OECD Üyelerinde Özel Sektör Temsilcileri Avukat-Müvekkil Gizliliği Hakkında Neler Söylüyor: Türkiye bu işin neresinde?

Gediz Cinar Yayın tarihi ​​24 Aralık 2018 Yazar
Kategoriler: Regülasyonlar, Rekabet Hukuku, Rekabet Uyum Programı, Yerinde İncelemeler

Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü (OECD) Çalışma Gruplarının toplantısı 26 Kasım 2018 tarihinde Paris’te gerçekleşti. 3. Çalışma Grubu’nun gündeminde, Türkiye’deki Rekabet Hukuku süreçleri bakımından da son derece büyük önem taşıyan avukat-müvekkil gizliliği müessesesi vardı. Her yıl olduğu gibi bu sene de toplantıdan önce, rekabet otoritelerinin yanı sıra özel sektör temsilcilerinin de (Business at OECD (BIAC)) görüşleri[1] alındı.

Gelen yorumlara göre avukat-müvekkil gizliliğinin çoğu üye ülkede gereğince uygulanmadığı anlaşılıyor. Bunun ana sebeplerinden biri ise gizlilik müessesinin temelini Rekabet Hukukundan almıyor olması. Diğer bir  deyişle, temel bir hak olan savunma hakkının uzantısı olarak ortaya çıkan gizlilik, uluslararası düzenlemeler, ülkelerin anayasası ve ceza kanunlarıyla düzenleniyor. Rekabet düzenlemelerinde açıkça yer almaması nedeniyle söz konusu müessesinin rekabet süreçlerinde uygulanması bakımından çoğunlukla mahkemeler belirleyici oluyor.

Özellikle günümüzde rekabet otoritelerinin geniş soruşturma yetkileri kullanması nedeniyle özel sektör temsilcileri, avukat-müvekkil gizliliğinin daha etkin uygulanıyor olması gerektiğini savunuyor.

Bilgi taleplerinin sıklığı ve talep edilen bilginin kapsamı artıyor!

Özel sektör raporu, avukat-müvekkil gizliliğinin önemini savunurken temel olarak günümüzde rekabet otoriteleri tarafından gönderilen bilgi taleplerinin sıkılığına ve talep edilen bilginin hacminin her geçen gün artıyor olmasına dikkat çekiyor. Talep edilen bilgilerin sağlanması için tanınan sürenin de kısa olması nedeniyle istenen tüm bu belgeler için detaylı bir gizlilik analizi yapılmasının teşebbüsler için büyük bir iş yükü yarattığına dikkat çekiliyor. Örneğin DG Competition nezdindeki süreçler bakımından belgelerin üzerinde “Avukat-müvekkil gizliliği” veya “Ticari Sır İçeren Belge” ifadesi yer alması yeterli görülmüyor. Teşebbüs tarafından sağlanan her türlü belge ve bilgi açısından teker teker gizlilik değerlendirmesi yapılması ve talep edilen gizliliğin dayanağının belirtilmesi gerekiyor (privilege log). Bu noktada dahi DG Competition belge ve bilgileri inceleyerek gizlilik talebini reddetme yetkisini elinde tutuyor.

Rapor bu durumun adli bilişim (Forensic IT) yoluyla bilgi toplama yöntemlerinin yaygınlaşması ile daha da ciddi bir hal alacağına dikkat çekiyor. Bu yöntemlerin kullanıldığı durumlarda alınan bilgi ve belge sayısının da artması nedeniyle teşebbüsler tarafından, kısa bir zamanda sağlıklı bir gizlilik değerlendirmesi yapılması neredeyse imkansız hale gelecek. Bu durum aynı zamanda teşebbüslerin uyum programları yürütmekten vazgeçmesi veya dışarıdan hukuki danışmanlık almaktan imtina etmesi gibi istenmeyen bazı sonuçlara da yol açacak.

