Доносчику первый кнут – İhbarcı İlk Kamçıyı Yer! AB, İhbarcıların Korunmasına Yönelik Adımlar Atıyor!

Avrupa Parlamentosu (AP) düzenleme getirdiği alanlara bir yenisini getirerek ihbarcıların korunmasına yönelik atılacak adımları içeren yönetmeliği yayınladı. 17 Aralık 2021 tarihinde yürürlüğe girecek olan yönetmelik, usulsüzlük ve yolsuzluk da dahil birçok farklı alanda, kanunlara ve şirket içi etik kurallara aykırı hareketleri bildiren kişilerin korunması için alınması gereken tedbirleri içeriyor.

Halihazırda 28 AB üye ülkesinden 10 tanesinin konuyla ilgili çeşitli yasa veya mevzuatları bulunuyor. Amerika’da da farklı kamu kurumlarının ihbarcıları koruyan ya da onları ödüllendiren birincil ve ikincil düzenlemeleri bulunuyor. Uluslararası Standartlar Teşkilatı (ISO) da 2021 sonunda etkin hale gelecek olan 37002’nin yayınlanmasıyla konu hakkında bir standart oluşturmayı amaçlıyor.

Dünya üzerinde, toplumların hayat tarzlarından fazlasıyla nasibini alan konulardan birisi olan ihbarcılığa olan bakış açısı, bulunulan coğrafya göre farklılık gösteriyor. Öyle ki, iyi niyetle, doğru sonuçlar doğuran ihbarlar bile ihbar sahibine ödül yerine menfi sonuçlarla geri dönebiliyor.

İhbar mekanizmalarının asıl amacı her ne kadar uygun olmayan durumları ortaya çıkarmak olsa da art niyetli hareketlere de sebep olabiliyor. Özellikle isimsiz olarak gelen ihbarların dikkatli değerlendirilmesi konuyla ilgili önem arz ediyor. AP yönetmeliği, bu tarz ihbarlara yönelik bir aksiyon içermiyor. Hatta yalan beyan için çeşitli cezalar da öngörüyor.

Farklı ülkelerin konuyla ilgili yaklaşımları

Ülkelerin konuyla ilgili yaklaşımlarının tarihleriyle paralel olduğunu gözlemleyebiliyoruz. Tarihi kayıtlar göz önüne alındığında konuyla ilgili ilk adımı atan ülkelerden biri olan Amerika’yla başlayalım. 1773 yılında Benjamin Franklin’in gizli yazışmalarını ifşa ettiği Massachusetts (Türkçesini bilenlerin paylaşmasını rica ediyoruz) Valisi’nin sürgün edilmesini takiben 1778 yılında ihbarcıların korunmasına yönelik ilk yasayı çıkaran ülke oldu. En meşhur ihbarcılardan biri olan Edward Snowden’ın da Amerikalı olması muhtemelen tesadüf değil.

Güncel tarihi ele aldığımızda, en etkili sistemlerden birini Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu’nun (Securities and Exchange Commission – SEC) kurduğunu görüyoruz. SEC’in 2011’de başlayan ihbar programı kapsamında kurduğu sisteme, 2011’den 2019’un Mart ayına kadar yaklaşık 28.000 ihbar geldi ve bu ihbarlara karşılık olarak 64 ihbarcıya toplam 384 Milyon dolar ödül verildi. Adalet Bakanlığı tarafından hatalı/yanlış iddiaların ihbar edilmesine yönelik yönetmelik False Claims Act (FCA) de ihbarda bulunanlara tazmin edilen zararın 30%’una kadar ödül verilmesini öngörüyor.

Konuya verilen önemin anlaşılması açısından; kişi başı 6 milyon dolar yapıyor – iyi para. Ayrıca Amerika, 2018 yılında 30 Temmuz’u Ulusal İhbarcı takdir/şükran günü olarak kutlamaya başladı. Konuyla ilgili bizi uzaylılardan kurtaran bir film çevirirler mi bilmiyorum ama ihbar ve ihbarcılara yönelik önemli bir adım olduğu aşikar.

İhbar konusuna önem verenler arasında Birleşik Krallık (UK) da yer alıyor. 1998 yılında uygulamaya konan Public Interest Disclosure Act’in (PIDA) amacı, kamu yararına yönelik ihbarlarda bulunan kişilerin korunması. Bunun dışında Financial Conduct Authority’nin (FCA) dedike bir ihbar yönetimi ekibi bulunuyor. Ekip, yılda yaklaşık 1000 ihbar alıyor ve konuyu araştırmak için detaylı çalışmalarda bulunarak rapor oluşturuyor.  UK’in Amerika’daki gibi ödüllendirmeye yönelik bir yaklaşımı bulunmuyor. Bunun sebebi olarak da, bu tarz bir yaklaşımın alınacak gerçek dışı veya kötü niyetli bildirim sayısının artışına sebep olacağı ifade ediliyor.

Doğu bloğu ülkelerinde ise durum biraz karışık. Özellikle 2. Dünya Savaşı sırasında gönüllü olarak veya teşvik (!) sonucu yapılan muhbirlik faaliyetlerinin sonucu olarak, bu ülkelerde yaşan insanlar ihbar kavramı ispiyonla eşleştiriliyor.

Polonya’dan başlarsak; 2017 yılında Polonya hükümeti tarafından Act on Transparency of Public Life adıyla yayınlanan ve konuyu teşvik etmesi amaçlanan yasa taslağı birçok olumsuz eleştiri aldı. Ülkede yapılan araştırmalara göre halkın 36%’sı ihbarda bulunması sonucunda “ispiyoncu” olarak yaftalanmaktan korkuyor. 55%’i ise, rüşvet aldığını/verdiğini gördüğü bir kişiyi ihbar etmeyi olumsuz karşılıyor.

Çekya’da da durum pek farklı değil. 90’lı yıllarda çok uluslu şirketlerin ülkeye girişine kadar bu amaca yönelik olarak sadece dilek/şikayet kutuları bulunuyordu. Çok uluslu şirketlerin ülkeye girişiyle farklı metotlar da kullanılmaya başlansa da genel yaklaşım hala pek değişmedi. İhbarcı kelimesine karşılık olarak kullanılan ana dildeki 3 kelimenin 2’si olumsuz, biri de nötr anlam ifade ediyor (oznamovatel – nötr, udavač – olumsuz, práskač – olumsuz).

