Bilgi Rekabet Hukuku Sertifika Programı’na kayıt olmak için son günler !

Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı koordinatörlüğünde İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku ve Politikası Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından sekizincisi düzenlenecek Rekabet Hukuku Sertifika Programı’nın tarihi yaklaşıyor! 3 Kasım-15 Aralık 2018 tarihleri arasında Cumartesi günleri 09.30-12.30 / 13.30-16.30 arasında gerçekleşecek programa ekibimizin liderlerinden Şahin Ardıyok, iktisatçı uzmanlarından Dr.Emin Köksal yanı sıra değerli Dr. Pınar Artıran’ın da konuşmacı olarak katılıyor.

Rekabet dünyasının gözde isimlerinin pek çok konuda deneyimleri ile beraber teorik ve akademik yaklaşımları paylaşacağı bu programa kayıtlı olmak için son günler sizleri bekliyor. Kış soğuğunda haftasonumu verimli değerlendirmek, biraz da network ağımı genişletmek isterim diyenler Cuma gününe kadar (21 Eylül 2018) programa kaydolarak erken kayıt indiriminden (%40) faydalanabilirsiniz.

Programa dair detaylı bilgilere aşağıdaki linklerden erişim sağlayabilirsiniz:

https://www.bilgi.edu.tr/tr/etkinlik/8143/rekabet-hukuku-sertifika-programi/

https://rhm.bilgi.edu.tr/media/2018/8/17/Program%20v2.pdf

Tüm görüşmelere dikkat! diye boşuna demiyoruz

Her rekabet hukukçusunun iki lafından biri “aman konuşmalarınıza dikkat edin!” olur. Neden mi? Her türlü mecradan yapılabilecek her türlü görüşme yarın karşımıza delil olarak çıkabilir de ondan!

Peki neler delil olabilir?

Süregelen uygulamaya baktığımızda, uzmanların yerinde incelemeler esnasında bilgisayarlar veya laptoplardaki belgeleri, e-postaları, ofiste masa üstündeki veya dolaplardaki belgeleri incelediklerini, sözlü ve yazılı bilgi taleplerinde bulunduklarını görüyoruz. Otel kayıtları, uçak rezervasyonları, restoran fişleri gibi belgeler de delil olarak kullanılabiliyor.

Telefon görüşmeleri bakımından ise yeni yeni uygulamanın geliştiğini görüyoruz.

Delil standardına yönelik bir konu yakın zamanda pişmanlık başvurusu kapsamında sunulan telefon konuşmalarının delil olarak esas alındığı kurumsal kredi pazarında faaliyet gösteren bankalar arası bilgi değişimine ilişkin kararda gündeme gelmişti. Rekabet Kurumu, söz konusu incelemesinde “serbest delil sisteminin geçerli olduğu” ve “kararı etkileyebilecek her türlü bilgi ve delilin” sunulabileceği değerlendirmesini yaparak, iletişimde rıza unsurunun bulunduğu, telefon görüşmelerinin delil olarak kullanılabileceği sonuca varmıştı.

Benzer bir yaklaşımın Avrupa Komisyonu ve Avrupa Genel Mahkemesi’nin kararlarında da benimsendiği gözlemleniyor. Örneğin; Komisyon’un 2013 yılında karides satıcılarına yönelik yürüttüğü bir kartel incelemesinde, taraflardan biri olan Kok Seafood, kartele taraf başka bir teşebbüs olan Heiploeg ile olan konuşmalarını gizli bir şekilde kaydetmiş ve rekabet uzmanları da yerinde incelemelerde bahse konu konuşmalara rastlamış ve soruşturma kapsamında değerlendirmek üzere el koymuştu. Bunun üzerine ise Heiploeg söz konusu konuşmaların hukuki olarak geçersiz sayıldığını ve dolayısıyla inceleme kapsamında kullanılmaması gerektiğini belirtmişti. Ancak Avrupa Komisyonu gibi Genel Mahkeme de söz konusu konuşmaların hukuka uygun bir şekilde yerinde inceleme esnasında elde edildiğini, ihlali gösteren başka delillerin de mevcut olduğunu ve ilgili tarafa konuşmaları dinleme ve konuşmalara yönelik savunma haklarını kullanma fırsatının tanındığını belirterek konuşmaların soruşturma kapsamında kullanılmasının uygun olduğu sonucuna varmıştı.