Bu noktada özel sektör raporu, yarışan iki menfaat olarak rekabet otoritelerinin sağlıklı bir soruşturma yürütebilmesi için ihtiyaç duyduğu bilgiye ulaşması ile kişilerin temel savunma hakkını vurguluyor. Özel sektör bu iki menfaatin karşı karşıya geldiği durumlarda, söz konusu temel hakkın korunması için orantılı her türlü önlemin alınması gerektiğini ileri sürüyor. Buna göre rekabet otoritelerinin daha hedef odaklı bilgi taleplerinde bulunması ve otorite ile teşebbüs arasında düzenli ve sağlıklı bir iletişim sağlanması önem taşıyor.

Hangi durumlarda gizlilik korumasından feragat etmiş sayılıyoruz?

Özel sektör raporunda vurgulanan temel noktalardan bir diğeri de günümüzde pek çok teşebbüsün, faaliyetlerinin uluslararası niteliği nedeniyle birden fazla ülkenin hukuk sistemine tabi olması.

Avukat-müvekkil gizliliğine yönelik ortak bir uygulama bulunmaması özellikle pek çok farklı hukuk sistemi kapsamında faaliyet gösteren teşebbüsler açısından büyük sorun yaratıyor. Buna göre bir hukuk sisteminde gizlilik kapsamında değerlendirilen bilgi ve belgeler için söz konusu gizlilik, diğer bir hukuk sisteminde tanınmıyor. Örneğin, Amerikan hukuk sistemi kurum avukatı (in-house counsel) ile iletişimlerin de gizlilik hükümlerinden faydalanacağını kabul ederken Avrupa Komisyonu gizliliği yalnızca bağımsız ve Avrupa hukuk sistemi kapsamında meslek icra etmeye yetkili, baroya kayıtlı avukatlarla yapılan iletişimler açısından tanıyor.

Birden fazla hukuk sistemine tabi olan teşebbüsler hakkında yürütülen incelemeler bakımından rekabet otoritelerinin işbirliği yapması da söz konusu olabiliyor. Bu gibi durumlarda bir ülkede gizlilik kapsamına girmeyen ve bu nedenle teşebbüsten elde edilen bir bilgi ve belgenin, bu bilgi ve belgeler açısından gizlilik tanıyan bir rekabet otoritesi ile paylaşılmasında özellikli bir durum ortaya çıkıyor. Söz konusu belgelerin, gizliliği tanımayan rekabet otoritesi ile zorunlu olarak paylaşılması, bu belgelere gizlilik tanıyan Rekabet Hukuku nezdinde bu haktan feragat edildiği anlamına geliyor mu? Aralarında FTC’nin de bulunduğu birkaç rekabet otoritesi, bu durumlarda paylaşımın zorunlu olduğu ve bu nedenle feragat niteliğinde olmadığı yönünde açıklama yapmış durumda. Özel sektör temsilcileri, diğer rekabet otoritelerini de benzer açıklamalarda bulunmaya ve teşebbüsler bakımından gerekli güvenceleri sağlamaya davet ediyor.

Kurum avukatları (in-house counsels) Rekabet Hukuku kurallarına uyum sağlamakta büyük rol oynuyor!

Özel sektör raporunda avukat-müvekkil gizliliğinin kurum avukatları bakımından tanınmaması da eleştiriliyor. Buna göre bağımsız avukatlar hukuki danışmanlık için tek yetkili olamayacağı gibi, kurum avukatları teşebbüslerin özellikle Rekabet Hukuku kurallarına uyum sağlaması bakımından son derece önemli rol oynuyor. Günümüzde pek çok teşebbüsün rekabet kurallarına uyumu sağlamak amacıyla bir kurum avukatı atadığı ve kişilerin hukuki danışmanlık alacağı kişiyi seçmek konusunda serbest olduğu dikkate alındığında, söz konusu gizliliğin kurum avukatları açısından tanınmıyor olması mantıklı görünmüyor. Hukuki danışmanlığın yalnızca bağımsız ve harici kaynaklardan temin edilmesi de teşebbüsler üzerinden büyük mali yük yaratıyor.

Avrupa’daki yargı mercilerinin şu zamana kadar oturmuş uygulaması kurum avukatlarının gizlilikten yararlanamayacağı yönünde olmakla birlikte özel sektör temsilcileri, Komisyon’un yeni bir düzenleme ile bu avukatlar açısından da avukat-müvekkil gizliliğinin tanınmasına karar verebileceğini vurguluyor.