Rusya’da ise konuya yaklaşım daha da olumsuz. Rusların ihbarcılar için 10’dan fazla kulak çınlatacak kelimesi bulunuyor. Hatta bu konu için bir deyimleri bile var: Доносчику первый кнут. “ispiyoncu ilk kamçıyı yer” anlamına gelen bu deyimden de anlaşılacağı üzere konuya toplum olarak yaklaşımları pek sıcak değil. Rusya’da ihbarcıların korunmasına ve ihbara ödül verilmesine yönelik bir yasa da bulunmuyor.

Türkiye’de ihbarcılık

Ülkemizde konu özelinde bir yasa veya mevzuat bulunmuyor. 4857 sayılı İş Kanunu’nun ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun belirli maddelerinde işçilerin işverenin misillemesinden korunması ve belirli birkaç konu dışında hukuki bir düzenleme bulunmuyor. Son yıllarda, konuyla ilgili farkındalığın artmasıyla, tüzel kişilerin özellikle içeriden gelecek ihbarlar için online formlar veya etik hat benzeri sistemler kurmasına paralel olarak artan bir ilgi olduğunu söyleyebiliriz. Ayrıca, ülkemizde yer alan çok uluslu firmaların uyması gereken AP yönetmeliği gibi diğer zorunluklar sebebiyle bu tarz mekanizmalar kurması da konuya olan yaklaşımı pozitif etkilemekte.

Bu noktada en önemli konulardan birisi, gelen ihbarların profesyonel, kanunlara, şirket politikalarına uygun ve adaletli bir şekilde ele alınması. İhbarların, gerekirse konu hakkında dışarıdan hizmet alınarak incelenmesi, iş yerindeki huzur ortamının korunması açısından kritik önem taşıyor. AP yönetmeliğinin de Türkiye’deki kamu ve özel şirketlerdeki farkındalığı artıracağını beklememiz sanırım hatalı olmaz.

Tabi ki insanların kafasında birçok soru oluyor. Uygunsuz bir durumu ihbar etmeyi düşünen kişiler “başıma bir iş gelir mi”, “işimden olur muyum”, “hukuki süreçte çok yıpranır mıyım” gibi birçok soruyu cevaplamaya çalışıyorlar. “bu işten karım ne olacak” diye soranların da sayısı tabi ki az değil. Ülkelerin yaklaşımları ve aldıkları sonuçlar göz önünde bulundurulduğunda soruları yasal düzenlemelerle cevaplamanın en uygun yol olduğu ortaya çıkıyor. Bizler de gelişmeleri yakından takip ediyoruz. Çok yakın zamanda öngörmesek de, ilerleyen günlerde yaşanacak gelişmeler ışığında tekrar konuyu değerlendireceğiz.

Hepsine hükmedecek tek bir Kanun! : AB’de Dijital Hizmetler Kanunu tartışmaları

Avrupa Komisyonu Başkanı Ursula von der Leyen’in, önümüzdeki beş yıl için öngördüğü hedeflerden biri Avrupa Tek Pazarı (European Single Market) kavramının dijital pazarlara uygulanmasını içeriyor. Bu girişim kapsamında Avrupa Birliği düzeyinde bir Dijital Hizmetler Kanunu (EU Digital Services Act) çıkarılması öngörülüyor. AB Dijital Hizmetler Kanunu’nun telif haklarından ifade hürriyetine, platformlardan e-ticarete pek çok konuyu düzenlemesi bekleniyor.

Bilindiği üzere, Avrupa Birliği’nin temelinde yatan esas kavramlardan biri Avrupa Tek Pazarı. Avrupa Tek Pazarının garanti altına alınmasıyla malların, hizmetlerin, sermayenin ve emeğin AB içinde herhangi bir sınıra takılmadan serbestçe hareket etmesi hedeflenmekte. Ancak, üye devletlerin kanunları ve düzenlemeleri birbirinden farklılaştıkça, bu düzenlemelerden doğan soyut veya dolaylı sınırlar malların, hizmetlerin, sermayenin ve emeğin serbest dolaşımını zora sokmakta, bunun neticesinde “tek piyasa” sağlanamamakta.

Dijital pazarlar bu aksamanın ciddi oranda hissedilebildiği pazarlardan biri. Gerek dijital piyasalardaki teşebbüsler, gerek bu dijital oyuncuların hizmetlerinden yararlanan tüketiciler, Tek Dijital Pazarın (Digital Single Market) tam anlamıyla sağlanamamasından olumsuz etkilenebilmekte. Avrupa Komisyonu da Tek Dijital Pazarın tesisini gündeminde üst sıralara yerleştiren, bu misyonun gerçekleştirilmesi için somut adımlar atan bir kuruluş olarak öne çıkıyor. Avrupa Komisyonu Başkanı Ursula von der Leyen’in 2019 yılının ikinci yarısında göreve gelmesi sonrasında sözünü verdiği AB Dijital Hizmetler Kanunu da bu misyonun gerçekleştirilmesinde önemli adımlardan biri.

Düzenlemenin ardında yatan değerlendirmeler

AB Dijital Hizmetler Kanunu’nun esas düzenleme alanı adından da anlaşılacağı üzere dijital piyasalar; bununla birlikte düzenleme tek bir hukuki rejimi değil, dijital piyasalarla yakından ilişkili birden fazla hukuku rejimi ilgilendiriyor[1]. Nitekim düzenlemenin bir amacı da Tek Dijital Pazarı tamamlayıcı şekilde dijital piyasa oyuncuları için tek bir sektörel regülasyon oluşturmak. Bu bakımdan AB Dijital Hizmetler Kanunu çeşitli alanlarda düzenlemeler içeriyor; zira arka planda yatan gerekçeler de birbirinden farklı alanları ilgilendiriyor.  Düzenlemenin gerekçeleri genel olarak şu şekilde sayılabilir:

  • Çevrimiçi hizmetlere yönelik yerel düzenlemeler farklılık gösteriyor.
  • AB’deki mevcut düzenlemeler yeni ortaya çıkan dijital hizmetlere cevap verebilecek güncellikte değil.
  • Çevrimiçi zararı ortadan kaldıracak ve hukuka uygun içeriği koruyacak mekanizmalar AB düzenlemelerinde yeterince yer almıyor.
  • Kamu denetimi yeterli seviyede değil.
  • Yenilikçi ve inovasyon yoğun piyasalara giriş engelleri yüksek.