Telefon görüşmeleri bakımından rekabet hukukçularının sürekli karşı karşıya kaldığı sorulardan biri de “Kurum uzmanları WhatsApp konuşmalarımı inceleyebilir mi?” sorusu.

Bu zamana kadar Rekabet Kurumu’nun WhatsApp konuşmalarını esas aldığını görmemiştik ancak Kurul’un 29.03.2018 tarihli Ortodonti Kararı ile bu soruya bir nebze de olsa açıklık getirdiğini görüyoruz. Zira kararda yer alan “bir şirket çalışanının bilgisayarından elde edilen ve şirket GSM hattı üzerinden yapılan […] tarihli WhatsApp görüşmelerinde ve müşterisi ile arasında gerçekleşen […] tarihli WhatsApp yazışmalarındaifadelerinden WhatsApp konuşmalarının bir kopyasının alındığını anlıyoruz.

Ancak burada ek açıklamaya muhtaç iki nokta daha dikkatimizi çekiyor:

  1. Şirket GSM hattı üzerinden yapılan WhatsApp görüşmeleri nasıl bilgisayardan elde edildi? Sanıyoruz ki telefonun bilgisayara bağlanması suretiyle verilerin paylaşımına izin verilmiş olabilir ya da tarayıcı üzerinden çalışan http://web.whatsapp.com uygulaması bilgisayarda WhatsApp görüşmelerini depoluyor olabilir.
  2. WhatsApp yazışmalarından bazıları telefondan ya da bilgisayar dışı başka mecralardan mı elde edildi? Nitekim yukarıda da yer verilen bazı açıklamalarda WhatsApp konuşmalarının bilgisayardan elde edildiğine dair ifadeler yer almıyor. Bu noktada, eğer telefondan elde edildiyse şirket telefonu mu yoksa çalışanın şahsi telefonundaki görüşmeler mi incelendi? sorusu da aklımıza geliyor.

Peki daha önce WhatsApp görüşmelerini inceleyen başka rekabet otoriteleri oldu mu?

Bizden çok uzakta olmayan Akdeniz’li komşumuz İspanya’da da 2013 yılında telefon konuşmaları yanı sıra WhatsApp konuşmaları delil olarak esas alınmıştı. Nitekim İspanya Yüksek Mahkemesi bir kararında İspanya Rekabet Otoritesi (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) tarafından İspanyol’lara özgü turron tatlısının imalatını yapan Almendra y Miel firmasında gerçekleştirilen yerinde incelemede çalışanların WhatsApp mesajlarının alınmasının ve delil olarak kullanılmasının hukuki olarak geçerli olup olmadığını incelemişti. Sonuç olarak ise İspanya Yüksek Mahkemesi (Audiencia Nacional), rekabet uzmanların yetkilerinin fiziksel ve elektronik kayıtlarını incelemeye izin verdiğini ve bu yetkinin cep telefonlarını da kapsadığını belirtmişti. Söz konusu yazışmalar incelemeye konu pazar paylaşımı davranışlarına ilişkin olarak esaslı delil olarak ele alınmıştı. Bunun üzerine, çimento sektöründe gerçekleşen bir kartele ilişkin yakın tarihli bir kararda da toplantılar, e-postalar ve faks üzerinden gerçekleşen bilgi değişimi yanı sıra WhatsApp üzerinden gerçekleştirilen bilgi değişimleri inceleme bakımından dikkate alınmıştı.

WhatsApp’in Uzak Doğu’daki muadili WeChat ise 2016 yılında Çin Rekabet Otoritesi’nin (National Development and Reform Commission) radarına girmiş ve söz konusu rekabet otoritesi Shaanxi bölgesindeki araç muayenesi fiyatlarının tespitine yönelik kartele ilişkin planların WeChat üzerinden konuşulduğunu belirtmişti.

