevlilerin yolsuzlukla ilişkisine dair; “Suda hareket eden balıkların suyu yutup yutmadığını bilemeyeceğimiz gibi, devlet görevinde çalışan kamu görevlilerinin kendileri için para ayırıp ayırmadığını bilemeyiz” ifadelerini kullanmaktadır[1].

Tüm bunlar bizlere göstermektedir ki, toplum hayatı ile kurumsal ve kamusal fonksiyonların pek çok farklı boyutunda eklemlenebilen ve gerek bireysel gerekse toplumsal sonuçları itibariyle sosyal devletin ve serbest piyasa ekonomisinin güvene dayalı şeffaf işleyiş prensiplerini akamete uğratan yolsuzluk olgusu karşısında yürütülen fiili ve hukuki mücadeleler elzem niteliktedir. Gerçekten de, kanun koyucuların elinde şekillenen yasama siyaseti, gerek ülkemizde gerekse mehaz yetki alanlarında uzun yıllardır yolsuzluk, rüşvet, beyaz yaka suçları ve kara para aklama gibi eylemler karşısında önleyici ve/veya cezalandırıcı kurallar ihdas etmekte ve bu kuralların icrası için özgülenmiş kurum ve kuruluşlar oluşturmaktadır.

Amerika Birleşik Devletleri Yolsuzlukla Mücadele Yasaları

Yıllar içerisinde yolsuzlukla mücadeleye ayrılan tüm kaynak ve işgücüne karşın, yeni yüzyıldaki teknolojik ilerleme ve yaratıcı yıkım süreci, yolsuzluk ve diğer beyaz yaka suçların icra ediliş biçimlerini de daha karmaşık hale getirmiştir. Önceleri sarı zarflar veya deri çantalar içerisinde el değiştiren bazı kayıt dışı menfaatler, bugün deniz aşırı hesaplar üzerinden küresel dolaşıma sokulmakta ve hatta çok uluslu ticari yapılar içerisinde muhasebeleştirilebilmektedir. Ekonomik teşebbüslerin genişlemesi ile etkinlik artışlarının işlem maliyetlerini düşürmesi sonucu küresel iştiraklerin sayısı artmış ve bu şekilde oluşan çok boyutlu düzlem içerisinde beyaz yaka suçların takibi de zorlaşmıştır.

Tüm bu zorluklar karşısında uluslararası mukayeseli hukukun ürettiği ve yolsuzluk cephesinde hukuka uyumu teşvik eden en kapsamlı kaynakların başında ABD Yurtdışı Yolsuzlukla Mücadele Yasası – Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”) gelmektedir. Ticari hakkaniyet ve güvenin tesis ve temini amacıyla ABD tarafından 1977 yılında çıkarılan FCPA, ABD piyasalarını ve bu piyasalar ile herhangi bir ticari, hukuki veya coğrafi temas noktasına sahip olan tüm gerçek ve tüzel kişileri kapsamaktadır. Bu yönü ile bir yandan Amerikan usul hukukunun “uzanan el” prensibi doğrultusunda egemen sınırlarının ötesine geçen durumlara müdahale edebilen FCPA, diğer yandan da tavizsiz uygulama trendleri ile kendisine tabi olan unsurlar üzerinde önemli bir caydırıcılık etkisi göstermektedir.

Çağın değişen şartları karşısında yüksek bir adaptasyon kabiliyeti gösterebilen FCPA, küresel düzlemde oldukça geniş bir uygulama alanı bulmaktadır. FCPA’i ülkemiz iş çevreleri açısından tehlikeli hale getiren önemli bir unsur ise şirketlerin ve iş adamlarının bu uygulamaların ne zaman gündeme gelebileceği konusunda net bir ayrım yapmakta güçlük çekmeleridir. Bu itibarla, özellikle küresel düzlemde iş yapan şirketlerin, yolsuzlukla mücadele ve hukuka uyum çalışmaları kapsamında dikkate alması gereken unsurların başında FCPA ve ABD yaptırımları ile uyum gelmektedir.

FCPA uygulamalarına tabi olanlar

Belirtmek gerekir ki, FCPA uyumunun en önemli adımı uygulamaların kapsamını isabetli şekilde tespit edebilmektir. Mevzuatı bu açıdan değerlendirdiğimizde, ABD Sermaye Piyasası Kurulu’na (Securities and Exchange Commission – SEC) tabi olan şirketler ile bu şirketlerin bünyesinde yer alan tüm iştirakler ve bunların yöneticileri, çalışanları, temsilcileri, görevlileri ve acentelerinin kapsama dâhil olduğu görülmektedir.

