Google Kararına Bir de Usul Yönünden Bakalım! Rekabet Kurulu Nezdinde Google Soruşturması Nasıl İlerledi?

Hatırlamamız gerekirse, Rekabet Kurulu 2018 yılında Yandex’in başvurusu üzerine açtığı soruşturma sonucunda verdiği kararında,[1] Google LLC, Google International LLC ve Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti’den oluşan ekonomik bütünlüğün (“Google”), “lisanslanabilir mobil işletim sistemleri” piyasasında hâkim durumda olduğuna karar vermişti. Kararın devamında da, Google’ın cihaz üreticileri ile imzaladığı Mobil Uygulama Dağıtım Sözleşmeleri’nde yer alan Google arama motorunun sözleşme ile belirtilen noktalarda varsayılan olarak atanması, Google arama parçacığının ana ekranda konumlandırılması, Google Webview bileşeninin ilgili işlev için varsayılan ve tek bileşen olarak atanması uygulamaları ile Gelir Paylaşımı Sözleşmeleri’nde yer verilen ve Google aramanın cihazlara münhasıran yüklenmesini temin eden hükümler yoluyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 6. maddesini ihlal ettiğine karar vermiş ve bu nedenle, 2017 gayrisafi gelirleri baz alınarak Google’a 93.083.422,30 TL idari para cezası vermişti.

Aynı kararla Google’a para cezasının dışında, tüm Mobil Uygulama Dağıtım Sözleşmelerine,  rakip uygulamaların cihaza önyüklemesinin engellenmediğine ilişkin açık bir hükmün eklenmesine ilişkin olarak görüş yazısı gönderilmesine, bununla birlikte yine ihlali sonlandırmak ve pazardaki etkin rekabetin tesisi için Türkiye’de satışa sunulmak üzere üretilen cihazlarında Ticari Android İşletim Sistemi kullanmak isteyen cihaz üreticileriyle yaptığı sözleşmelere birtakım hükümler eklemesi ve birtakım hükümleri çıkarması yönünde yükümlülükler getirilmesine karar verilmiş ve bu değişikliklerin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6 ay içerisinde yerine getirilerek Rekabet Kurumuna tevsik edilmesine karar verilmişti.

Kısaca sürecin öncesinden söz edersek, Yandex’in başvurusu üzerine açılan önaraştırma sonucunda, Rekabet Kurulunca soruşturma açılmamasına ancak 9. maddenin 3. fıkrasına göre münhasırlığa yönelik Mobil Hizmetler Dağıtım Sözleşmesinde yer alan hükümlerin kaldırılması yönünde görüş gönderilmişti. Bunun üzerine Yandex, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca kararın değiştirilmesi talebiyle başvurmuş, talebinin reddi üzerine de dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle Ankara İdare Mahkemesi nezdinde dava açılmış ve yürütmenin durdurulması talep edilmişti. Davada, önce Ankara 5. İdare Mahkemesince[2] yürütmenin durdurulması talebi reddedilmiş, ancak bu karara yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi[3] itirazı kabul ederek yürütmenin durdurulmasının reddine ilişkin kararı kaldırmış ve dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir. Bunun üzerine Rekabet Kurulu soruşturma açılmasına karar vererek soruşturma sürecini başlatmıştır.

Yukarıda sözünü ettiğimiz altı aylık sürenin sonunda, Kurum’a söz konusu yükümlülüklerle ilgili bir uyum paketi sunan Google’ın, yapılan inceleme sonucunda söz konusu uyum paketinin Rekabet Kurulu’nun getirdiği yükümlülükleri karşılamadığı sonucuna varıldı. Bu tespitin üzerine Rekabet Kanunu’nun 17. maddesinin 1-a bendine göre, 07.11.2019 tarihinde başlamak üzere, Kurul kararında yerine getirilmesine karar verdiği hususların tam olarak yerine getirildiği tarihe kadar geçen süre için Google’a 2018 yılı Türkiye cirosunun on binde beşi olmak üzere süreli para cezası verdi. Rekabet Kanunu uyarınca, para cezasının kararın yerine getirilmediği tarihten itibaren işlemesi gerekirken, Kurul’un başlangıç tarihi olarak neden 07.11.2019’un belirlendiğine yönelik bir açıklama ise getirilmedi.