2017 yılında ise Hong Kong Rekabet Otoritesi (The Competition Commission) tarafından IT server sistemine yönelik ihalelerde danışıklı hareket ettiği ortaya çıkan Hong Kong Young Women’s Christian Association ve söz konusu dernek bünyesindeki beş teşebbüsün bilgi değişiminde bulunmak için WhatsApp’ı kullandığı keşfedilmişti.

ABD’de ise bileklik gibi ürünlerin satışını gerçekleştiren Zaappaaz, Promotions, Wrist-Band, Customlanyard gibi e-ticaret şirketlerinin fiyat tespitinde bulunulduğuna dair 2017 yılında gerçekleştirilen incelemede WhatsApp yanı sıra telefon mesajları ve Skype, Facebook gibi mecraların da iletişim için kullanıldığı dikkat çekmişti.

Dolayısıyla, Rekabet Kurumu’nun da WhatsApp incelemelerine başlaması şaşırtıcı değil. İlerleyen günlerde bu incelemelerin nasıl gerçekleştirildiği konusunda daha detaylı bilgi edinebiliriz, ancak şimdilik (ve her zamanki gibi): Aman konuşmalarınıza dikkat edin!”.

Rekabet Hukukunda Dikey Anlaşmaların Son 10 Yılındaki Gelişmelerde İnternet Satışları ve MFC Koşulları Gündemde

Daha önce blog’da duyurusunu gerçekleştirdiğimiz “Rekabet Hukukunda Dikey Anlaşmaların Son 10 Yılı”nı ele alan ve Bilgi Üniversitesi’nin Rekabet Hukuku ve Politika Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından düzenlenen konferans geçtiğimiz günlerde gerçekleşti. Pek çok farklı akademisyen yanı sıra pek çok farklı sektörden hukuk müşavirinin ilgisini çeken konferansta ekibimizin lideri Şahin Ardıyok ile iktisatçı of-counselımız Emin Köksal en cafcaflı konuları ele aldı.

Konferansın genel seyri nasıldı?

İki oturumdan oluşan konferansta açılış konuşmasını Bilgi Üniversitesi’nin Rekabet Hukuku ve Politika Uygulama ve Araştırma Merkezi Direktörü Kerem Cem Sanlı gerçekleştirdi. Konuşmasında son 10 yılda teknoloji, internet kullanımı, perakendecilik – lojistik – dağıtım alanlarında değişen trendlere değinen Sanlı, mevcut durumda alıcı gücünün önem kazandığını belirterek değişen koşullar ile farklı seviyelerde artan, baskılanan rekabeti anlattı. Türkiye’de son 10 yılda önemli değerlendirmelerin en çok öne çıktığı pazarların bira ve akaryakıt pazarları olduğunu belirten Sanlı, günümüzde çoğu 4. madde incelemesi bakımından potansiyel 6. madde incelemesinin de önem kazandığı, dikey kısıtlamalar bakımından yeniden satış fiyatının tespiti açısından genellikle zımnen bir rule of reason analizi gerçekleştirildiği ve buradaki değerlendirme eşiklerinin oldukça yukarıya çekildiğini, pasif satış değerlendirmesi gibi değerlendirmelere ilişkin olarak “9/3” görüş gönderelim yaklaşımının benimsendiği yönündeki gözlemlerini paylaştı.

Sanlı, daha sonrasında internet satışları bakımından dikey anlaşmalar ve kısıtları ele alan ilk oturumu başlatmak üzere Rekabet Kurumu Daire Başkanı, Mehmet Yanık’ı sahneye çağırdı. Bahse konu oturumda internet satışlarını üç farklı bakış açısı tarafından inceleyen üç farklı sunum gerçekleştirildi. Bu kapsamda, internet satışlarına yönelik hukuki yanı sıra iktisadi değerlendirmeler Türkiye’de özellikle Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz’un da benimsenmesiyle ortaya çıkan gelişmeler ve Avrupa Birliği’ndeki örnekler esas alınarak aktarıldı.

Söz konusu sunumlar öncesinde, Mehmet Yanık özellikle internet satışları bakımından Türkiye’de benimsenen Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz da yer alan düzenlemelerin Avrupa Birliği’ndeki uygulamalar ile mukayese edilmemesi gerektiğini, Kurul’un “internet üzerinden gerçekleştirilen satışlar pasif satış teşkil eder” anlayışından yola çıkarak ve farklı paydaşlar arasındaki dengeleri gözetilerek bir düzenleme oluşturulduğunun altını çizdi.