Ursula von der Leyen’e göre AB Dijital Hizmetler Kanunu Tek Dijital Pazarı tamamlayacak; dijital platformlara, dijital hizmetlere ve mallara ilişkin güvenliği ve sorumluluk rejimini bir üst seviyeye taşıyacak[2].

Düzenlemenin yöneleceği alanlar

Bu çeşitli sorunları çözmeye yönelen AB Dijital Hizmetler Kanunu’nun esasen bir yandan AB’nin mevcut E-Ticaret Direktifinin[3] kurallarını değiştirmesi, diğer yandan dijital platformlara yönelik yeni düzenlemeler getirmesi öngörülüyor:

  • Halihazırda pek çok dijital hizmetin (sosyal medya, çevrimiçi reklamcılık, bulut depolama hizmetleri), e-Ticaret Direktifinin düzenleme alanı dışında kaldığı değerlendirildiğinde, bu hizmetleri düzenlemenin kapsamına alınması.
  • Blokzincir teknolojisi ile birlikte anılan distributed ledger teknolojisine dayalı sözleşmelerin hukuki rejiminin netleştirilmesi.
  • Rekabet hukukundaki hâkim durum değerlendirmesine ve elektronik haberleşme regülasyonundaki etkin piyasa gücü analizine benzer şekilde, dijital servis piyasalarında etkin piyasa gücüne sahip dijital oyuncuların belirlenmesine yönelik kuralların geliştirilmesi.
  • Aracı konumundaki dijital platformların hukuki sorumluluklarının genişletilmesi.
  • İçeriklerin algoritmalar üzerinde otomatik filtrelendiği hallere yönelik şeffaflığı sağlayacak kuralların getirilmesi.
  • İnternet üzerindeki hukuka aykırı içeriklerin düzenlenmesine yönelik tavsiye niteliğindeki AB düzenlemelerinin bağlayıcı hale getirilmesi; hukuka aykırı olmamakla birlikte zararlı olan içeriklerin düzenlenmesinin de gündeme alınması.
  • Çevrimiçi reklamcılık hizmetlerine yönelik özel kurallar getirilmesi.
  • Tüketicilerin sağlayıcı değiştirmelerine izin verecek şekilde rakip sağlayıcıların birbirine ikame ürünlerinin interoperability özelliğine sahip olmasına yönelik kurallar getirilmesi.
  • Dijital piyasalara yönelik kurallar ihdas edecek ve uygulayacak özel bir düzenleyici kurumun oluşturulması.
  • Özellikle çifte vergilendirme sorunu gibi sorunları çözmek üzere kamu kurumları arası işbirliğini geliştirilmesi.

AB Dijital Hizmet Kanunu öngörüleri ile ilişkili yorumlar

AB Dijital Hizmetler Kanununun bu öneriler doğrultusunda şekillenmesi, dijital piyasalardaki oyuncuların tek bir regülasyona tabi olmaları sonucunu doğuracak. Bununla birlikte söz konusu düzenleme, rekabet hukukundan veri koruma hukukuna geniş bir hukuki yelpazeyi ilgilendiriyor. Dolayısıyla sektör özelinde bir düzenlemenin dijital dünyanın oyuncularının genel hukuki yükümlülüklerini azaltmaktan ziyade artırabileceğinin göz önüne alınması gerekiyor. Öte yandan düzenleme, AB’de şiddetle hissedilen teknoloji devleri ile mücadele politikasıyla yakından ilişkili görünüyor. Bununla beraber, düzenlemenin amaçlandığı şekilde teknoloji devleriyle mücadele etmekten ziyade küçük işletmelerin uyum maliyetlerini artırabileceği de göz ardı edilmemesi gereken noktalardan biri. Her halde Avrupa’da (ve Avrupa’yı yakından takip eden Türkiye’de) dijital piyasaların geleceğinin belirlenmesinde Dijital Hizmetler Kanununun önemli rol oynayacağı aşikar.


[1] Henüz hazırlık aşamasında da olsa yapılan açıklamalar, AB Dijital Hizmetler Kanunu’nun kapsamı hakkında genel bir fikir veriyor. Öte yandan Avrupa Komisyonu Dijital Tek Pazar Strateji Grubu’ndan (Digital Single Market Strategic Group – DSM SG) sızan Tartışma Notu düzenlemenin sınırları hakkında değerlendirmeler içeriyor. Bkz. https://cdn.netzpolitik.org/wp-upload/2019/07/Digital-Services-Act-note-DG-Connect-June-2019.pdf (Son erişim tarihi: 03.01.2020)

[2] A Union that strives for more: My agenda for Europe – Political Guidelines for the Next Europen Commission 2019-2023, Ursula von der Leyen, s.13, https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/political-guidelines-next-commission_en.pdf (Son erişim tarihi: 03.01.2020)

[3] Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (‘Directive on electronic commerce’), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32000L0031 (Son erişim tarihi: 03.01.2020)

Yapay zeka bir araç mı tehdit mi?

Yapay zeka günden güne hayatımıza girmeye devam ediyor. Bizler de bu süreci yakından takip edip önümüzdeki dönemde bunun özellikle regüle piyasalarda ne gibi sonuçlar doğurabileceği noktasında şimdiden kafa yoruyoruz.

Geçtiğimiz haftalarda yapay zeka kullanımına ilişkin İngiltere’de önemli bir gelişme yaşandı.

İngiltere’de başta kişisel verilerin korunması olmak üzere bilgi ve veriye ilişkin konularda yetkili otorite olan Information Commisioner’s Office (“ICO”) yapay zeka kullanımına ilişkin olarak kısa bir taslak kılavuz  ve öneri anketi yayınladı.