Gelelim Süreli Para Cezasının Belirlenmesine…

Rekabet Kurulu’nun Google’ın yükümlülüklerini yerine getirmemesine ilişkin süreli para cezasının başlangıç tarihi 07.11.2019 iken, kararın yayımlanma tarihi ise 22.11.2019 olarak karşımıza çıkıyor. Bu tarihten sonra, konu ile ilgili gelişmelere baktığımızda ise karşımıza öncelikle 17.12.2019 tarihinde yapılan Google basın açıklaması ve hemen akabindeki gerçekleşen 18.12.2019 tarihli Rekabet Kurumu basın açıklaması çıkıyor. Yapılan açıklamalara göre, bu tarih itibariyle Google’ın yükümlülükleri yerine getirme konusunda bir uyum başvurusu olmadığı anlaşılıyor. Bu tarih itibariyle, nispi para cezasına temel alınacak gün sayısının tespit ederken, Kasım ayından 23 gün ve Aralık ayından da 17 gün geçtiğinden, cezaya esas alınacak gün sayısı toplam 40 günü buluyor. Bu durumda Google’a verilen bir günlük ceza, cironun on binde 5’ine tekabül ettiğinden, 40 günlük ceza cironun %2’si seviyesine geliyor.

Rekabet Kurulu’nun ilk kararında 6. madde ihlali nedeniyle verdiği cezanın 93 milyon TL’den biraz daha fazla olduğunu hatırlayalım. Her ne kadar ticari sır nedeniyle bu cezanın Google’ın gayri safi gelirinin yüzde kaçına tekabül ettiği açıklanmasa da bu konuda bir yaklaşık bir tahmin yürütmek mümkün.

Söz konusu ceza, karardan anlaşıldığı üzere Rekabet Kanunu’nun 16. maddesi ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. Maddesi uyarınca verilmiştir. Ceza Yönetmeliği’nin 5/1-a maddesi diğer ihlaller için temel ceza belirlenmesine ilişkin olup, bu ihlallere ilişkin temel para cezası binde 5 ile yüzde 3 arasındaki bir makas içinde belirlenmektedir. Yine aynı maddenin 2. fıkrasına göre Kurul temel para cezasını belirlerken, Google’ın piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları da dikkate almalıdır. Kararda da belirtildiği gibi ihlal süresi 5 yılı aştığından cezaya bir kat artırım yapılmıştır.

Bu bilgiler ışığında bir tahmin yürütürsek eğer temel para cezası cironun %0,5’i olarak belirlenmiş ise, 5 yıldan fazla sürdüğünden bir kat artarak %1, eğer temel para cezası %1 olarak belirlenmiş ise yine bir kat artarak %2 olarak karar tesis edildiğini tahmin ediyoruz.

Yukarıda yaptığımız tahmini hesaplamaya baktığımızda, asıl ceza yani ihlalden dolayı verilen cezanın cironun %1’i olması halinde ise süreli para cezasının 20. gününe; %2’si olması halinde ise 40. gününe denk geldiğini anlıyoruz. Süreli para cezasının geçen süreç içerisinde, Rekabet Kurulu’nun yerine getirilmesini istediği yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde daha da artması ise mümkün.

Süreli Para Cezasının Hukuki Dayanağı Ne?

Rekabet Kanunu’nun değişik 17. maddesi uyarınca Kurulun, teşebbüs ve teşebbüs birliklerine, 16. maddenin birinci fıkrasında belirtilen cezalar saklı kalmak kaydıyla, nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması durumunda uyulmayan her gün için,  ilgili teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan, bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin on binde beşi oranında idari para cezası vereceği, bu fiile ilişkin idari para cezasının yükümlülük getirilen kararda herhangi bir süre belirlenmemiş ise, bu kararın tebliğini takip eden günden itibaren verilebileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan 17. maddenin değiştirilmesinden önceki halinde ise; Kurul’un teşebbüs ve teşebbüs birliklerine kararda belirtilecek tarihten başlamak üzere, ihlale son verilmesi ve diğer tedbirlere ilişkin karara uyulmaması halinde her gün için elli milyon lira (bugünkü rakamlarla 50 TL) süreli idari para cezası verme yetkisi bulunuyordu. 