Anlaşılacağı üzere özel sektör temsilcileri, avukat-müvekkil gizliliğinin kapsamının baroya kayıtlı kurum avukatlarını da kapsayacak şekilde genişletilmesi gerektiğini savunuyor. Bununla birlikte, bilgi ve belgelerin gizlilikten yararlanıp yararlanamayacağına yönelik uyuşmazlıkların mahkemeler gibi bağımsız bir karar merci tarafından çözümlenmesi gerektiği savunuluyor.

Peki biz ne aşamadayız?

Hatırlayacağınız üzere, bu yılın başlarında bir teşebbüs hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Rekabet Kurumu, teşebbüsün ofisinde yerinde inceleme gerçekleştirmiş ve teşebbüsün

harici avukatları tarafından hazırlanan Rekabet Hukuku ile ilgili bir raporunun kopyasını almıştı. Daha sonra İdare Mahkemesi’nde açılan dava sonucunda, Rekabet Hukukunda açık bir düzenleme olmamasına rağmen bu belgelerin de avukat-müvekkil gizliliğinden faydalanacağı açıklığa kavuşturulmuştu. Bizler de sürecin tüm detaylarını makalemiz ile sizlerle paylaşmıştık.

Göreceğiniz üzere uluslararası boyutta gizlilik müessesinin kurum avukatlarını kapsayacak şekilde genişletilmesi ve Rekabet Uyum Programlarının önemi konuşulurken biz hala gizliliğin Rekabet Hukukunda uygulanabilir olup olmadığını ve uyum programlarının kanunu dolanma yolu olarak kullanılıp kullanılmadığını tartışıyoruz. En kısa zamanda uluslararası düzeyde tanınan korumaya erişebilmek ve temel bir hak olarak avukata erişim ve savunma hakkını güvence altına alabilmek dileğiyle.

OECD toplantısında tartışılan diğer konular hakkında bilgi sahibi olmak için yazılarımızı takip edin…

 

[1] Özel sektör temsilcileri tarafından hazırlanan rapora buradan ulaşabilirsiniz.

Words Fade Away – or Do They?: The Turkish Competition Authority Uses Records of Telephone Conversation as Evidence

Şahin ArdıyokDilara Yeşilyaprak Yayın tarihi ​​22 Kasım 2018 Yazar and
Kategoriler: Rekabet Hukuku, Yerinde İncelemeler

The Turkish Competition Authority’s (“TCA”) decision on its recent banking investigation concerning syndicated loans was one of the megahit decisions of the past year. The TCA made precedent-setting evaluations in relation to leniency applications; by evaluating the application within scope of information exchange for the first time in its history and rendering telephone conversations submitted in form of writing with the leniency application as admissible evidence. We previously published an article discussing the ins and outs of the case as well as an article on the liberal approach adopted by the TCA towards acceptance of the leniency application within scope of an information exchange matter.

The final say concerning admissibility of telephone conversations is yet to be declared. However, in the meantime, some insight on evaluation of telephone conversations submitted in form of writing as evidence under both Turkish criminal law and constitutional law may be useful for companies.

Before further digging into the criminal law and constitutional law analysis concerning admissibility of recording of telephone conversations, let us first explain the background story beginning with the leniency application.

The background story goes like this…

The TCA launched an investigation against 13 banks upon a leniency application. The leniency application included telephone conversations documented in writing between employees of the leniency applicant and the employees of other banks. The relevant documents concerned discussions made over the desk phones of the relevant employees and discussions were recorded by the leniency applicant bank without a judge or a prosecutor ruling. The TCA regarded such recordings as evidence. Whether spoken words may be rendered as admissible evidence for purpose of such investigation was not dealt in detail based on principles of criminal and constitutional law.

Why does it matter?