Ayrıca, ABD içerisinde ofisi olan teşebbüsler ile bu teşebbüslerin ABD içinde veya dışında bulunan iştirakleri ve bunların çalışanları da uygulamaların kapsamına dâhil olabilmektedir. Ayrıca, yetki alanını belirlerken ilave bir coğrafi parametre daha getiren FCPA, ABD içerisinde faaliyet gösteren tüm teşebbüsler ile bunların çalışanlarının da bahse konu uygulamalara tabi olabileceğini düzenlemektedir.

Düzenlemelerin içeriği ve yasaklanan eylemler

İçerik açısından incelediğimizde ise FCPA’in temel olarak (i) rüşvetle mücadele ve (ii) muhasebe kayıtlarının düzeni olmak üzere iki kamp halinde düzenlemeler getirdiği görülmektedir.

(i) Rüşvetle mücadele kampında getirilen hükümler, kapsama giren gerçek ve tüzel kişilerin, faaliyet gösterdikleri ülkelerin kamu görevlileri ile rüşvet, hediye veya herhangi bir başka değer karşılığı olacak şekilde iş ve işlemlerin tamamlanması, hızlandırılması veya kolaylaştırılması yönünde bir angajmana girmesini yasaklamaktadır. Benzer bir şekilde, ABD içerisinde faaliyette bulunan birimlerin de bir işi almak, elde etmek veya devam ettirmek adına rüşvet ve türevi bir menfaati teklif etmesini veya bu işlemi icra etmesi de bahse konu uygulamalar ile engellenmeye çalışılmaktadır.

(ii) FCPA’in muhasebe kayıtlarının düzenine ve düzenliliğine dair hükümleri ise bahse konu kayıtların şeffaflığını sağlamayı esas almakta ve muhasebe kayıtlarının her bir işlem özelinde detayı detaylı ve açıklayıcı şekilde dokümante edilmiş olmasını aramaktadır. Muhasebe kayıtlarının doğru ve hakkaniyetli biçimde temsil edilmesini amaçlayan bu hükümler, şeffaflığı temin etmek adına etkin ve işlevsel iç kontrol sistemlerinin gerektiğini de belirtmektedir.

Yaptırım riskleri

Tüm yasalarda olduğu gibi, FCPA uygulamalarında da caydırıcılığı sağlayan unsur verilen cezaların ciddiyetidir. Bu yönü ile incelendiğinde, FCPA kapsamında getirilen yaptırımların hürriyeti bağlayıcı hapis cezaları ve parasal yaptırımlar olmak üzere iki yöne ayrıldığı görülmektedir. Dolayısıyla, uygulamanın kapsamına giren şirket, kuruluş ve teşebbüsler ile bunların yöneticileri, pay sahipleri, yönetim kurulu üyeleri, temsilcileri ve çalışanları, haklarında para ve hapis cezalarına karar verilebilmektedir.

Bu kapsamda FCPA, her bir rüşvet ihlali başına şirket ve kuruluşlara iki milyon dolar tutarında para cezası uygulanabileceğini öngörmektedir[2]. İhlale taraf olan gerçek kişilere ise aynı kapsamda 250 bin Dolar ve beş yıla kadar hapis ile cezalandırılabilmektedir[3]. Muhasebe düzenine aykırılık içeren her bir ihlal başına ise şirket ve kuruluşlara 25 milyon Dolar tutarında para cezası ile gerçek kişilere ise beş milyon Dolar para cezası ile 20 yıla kadar hapis cezası uygulanabileceği öngörülmektedir[4]. Hapis ve para cezalarının yansıra, FCPA soruşturmaları sonucunda ağır itibar kayıpları da yaşanmakta ve firmalar, marka değerinin düşmesi ile güven algısının azalması gibi gayri nakdi sonuçlar üzerinden ilave nakdi zararlara ve iş kayıplarına da uğrayabilmektedir.

Yasanın uygulanmasından sorumlu olan ve bu kapsamda gerekli soruşturmaları yürütüp uzlaşma süreçlerine de dâhil olan kurumlar ise ABD Adalet Bakanlığı (Department of Justice – DoJ) ile ABD Sermaye Piyasası Kurulu (SEC) ortak biçimde yetkilendirilmektedir.

İşbirlikçi – Whistleblower sistemi

Yukarıda da belirtildiği üzere, FCPA uygulamaları değişen şartlara adapte olmak noktasında etkin bir yapıya sahiptir. Bu durumun önemli göstergelerinden biri de yolsuzluk eylemlerinin ortaya çıkarılması için kurum içi çalışanlara sunulan “ihbarcı” -veya daha yaygın uluslararası terminolojisiyle “whistleblower”- programlarıdır.