Bu hükmün değiştirilmesi ile ilgili olarak Rekabet Kurumu’nda bir eski olaya göre, Kurum’un faaliyete geçtiği yıllarda, dönemin önemli iş adamlarından birinin işyerine yerinde inceleme yapılması üzerine iş adamı, yerinde incelemeye engel olunmasının cezasının ne olduğunu sormuş ve günlük 20 milyon lira (bugünün rakamları ile 20 TL) olduğunu öğrenmesi üzerine bir yıllık cezayı ödemeye ve yerinde incelemeyi engellemeye karar vermiştir. Günlük para cezası limitlerinin kaldırılmasına ilişkin hükümlerin de bu olay ve uygulamadaki diğer deneyimler sonucu değiştirildiği konuşulur.

Süreli Para Cezasının İhlale İlişkin Cezadan Daha Fazla Olduğu Başka Örnekler…

Konya ilinde faaliyette bulunan Mosaş Akıllı Ulaşım Sistemleri A.Ş. hakkında yerinde incelemeyi engellediği gerekçesiyle 2017 yılında oluşan gayri safi gelirinin binde beşi oranında olmak üzere 81.500,87 TL idari para cezası verilmiştir.[4] Aynı teşebbüs hakkında yerinde teşebbüsün engellendiği 05.06.2018 gününden başlayan ve Rekabet Kurumu uzmanlarının davet edildiği teşebbüs yazısının Rekabet Kurumu kayıtlarına girdiği 22.06.2018 günü arasında 17 gün geçtiği için ayrıca 8.150,09 x 17 = 138.551,53 TL süreli para cezası uygulanmıştır.[5] Görüleceği üzere yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle verilen idari para cezası yaklaşık 10 günlük süreli para cezasının karşılığıdır. Bir başka deyişle her 10 günde, süreli para cezası asıl cezanın katlarına ulaşacaktır.

Google kararı bağlamında, yukarıda da belirttiğimiz gibi, maddenin bugünkü hali ile nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması, durumunda geçecek her yirmi gün teşebbüsün cirosunun %1’ine tekabül edecek, 40 günde %2, 60 günde %3 şeklinde artacaktır. Tahminlerimize göre Google’a rekabet ihlalinden dolayı verilen asıl idari para cezanın %2 olduğunu düşünürsek, verilen süreli para cezası 80. günde iki katına ulaşacak ve her geçen gün de artmaya devam edecektir.

SONUÇ

Rekabet Kanunu’nda düzenlenen süreli para cezalarının, her ne kadar günlük hesabı ciroya göre olmakta ise de, cezanın ucunun açık olması ve azami sınır bulunmamasının fiil ile ceza arasında ölçülülük unsurunu ne denli sağlayacağı, hakkaniyete ne ölçüde uygun olacağı belli değildir. Rekabet Kanunu’na göre verilen usuli cezalarda haksızlık içeriğinin dikkate alınmayarak fiili işleyen teşebbüse, fiiller arasındaki işleniş biçimi ve dolayısıyla haksızlık içeriği dikkate alınmayarak kanunda belirlenen yüzdenin her olaya aynı şekilde uygulanarak ceza verilmesi artık rekabet hukukçularınca tartışılır bir noktaya gelmiştir. Rekabet Kanunu’nun usuli cezalarla ilgili hükümlerinin tüm paydaşlarla birlikte gözden geçirilmesinin, günün şartlarına göre adalet ve hakkaniyetin gerektirdiği ölçüde yeniden düzenlenmesinin zorunlu olduğu kanaatindeyiz.


[1] Rekabet Kurulu’nun 19.09.2018 gün ve 18-33/555-273

[2] 31.082016 gün ve E.2016/2625 sayılı karar

[3] 09.11.2016 gün ve 2016/134 Y.D itiraz kararı.

[4] Rekabet Kurulu’nun 21.06.2018 gün ve 18-20/356-176 sayılı kararı.