Kılavuz temelde üç konuya işaret etmeyi planlıyor:

  • Birinci bölümde temel olarak yapay zeka kavramına ilişkin temel hususlar ele alınıyor.
  • İkinci bölümde ise yapay zekanın uygulamada nasıl kullanıldığı konu alınmış böylelikle uyum süreçlerini yürüten teknik ve idari ekibin bilgilendirilmesi amaçlanmış.
  • Son bölümde ise organizasyonlar içerisinde yapay zekanın nasıl bir konuma sahip olduğuna ve özellikle kişisel verilerin korunması kapsamında hazırlanan politika metinlerinde nasıl bir pozisyona alınması gerektiğine değinilmesi planlanıyor.

Kılavuz’un özellikle şeffaflık ve izlenebilirlik gibi GDPR’da yer bulan kavramlara atıf yapmasıyla kişisel verilerin korunması hukuku bakımından da önemli bir kaynak olma özelliğini taşıması bekleniyor.

Şeffaflık ve izlenebilirliği takiben kılavuzda en çok vurgulanan husus ise yapay zeka içeren projelere ilişkin bir hukuki değerlendirme yapılırken temel olarak tek bir düzen üzerinden gidilmesinin mümkün olamayacağı, zira her bir yapay zeka senaryosunun içeriği uyarınca ayrı bir şekilde ele alınması gerektiği.

Son olarak organizasyonların, yapay zeka projelerinde, çalışmanın hedefleriyle etik amaçların sorgulayıcı bir platformda değerlendirilmesi gerektiği ve bu doğrultuda bir değerlendirme yapılması gerektiği vurgulanıyor.

Şimdilik kavramlar ve kuralların net olduğunu söylemek güç. İlerleyen dönemde yapay zeka kullanımının hukuki sonuçları oldukça tartışılacak gibi duruyor.

Daha fazla bilgi için tıklayınız.

Dijital Ekonominin Piyasa Oyuncularına Bundeskartellamt’tan Kaçış Yok! – Alman Rekabet Yasası’nda değişiklikler öngören 10. yasa değişikliği taslağını inceledik…

Alman Ekonomi ve Enerji Bakanlığı’nın (The German Federal Ministry for Economic Affairs and Energy – BMWi) Alman Rekabet Yasası’nda (German Competition Act – Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)) önemli değişiklikler öngören 10. Yasa değişikliği taslağı (ARC – Digitalization Act), 7 Ekim 2019’da yayımlandığından itibaren rekabet hukuku çevrelerinin gündemini meşgul ediyor. Dijitalleşen ekonominin rekabet hukuku penceresinden ele alınmasında öncü karar ve çalışmaları ile dikkat çeken Almanya, platform pazarları ile ortaya çıkan yeni iş modellerinin, yaratıcı dijital ürün ve hizmetlerin rekabet hukukunda da değişiklikler gerektirebileceğini ortaya koyan ilk ülkelerden…

Özellikle Alman Rekabet Otoritesi’nin (“Bundeskartellamt”), Şubat 2019’da açıkladığı Facebook Kararı, Almanya’nın dijital platformlar, bu platformların faaliyet gösterdikleri pazarların nasıl tanımlanacağı, yeni ekonominin getirdiği iş modelleri, bu iş modelleri açısından verinin önemi gibi konuların düzenlenmesinde öncü olacağının işaret fişeğii niteliğindeydi.

Gelin 2020’nin ilk yarısında Parlamento’dan geçerek yasalaşması beklenen değişiklik taslağının dikkat çeken unsurlarına bir göz atalım…

Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Dijitalleşiyor

Taslakta öncelikle dikkati çeken düzenlemeler hâkim durum ve kötüye kullanma konularına ilişkin. Bu bağlamda, platform ve dijital ekonomilerinin getirdiği zorluklarla başa çıkabilmek amacıyla bu düzenlemelerin çok geniş bir kapsamda ele alındığı ve birçok yeni dijital kıstasın ortaya konduğu görülüyor. Yayınlanan taslağa göre:

  • Hâkim durumu belirleyen kriterlerden biri “rekabetle bağlantılı veriye erişim” imkanı olarak kabul ediliyor. Ayrıca, çok taraflı pazarlarda işlem tarafları arasında aracılık eden ve veriye erişim gücüne dayanarak diğer teşebbüslerin tedarik ve satış pazarlarına erişimini etkileyebilen şirketlerin de denetime tabi tutulabilmeleri için pazar paylarından bağımsız bir “aracı güç” konsepti getiriliyor.
  • Hâkim durumdaki teşebbüslerin, zorunlu unsurları paylaşıma açmalarını sağlayan mal vermenin reddi yasağının kapsamına veri erişimi de ekleniyor. Bu vesileyle, veri setine bağlı ekonomik aktiviteleri olan teşebbüsler gerekli veriye ulaşabilmek bakımından ilk defa hukuki bir talep imkânına sahip oluyorlar ve ayrıca Avrupa Birliği içtihatlarıyla geliştirilen ‘zorunlu unsur doktrini’nin kapsamı da açıkça genişletilmiş oluyor.
  • Alman Rekabet hukukunda yalnızca hâkim durumdaki teşebbüsler değil; ‘göreli pazar gücü’ne (relative market power) sahip yani KOBİ’lerin tedarikçi veya alıcısı olmak suretiyle kendisine bağlı bulunduğu teşebbüsler de hakim durum kurallarına tabi tutuluyor. Yasa taslağı ile göreli hâkim durum tespit için gereken KOBİ’nin varlığı ön koşulu kaldırılarak sadece KOBİ’leri pazar gücüne sahip dijital gruplardan korumanın yeterli olmadığı, dolayısıyla büyüklüğünden bağımsız olarak her teşebbüsün veriye ulaşımının zorunlu olabileceği kabul edilmiş oluyor.
  • Alman otoritelerinin özellikle ve doğrudan Google, Apple, Amazon gibi süper-hâkim durumdaki teşebbüsleri hedef alan bir düzenlemesi de pazar gücünün yeni bir göstergesi olarak ortaya koyduğu ‘pazarlar genelinde rekabet için olağanüstü önemli’ olma esası. Buna göre, tek bir pazarda hâkim duruma ve/veya göreli pazar gücüne sahip olmayıp ve fakat ağ etkileri, veri erişimi, kaynakları sayesinde diğer pazarlardaki teşebbüslerin faaliyetlerini de etkileyebilecek olan teşebbüsler de rekabet otoritesinin yetki sahasına dahil ediliyor. Söz konusu kritere uyan teşebbüsler, Bundeskartellamt tarafından sundukları hizmetlere ilişkin tercihlerinin kısıtlanmasına maruz kalabilecek ve örneğin, hâkim durumda olmasalar da aracı şirketlerin toplanan veriler yoluyla pazara giriş engeli veya hakim durum yaratmalarının önüne geçilmesi sağlanmış olacak.