Gerçekten de, çalışanı olduğu bir kurum içerisinde yaşanan yolsuzlukları ortaya çıkarmak yönünde inisiyatif alan ve ABD otoritelerine bilgi ve işbirliği sağlayan kişilere, bu eforları karşılığında kimliklerinin mahremiyeti ve çeşitli ödül mekanizmaları sağlayan whistleblower sistemi; soruşturma otoritelerine aksi takdirde elde etmeleri mümkün olmayan pek çok bilgiye ulaşma imkânı sağlamaktadır. Hukuka uyum ve regülasyonun diğer cephelerinde de artan oranda önem atfedilen bu mekanizmalar, rekabet ve veri koruma hukukunda olduğu gibi yolsuzlukla mücadele kapsamında da önem arz etmektedir.

Bu kapsamda, 12 Ağustos 2011 tarihinde whistleblower programını yürürlüğe koyan ABD Sermaye Piyasası Kurulu (SEC), ödüle layık bulunan işbirlikçilerde aranacak şartları düzenlemekte ve çalışanların kurum içi ihbar sistemleri üzerinden aksiyon almalarını da teşvik etmektedir[5].

Kurum içi sistemlerin yanı sıra, işbirlikçiler doğrudan doğruya SEC’in whistleblower birimine de elektronik ortamda veya posta ortamında başvuru yapabilmektedir. Eğer bu başvurular isimsiz biçimde yapılacaksa, SEC sunulan bilgilerin başvurucuyu temsilen bir avukat vasıtası ile sunulmasını gerekli kılmaktadır. İşbirlikçinin bir mahremiyet talebi olmadığı durumlarda dahi SEC, bu başvuruları mümkün olduğunca gizli tutmaya çalışmaktadır[6].

Rüşvet ve muhasebe düzensizliğine somut örnekler

Bu kurumların içtihadını incelediğimizde, yolsuzluk uygulamaları ile bunlar kapsamında el değiştirecek menfaatlerin neler olabileceğinin de geniş bir skalada değerlendirilebildiğini görmekteyiz. Hürriyeti bağlayıcı hapis cezalarına sebep olan rüşvet eylemlerini bir örnek ile somutlaştırmak gerekirse; muhatap olduğu devlet görevlisinin kuzenine ve yakın bir arkadaşına uçak bileti almak suretiyle seyahat giderlerini karşılayan bir sanığın, sağladığı bu menfaat karşılığında bir nüfuz elde etmesi sebebiyle hapis cezası ile cezalandırıldığı görülmektedir[7]. Buradan da anlaşılacağı üzere, her ne kadar yüksek tutarlar ihlal riskini artırsa da, FCPA uygulamalarında ihlal tespit edilebilmesi el değiştiren tutarın büyüklüğü ile bağlantılı değildir[8].

FCPA cezalarının muhasebe kayıtlarını ilgilendiren kısmına da somut bir örnek vermek gerekirse; İsviçre menşeli bir şirketin muhasebe kayıtlarında düzensizliğe neden olan bir “kolaylaştırıcı ödeme” (facilitating payment) üzerinden yürütülen süreç neticesinde, hem muhasebe düzeni kurallarından hem de rüşvetten ayrı ayrı ihlal tespiti yapıldığı görülmektedir[9]. Her ne kadar kolaylaştırıcı ödemeler, belirli şartlar dâhilinde FPCA uygulamalarında kabul görse de, defter kayıtlarına kolaylaştırıcı ödeme yazmak bu şartları sağlamak için yeterli olmamaktadır[10].

Firma çalışanlarına eğitim vermeleri karşılığında belirli kişilerin seyahat masraflarının karşılandığı bir diğer örnek kapsamında belirtmek gerekir ki; bahse konu seyahatlerin şirketin hiçbir iştiraki olmayan destinasyonlara yöneltilmiş olduğunu tespit eden ABD otoriteleri, bu durumu hem şirket kayıtları açısından hem de rüşvet iddiaları açısından şüphe çekici olarak değerlendirebilmektedir[11].

Doğası gereği rüşvet ve yolsuzluk eylemlerine açık olan ihale süreçleri de FCPA’in sıkı denetimi altında bulunmaktadır. Bu düzlemde verilen önemli cezalar arasında, küresel bir çelik boru üreticisinin, petrol ve doğalgaz iletim ihalesine tedarik sağlayabilmek amacıyla Özbekistan devlet görevlilerine rüşvet vermesi karşılığında ihdas edilen ve tutarı on milyon Dolar’a yaklaşan para cezaları bulunmaktadır[12].