[5] Rekabet Kurulu’nun 05.07.2018 gün ve 18-22/378-185 sayılı kararı.

Geleneksel Bilgi Üniversitesi Uygulamalı Rekabet Hukuku Seminerlerine Hazır Mısınız?

Türkiye’de rekabet hukuku alanındaki usta isimlerin katkılarıyla 2011 yılından bu yana süren Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku Seminerleri, 19 Şubat’ta başlıyor!

Piyasa ekonomisinin rekabet hukuku kuralları çerçevesinde nasıl evirildiğini deneyimler üzerinden anlatan ve 12 hafta sürecek seminerlere, BASEAK Rekabet ve Regülasyon ekibinden tanıdık simalar 8. ve 9. haftalarda konuşmacı olarak katılacak.

8. haftada ekibimizin lideri Av Şahin Ardıyok yanı sıra ekibimizin iktisatçılarından Evren Sesli, “Rekabet Hukuku Bakımından Elektrik Tedarik Piyasalarında Davranışsal Ekonomi ve Kamu Politikaları: Rekabet Kurulu’nun Son Dönemdeki Soruşturmaları” konusunu ele alacak. Uzun yıllardır “Regülasyon Ekonomisi ve Hukuk” ile “Enerji Hukuku ve Politikası” derslerini veren Ardıyok ve son dönemde Enerjisa ile Bereket Soruşturmalarında hem hukuki hem iktisadi savunmalar sunan ekipte bulunan ve Rekabet Kurumu geçmiş olan Evren Sesli elektrik piyasalarına dair tüketici menfaati ile yatırımcı motivasyonunu kamu yararı ve davranışsal iktisat perspektifinden değerlendirecek. Sunumda halihazırda yeni başlatılan Sektör Araştırmasına yönelik düşüncelere de yer verilecek.

9. haftada ise ekibimizin Of-Counsel iktisatçısı Doç Dr. Emin Köksal ile Counsel’ı Av. Bora İkiler, son zamanlarda rekabet hukuku camiasında en dikkat çekici alanlardan biri olarak öne çıkan dijital platformları inceleyecek. Platform ekonomisi alanında oldukça önemli bir bilgi birikimine ve know-how’a sahip Köksal ve İkiler, bu konuyu “Dünyada ve Türkiye’de Platformlara Yönelik Güncel Rekabet Politikaları: ABD’de Amex, AB’de Google Shopping ve Türkiye’de Sahibinden Kararları” adlı sunumlarında hem hukuki hem de iktisadi bakış açısıyla irdeleyecek.

19 Şubat -14 Mayıs tarihlerinde her Salı saat 19:00 -21:30 arasında Bilgi Üniversitesi Santral Kampüs’te gerçekleşecek olan seminerlere herhangi bir ücret ödemeden genel katılım sağlayabilir ya da sertifika programına kayıt olabilirsiniz. Aman sertifikalı katılım için erken indirim tarihini kaçırmayın, sonrasında pişman olursunuz – 25 Ocak 2019 tarihine kadar %40 oranında erken kayıt indiriminden yararlanabilirsiniz!

Daha fazla bilgiye buradan ulaşabilirsiniz.

Android Savaşları vizyonda: Avrupa Komisyonu’ndan Google’a rekor ceza!

Avrupa Komisyonu, yaklaşık iki yıl önce Google aleyhine başlattığı soruşturmasını 18 Temmuz günü tamamladı. Kaliforniya merkezli teknoloji devi, Android temelli cihazlarda kendi uygulamalarını teşvik etmesi sebebiyle 4,34 milyar Euro tutarında rekor bir cezaya çarptırıldı.

Yaptığı değerlendirmede üç temel kısıtlayıcı uygulama üzerine yoğunlaşan Komisyon, öncelikle Google’ın aplikasyon marketinin (Google Play) ve web tarayıcısının (Google Chrome), Android kullanan cihazlara önceden yüklenmesi (pre-install) ve bu cihazların standart arama motorunun Google olarak tanımlanması için cihaz üreticilerine kısıtlamalar getirdiğini tespit etti.