Birleşme ve Devralma Kuralları Küçük İşletmelere Nefes Aldırıyor

Bakanlık ilk defa 9. Yasa değişikliğinde platformları karakterize eden veri erişimi, ağ etkileri gibi özelliklerini yasaya entegre etmiş ve özellikle Facebook/Whatsapp devralmasını yakalamak için ilk kez ‘işlem tutarını esas alan’ bir birleşme ve devralma eşiğini (400 milyon Euro) getirmişti. Yeni değişiklik taslağındaki düzenlemeler, ikinci teşebbüsün yerel cirosu bakımından öngörülen 5 milyon Euro sınırını 10 milyon Euro’ya çekerek rekabet otoritesinin odağını küçük ve orta ölçekli işletme işlemlerinden daha karmaşık birleşme işlemlerine doğru kaydırıyor.

Ayrıca, birleşme ve devralmalar hakkında bildirim üzerine yapılacak incelemenin süresi de 4 aydan 5 –gerekli hallerde 6- aya çıkarılarak incelemelerin detaylandırılabilmesine imkân tanındığı görülüyor. 

Buna karşılık start-up şirketleri ile yüksek büyüme gösteren şirketlerin gerçekleştirdiği sistematik devralmalar (killer acquisitions) bakımından 10. Yasa değişikliği taslağında herhangi bir düzenleme yer almıyor.

Kartel Üyeleri de Yasa Koyucunun Gözünden Kaçamıyor

Kartel üyesi bir teşebbüs ile gerçekleştirilen bir işlemin tarafı olan tedarikçi ve doğrudan alıcılar bakımından aksi kanıtlanabilir bir karine kabul edilerek rekabet ihlali mağdurlarının kartelin etkisine maruz kaldıklarını kanıtlamaları bakımından kolaylık sağlanıyor. Karinenin kapsamı ise sadece tedarikçiler ve doğrudan alıcılar ile sınırlı kalmayıp, zararın kendilerine yansıdığını iddia ve ispat eden dolaylı alıcıları da içine alıyor.

Öte yandan, kartel üyelerinin dâhil olduğu işlemlerin tarafı olmayan teşebbüslerin, bu işlemlerden zarar gördüklerini iddia etmeleri (şemsiye etkisi) halinde bu karinenin işletilmeyeceği taslağın açık lafzından anlaşılıyor.

Böylelikle, iddialarını kanıtlamaları kolaylaştırılan rekabet ihlali mağdurlarının, özel hukuk kapsamında tazminat davası açma motivasyonlarının artacağına; bunun da piyasa aktörleri için ödemek zorunda kalacakları yüksek tazminatlar düşünülerek önemli bir caydırıcılık teşkil edeceğine yönelik görüşler ileri sürmek mümkün.

Usul Kuralları Geniş Yetkilere Eşlik Ediyor

Hızla değişen dijital pazarda mevcut tehlikelere müdahale edebilmek için rekabet otoritelerinin de hızlı inceleme, karar alma ve uygulama imkânlarına sahip olmaları gerektiği tartışmasız bir gerçek. Buna paralel olarak dijital piyasalardaki aktörlerin de her geçen gün hem konu hem de kişi bakımından daha geniş çerçevelerde ve giderek kuvvetlenen etki ve sonuçlar doğurmaya başladıkları da su götürmez. Tüm bu farklı düzlemlerde rekabetin etkin bir şekilde korunabilmesini sağlamak adına Alman Yasa taslağı da Bundeskartellamt’a geçici önlemler almasını sağlayacak enstrümanlar sunuyor.

Bunlardan  dikkat çeken bir tanesi telafi edilemez bir zararın ortaya çıktığını ispat etmelerine gerek kalmaksızın teşebbüslerin, ihlalin gerçekleştiğine dair ‘kuvvetli olasılığın’ mevcudiyetini kanıtlamak suretiyle Bundeskartellamt’ın ihtiyati tedbir almak için harekete geçmesini sağlayabilecek olmalarıdır.

Sonuç

Özetle, Alman otoritesi iddialı bir yasa değişikliği sürecine girmiş bulunuyor. Prosedürler, içerik ve yetki bakımından getirilen birçok kurala rağmen yine de en dikkat çeken değişiklikler hâkim durum ve kötüye kullanmanın esaslarına yönelik getirilen kapsamlı değişiklikler.

Öngörülen kuralların platform ekonomileri ve dijital ekonominin belirleyici unsurlarını ele alarak düzenlemesi ve rekabetin kısıtlanması için en elverişli unsurlardan biri olan veri erişiminin bu düzenlemelerin birçoğunun belkemiğini oluşturması, Bundeskartellamt’ın başkanı Andreas Mundt’un da yakın zamanda bir röportajında belirttiği üzere yasalaşması beklenen taslağın temel hedefinin “veri hazinelerine odaklanmak” olduğuna dair önemli bir işaret teşkil ediyor[1].

İlgili taslağın İngilizce metnine buradan ulaşabilirsiniz.

İşbu yazı öğrenci stajyerimiz Aslı Üstündal’ın katkıları ile hazırlanmıştır.


[1]https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Interviews/2019/190916_FAZ.pdf?__blob=publicationFile&v=2

Veri Sorumlularına Yeni Yıl Hediyesi!