Yine uygulama kapsamı açısından incelediğimizde, İsviçre menşeli bir taşımacılık firmasının ABD iştiraki üzerinden bazı müşterileri adına rüşvet vermesi soruşturulmuş ve firma ile adına rüşvet verdiği yedi adet müşterisine toplam 236,5 milyon Dolar tutarında ceza verilmiştir[13]. Burada İsviçre menşeli firma, rüşvet eylemi kapsamında kendisi adına hareket etmemesine rağmen cezaya tabi kılınmıştır. Benzer süreçler kapsamında Çin’deki distribütörüne, oradaki yerel yetkililere rüşvet vermesi için yetki veren bir medikal şirketinin cezalandırılması da örnekler arasına eklenebilir[14].

Yolsuzluğa dâhil olan şirketler ile bu şirketlerin adına hareket eden acentelerin beraber cezalandırıldığı durumlara da örnek vermek gerekirse; özel kimyasal ürünler üreten bir firma ile bu firmanın acentesi olarak hareket eden Kanada asıllı bir gerçek kişi, ürün satışı yapabilmek amacıyla Irak yetkililerine rüşvet vermiş ve bu eylemlerinin FCPA’i ihlal etmesi sebebiyle cezaya çarptırılmıştır[15].

Acenteler üzerinden yapılan rüşvet ödemelerinin cezalandırıldığı bir diğer örnekte ise bir petrol arama şirketi, Nijerya gümrüklerinde imtiyaz sağlamak amacıyla acentesine yetki vermekte ve 2,1 milyon Dolar tutarında 378 adet rüşvet ödemesi gerçekleştirilmektedir[16].

Bu örnekten hareketle, rüşvet eylemlerine yatkınlık gösteren bir diğer mecra olan gümrüklerdeki uygulamaları da örneklendirecek olursak; Oklahama’da mukim bir şirketin, yerel şartları sağlamayan ürünlerin gümrükten geçirilmesi için Arjantin’de 166 bin Dolar ve Venezuela’da da yedi bin Dolar tutarında rüşvet vermesinin FCPA’in ihlal olarak değerlendirildiği görülmektedir[17].

Dört farklı şirketten oluşan bir ortak girişimin, İngiliz asıllı bir avukat ile Japon menşeli bir ticaret şirketi üzerinden (doğal gaz projelerini kazanmak amacıyla) Nijerya hükümet yetkililerine verdiği rüşvet sonucu kesilen 1,7 milyar Dolar tutarındaki ceza ise FCPA uygulamaları ile cezalandırılan karmaşık ihlal yapılarına örnek teşkil etmektedir. Bahse konu rüşvet angajmanının, çok uluslu bir yapı içinde 10 yıla yakın süre devam ettiği de düşünüldüğünde, uygulayıcıların büyük montanlı soruşturmalardaki etkinliği de anlaşılmaktadır. İhlale taraf olan dört şirketin ve diğer Japon ticaret şirketinin cezalandırıldığı bu dosyada, İngiliz asıllı gerçek kişi avukat ve bazı gerçek kişi şirket yöneticilerine de ciddi hapis cezaları verilmiştir[18].

Ayrıca belirtmek gerekir ki, soruşturma konusu eylemlerin bir başka ülkenin yasaları kapsamında uygun veya gerekli olması yönündeki savunmalar da FCPA soruşturmaları kapsamında sonucu değiştirmeye yeterli olmamaktadır. Bu durumun somut örneklerinden birini, Azeri hukukunda sağlanan bir istisna hükmünün, soruşturma konusu rüşveti yasallaştırmayacağına hükmeden ABD yargı organı kararı oluşturmaktadır[19].

Tüm bu somut örneklerden da anlaşılacağı üzere, FCPA uygulamaları geniş bir ufuk çizgisine sahiptir ve doğrudan, dolaylı veya üçüncü taraflar aracılığıyla gerçekleştirilen tek taraflı veya çok taraflı tüm yolsuzluk eylemlerini, dünyanın herhangi bir köşesinde tespit edip cezalandırabilmektedir.

FCPA’in Türkiye’deki uygulamasına dair güncel bir karar

Yukarıda detaylıca aktarılan örneklerin de ortaya koyduğu üzere, FCPA uygulamaları herhangi bir coğrafi sınıra tabi değildir ve yetki bulduğu yolsuzluk eylemlerini küresel olarak soruşturup cezalandırmaktadır.