Google’ın, Android’in resmi olmayan versiyonlarının kullanımını önlemek için aldığı tedbirler ise Komisyon değerlendirmesinin bir diğer kolunu oluşturuyor. Google, Android altyapısını açık kaynak (open-source) usulüyle ücretsiz olarak kullanıma sunduğundan, pek çok şirket bu altyapı üzerinden alternatif işletim sistemleri geliştiriyor. Komisyon, Google’ın Android’in bu gayri resmi sürümlerinde çalışan uygulamaların satılmasına kısıtlamalar getirdiğini belirtirken aynı zamanda kendisi tarafından onaylanmayan Android sürümlerinin de cihaz üreticileri tarafından kullanılmasına engel olduğunu tespit etti.

Komisyon’un değerlendirdiği üçüncü ve son ihlal kalemi ise Google’ın, kendi arama hizmetlerinin cihazlara münhasıran önceden yüklenmesi karşılığında cihaz üreticilerine çeşitli mali teşvikler sağlaması yönündeki uygulama. Google’ın bu sayede arama motorları ve web tarayıcıları alanındaki gücünü artırarak rakip teknolojiler karşısında avantaj sağladığı değerlendiriliyor.

Komisyon, Google’ın yukarıda açıklanan kısıtlayıcı eylemler üzerinden Android işletim sisteminin hakim durumunu kötüye kullandığını tespit ederek şirketin ihlale konu uygulamalarının da sona erdirileceğini belirtti.

Verilen ceza teknoloji devi açısından soğuk duş etkisi yaratırken, kararın içeriğinde yer alan değerlendirmeler Google’ı mevcut iş modelini değiştirmek zorunda bırakacak nitelikte. Google’ın, soruşturma sürecindeki savunması ise incelenen uygulamaların akıllı telefon üreticileri arasındaki rekabeti artırıp fiyatların düşmesini sağlayarak esasen tüketicilerin lehine hareket ettiği yönündeydi. Cihaz üreticilerinin rakip aplikasyonlar için de ön-yükleme yapabildiği ve ön-yükleme sayesinde cihaz ile birlikte sunulmasa bile tüm aplikasyonların tüketiciler tarafından kolaylıkla yüklenebildiği önermeleri de Google’ın savunmaları arasında yer alıyor.

Bir başka argüman ise Google’ın uygulamalarının; cihaz üreticileri, yazılım geliştiricileri, şebeke operatörleri ve tüketicilerin de aralarında bulunduğu çok taraflı bir yapı (internet ekosistemi) içerisinde menfaat dengesini gözeterek belirlenmesi. Burada Google, açık-kaynak bir yazılım açısından en önemli özelliğin cihazlar arası yeknesaklık olduğunu belirterek Android’in resmi olmayan sürümlerine alınan önlemlerin, yazılımların tüm Android cihazlarında ortak standartlarda çalışmasını sağlayarak maliyetleri düşüreceğini savunuyor. Android’i açık-kaynak olarak sağlamanın piyasadaki rekabeti artırarak tüketicilerin seçeneklerini çeşitlendirdiğini öne süren şirketin bu karar sonucunda Android’i ücretli hale getirmek zorunda kalabileceği ve Komisyon’un kısıtlamaları sebebiyle cihazlar-arası yeknesaklığın da zarar görebileceği yapılan değerlendirmeler arasında.

Konuya ilişkin Google cephesinden gelen açıklamalardan çıkan sonuç ise; buradaki savunmaların Komisyon’un Android’in yukarıda bahsedilen faydalarını göz ardı etmesi ve bu faydaların atıf yapılan zararları dengeleyebileceğini dikkate almadan karar vermesi yönünde olacağını düşündürüyor.