Konferansın ikinci oturumu ise akademisyen ve uygulamacı Prof. Dr. Yılmaz Aslan tarafından yürütüldü. Bu kısımda bir tarafta son 10 senede gelişen münhasırlık uygulamaları ile yeniden satış fiyatı uygulamaları örnek Rekabet Kurulu kararları ışığında ele alınırken, diğer tarafta yakın zamanda Rekabet Kurulu yanı sıra diğer ülkelerde gündem konusu olan en çok kayırılan müşteri (MFC) koşuluna dair rekabet hukuku açısından yaklaşımın nasıl geliştiği anlatıldı.

İlk oturumda Emin Hoca neler anlattı?

Emin Köksal, internet satışları bakımından dikey sınırlamaların iktisadi bakış açısıyla nasıl ele alınması gerektiğine değinmeden önce mevcut durumda dünya genelinde artan e-ticaret eğilimine yönelik verileri paylaştı ve günümüzde ticari inovasyonun önemini vurguladı. Bu noktada, hukuk kurallarının değişen trendler ile uyumlu olması gerektiğini önemle belirten Köksal, özellikle platformların yüzleştiği kısıtlamalara değindi.

Köksal, konuşmasında kar maksimizasyonu güdüsüyle hareket etme ile bedavacılık sorunsalı ve ortak standart ve marka imajı belirleme arasında ince bir çizgi olduğunu ve bu yönde dengeli bir değerlendirme yapılması gerektiğini belirterek, özellikle internet satışları bakımından dikey kısıtlamaların inovasyonu öldürmeyecek şekilde düzenlenmesi gerektiğinin altını çizdi.

Şahin Ardıyok konuşmasında hangi konulara değindi?

Konferansın ikinci oturumda tartışmalara katılan Şahin Ardıyok ise, mevcut durumda Türkiye’de iktisaden gerekenden fazla dikey anlaşmaların ve kısıtlamaların bulunduğu yönündeki gözlemlerine yer verdikten sonra gelişen internet ile gündeme oturan ve çoğu zaman etkinlik arttırıcı nitelendirilen MFC koşullarını anlattı.

MFC koşullarının pozitif ve negatif etkilerine değinen Ardıyok, konuşmasında Amerika yanı sıra pek çok Avrupa Birliği ülkesindeki uygulamaları inceledi. Bu noktada Ardıyok, söz konusu uygulamalarda taahhüt mekanizmasının uygulanmasından hareketle, rekabet hukukunda özellikle e-ticaret oyuncuları bakımından yeni yeni inceleme alanına giren söz konusu MFC koşullarına yönelik herhangi bir yaptırım öngörülmediğinin altını çizerek Rekabet Kurulu’nun dünyada söz konusu uygulamalara yönelik yaptırım öngören ilk rekabet otoritelerinden olduğunu ve bu yönde ilk düzenleme getiren otoritelerden biri olduğunu hatırlattı.

Türkiye’de özellikle e-ticaret sektöründe açılan ilk MFC soruşturması olan ve 6. madde kapsamında incelenerek MFC davranışlarının hakim durumu kötüye kullanmasına yol açtığını sonucuna varılan Yemek Sepeti soruşturmasından bilfiil deneyimlerini aktaran Şahin Ardıyok daha sonrasında konuşmasında Booking.com’un 4. madde kapsamında ele alınan MFC davranışlarına ilişkin Kurul’un değerlendirmelerine yer verdi. Ardıyok, konuşmasını Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz’da getirilen yenilikleri açıklayarak sonlandırdı.

İnternet sınırlamaları gündemde

Amerika’da ünlü telekomünikasyon şirketi olan AT&T’nin sınırsız sunmayı taahhüt ettiği internet hizmetinin hızını kesince Federal Ticaret Komisyonu (FTC – Federal Trade Commission) ayaklanmış ve AT&T’ye yönelik dava açmıştı. Ancak açılan dava FTC’nin yetki sınırlarında olmaması sebebiyle 3 yargıcın bulunduğu bir panelde Temyiz Mahkemesi tarafından reddedilmişti. Yakın zamanda ise Temyiz Mahkemesi davayı tam bir panelde tekrar inceleyeceğini açıkladı.