Overall, competition infringements foresee an administrative sanction and thus, such infringements must not be regarded as an offence/crime but a misconduct/misdemeanor. Where the Competition Act does not provide a clear provision or stays silent in relation to certain points of discussion, the Misdemeanors Act, which provides general provisions, as well as general principles of criminal and constitutional law are rendered binding and thus, such provisions must be applied.  This approach is also available in the ECtHR decisions where competition investigations are considered to be subject to rules of criminal procedure law within scope of right to fair trial. Indeed, such application is ratified in various TCA decisions.

With regards to admissibility of evidence, neither the Competition Act nor the Misdemeanors Act provides a special provision in relation to admissibility of evidence. Yet, as per Article 38 of the Constitution, “findings obtained through illegal methods shall not be considered evidence”. Indeed, when the wording in the Constitution is read carefully, it is seen that such findings are not even regarded as “evidence” within scope of constitutional principles. Moreover, matters concerning admissibility of evidence are evaluated under the Constitutional right to fair trial. Indeed, a similar analysis is also available in Article 31 of the Administrative Procedures Act which makes reference to the Civil Procedure Act, where it is stated that illegally obtained evidence may not be used as proof. Such understanding corresponds with the principle of fruit of the poisonous tree under criminal law, which regards illegally obtained evidence as poison and objects use of such findings as proof. Accordingly, admissibility of evidence comes forth as a matter that must be analyzed in light of both criminal and constitutional law principles as well as administrative law principles where a contradiction arises.

However, going back to our case, the TCA does not consider such principles in its analysis despite the contradiction in relation to legality of recording telephone conversations in the first place. Moreover, the TCA takes a further step by using such conversation recordings, which have been submitted by the leniency applicant in writing, as evidence within scope of the relevant investigation.

But what did the TCA say?

In its analysis, the TCA simply noted that authorization provided to the Authority by the Competition Act extended to use of such evidences. The Board evaluated that recording of the telephone conversations is a common/general practice in the banking industry. Based on this consensus, the relevant bank employees were considered to grant consent to recording and use of their communication. Accordingly, the TCA did not further tackle whether an express and specific consent was provided for recordings. For example, it did not investigate whether the relevant correspondences included call recording warnings at the time of the communication. Moreover, a judge or a prosecutor ruling was not sought for recording of the relevant correspondences. All in all, despite the defenses of the parties, the Board noted that use of telephone conversations was lawful for the purpose of the investigation and concluded a competition law infringement via exchange of information based on communications that took place between bank employees, inter alia, over the phone.

And what is the stance adopted by the criminal and constitutional principles in relation to recording and use of telephone conversations as evidence?

Overall, Turkish criminal law enforcement adopts a rather strict approach towards determining, hearing and recording of audio correspondences. Indeed, recording of telecommunications is allowed on strictly regulated exceptional cases and require a judge or a prosecutor ruling. Moreover, use of such correspondences is also very restricted. This is because correspondences are closely linked with freedom of communication, which is enshrined under right to privacy – a fundamental human right protected by the Constitution.  Indeed, criminal law also regards infringement of privacy of communication as an offence. Accordingly, the way such telephone conversations are obtained and used plays a significant role for purpose of analysis.

As previously noted, illegally obtained evidence is regarded inadmissible before the court. In the criminal word, such illegally obtained evidence is considered under the exclusionary rule and the evidence is rendered to be “fruit of the poisonous tree”. In this sense, such findings are rendered inadmissible evidence/proofs, as they would be poisoned and poison the course of the investigation. On this note, it must be reminded that the administrative law enforcement supports such evaluation and follows a similar pattern. Moreover, it must be highlighted that recording and use of such telephone conversations may also be regarded to restrict fundamental human rights as such communications are protected under right to privacy

However, it appears that the TCA does not analyze in detail the nature and means of collation of the telephone conversations. In this regard, bearing in mind that criminal and constitutional law rules and principles serve as overriding principles and are applicable to competition law enforcement, whether use of such recordings is legally admissible remains to be answered

 

 

Daha Hızlı, Daha Güçlü: ECN+ Direktifi Avrupa Rekabet Otoritelerinin Etkinliğini Artıracak

Yayın tarihi ​​18 Ekim 2018 Yazar and
Kategoriler: Pişmanlık Uygulamaları, Rekabet Hukuku, Rekabete Aykırı Anlaşmalar, Usul Kuralları ve Cezalar, Yerinde İncelemeler