Komisyon’un iddialarını reddeden Google yetkilileri, kararın duyurulmasını takiben temyize gideceklerini de açıkladı. İş modelini Komisyon’un getirdiği sınırlamalar ile uyumlu hale getirmek için 90 günü olan Google, temyiz süreci esnasında kararın icrasının askıya alınmasını talep edebilir. AB’nin Lüksemburg’da bulunan Genel Mahkemesi nezdinde yürütülecek temyiz süreci, Google-Komisyon mücadelesinde yeni bir savaş alanı olacağa benziyor. Komisyon’un argümanlarının, Google’ın stratejilerinin zararlı yanlarını detaylı şekilde ortaya koymakla beraber, bu uygulamalardan elde edilebilecek katma değerleri ve teknolojik gelişmeleri yeterince ele almadığı savunmasının ise temyizde gündeme getirileceği değerlendiriliyor.

Dolayısıyla, temyiz sürecinde halatın bir tarafına Google’ın kısıtlayıcı eylemleri asılırken diğer tarafına da bu uygulamaların teknolojik inovasyonu kolaylaştırarak müşterilere ve rekabete katkı sunduğu yaklaşımı asılacağa benziyor. Cihaz üreticilerinin, herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamaları önemli bir kazanım olmakla birlikte, Android’in sağladığı sürdürülebilir ve bütüncül ekosistemin, yazılımcılara sağladığı imkanlar da bu değerlendirmede önem kazanıyor.

Yüksek tutarlı para cezasını bir köşeye bırakacak olursak, kararın asıl etkilerinin ise ilerleyen süreçlerde kendisini göstermesi bekleniyor. Google aplikasyonlarının Android cihazlarının beraberinde sunulmasının, Google’ın bu ürünlerin pazarlanmasındaki temel stratejisi olduğunu düşünürsek, bu yöntemin yokluğunda izlenecek strateji ve bu gelişme karşısında rakiplerin alacakları pozisyon daha çok tartışmaya konu olacağa benziyor. Komisyon’un Google’a getirdiği bu kısıtlamaların, teknoloji devinin hakimiyetini zayıflatabileceği de AB rekabet hukuku çevrelerinde konuşulanlar arasında. Bahse konu uygulamalar ile rakiplerin cihaz üreticileri nezdindeki hareket alanlarını kısıtladığı belirtilen Google’ın bu yolla pazardaki inovatif motivasyonu düşürerek tüketicileri yeni aplikasyonların gelişiminden mahrum bıraktığı da değerlendiriliyor.

Amerika merkezli teknoloji devleri ile Avrupa’lı düzenleyici kurumlar arasında bir süredir devam eden çekişmenin son perdesi olan ceza, Komisyon’un Google’a kestiği ilk rekabet cezası değil. Hatırlayacağınız üzere Komisyon, geçtiğimiz yıl Haziran ayında Google’ın kendi fiyat karşılaştırma hizmetine avantaj sağlayarak arama motorları pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığını tespit etmiş ve online alışveriş şirketlerini yakından ilgilendiren bir karar ile Google’a 2,4 milyar Euro tutarında bir para cezası kesmişti. Hem geçen Haziran’daki cezanın hem de güncel cezanın, Silikon Vadisi şirketlerinin teknolojik gelişmeler neticesi elde ettikleri gücü; rekabet, vergi ve veri koruma gibi düzenleyici uygulamalar eliyle dizginlemek ve disipline etmek yönünde yükselen trendin bir parçası olduğu değerlendiriliyor.

Kararın açıklanması üzerine kararı destekleyen ve eleştiren farklı açıklamalar yapıldı. Google hakkında daha önce AB’ye şikayette bulunan Open Internet Project (OIP) ve FairSearch ile tüketici birliklerini temsil eden European Consumer Organization (BEUC) Komisyon’a destek açıklamaları yaparken küresel bir yazılım geliştirme ağı olan Developers Allience ise kararın internet ekosistemi ve yazılım geliştiricileri açısından olumsuz sonuçlar doğuracağını belirtti.

Hakim durumun kötüye kullanılması konusunda Avrupa’daki güncel yaklaşımı yansıtan karar, özellikle Komisyon’un akıllı cihazlar ve mobil işletim sistemleri özelinde sergilediği katı duruşa ışık tutması açısından önem taşıyor. Akıllı cihazların, modern dünya insanının sosyal ve profesyonel yaşantısında köşe-taşı bir konuma sahip olduğu düşünülürse, karardaki değerlendirmeler gerek tüketiciler gerekse teknoloji geliştirenler açısından uzun vadeli sonuçlar doğuracaktır. Komisyon’un gerekçeli kararı henüz yayınlanmadığı için tespit ve değerlendirmelere ilişkin daha detaylı bir analiz gerçekleştiremiyoruz. Öte yandan, gerek çarpıştırılan argümanlar gerekse yapılan açıklamalar değerlendirildiğinde, Komisyon-Google mücadelesi daha uzunca bir süre gündemimizden düşmeyeceğe benziyor.