Elbette, bu tür FCPA uygulamalarının ülkemizde de birtakım yansımaları olmaktadır. İşte bu yansımalara en güncel örnek, Microsoft’un Türkiye’deki birtakım uygulamaları ile FCPA’i ihlal etmesine ilişkin 25,3 milyon Dolar tutarındaki uzlaşma kararıdır. Türkiye’nin yanı sıra Microsoft’un Macaristan, Suudi Arabistan ve Tayland’daki faaliyetlerini de inceleyen ABD Adalet Bakanlığı (DoJ) ile ABD Sermaye Piyasası Kurulu (SEC), FCPA’in ihlal edildiğine dair bulguları üzerinden şirket ile bir uzlaşmaya varmış ve bahsi geçen tutarın ödenmesi kararlaştırılmıştır.

İnceleme konusu olayın Türkiye boyutu ise 2014 yılında gerçekleştirilen ve yetkisiz bir üçüncü tarafın da dâhil olduğu bir kamu ihalesini ilgilendirmektedir. Kararın içeriği incelendiğinde, Microsoft’un iştiraklerinde görev alan yöneticilerin, Türkiye’de bir kamu ihalesi kapsamında yüksek oranda bir indirim verilmesini onayladıkları fakat bahse konu üçüncü tarafın ilgili hizmeti gerçekten sağladığına dair herhangi bir kanıtın bulunmadığı görülmektedir[20]. Bir yolsuzluğun varlığına dair kanaat oluşturan bu durum, Microsoft’u ABD Adalet Bakanlığı (DoJ) ile ABD Sermaye Piyasası Kurulu (SEC) karşısında uzlaşma bedeli ödemeye zorlayan faktörler arasında olduğu değerlendirilmektedir.

Sonuç

Yukarıdaki açıklamalarımız kapsamında belirtmek gerekir ki, FCPA’in süzgecine takılan uygulamalar genellikle büyük şirketler eliyle gerçekleştirilmektedir. Öte yandan, verilen cezalar yalnızca şirket tüzel kişiliği ile sınırlı kalmamakta ve teşebbüsün yönetim kurulu üyeleri, yöneticileri, pay sahipleri, çalışanları ve temsilcilerinin de şahsi sorumluluğuna gidilebilmektedir. Yüksek tutarlı para cezalarının yanında hürriyeti bağlayıcı hapis cezalarının da gündeme gelebildiği bu süreçler, ABD yargı organları karşısında yürütülmekte ve FCPA’i icra etmekle sorumlu olan ABD Adalet Bakanlığı (DoJ) ile ABD Sermaye Piyasası Kurulu (SEC) tarafından takip edilmektedir.

Hal böyle olunca, ABD ile iş yapan, ABD’de faaliyetleri bulunan veya uygulama kapsamına giren diğer unsurlar arasında dirsek teması bulunan gerçek ve tüzel kişiler; dünyanın farklı bir köşesinde ihdas edilen ve kendilerine uygulanabileceğini öngörmedikleri bu yasanın sert yaptırımları ile karşı karşıya kalabilmektedir. FCPA ile getirilen yaptırımların kapsam ve ciddiyeti de göz önüne alındığında, ABD ile herhangi bir temas noktası bulunan tüm teşebbüslerin, faaliyetlerini doğrudan ve dolaylı FCPA risklerine karşı kontrol etmeleri ve bu riskler karşısında iç denetim ve uyum yönetimi gibi önleyici tedbirler almaları gerekmektedir.

İlk olarak, 30.09.2019 tarihinde Lexpera Blog’da yayınlanmıştır.


[1] Prof. Dr. Turgay BERKSOY ve Öğr. Gör. Nuh Ekrem YILDIRIM, “Yolsuzluk Kavramina Genel Bir Bakış:

Problemler ve Çözüm Önerileri”, Journal of Awareness, Cilt: 2 Sayı: 1, 2017.

[2] 15 U.S.C. §§ 78dd-2(g)(1)(A), 78dd-3(e)(1)(A), 78ff(c)(1)(A).

[3] 15 U.S.C. §§ 78dd-2(g)(2)(A), 78dd-3(e)(2)(A), 78ff(c)(2)(A); 18 top,” “mood in the middle,” and “buzz at the bottom.” Id. 1.9-1.10. U.S.C. § 3571(b)(3), (e).

[4] 15 U.S.C. § 78ff(a).

[5] A Resource Guide to the FCPA U.S. Foreign Corrupt Practices Act, Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission.

[6] A Resource Guide to the FCPA U.S. Foreign Corrupt Practices Act, Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission.