2015 yılında AB Komisyonu yeni bir direktif taslağı hazırlayarak bu taslağı kamuoyunun görüşlerine açmıştı. Adını Avrupa Rekabet Ağı’ndan (European Competition Network) alan ve Avrupa’daki yerel rekabet otoritelerinin daha etkin bir işleyişe kavuşmalarını amaçlayan ECN+ Direktifi’nin taslak metni bu yılın Mayıs ayında Avrupa Parlementosu ile Avrupa Konseyi’nin geçici onayını aldı. ECN+ Direktifi’nin yıl sonuna doğru resmi şekilde onaylanıp AB Resmi Gazetesi’nde yayınlanması bekleniyor.

ECN+ Direktifi’nin yöneldiği amaç, diğer rekabet düzenlemelerinde olduğu gibi Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın (“ABİHA”) 101. ve 102. maddelerinin etkin şekilde uygulanabilmesini kolaylaştırmak. Bu amacın gerçekleştirilmesi için ECN+ Direktifi, yerel rekabet otoritelerinin bağımsızlık ve kaynak kullanımı alanlarında güçlendirilmesine, yetkilerinin artırılmasına ve pişmanlık programlarının daha etkin hale getirilmesine ilişkin çeşitli  yöntemler benimsiyor.

Bağımsızlık ve Kaynak Kullanımı

ECN+ Direktifi’nde yer alan en önemli konulardan biri yerel rekabet otoritelerinin tam bağımsız bir işleyişe sahip olmalarının sağlanması. Üye devletler, rekabet otoritelerinin çalışanlarının ve karar organlarının politik ya da dışsal etkilerden bağımsız şekilde karar alabiliyor olmasını temin etmekle yükümlüler. Bağımsızlığın temin edilebilmesi amacıyla ECN+ Direktifi, rekabet otoritelerinin çalışanlarının ve karar organlarının devlet kademesinden talimat almıyor olmaları, bu kişilerin görevden alınmalarının objektif kriterlere bağlanması ve ayrıca rekabet otoritelerinin iç işleyişlerini kendilerinin tayin ediyor olmaları gibi şartlar belirliyor.

Yine rekabet otoritelerinin bağımsızlığı ile ilişkili  bir diğer önemli husus ise yerel rekabet otoritelerinin yeterli kaynağa erişimlerinin temin edilmiş olması. ECN+ Direktifi’ne göre üye devletler, rekabet otoritelerinin insan kaynağı, finansal ve teknik kaynaklar bakımından yeterli donanıma sahip olduklarından emin olmalılar.

Yetkiler

ECN+ Direktifi ile yerel rekabet otoritelerinin rekabet ihlallerini incelerken kullanabilecekleri asgari yetkiler de belirleniyor. Buna göre rekabet otoriteleri, teşebbüslere ait her türlü mülkte yerince inceleme yapma ve bunları mühürleyerek geçici süreliğine kapatma, teşebbüslerin ticari defterlerini ve her türlü kayıtlarını inceleme ve bunlardan kopya alma, teşebbüslerin yönetici ve çalışanlarını sorgulama gibi yetkileri kullanabilecekler. Üye devletler, rekabet otoritelerinin bu yetkilerini kullanırken herhangi bir güçlükle karşılaşmaları halinde bu engellerin bertaraf edilmesi için gerekli önlemleri almakla yükümlüler.

Bu noktada teşebbüslerin incelenecek kayıtlarının ne tür ortamda depolanıyor olduğuna önem atfedilmediğini belirtmekte fayda var. Yani teşebbüslerin kayıtları fiziki ortamda da saklansa, dijital ortamda da depolansa bunlar yerel rekabet otoritesinin incelemesine tabi olacak. Nitekim ECN+ Direktifi’nin açıklama bölümünde dijital çağda rekabet otoritelerinin dijital verileri de inceleyebileceğine özellikle vurgu yapılıyor. Ayrıca her türlü bilgi ve belgenin rekabet ihlallerinin tespitinde delil olarak kullanılabileceği de öngörülüyor.

