Yoğunlaşmaların kontrolü yalnızca esasa yönelik rekabet hukuku riskleri mi barındırıyor?

Print Friendly, PDF & Email

Bildiğiniz üzere yoğunlaşmaların kontrolü, rekabet hukukunu oluşturan üç ayaktan bir tanesi…

Yoğunlaşma işlemleri, etkinlik kazanımları yaratmanın yanı sıra zaman zaman rekabet karşıtı etkilere de neden olabiliyor. Rekabet hukuku dünyasında, işlemlerin rekabet karşıtı ektilerinden bahsedilirken çoğunlukla kastedilen işlemlerin, işlem sonrasında oluşacak pazar yapısındaki etkileridir. Ancak işlemlerin rekabet karşıtı etkileri bunlarla sınırlı olmayabiliyor…

Yoğunlaşma işlemlerine yönelik kapanış süreci henüz tamamlanmamışken, yoğunlaşma tarafı teşebbüsler arasında paylaşılan bilgi, bilgi değişimi riskleri açısından dikkatli olunmasını gerektiriyor. Özellikle, rakipler arasında gerçekleştirilmesi planlanan yoğunlaşma işlemleri, bu riskler açısından en dikkat edilmesi gereken işlemler…

Şüphesiz işlem taraflarının yoğunlaşma işlemine ilişkin müzakere öncesi hukuki inceleme aşamasında ve/veya m üzakereler esnasında bazı bilgileri birbirleriyle paylamalarında meşru bir menfaat var. Ama geleceğe yönelik fiyat bilgisi, stratejik planlar, maliyetler gibi bazı bilgilerin de bu kapsamda değerlendirilmesi halinde, bilgi değişimi konusunda kabul edilebilir sınırlar aşılmış oluyor.

Burada vurgulanması gereken husus, bilgi değişimine yönelik risklerin, yoğunlaşma işleminin esasa yönelik değerlendirilmesinden bağımsız olarak söz konusu olduğudur. Diğer bir ifadeyle, rakipler arasında gerçekleşmesi planlanan bir yoğunlaşma işlemi, ilgili pazarlarda hakim durum yaratmıyor veya rekabeti önemli ölçüde azaltmıyor olsa dahi, taraflar arasında rekabet hukuku açısından hassas bilgilerin paylaşılmasına neden oluyorsa, rekabet hukuku risklerinin varlığından söz edilecektir.

Benzer şekilde, bir yoğunlaşma işlemine yönelik müzakere sürecinde teşebbüsler arasında hassas bilgilerin paylaşılıyor olmasının doğurduğu rekabet hukuku riskleri, Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) onayı olmaksızın gerçekleştirilen/kapatılan yoğunlaşma işlemlerine (gun-jumping) yönelik rekabet hukuku risklerinden de bağımsızdır. Bir işlemin Kurum’un onayı olmaksızın gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine yönelik bir değerlendirmede, işleme taraf teşebbüslerin aralarında rekabet hukuku açısından hassas bilgileri paylaşıp paylaşmadığı bakılması gereken unsurlardan biri olmakla birlikte burada esas olarak bakılması gereken unsur, teşebbüslerin Kurum kararını beklemeksizin ticari davranışlarını fiilen koordine edip etmedikleridir. Dolayısıyla, söz konusu koordinasyonun olmadığı durumlar gun-jumping riskleri barındırmamakla birlikte, süreç içerisinde paylaşılan bilgiler rekabet hukuku açısından hassas bilgilerse, diğer rekabet hukuku riskleri geçerli olmaya devam edecektir.

Bu nedenle burada önemli olan, yoğunlaşma işlemi taraflarının işlem tamamlanıncaya/kapanış oluncaya kadar, bağımsız birer teşebbüs olduklarını unutmamaları ve ticari faaliyetlerini birbirlerinden bağımsız olarak idame ettirmeye devam ettirmeleridir. Bu kapsamda teşebbüslerden, kapanışa kadar rekabet hukuku açısından hassas bilgilerini korumaları ve diğer teşebbüslerle paylaşmamaları beklenmektedir.