[7] Judgment, United States v. Liebo, No. 89-cr-76 (D. Minn. Jan. 31, 1992).

[8] A Resource Guide to the FCPA U.S. Foreign Corrupt Practices Act, Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission.

[9] Complaint, SEC v. Noble Corp., No. 10-cv-4336 (S.D. Tex. Nov. 4,2010).

[10] A Resource Guide to the FCPA U.S. Foreign Corrupt Practices Act, Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission.

[11] A Resource Guide to the FCPA U.S. Foreign Corrupt Practices Act, Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission.

[12] Tenaris, S.A. May 17, 2011.

[13] Complaint, SEC v. Panalpina, Inc., No. 10-cv-4334 (S.D. Tex. Nov. 4, 2010), ECF No. 1.

[14] United States v. AGA Medical Corp., No. 08-cr-172, ECF No. 1 (D. Minn. June 3, 2008).

[15] SEC v. Innospec, supra note 79; Criminal Information, United States v. Innospec, supra note 79.

[16] Vetco Gray Controls Inc., et al., No. 07-cr-4 No. (S.D. Tex. Jan. 5, 2007), ECF Nos. 1-2

[17] Helmerich & Payne, Inc. ( July 29, 2009).

[18] United States v. Marubeni Corp., No. 12- cr-22 (S.D. Tex. Jan. 17, 2012), ECF No. 1.

[19] United States v. Kozeny, 582 F. Supp. 2d 535, 537-40 (S.D.N.Y. 2008).

[20] https://www.fcpablog.com/blog/2019/7/22/microsoft-pays-25-million-to-resolve-widespread-fcpa-violati.html

Rekabet Kurulu Kamu Spotu filmi hazırlamak isteyen teşebbüs birliklerine geçit vermedi …

Geçtiğimiz günlerde, Rekabet Kurulu İklimlendirme – Soğutma – Klima İmalatçıları Derneği (“İSKİD”) ile Doğal Gaz Cihazları Sanayicileri ve İş Adamları Derneği (“DOSİDER”) tarafından, Dernekleri bünyesinde hazırlanacak ve T.C. Ticaret Bakanlığı Tüketicinin Korunması Genel Müdürlüğü (’’Bakanlık’’) tarafından yayınlanması planlanan Kamu Spotu filmine yönelik olarak alınan yönetim kurulu kararlarına menfi tespit belgesi verilmesine, eğer bu mümkün olmaz ise bireysel muafiyet tanınması talebine rekabete aykırı olacağı gerekçesiyle olumsuz karar vermiştir.[1]

İSKİD ve DOSİDER taleplerinde; iklimlendirme, soğutma ve klima ile doğal gazla çalışan ürünlerin satış sonrası hizmetlerinin yetkili ve özel servisler tarafından yerine getirildiğini, yetkili servislerin piyasaya mal arz eden teşebbüslerle dikey ilişki içerisinde olduğunu, bu ilişki kapsamında yetkili servislerin sağlayıcıların marka ve logosu ile birlikte ‘’Yetkili Servis’’ ibaresini kullanabildiklerini, özel servislerin ise sağlayıcılarla bağı olmaksızın bağımsız çalıştıklarını, özel servislerin 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’na (“SMK”) aykırı olarak sağlayıcıların marka ve logosu ile birlikte ‘’yetkili servis’’ ibaresini kullandıklarını, böylece tüketicileri yanılgıya düşürdüğü gibi, tüketicinin hizmet sonucunda memnun kalmadıklarını ve şikâyetler alındığını, bu memnuniyetsizlik sonucunda da, sağlayıcı teşebbüslerin marka imajının zedelendiği gerekçesiyle menfi tespit ve bireysel muafiyet verilmesini istediklerini beyan etmişlerdir.

Bilindiği üzere, kamu spotu; kamu kurum ve kuruluşları ile dernek ve vakıf gibi sivil toplum kuruluşlarınca hazırlanan veya hazırlatılan ve Radyo Televizyon Kurumu (“RTÜK”) tarafından yayınlanmasında kamu yararı olduğuna karar verilen bilgilendirici ve eğitici nitelikteki film ve sesler ile alt bantları olarak kabul ediliyor. RTÜK tarafından tavsiye edilen kamu spotu materyalleri medya hizmet sağlayıcıları tarafından ücretsiz yayınlanıyor.