Teşebbüslerin kendi mülklerinde inceleme yapılması haricinde, ECN+ Direktifi ile teşebbüse ait olmayan ancak teşebbüsle ilgisi bulunan diğer yerlerde de inceleme yürütülmesi konusunda yerel rekabet otoritelerine yetki tanınması öngörülüyor. Düzenlemeye göre teşebbüse ilişkin bilgi ve belgelerin başka bir mülkte bulunması halinde, mahkeme kararıyla bu mülkte de yerinde inceleme yürütülebilmesi ve incelenen kayıtlardan örnek alınabilmesi mümkün. ECN+ Direktifi’nde, özellikle teşebbüsün yöneticilerinin ve çalışanlarının mülklerinin inceleme yapılabilecek yerlere örnek verildiğini belirtmekte fayda var.

ECN+ Direktifi ile yerel rekabet otoritelerinin, teşebbüslerden bilgi ve belge talep etmek, rekabetin korunması için aciliyet gerektiren hallerde geçici tedbirler almak ve rekabetin korunması için teşebbüslerden çeşitli taahhütler almak gibi yetkileri de düzenleniyor.

Para Cezaları

ECN+ Direktifi, ABİHA’nın 101. ve 102. maddelerini ihlal eden teşebbüslerin para cezasına çarptırılması hususunu da düzenleme altına alıyor. Üye ülkelerdeki farklı uygulamaları yeknesaklaştırmak ve cezaları daha caydırıcı hale getirmek için ECN+ Direktifi, teşebbüslere ciroları üzerinden verilecek en yüksek para cezası oranına ilişkin bir düzenleme yapıyor. Buna göre rekabet ihlalleri nedeniyle teşebbüslere verilecek cezalardaki en yüksek sınırın yıllık cironun %10’unun altında olamayacağını  belirtiliyor. Böylelikle, üye devletler tarafından bir teşebbüse verilecek en yüksek ceza oranının %10’un altında olmaması güvence altına alınırken üye devletlerin %10’un üzerindeki mevcut eşiklerini koruması veya buna yönelik yeni düzenleme yapması önünde herhangi bir engel olmadığı ifade ediliyor.

Öte yandan rekabet otoritelerince, ECN+ Direktifi’nin düzenlemelerine aşağıda sayılan şekillerde aykırı davranan teşebbüslere para cezası verilmesi öngörülüyor:

i) Rekabet otoritelerinin yerinde inceleme yapmasına engel olunması,

ii) Rekabet otoritelerince mühürlenerek kapatılmış mülk ya da kayıtların mühürlerinin bozulması,

iii) Rekabet otoritelerince teşebbüs yöneticilerinin ve çalışanlarının sorgulanması sırasında bu kimselerce yanlış ve yanıltıcı bilgi verilmesi,

iv) Rekabet otoritelerince bilgi ve belge talebinde bulunulması halinde, cevaben yanlış ve yanıltıcı bilgi ve belge sunulması,

v) Rekabet otoritelerince uygulanan geçici tedbirlere aykırı davranılması,

vi) Rekabet otoritelerine verilen taahhütlerin yerine getirilmemesi.

ECN+ Direktifi’ne göre teşebbüsler, yukarıda i, iv, v ve vi maddelerinde saydığımız aykırılıkları giderene kadar günlük ciroları üzerinden belirlenen para cezası ile cezalandırılabilecek.

Pişmanlık Programları

ECN+ Direktifi’ne göre üye devletlerce, teşebbüslerin para cezasından muaf tutulmalarını ya da para cezalarında indirim almalarını sağlayacak pişmanlık programlarının düzenlenmiş olması gerekiyor. Gerek cezadan bağışıklık gerek cezada indirim için pişmanlık başvurusunda bulunan teşebbüsün çeşitli şartları sağlıyor olması gerekiyor.

