(Dilerseniz bu yazıyı aşağıda podcast formatında dinleyebilirsiniz.)
Abbas Kiarostami’nin ‘Rüzgar Bizi Sürükleyecek’ isimli filmi, bize büyük olayları beklerken asıl yaşamın sıradan, gündelik ritüellerde ve yolculukta saklı olduğunu söylüyor.
Avrupa Komisyonu, 1/2003 sayılı Tüzük’ün (Regulation 1/2003) AB rekabet hukuku usul kurallarının tadiline yönelik bir istişare çalışması başlatmıştı[1]. İş dünyasının temsilcileri de Uluslararası Ticaret Odası (ICC) vesilesiyle bu istişare çalışmasına katkı sağladı.
AB Rekabet Hukuku’ndaki usul kurallarının tadiline yönelik başlayan bu istişare süreci de, her ne kadar teknik ve hukuki görünse de, tıpkı Abbas Kiarostami’nin filmindeki yolculuk gibi, güncel rekabet hukuku uygulamasında sıklıkla karşılaşılan ve savunma hakkını ilgilendirebilecek temel meselelere dair bir yolculuk sunuyor.
ICC’nin Uluslararası Ticaret Odası vesilesiyle bu çalışmaya sunduğu katkılar, hem AB’nin hem de Türkiye için dahi birtakım tartışmalı konuları gün yüzüne çıkarmaktadır. Hal böyleyken, bizler bu istişarelerden, yani bu “yolculuktan”, Türkiye adına hangi çıkarımları elde edebiliriz diye düşünmeye başlamıştık. İşte bu yazımızda biz de, Avrupa Birliği’ndeki bu süreci ve iş dünyasının tepkilerini ele alıp, usuli detayların ardındaki varoluşsal usuli hususları ortaya çıkararak, Türkiye için hâsıl olabilecek olan çıkarımları belli konular özelinde sizlerle paylaşmayı hedefliyoruz.
AB’nin İstişare Çalışmasına Genel Bir Bakış
12 hafta süren bu istişarenin ana hedefi, mevcut sistemin en temel handikaplarından biri olan soruşturma süreçlerinin verimsizliğini gidermek. Zira, ortalama beş yılı bulan bu rekabet soruşturmaları, özellikle hızla değişen inovatif ve dijital pazarların dinamik yapısı karşısında aciliyetini artırmış bir sorun. Çoğu akademisyen ve uygulayıcının sıklıkla dile getirdiği gibi yavaş ilerleyen ve uzun süren hukuki süreçler, uygulanan idari yaptırımların caydırıcılığını ve anlamını yitirmesine neden olabiliyor. Sonuç olarak da bu durum, rekabet otoritelerinin pazara zamanında müdahale etme yeteneğini ciddi şekilde sekteye uğratıyor. Hatta DMA örneğinde olduğu gibi en iyi ikinci çözüm olarak regülasyonu gerekli kılabiliyor.
Ancak bu köklü değişim, kaçınılmaz olarak bir ikilemi de beraberinde getirmektedir. Acaba soruşturma süreçlerinin hızlandırılması ile tarafların temel savunma haklarının eksiksiz korunması arasındaki hassas dengeyi nasıl sürdürebiliriz?
Başlatılan bu kapsamlı kamu istişare süreci, şüphesiz ki rekabet hukukunun usul kurallarının gelecekteki şeklini belirlemede kilit bir rol oynayacak. Bununla birlikte, bu çapta köklü değişikliklerin bürokratik süreçler gerektirdiği göz önüne alındığında, tüm bu değişikliklerin nihai olarak yürürlüğe girmesinin birkaç yılı bulması kuvvetle muhtemel.
Bu önemli istişare süreci ve önerilen reformlar bağlamında, Avrupa Birliği’ndeki bu usuli reformların Türk rekabet hukuku uygulaması için de ciddi ve dikkate değer çıkarımlar barındırdığı yadsınamaz. Aşağıda, söz konusu Komisyon istişare sürecinde hararetle tartışılan ve Türk rekabet hukuku mevzuatı ve uygulaması açısından da kritik öneme sahip olabilecek bazı temel konulara dair analiz ve çıkarımlarımızı ayrı başlıklar halinde sunmaktayız.
Soruşturma ve Karar Alma Süreçlerinin Ayrılması
ICC, Avrupa Komisyonu’ndaki mevcut uygulamaya yönelik eleştiriler getirmektedir. Bunların başında soruşturmayı yürüten soruşturma heyeti ile nihai kararı alan yetkili makamın aynı kurum içinde, hatta zaman zaman aynı birim içinde yer alması. ICC, bu durumu “teorik bir bakış açısıyla şok edici bir kurumsal yapı” ve “pratik bir bakış açısıyla ise en uygun olmayan” bir model olarak nitelendiriyor. Söz konusu eleştiriler, birçok AB üyesi veya AB dışındaki pek çok yargı alanında (gerek idari, gerekse adli yargı mercilerinde) karar verici makamların, bir soruşturma sonrasında soruşturma heyetinin görüşlerine uymamasının, yani bağımsız karar almasının sıklıkla görüldüğü gerçeğiyle de destekleniyor.