Başvuru kapsamında, öncelikle söz konusu teşebbüs birliği kararları konusunda Bakanlık’ tan görüş alınmış, bu görüşte, servisler hakkında 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği hükümlerinin uygulandığı, mevzuata aykırı davranan teşebbüsler hakkında, durdurma ve idari para cezası gibi yaptırımlar uygulandığı belirtilerek, olası tüketici mağduriyetini önleme ve tüketiciyi bilinçlendirme adına kamu spotlarının hazırlanmasının yararlı olacağı ifade edilmiştir.

Rekabet Kurulu kararında, öncelikle talebe ilişkin kararları 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 4. maddesi açısından incelemiş, bu inceleme sırasında başvuruda bulunan teşebbüs birliklerine üye teşebbüslerin marka ve logolarının özel servislerce izinsiz kullanımına ilişki olarak hazırlanacak kamu spotu filmi olduğunu, bu marka ve logoların kullanımının aslında bir haksız rekabet sorunu olduğunu, konunun Rekabet Kanunu ile doğrudan ilişkisi olmadığını, gerçek amacın haksız kullanımla mücadele olduğu saptamasını yapmıştır. Bu saptamanın ardından, marka ve logoların üçüncü kişilerce kullanılması konusunun 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanun’un 7. maddesinin 5. fıkrasına göre düzenlendiğini, marka sahibinin belirli şartlarda markasının kullanılmasını engelleyemeyeceği, Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi[2] servis hizmeti veren işletmenin “kendi işletme adını hâkim unsur olarak yazmak” koşuluyla işyerinde hangi marka ve ürünlere hizmet verdiğini göstermek amacıyla tescilli markalara da yer verme olanağının bulunduğunu belirtmiştir. Rekabet Kurulu bu durumu göz önüne alarak, bazı piyasa aktörlerinin bir araya gelip düzenleyici işlem boyutunu aşarak özel servisler hakkında olumsuz bir yargıya yol açacak kamu spotu uygulamasının 4. maddeye aykırı olduğunu ve bu nedenle menfi tespit verilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir.

Öte yandan, menfi tespit alamayan teşebbüs birliği kararları bireysel muafiyet incelemesine tabi tutulmuştur. Kurul, Rekabet Kanunu’nun 5. maddesinde aranan 2 olumlu (a ve b fıkraları) ve 2 olumsuz (c ve d fıkraları) koşul yönünden yaptığı incelemede, olumlu koşullar açısından bireysel muafiyet tanınabilmesi için yetkili servislerin özel servislerden daha kaliteli ve daha ucuz hizmet sundukları yönünde nesnel bir veri ya da bir ön kabul gerektiğini belirtmiştir. Böyle bir nesnel veri olmadığı gibi aksine kamu oyunda özel servislerden daha ucuz ve yetkili servis ayarında hizmet alınabileceği yönünde bir genel kanı olduğunu açıklamıştır. Kamu spotu senaryosunda yer alan “ürünün garanti kapsamındaysa gereksiz yere ücret ödeyebilirsin” ifadesinin ilk bakışta tüketici yararını sağlayacağı izlenimi veriyorsa da, garanti kapsamında tüketici haklarının korunması ve iyileştirilmesinin yasal düzenlemeye dayalı bir olay olduğu açıklanmıştır. Bu nedenlerle de anılan 5. maddenin (a), (b) ve bu fıkralarla ilgili (d) fıkrasında aranan koşulların sağlanamadığı ortaya konulmuştur. Bunlara ilaveten kamu spotu uygulamasının piyasadaki rekabeti gereğinden fazla kısıtlayacağı gibi, özel servislerin dışlanmasına yol açabileceği görüşüyle anılan maddenin (d) fıkrasındaki olumsuz koşulunda sağlanamadığından bahisle kamu spotuna ilişkin teşebbüs birliği kararlarına bireysel muafiyet tanınamayacağına karar vermiştir.

Ek olarak belirtmek gerekir ki, dosyanın raportörlerinin çoğunluğu kamu spotu senaryo metninde yer alan özel servislerin kötülenmesine yol açabilecek ifadelerin çıkartılması şartıyla menfi tespit alabileceğini belirtmiş, en kıdemli raportör ise herhangi bir konuda kamu spotu çekilmesinin dahi tüketici tercihlerini etkilemek adına yeterli olduğunu ve film içeriğinde geçen ifadelerden bağımsız olarak rekabeti, kısıtlayacağından menfi tespit verilmemesi gerektiği görüşünü beyan etmiştir.

Karardan çıkaracağımız sonuç, Rekabet Kurulu’nun, kurulduğundan bu yana, yasal düzenlemelerle getirilen rekabeti bozucu, engelleyici ve kısıtlayıcı hükümler karşısında “Rekabet Savunulucuğu” adına takındığı tavrı aynen devam ettirerek, kamu araçları ile rekabet ortamının bozulmasına da geçit vermeyeceğidir.