Veri sorumlularının Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’ndan (KVKK) kaynaklanan bir yükümlülükleri de Veri Sorumluları Siciline (VERBİS) kaydolmak. Yeni yılın sonuna yaklaşırken veri sorumlularının gündeminde son kayıt tarihi 31 Aralık 2019 olan VERBİS başvuruları vardı. Oldukça kapsamlı ve zaman alan bir süreci içeren VERBİS başvuruları için son tarih, bugün yayınlanan Kurul kararı ile ertelendi!

Kurul, yayınladığı kararında VERBİS kayıt süreci aşamalarına ilişkin olarak veri sorumluların yaşadığı sorunlara değinerek, yalnızca VERBİS başvuru formlarının Kurum’a iletilmesi suretiyle VERBİS kayıt yükümlülüğünün yerine getirilmiş sayılmadığını bir kez daha hatırlattı. Bu kapsamda sürecin iki aşamalı olduğunu ve veri sorumlularının öncelikle oluşturdukları VERBİS başvuru formunu Kurum’a iletmeleri gerektiğini, daha sonra ise VERBİS’e giriş yaparak veri işleme bildirimini gerçekleştirmeleri gerektiğini hatırlatmak isteriz.

VERBİS kayıt süresinin uzatılmasının ardında, veri işleme faaliyetlerinde şeffaflık, disiplin ve hesap verilebilirlik gibi amaçların layıkıyla yerine getirilebilmesi saikinin yattığı anlaşılıyor. Öyle ki Kurul birçok veri işleme bildirimini incelediğini ve bunlarda ciddi yanlışlıklar ve mevzuata aykırılıklar tespit ettiğini açıkladı. Kurul’a göre yapılan bildirimlerde; kişisel veriler, işleme amaçları, alıcı grupları, veri konusu kişi grupları, alınan teknik ve idari tedbirler, yurtdışına veri aktarımı ve saklama süreleri gibi unsurlar da kendi içinde örtüşmüyor.

Bu kapsamda eksikliklerin giderilmesi için veri sorumlularına tanınan ek süreler ile VERBİS’e yeni kayıt tarihleri aşağıdaki tablodaki şekilde belirlendi:

Veri Sorumluları Erteleme Sonrası Kayıt için Son Tarih
Yıllık çalışan sayısı 50’den çok veya yıllık mali bilanço toplamı 25 milyon TL’den çok olan veri sorumluları;   Yurtdışında yerleşik veri sorumluları 30 Haziran 2020
Yıllık çalışan sayısı 50’den az ve yıllık mali bilanço toplamı 25 milyon TL’den az olup ana faaliyet konusu özel nitelikli kişisel veri işleme olan veri sorumluları 30 Eylül 2020
Kamu kurum ve kuruluşu veri sorumluları 31 Aralık 2020

VERBİS kayıt sürelerinin ikinci kez uzatıldığı dikkate alındığında, KVKK’da öngörülen yaptırımlar ile karşılaşmamak adına veri sorumlularının yeni kayıt sürelerine riayet etmeleri ve kayıt işlemlerini Kurum tarafından sağlanan detaylı kılavuzlar ışığında gerçekleştirmelerinin önem arz ettiği kanaatindeyiz. Bu uzatma kararı ile birlikte Kurul’un da vurguladığı bir hususa parmak basmak gerekiyor. VERBİS, şeffaflığın sağlanması, kişisel verilerin korunması alanında bir kültürün oluşturulması ve disiplinin sağlanması noktalarında önemli bir araç olmakla birlikte, veri sorumlularının VERBİS’e kayıt olmuş olmaları ve veri işleme bildiriminde bulunmaları KVKK’ya uyum yükümlülüğünün tamamen yerine getirildiği anlamına gelmiyor. Bu kapsamda veri sorumlularının VERBİS dışında, KVKK’dan kaynaklanan diğer yükümlülüklerini de ifa etmeleri gerekiyor.

Sendikasyon kredilerine dair rekabet hukuku incelemelerinde ilgili pazar nasıl tanımlanmalı?

Finansal piyasaların küresel bir nitelik kazandığı günümüzde, kurumsal kredi ihtiyaçlarına cevap verebilmek adına finansman araçlarının çeşitlendiğini ve sınır ötesi bir nitelik kazandığını söylemek mümkün. Bu durumun, rekabet hukukuna yansımalarından biri ise ilgili pazar tanımı bakımından ortaya çıkmaktadır. Çok taraflı kurumsal krediler olarak da adlandırılan sendikasyon kredilerine dair incelemelerde neden daha geniş bir ilgili pazar tanımı gerektiğini Şahin Ardıyok ve Emin Köksal, European Competition Law Review dergisinde yayımlanan makalelerinde değerlendirdiler.

Sendikasyon kredileri Avrupa Komisyonu’nun gündemine geçtiğimiz yıl hazırlanan bir rapor ile gelmişti[1]. Türk Rekabet hukuku bakımından ise bu karşılaşma 2017 yılında Rekabet Kurulu’nun, aralarında dünyanın en büyük uluslararası bankalarının da bulunduğu 13 banka hakkında verdiği kararı ile gerçekleşmişti[2]. Bu soruşturmanın en dikkat çekici ve eleştirilere maruz kalan noktalarından biri Kurul’un ilgili pazar tanımını gerekli görmemesi olmuştu. Hâlbuki pazar tanımının, yapılacak değerlendirmelerin ürün ve coğrafya ekseninde sınırlarını belirlemesi sebebiyle, rekabet analizinin vazgeçilmez unsurlarından biri olduğu açıktır. Bu yönüyle, olması gerekenden daha dar bir pazar tanımı rekabetçi baskı uygulayan ürün ve coğrafyaları ihmal ederken, olması gerekenden daha geniş bir pazar tanımı ise rekabete aykırı davranışların belirlenmesini engellemektedir.