 

Google’a Rekor Ceza

Yedi yıl süren soruşturma sürecinin sonunda Avrupa Komisyonu Google’ın, kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmetine “hukuk dışı” öncelik vermek suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığına karar verdi ve Google hakkında 2.42 milyar € cezaya hükmetti[1]. Söz konusu cezanın, şimdiye kadar bir rekabet soruşturması sonucunda Google’a uygulanan en yüksek miktar olduğunu hatırlatmakta fayda var.

Komisyona göre, genel internet arama hizmetleri (general internet search) pazarında hakim durumda olan Google’ın, kendi karşılaştırmalı alışveriş (comparison shopping) hizmetine öncelik verirken, diğer karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini, zaman zaman organik sonuçları alt sıralara indiren bir algoritmaya tabi tutması, hakim durumun kötüye kullanılması anlamına geliyor. Bu ihlale dayanak olarak, Google algoritmalarını ve arama sonuçlarının sayfada konumlandırma şekillerini gösteren Komisyon’un, ne jenerik Google algoritmalarını, ne de arama sonuçlarının sayfada konumlandırma şekillerini rekabet hukuku açısından problemli olarak değerlendirdiğini belirtmekte fayda var.

Kararın hukukiliğinin değerlendirilmesinde yapılması gereken ilk şey, ihlalin özgün olup olmadığına bakmak. Komisyon’un rekabetten sorumlu üyesi Vestager, karara ilişkin olarak düzenlenen basın açıklamasında karar için “old school” ifadesini kullandı. Başka bir deyişle Vestager, ihlalin özgün olmadığına işaret etti. Ancak soruşturmaya konu olan unsurları, mevcut içtihat kapsamında açıklamak pek mümkün gözükmüyor. Komisyon’dan ise söz konusu soruşturma kapsamında tespit edilen ihlalin, mevcut ihlal tiplerinden hangisine uyduğu veya karar verilirken hangi içtihatların dikkate alındığına yönelik ek bir açıklama gelmedi.

Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma’nın hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen 102. maddesi sınırlı sayı ilkesine tabi olmadığından, elbette Komisyon’un özgün davranışların ihlal teşkil ettiği yönünde kararlar vermesinin önü açık. Ancak Avrupa Komisyonu’nun özgün ihlallere ceza kesmemek gibi bir yaklaşımı olduğunu da hatırlatalım. Nitekim Komisyon Motorola kararında[2],  (i) ihlalin özgün niteliği ve (ii) yerel mahkemelerin konuya ilişkin olarak birbirinden farklı sonuçlara varmış olması nedeniyle, cezaya hükmetmemişti. Hukuki belirlilik ilkesi karşısında mevcut soruşturma açısından Google tarafından işlenen ihlalin tam olarak ne olduğunun açık olmaması da göz önünde bulundurulduğunda, ceza vermemeye yönelik yaklaşım oldukça makul ve orantılı görünmekte. Somut olay açısından da söz konusu ihlalin özgün niteliği kesin olmasa bile en azından tartışmaya açıkken, ihlalin niteliğine ilişkin herhangi bir açıklama yapılmaksızın Google’ın bu kadar ciddi bir şekilde cezalandırılması, makul olduğu değerlendirilen bu yaklaşımla çelişir nitelikte[3].