AT&T 2007 yılında iPhone alanlara sınırsız internet paketi sunmaya başlamış; ancak 2010 yılında bu hizmeti yeni müşterilere sunmayı bırakmıştı. 2010 yılına kadar sınırsız internet paketine sahip müşterilerine ise “grandfathering customers” adı altında aynı hizmeti sunmaya devam edeceğini taahhüt etmişti. Ancak 2011 itibariyle sınırsız internet paketi sahipleri internet hızının aşırı derecede azaldığını fark edince, AT&T’ye şikayetler akmaya başladı.

FTC ise Ekim 2014’te bu değişikliklere el atma girişiminde bulundu ve AT&T’ye yönelik dava açtı. FTC’nin şikayetinde yer alan bulgulara göre AT&T Ekim 2011’den itibaren farklı bölgelerde farklı veri eşikleri uygulamaya, bahse konu veri eşiklerini aşan müşterilerin ise internet hızını kesmeye başlamıştı. Bu dönemde özellikle New York, San Francisco gibi kalabalık ve telekomünikasyon hizmetlerinin yoğun olarak kullanıldığı şehirlerde nispeten daha düşük eşikler uygulayan AT&T, Mart 2012 itibariyle ise şebekeler özelinde (örneğin 3G bağlantısı kullananlar için farklı, LTE bağlantısı kullananlar için farklı olmak üzere) veri eşikleri belirlemiş ve belirlenen eşiklerin aşılması halinde sınırsız internet paketine sahip müşterilerin internetini yavaşlatmaya başlamıştı.

Açılan dava başlangıçta FTC’nin internet servis sağlayıcıları üzerinde herhangi bir yetkisi olmadığı değerlendirilerek 3 kişilik bir panel tarafından reddedilse de, geçtiğimiz ay FTC’nin şikayetinin tüm panel tarafından tekrar incelemeye alınacağı yönünde karar alındı. Bu noktada, özellikle FTC’nin yetkisinin AT&T gibi internet hizmeti sunan ortak sağlayıcı niteliğindeki telekomünikasyon şirketlerine genişleyip genişlemeyeceği, genişlemesi halinde Federal İletişim Komisyonu (FCC – Federal Communications Commission) ve FTC’nin yetkilerinin hangi alanlarda çarpışacağı tartışma konusu.

FCC, 2015 yılı öncesine benzer şekilde FTC’inin yetkilerinin genişletilmesi konusunda destek çıkıyor. Zira geçen haftalarda “Internet Özgürlüğünün Yeniden Sağlanması” adı altında yayınladığı Düzenleme Önerisinde (Notice of Proposed Rulemaking – WC Docket No. 17-108 on Restoring Internet Freedom), 2015 yılında genişbant internete erişim hizmetlerinin ortak telekomünikasyon sağlayıcı hizmeti olarak tanımlanması ile birlikte FTC’nin internet servisi sağlayıcıları üzerindeki yetkisini kaybetmesine sıcak bakılmadığı, FTC’nin bu yöndeki yetkilerine yeniden kavuşmasının faydalı olacağı yönünde öneriler bulunuyor.

Türkiye’de ise internet sınırlaması Kültür ve Turizm Bakanlığı öncülüğünde yürütülen dijital telif hakkı ihlalleriyle mücadele kapsamında gündeme oturdu.

Yakın zamanda tartışma konusu olan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı Taslağı’nda ise korsan film ve dizilerin dijital ortamda yayılmasına yönelik olarak internet hızını yavaşlatma cezası öngörülüyor. Bu kapsamda, 2 uyarı sonrasında 6 aya kadar internet yavaşlatma cezası getirilmesi planlanıyor. 3 Mayıs tarihinde kamuoyu görüşüne açılan Kanun Tasarısı Taslağı’na görüş verme süresi bu haftanın başında bitti. Bahse konu düzenlemenin nasıl şekilleneceğini önümüzdeki günler gösterecek.