ICC, mevcut rekabet hukuku usul kurallarında yapılması planlanan yeni tüzük hazırlığının, bu köklü yapısal sorunu ele almak için kaçırılmaması gereken bir fırsat sunduğunu savunmaktadır. Bu kapsamda, bu ayrımı gerçekleştirmenin en pratik ve kolay yaklaşımı, ICC’ye göre Komisyon’un faaliyetleri içinde net bir duvar örmek olacaktır.
Öneri ise, bir yanda tüm delilleri toplayan ve durumu tespit eden bir soruşturma heyeti, diğer yanda ise bu deliller ışığında nihai karara esas teşkil edecek teklifi hazırlayan ve sunan bağımsız bir karar teklif eden organ. Önerilen modelde, her iki organın da Komisyon’un en yüksek otoritesi altında faaliyet göstermesi, ancak kendi aralarında net bir bağımsızlık ve hiyerarşik ayrılık içinde çalışması hedefleniyor.
Türk rekabet hukukunda ise, Avrupa Komisyonu’ndaki eleştirilen modelin aksine, bu konuda daha kurumsal bir ayrım mevcut. Soruşturma aşaması, Rekabet Kurumu’nun ana hizmet birimleri, yani ilgili daire başkanlıkları tarafından detaylı bir şekilde yürütülürken; bu soruşturmanın nihai kararı ve yaptırımı, hizmet birimlerinden bağımsız bir yapı olan Rekabet Kurulu tarafından verilmektedir. Dolayısıyla, Türk Hukuku’nda teoride temel olarak soruşturmacı ve karar verici birimler arasında yapısal bir ayrım bulunmaktadır.
Bilgi ve Belge Talepleri
Avrupa Komisyonu tarafından yürütülen soruşturmalarda kullanılan bilgi taleplerinin soruşturma muhatabı olan şirketler ve özellikle üçüncü taraflar üzerinde önemli bir idari yüke neden olduğu sürekli olarak dile getiriliyor. ICC, bu durumu eleştirmekte ve bu taleplerin tanınan sürelerinin genellikle çok sıkı olduğunu ve talep edilen bilgilerin şirketin temel faaliyetleriyle her zaman doğrudan ilgili olmayabildiğini belirtiyor. ICC, bilgi taleplerinin hem zamanlaması hem de boyutu açısından şirketlerin mevcut operasyonel kapasitelerini zorlamaması ve “yönetilebilir” bir çerçevede kalmasının hayati önem taşıdığını özellikle vurguluyor.
Bu sorunları aşmak amacıyla, ICC, Avrupa Komisyonu’nun bu süreçte daha esnek ve işbirlikçi bir yaklaşım benimsemesi gerektiğini savunuyor. Elbette bu husus, ICC’ye göre bilgi taleplerine yanıt vermek için daha makul ve yönetilebilir zaman dilimleri sağlanmasını içermeli. Ayrıca, özellikle üçüncü tarafların sadece gerçekten ilgili bilgiye sahip oldukları veya soruşturmanın temel endişeleriyle doğrudan bağlantılı olan soruları yanıtlamalarına izin verilmesi, ICC’ye göre teşebbüsler üzerindeki gereksiz yükü de azaltacaktır.
Rekabet Kurumu’nun da soruşturma süreçlerinde bilgi taleplerini oldukça yoğun ve etkin bir şekilde kullandığı bilinen bir gerçektir. Bu talepler, soruşturmanın temelini oluşturan verilerin toplanmasında kilit rol oynuyor. ICC’nin Avrupa Komisyonu için vurguladığı söz konusu bürokratik yük ve sıkı süreler, Kurum’un da ikincil mevzuatını ve uygulama pratiklerini tadil ederken mutlaka dikkate alması gereken kritik konular olduğu kanaatindeyiz. Özellikle günümüzün dijitalleşen dünyasında artan muazzam veri hacmi ve rekabet otoritesinin hızlı yanıt beklentisi nedeniyle, bilgi taleplerinin tasarlanması, iletilmesi ve yanıtlanması süreçlerinin şirketler için daha öngörülebilir ve yönetilebilir hale getirilmesi, etkin bir önaraştırma ve soruşturma sürecinin sürdürülebilirliği açısından büyük önem kazanıyor.
Özellikle, mükerrer bilgi taleplerinden kaçınılması, şirketler üzerindeki gereksiz bürokratik yükü doğrudan hafifletecektir. Geçmişte aynı konuya dair daha önce Kurum’a iletilen verilerin, yeni bilgi taleplerinde tekrar istenmemesi, hem şirketlerin kaynaklarını daha verimli kullanmasını sağlayacak hem de Rekabet Kurumu’nun soruşturma süreçlerinin hızını ve etkinliğini önemli ölçüde artıracak olduğu kanaatindeyiz.