Güncel uygulamalara bakıldığında, kurumsal finansman için sendikasyon kredilerinin önemli bir kaynak haline geldiğini görmekteyiz. Sendikasyon kredileri, birden çok borç verenin birlikte finanse etmek üzere anlaştığı çok taraflı kredileri temsil eden genel bir kavram olup ayrıca, borç alanın sendikasyon üyelerini kendisinin seçtiği kulüp kredilerini de kapsamaktadır. İlgili makalede, bu krediler bakımından pazar tanımının değerlendirilmesi için temel iki araç olarak, hem sanayi iktisadı literatüründe hem de rekabet otoritelerinin kılavuzlarında yer alan, talep ve arz ikamesi kullanılarak iki ana eksende – ürün ve coğrafya – pazarın doğru bir şekilde tanımlanmasına yarayacak tespitlere yer verilmektedir. Bu bağlamda, talep tarafları bakımından, sendikasyon kredileri üzerinde rekabetçi baskı yaratacak diğer finansal ürünlerin varlığına dikkat çekilerek şirket bonoları ve orta vadeli senetler gibi belli kurumsal finansman araçlarının işletmeler için sendikasyon kredilerinin doğrudan ikamesi olduğuna işaret edilmektedir. Ayrıca, resmin arz tarafını temsil eden bankaların da diğer kurumsal krediler ile sendikasyon kredilerini yakın ikame olarak gördükleri vurgulanmaktadır. Öte yandan, sendikasyon kredilerinde borç alma ve borç verme işlemlerinin ülke sınırlarının ötesinde, uluslararası bir boyutu olduğu da değerlendirilmektedir. Dolayısıyla söz konusu tespitlerden yola çıkılarak, sendikasyon kredilerinin diğer kurumsal finansman araçlarından bağımsız bir pazar olarak tanımlanmaması gerektiği ve uluslararası niteliği de göz önüne alınarak ilgili pazar tanımının ulusal sınırlar ile sınırlandırılamayacağı belirtilmektedir.

İlgili makalenin referansını ve özetinin erişim linkini aşağıda bulabilirsiniz:

Köksal, E. & Ardıyok, Ş. (2019). Necessity of a Broader Market Definition in the Analysis of Syndicated Loans Markets. European Competition Law Review, 40(11), 547-555. Özetine erişim için https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3365828


[1] European Commission (2019). EU loan syndication and its impact on competition in credit markets. https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419330enn.pdf.

[2] 17-39/636-276 sayılı ve 28.11.2017 tarihli Rekabet Kurulu Kararı.  https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=b8a26358-485b-4af7-9d42-dc40652899fb.

ABD’nin Dijital Hizmet Vergisine Karşı Yaptırımlarına Fransız Kalmayın!

ABD’nin Dijital Hizmet Vergisine Karşı Yaptırımlarına Fransız Kalmayın!

4 Temmuz 2019 tarihinde Fransa Parlamentosu tarafından onaylanan dijital hizmet vergisi okyanusun diğer tarafında Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) başta olmak üzere birçok ülkenin dijital hizmet sağlayıcılarının Fransa’daki faaliyetlerini etkiledi. Tam da bu nedenle ABD Ticaret Temsilciliği (United States Trade RepresentativeUSTR”) Fransa’da dijital hizmet vergisi yürürlüğe konmadan 10 Temmuz 2019 tarihinde 1974 tarihli Ticaret Kanunu’nun 301. bölümü uyarınca soruşturma başlattı. 301. bölüm, uluslararası ticaret anlaşmalarına aykırı veya uluslararası ticaret anlaşmalarının kapsamında olmasa da ABD’nin çıkarlarını etkileyecek şekilde uygulamaya konulan düzenlemelere ABD tarafından karşılık verilmesini öngörmektedir. 2 Aralık 2019 tarihinde ise USTR Fransız dijital hizmet vergisine yönelik olarak yürüttüğü soruşturmanın bulgularını içeren raporunu yayımladı.

Öte yandan, ABD ve Fransa arasında gerilim yükselirken Fransız dijital hizmet yasasına çok benzer bir nitelik arz eden Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (“Dijital Hizmet Vergisi Kanunu”) 7 Aralık 2019 (Cumartesi) yürürlüğe kondu. Tüm bu gelişmeler ışığında Türkiye’de yürürlüğe konan Dijital Hizmet Vergisi Kanunu’nu ABD – Fransa ilişkisi ışığında değerlendirdik.

Fransız Dijital Hizmet Vergisine Karşı Başlatılan 301. Bölüm Soruşturması

Fransa’nın 4 Temmuz 2019 tarihinde yürürlüğe koyduğu dijital hizmet vergisi, Fransa’daki faaliyetlerinden 25 milyon avronun üzerinde ya da dünyadaki tüm faaliyetlerinden 750 milyon avronun üzerinde hasılat elde eden şirketlerin, Fransa’daki hasılatları üzerinden %3 dijital hizmet vergisi alınmasını öngörmektedir. ABD ise Fransa tarafında uygulamaya konulan söz konusu dijital hizmet vergisinin ABD’nin çıkarlarını etkilediğini değerlendirdi ve Ticaret Kanunu’nun 301. bölümü kapsamında soruşturma başlattı.

301. bölüm kapsamında açılan soruşturmalar sonucunda, USTR’nin, ABD’nin çıkarlarını etkileyecek uygulamaları hayata geçiren taraflarla müzakere görüşmelerinde bulunma ya da doğrudan yaptırım uygulama yetkisi bulunmaktadır. Örneğin USTR, 2017 yılında Çin’in ABD menşeli şirketlerin fikri haklarını çalarak ABD’nin çıkarlarını zedelediği iddiası ile Çin’den gelen ürünlere yıllık 50 milyar dolarlık ek gümrük vergisi uygulamaya başlamıştır. 301. bölüm soruşturmaları özellikle Donald J. Trump döneminde ABD’nin dış ticaret politikasını şekillendiren uygulama olmuştur.