Ülkemizde henüz yoğunlaşma işlemine yönelik müzakereler sırasında bilgi değişimi nedeniyle Rekabet Kurulu’nun ihlale hükmettiği bir örnek bulunmamakla birlikte, Amerikan’daki rekabet hukuku uygulayıcılarından biri olan Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commision) (“FTC”), saç ekim hizmetlerine ilişkin bir yoğunlaşma işleminde ve kaynaklı alüminyum tüp üretimine ilişkin bir yoğunlaşma işleminde kapanıştan önce hassas bilgilerin paylaşılması nedeniyle hukuki süreçler yürütmüştür.

FTC, bu alanda sahip olduğu uygulama tecrübesinden de hareketle teşebbüslerin süreç içerisindeki risklerini en aza indirgemek için uygulayabilecekleri önlemleri tavsiye olarak yayınlamış…

FTC öncelikli olarak, müzakere süreçlerinde rekabet karşıtı bilgi değişiminin yaşanmaması için süreçlerin daha en baştan bu riskleri ortadan kaldıracak şekilde tasarlanması, işleyişinin sağlanması ve denetiminin yapılması gerekliliğine vurgu yapmıştır. Bu kapsamda, bilgilerin üçüncü kişiler üzerinden değişilmesi, her iki tarafta da planlama, fiyatlama ve stratejik yönetim gibi ticari süreçlerde rol almayan kişiler arasından seçilecek sınırlı sayıdaki kişinin bilgiye erişimi olması ve bilginin ticari birimler arasında yayılmasının ve kullanılmasının önlenmesi FTC’nin dikkat çektiği hususlardır.

Bu kapsamda, FTC bilgiyi paylaşan ve bilgiyi alan taraf için ayrı ayrı olacak şekilde çeşitli örnekler sunmuş…

Bilgiyi paylaşan taraf için;

  • due diligence (“DD”) incelemelerinin yapılabilmesi için gerekli olan bilgiler ile sınırlı olarak bilgi paylaşımı yapılmalıdır. Paylaşılan bilgi, daraltılarak konuya özelleştirilmeli ve DD’nin belirli bir başlığına ilişkin veya birleşme öncesi planlama ile ilgili olmalıdır.
  • müşterilerin kimliğine ilişkin bilgiler karartılmalı ve rekabet hukuku açısından hassas bütün veriler toplulaştırılarak verilmelidir. Rekabet hukuku açısından hassas olabilecek verilerin toplulaştırılarak veya müşteri spesifik bilgiler karartılarak teşhis edilmesi, toplanması ve paylaşılması için bağımsız bir üçüncü kişi kullanılması düşünülebilecektir.
  • bilgiyi alan taraf ile paylaşılan bütün belgelerin rekabet hukuku açısından hassas veri içerip içermediği denetlenmelidir. Bu inceleme esnasında dokümanlar ayrı ayrı veriliyor olsa da verilen farklı dokümanların bir araya getirilmesi halinde hassas bilgilerin ortaya çıkmamasına dikkat edilmelidir.
  • Bilgiye erişimi olan kişi sayısı sınırlı tutulmalıdır.
  • DD incelemesi sonrasında belge imhasına yönelik prosedürlerin oluşturulması gerekmektedir.

Bilgiyi alan taraf için;

  • gizli bilgiye erişimi olan tüm çalışanların gizlilik yükümlülüklerine ilişkin farkındalığının sağlanması gerekmektedir.
  • paylaşılması gereken gizli bilgilerin elde ettiği bilgi ile stratejik karar alabilme imkanı olmayan üçüncü kişi danışmanlar üzerinden paylaşılması düşünülebilecektir.
  • bilgiye erişimi olan kişiler için bilginin kimlerle, nasıl paylaşılabileceğine ilişkin açık protokoller oluşturulmalıdır.
  • sadece DD süreci için paylaşılan verilerin herhangi bir şekilde saklanmadığından emin olunmalıdır.
  • söz konusu bilgileri içeren raporların ve/veya değerlendirmelerin şirket içerisinde paylaşılması gerekiyorsa, bu belgelerin rekabet hukuku açısından hassas bilgiler karartılarak ve/veya bu bilgiler toplulaştırarak oluşturulduğundan emin olunması gerekmektedir.

Bu yönlendirmenin ülkemizdeki uygulama açısından da yol gösterici olacağını düşünüyoruz…