Geçici Tedbirler
Avrupa Birliği’nde yürürlükte bulunan 1/2003 sayılı Tüzük’e göre, Avrupa Komisyonu’na, soruşturma tamamlanmadan önce pazardaki rekabet ihlallerinin önüne geçmek amacıyla geçici tedbir uygulama yetkisi veriyor. Ancak bu yetkinin fiilen çok nadiren kullanıldığını gözlemliyoruz. Bunun temel nedeni ise, Tüzük’te belirlenen hukuki eşiğin oldukça yüksek olması. Komisyon’un geçici tedbir kararı alabilmesi için, rekabete yönelik “ciddi ve telafi edilemez bir zarar riski“nin varlığını ispatlaması gerekiyor. Uygulamada, bu eşiğin zorlayıcı olmasının, özellikle hızla değişen dijital pazarlarda pazar dinamiklerini bozucu davranışların erken aşamada durdurulması yeteneğini sınırlandırdığı tartışılıyor.
ICC, mevcut hukuki testin revize edilerek gevşetilmesi yönündeki olası adımların beraberinde önemli riskler taşıdığı konusunda ciddi bir ihtiyat gösteriyor. Bu ihtiyatın ardında iki temel neden yatıyor. Birincisi, geçici tedbirlerin niteliği gereği “yüksek derecede müdahaleci” bir doğaya sahip olması; yani tedbirler, teşebbüslerin ticari faaliyetlerini kökten etkileme potansiyeline sahip. İkincisi, henüz soruşturma tamamlanmamış ve nihai karar verilmemişken tedbir uygulanmasının, masumiyet karinesi ilkesi ile teşebbüslerin savunma haklarını zayıflatma potansiyeli taşıması. ICC, hukuki testin gevşetilerek Komisyon’un müdahale gücünün artırılması durumunda, bu durumun Komisyon’un etkin bir şekilde hem soruşturmacı, hem savcı hem de yargıç gibi hareket edeceği bir dinamiği ortaya çıkaracağını ve bu nedenle anlamlı prosedürel güvencelerin getirilmesini şart koşacağını ifade ediyor.
Türk rekabet hukuku mevzuatında da geçici tedbir kurumu, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 9. maddesinin 3. fıkrasında açıkça düzenleniyor. Rekabet Kurumu da, nihai kararı beklemeden, pazardaki telafisi güç veya imkânsız zararları engellemek amacıyla bu yetkisini kullanabilmektedir. Nitekim, ekibimizden arkadaşlarımız Armanç Canbeyli ve Filiz Gökçe Bilgin geçmişte bu konuyu bir blog yazısında incelemişti. Kurul’un güncel karalarını incelediğimizde, geçici tedbir mekanizmasının eskiye nazaran daha sık kullanıldığını ve yapılan müdahalelerin içerik olarak daha geniş bir alanı kapsadığını görüyoruz. Sayısal verilerle konuşacak olursak, Rekabet Kurulu’nun kuruluşundan 2020 yılına kadar 12 geçici tedbir kararı bulunuyorken, 2020-2025 döneminde ise 10 tane geçici tedbir kararı bulunuyor[2]. Bununla birlikte, arkadaşlarımızın blog yazısında da bahsi geçen bir idare mahkemesi kararı, geçici tedbir mekanizmasının muğlak ve belirsiz bir biçimde uygulanamayacağını da vurguluyor.
Geçici tedbir mekanizmasının nasıl ve hangi sınırlarla uygulanabileceğine ilişkin faydalı değerlendirmeler içeren söz konusu iptal kararı, idari işlemlerin belirli ve gerekçeli bir şekilde tesis edilmesinin idare hukukunun genel ilkelerinden biri olduğunu belirtiyor.
Sonuç Yerine
Avrupa Birliği rekabet hukuku usul kurallarının tadili süreci, tıpkı Abbas Kiarostami’nin sinemasında olduğu gibi, büyük olayları beklerken asıl önemin gündelik, sıradan usuli detaylarda saklı olduğunu gösteriyor. Bu “yolculuk”, AB’de soruşturma süreçlerinin hızlandırılması ve dijital çağın gerektirdiği araçlara uyum hedeflerine odaklanırken, kaçınılmaz olarak masumiyet karinesi ve savunma hakkı gibi temel ilkelerle arasındaki hassas dengeyi sorgulatıyor.
Sonuç olarak, AB’deki bu reform çabaları, yalnızca kendi rekabet rejimlerini güncel tutmakla kalmıyor, aynı zamanda Türk rekabet hukukuna da usul kurallarının temelindeki varoluşsal meseleyi, yani hız/etkinlik ve temel haklar arasındaki dengeyi hatırlatıyor. Bizce esas olan, usulün inceliklerinde gizli olan adil yargılanma ve savunma hakkının korunmasıdır. Kiarostami’nin dediği gibi, “Rüzgar Bizi Sürükleyecek“, ancak bu sürüklenişin, yalnızca hıza odaklanıp usulün getirdiği güvencelerden ödün verilmeden, yani yolculuğun inceliklerinin farkında olarak gerçekleşmesi gerekmektedir.
[1] Bknz. https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/14729-EU-antitrust-procedural-rules-revision-_en
[2] Söz konusu veri, kamuoyuna açık paylaşılmış olan gerekçeli kararlar esas alınarak hesaplanmıştır.