301. bölüm soruşturması açılan Fransız dijital hizmeti vergisi de Çin’e uygulanmakta olan yaptırımlara benzer bir yaptırım ile karşı karşıya kalmıştır. 2 Aralık 2019 tarihinde USTR’nin yayımladığı rapor uyarınca, Fransız dijital hizmet vergisinin; Google, Apple, Facebook ve Amazon gibi teknoloji devi firmaları hedef aldığı ve bu firmalara karşı ayrımcılık yaptığı tespit edilmiştir. Yayımlanan raporda Fransız dijital hizmet vergisinin uluslararası vergi kurallarına aykırı olarak uygulandığı belirtilmiştir. Bu kapsamda:

  • Dijital hizmet vergisinin kazanç yerine dijital hizmet sağlayıcılarının hasılatı üzerinden alınmasının uluslararası vergi hukuku prensiplerine aykırı olduğu,
  • Şirketlerin Fransa’da fiziksel bir varlığı olmadan vergiye tabi olmasının, Fransız vergi hukuku sınır ötesinde bir uygulama bulamayacağından ihlal teşkil edeceği belirtilmektedir.
  • 25 milyon avroluk getirilen istisnanın esasında ABD menşeli teknoloji şirketlerini cezalandırma amacıyla getirildiği belirtilmektedir.

Ek olarak, hâlihazırda Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü (Organisation for Economic Co-operation and Development “OECD”) bünyesinde dijital hizmetlerin vergilendirmesine ilişkin çalışmalar yapıldığı fakat Fransa’nın bu çalışmalar uluslararası mutabakat ile çözümlenmeden dijital hizmet vergisini hayata geçirdiği belirtilmektedir.

Sonuç olarak, 6 Aralık 2019 tarihinde ABD resmi gazetesinde yayımlanan bildiri ile Fransa tarafından uygulamaya konulan dijital hizmet vergisinin ABD’li şirketlere yıllık maliyetinin 2.4 milyar dolar olacağı tespit edilmiştir. ABD’li teknoloji şirketlerinin gelir kaybına misilleme olarak ise Fransa menşeli 63 farklı ürün kategorisine %100’e kadar ek gümrük vergisi uygulanması öngörülmektedir. Bu ürünler arasında Fransız peynirleri, makyaj malzemeleri, el çantaları, alkollü içkiler gibi dünyaca tanınmış Fransız markalarının ürünleri yer alıyor. Her ne kadar söz konusu vergilerin uygulanıp uygulanmaması için Ocak ayında ABD’de görüşmeler yapılacak olsa da Fransız malları için ufukta ek gümrük vergisi şekillendi.

Türkiye’deki Dijital Hizmet Vergisi Nedir?

Dijital hizmet vergisi ülkemizde sunulan hizmetlerden elde edilen gelirleri vergilendirmeyi hedeflemektedir. Dijital Hizmet Vergisi Kanunu kapsamında aşağıdaki faaliyetlerin vergiye tabi olacağı hüküm altına alınmaktadır:

  • Dijital ortamda sunulan her türlü reklam hizmetleri (reklam kontrol ve performans ölçüm hizmetleri, kullanıcılarla ilgili veri iletimi ve yönetimi gibi hizmetler ile reklamın sunulmasına ilişkin teknik hizmetler dâhil)
  • Sesli, görsel veya dijital herhangi bir içeriğin (bilgisayar programları, uygulamalar, müzik, video, oyunlar, oyun içi uygulamalar ve benzerleri dâhil) dijital ortamda satışı ile bu içeriklerin dijital ortamda dinlenmesine, izlenmesine, oynanmasına veya elektronik cihazlara kaydedilmesine veya bu cihazlarda kullanılmasına yönelik dijital ortamda sunulan hizmetler,
  • Kullanıcıların birbirleriyle etkileşime geçebilecekleri dijital ortamların sağlanması ve işletilmesi hizmetleri (kullanıcılar arasında bir mal veya hizmetin satılmasına veya satılmasının kolaylaştırılmasına yönelik sunulan hizmetler dâhil),
  • Yukarıdaki hizmetlere yönelik dijital ortamda dijital hizmet sağlayıcıları tarafından verilen aracılık hizmetleri.

Dijital Hizmet Vergisi Kanunu uyarınca yukarıdaki faaliyetlerden alınacak verginin mükellefi dijital hizmet sağlayıcılarıdır ve mükellefler söz konusu faaliyetlerden elde ettikleri gelirin %7,5’i kadar dijital hizmet vergisine tabi olacaktır.

Öte yandan, Türkiye’de faaliyet gösteren tüm dijital hizmet sağlayıcıları dijital hizmet vergisinin kapsamında değildir. Türkiye’de elde ettiği hasılatı 20 milyon Türk lirasından veya dünya genelinde elde edilen hasılatı 750 milyon avrodan az olan şirketler dijital hizmet vergisinden muaf tutulmaktadır.

Türkiye’ye Etkisi Nedir?

ABD ve Fransa arasındaki gelişmeleri bir adım geriden takip eden Türkiye’nin benzer bir 301. bölüm soruşturmasına konu olacağının aşikâr olduğunu düşünmekteyiz. Nitekim ABD baş ticaret müzakerecisi Robert Lighthizer, Fransız dijital hizmet vergisine ilişkin raporu değerlendirdiği basın açıklamasında USTR’nin; Avusturya’da, İtalya’da ve Türkiye’de uygulamaya konulacak olan dijital hizmet vergilerine yönelik soruşturma açıp açmamayı değerlendirdiğini belirtmiştir. Dolayısıyla 7 Aralık 2019 tarihinde yürürlüğe giren dijital hizmet vergisinin USTR nezdinde bir soruşturmaya konu olma ihtimali bir hayli yüksek.

Bu kapsamda, son zamanlarda ABD – Türkiye arasındaki ticari ilişkilerin hem ABD Başkanı Donald J. Trump’ın yayımladığı kararname ve hem de ABD Senatosunun yayımladığı yeni kanun ile zedelendiğini göz önünde bulunduracak olursak 301. bölüm soruşturmasının iki devletin ilişkilerini zedeleyeceğini değerlendiriyoruz. 301. bölüm soruşturması sonucunda Türk menşeli ürünlere ekstra gümrük vergisi getirilmesi durumunda ise ABD’de faaliyet gösteren Türk şirketlerinin faaliyetlerinin ciddi şekilde etkileneceğini öngörüyoruz.