[1] Rekabet Kurulunun 04.04.2019 gün ve 19-14/186-84 sayılı kararı.

[2] Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin E.2003/2346, K.2003/8743 sayılı kararı

California’da CCPA Dönemi

Geçtiğimiz ay Birleşik Devletler’in California eyaletinde büyük teknoloji firmalarını ilgilendiren önemli bir gelişme yaşandı. Buna göre 1 Ocak 2020’de yürürlüğe girecek olan California Consumer Privacy Act of 2018 (“CCPA”) ile California, Birleşik Devletler’de kapsamlı bir verilerin korunması mevzuatına sahip olan ilk eyalet olacak.

Neden büyük teknoloji firmalarını ilgilendiriyor?

Bilindiği üzere kişisel verilerin korunmasına ilişkin olarak Avrupa Birliği ve yerel mevzuatlar kapsam olarak kişisel verileri işleyen hemen hemen tüm teşebbüsleri kapsama alıyor. Bununla birlikte, kişisel veriler üzerinden milyonlar kazanan firmalarla küçük teşebbüslerin aynı kurallara tabi olması uzun bir süre eleştiri konusu olmuştu. Bu noktada CCPA’nin en önemli özelliği kişisel veriler ile ticari açıdan yakın ilişki sağlayan ve bundan yüksek kar elde eden firmaları hedef alıyor olması. Nitekim ilgili mevzuat yalnızca California’da yerleşik kişilerin verilerini işleyen ve aşağıda yer alan koşulların en az birini taşıyan teşebbüsleri kapsıyor. Bu çerçevede:

  • Gayri safi gelirin 25 milyon Amerikan Dolarını aşması,
  • Yılda 50.000’den fazla California’da yerleşik kişinin kişisel verilerinin satın alınması, satılması, alınması veya paylaşılması,
  • Yıllık net gelirin yarısının müşterilerin kişisel verilerinin satılmasından elde edilmesi,

koşullarından birinin taşınması halinde ilgili firma CCPA’in kapsamında olacak.

GDPR ile benzer mi?

Tanımlar maddesine bakıldığında ise genel olarak Avrupa Veri Koruma Tüzüğü (“GDPR”) ile paralel bir şekilde kişisel veri kavramının oldukça kapsayıcı şekilde tanımlandığını, böylelikle, ilgili kişi ile ilişkilendirilebilecek her türlü verinin, kişisel veri olarak kabul edildiğini görüyoruz.

Bunun karşın GDPR’a nazaran ilgili kişilerin haklarının oldukça geniş tutulduğunu söyleyebiliriz. Nitekim CCPA kapsamında ilgili kişiler hangi verilerinin işlendiğini ve bu verilerin kimlere satıldığını veri sorumlusundan öğrenebilecekler. Ayrıca, veri sorumluları kişisel verilerin üçüncü kişilere satılıp satılmaması noktasında ilgili kişiye seçim hakkı tanımak zorunda bırakılmış. Bu durum uzun vadede büyük teknoloji firmalarının epey bir canını yakacak gibi gözüyor.

Cezai Yaptırımlar oldukça ağır

CCPA her bir ihlal başına 2.500 Amerikan Doları ceza öngörüyor, kasıtlı ihlallerde ise bu rakam 7.500 Amerikan Dolarına kadar çıkabiliyor. Bir veri sızıntısı çerçevesinde on binlerce kişinin verisinin ihlal edileceği göz önüne alındığında, veri sorumluların oldukça yüksek miktarda idari yaptırımlar ile karşı karşıya kalabileceğini rahatlıkla söyleyebiliriz.

Bu noktada en önemli farklılıklardan biri ise CCPA kapsamında ilgili kişiler istedikleri takdirde toplu davaların yanında bireysel olarak da veri sorumlusu hakkında dava açarak tazminat talep edebiliyorlar.

Sonuç olarak

Birleşik Devletler’de kişisel verilerin korunması adına oldukça önemli bir gelişme yaşandı. Bu gelişmenin en önemli mesajı ise daha önce uluslararası vergi hukukunda da gördüğümüz üzere büyük teknoloji firmalarına yönelik, doğrudan bu firmaları hedef alan regülasyonların gün geçtikçe daha popüler hale gelebileceği. Dolayısıyla bu ve benzer düzenlemelerin yakın zamanda Avrupa’da ve ülkemizde de söz konusu olabileceğini öngörebiliriz.