Diğer yandan, Google’ın soruşturmaya konu olan davranışı nedeniyle meydana gelen zararın tahlilinin yapılması önem taşımakta. Komisyon tarafından verilen kararın temel çıkış noktası, Google’ın soruşturmaya konu uygulaması nedeniyle rakiplere ve Avrupalı tüketicilere verilen zarar. Komisyon rakip ifadesiyle karşılaştırmalı alışveriş hizmeti sunan sağlayıcıları ve zarar ifadesiyle de bu sitelerdeki trafikte meydana gelen azalmayı ifade ediyor. Dolayısıyla, kararın hukukiliğinin tespiti açısından bu iki tanım oldukça büyük önem taşıyor. Nitekim mevcut olay açısından temelini bu tanımlardan alan, rekabetin azalması nedeniyle ilgili piyasada inovasyonda yavaşlamanın ortaya çıktığına yönelik bir iddia da mevcut. Söz konusu kararın özellikle şu hususlar nedeniyle dikkat çektiği görülüyor[4]:

  • Dünyanın dördüncü en büyük Ar-Ge yatırımcısı olan Google 2016 yılında Ar-Ge yatırımlarını %20 oranında arttırmıştır.
  • Soruşturma kapsamında Google’ın rakipleri olarak nitelendirilen sitelerdeki trafikteki azalama, ilgili pazardaki rekabetin olağan bir sonucu olarak değerlendirilmelidir. Nitekim söz konusu azalmanın asıl nedeni bu sitelerin Amazon ile rekabet edememesidir.
  • Rakip sitelerdeki tekliflere değer veren kullanıcılar halen bu sitelere erişebilmektedir.
  • Sonuç sayfalarında yer alan ve önceden karşılaştırmalı alışveriş hizmetleri için kullanılmakta olan alanların, bu amaçla kullanılmaması halinde, Amazon ve eBay gibi Google’ın önemli rakipleri tarafından kullanıldığı görülmektedir.

Bu dört nokta bir arada ele alındığında, rekabetin azalması nedeniyle ilgili piyasada inovasyonda yavaşlamanın ortaya çıktığına yönelik iddia ile rakiplere verilen zarar açısından yapılan nitelendirmenin yerinde olduğunu söylemek mümkün değil. Ayrıca zarar açısından yapılan değerlendirmede, Google’ın tek ticari ortağı olan reklam verenlere tatmin edici bir yer verilmemiş olduğunun da altını çizmek gerekir. Google’nin iş planı göz önünde bulundurulduğunda, soruşturmaya konu olan davranışın reklam verenler açısından etkilerinin değerlendirilmesi, verilen zararın daha doğru ölçülmesi ve pazarın daha doğru analiz edilebilmesi açısından önem taşıyor.

Üstünde durulması gereken bir diğer nokta da, kararda Google’a kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmeti ile rakiplere eşit muamele etmesi için verilen doksan günlük süre[5]. Komisyon’a göre, Google kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmeti ile rakip karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini eşit muameleye tabi tutmalı. Komisyon’un bu taahhüdün nasıl yerine getirileceğine ilişkin herhangi bir açıklamada bulunmadığı da düşünüldüğünde, sürecin başından beri karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini eşit muameleye tabi tutan Google tarafından bu taahhüdün nasıl yerine getirileceği henüz bilinmemekte. Diğer bir ifade ile, Google’a getirilen bu yükümlülüğün, sınırları ve içeriği tam anlamıyla ifade edilmediğinden, hukuki belirlilik ilkesi ile çelişmekte olduğunu söylemek mümkün.

Görüldüğü gibi, Avrupa Komisyonu’nun bu kararının, gerek ihlalin tanımlanması, gerek verilen zararın ortaya konması gibi birçok açıdan ihtilaflı olduğu açık ve gerekçeli kararın yayınlanması bu durumun açıklığa kavuşturulması açısından oldukça büyük önem arz ediyor.

[1] Detaylı bilgi için lütfen bkz. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-17-1785_en.htm Erişim tarihi 22.09.2017

[2] İlgili karar için lütfen bkz. http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39985/39985_928_16.pdf Erişim tarihi 22.09.2017

[3] İlgili makaleye için lütfen bkz. https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2017/09/CPI-Akman.pdf Erişim tarihi 22.09.2017

[4] Lütfen bkz. Dipot [3]

[5] İlgili basın açıklaması için lütfen bkz. http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-17-1806_en.htm Erişim tarihi 22.09.2017