  • Teşebbüs, pişmanlık başvurusunun ardından kartelle ilişiğini kesmiş olmalıdır. Bu durumun tek istisnası rekabet otoriteleri tarafından soruşturmanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için teşebbüsün kartel içerisinde kalması gerektiğine karar verilmesidir.
  • Teşebbüs, pişmanlık başvurusunu yaptığı andan soruşturma kapanana kadarki süre boyunca rekabet otoritesiyle eksiksiz bir işbirliği yapmalıdır.
  • Teşebbüs, pişmanlık başvurusu yaptığı ana kadar, kartele ilişkin hiçbir bilgi ve belgeyi imha etmemiş olmalı ve pişmanlık başvurusu yapacağına ilişkin bilgiyi gizli tutmalıdır.

ECN+ Direktifi’ne göre pişmanlık programına başvuran ve yukarıdaki şartları sağlayan bir teşebbüsün verdiği bilgiler soruşturma bakımından önemli nitelikteyse, bu teşebbüse uygulanacak para cezasında indirim yapılması gerekir.

Cezadan bağışıklık için pişmanlık programına başvuran bir teşebbüsün, yukarıda sayılanların yanında gizli bir kartele katılımını ifşa ederek rekabet otoritesinin soruşturma başlatmasını sağlayacak ilk delili de temin etmesi gerekiyor. Üye devletlerin yapacakları düzenlemelerle şartları sağlayan her teşebbüsün cezadan bağışık tutulabilmesini temin etmesi öngörülüyor. Bu durumun tek istisnası ise başvuruda bulunan teşebbüsün aynı zamanda  diğer teşebbüsleri kartele katılmaya zorlamış olması. Bu durumda söz konusu teşebbüs bağışıklıktan yararlanamıyor.

ECN+ Direktifi ve Türk Rekabet Uygulaması

Türkiye’deki rekabet düzenlemelerine ve Rekabet Kurumu’nun uygulamalarına bakıldığı zaman, ECN+ Direktifi ile büyük farklılıklar olduğunu söyleyemiyoruz. Ancak özellikle yerinde inceleme konusunda ECN+ Direktifi’nin düzenlemelerinin daha açık olduğunu söylemek mümkün.

Türk rekabet hukukunda Rekabet Kurumu’nun yerinde inceleme konusunda geniş yetkileri bulunuyor. Ancak Rekabet Kurumu’nun bu inceleme yetkisinin içeriği tam açıklıkla düzenlenmediğinden hangi bilgi ve belgelerin incelenebileceği konusunda çeşitli tereddütler bulunuyor. Örneğin Türk ceza hukukunda dahi dijital verilerin incelenebilmesi için ayrı bir usuli prosedür gerekirken Rekabet Kurumu dijital verileri genel inceleme yetkisi çerçevesinde inceleyebileceği görüşünde. ECN+ Direktifi ise hangi ortamda saklandığı önemli olmaksızın teşebbüsün tüm kayıtlarının incelenebileceğini düzenleyerek dijital verilerin incelenmesi noktasında açık bir hüküm öngörüyor.

Öte yandan, Türk rekabet hukukunda yerinde incelemenin teşebbüsler nezdinde yürütüleceği, teşebbüslerin yerinde incelemeyi engellemeleri halinde ya da ihtimalinde ise sulh ceza hakiminin kararıyla yerinde inceleme yapılabileceği düzenlenmiş durumda. Ancak ECN+ Direktifi ile bilindik yerinde incelemenin ötesinde mahkeme kararıyla, teşebbüs yöneticisi ya da çalışanlarının mülklerinde de inceleme yapılabileceği ayrıca düzenlenmiş durumda.

Bilindiği üzere Türk rekabet hukukunda yerinde incelemenin engellenmesi ya da bilgi taleplerine verilen cevapların yanlış ve yanıltıcı beyan içermesi, Rekabet Kurumu’na verilmiş taahhütlere uyulmaması ya da geçici tedbir kararlarına aykırı davranılması hallerinde çeşitli idari para cezaları öngörülüyor. ECN+ Direktifi’nde ise bu tip aykırılıkların sınıflandırılmasında ve bunlar için öngörülecek para cezasının hesaplanmasında bazı farklılıklar söz konusu.

Teşebbüslere verilecek en yüksek para cezasının belirlenmesi bakımından ise Türk rekabet hukuku ile ECN+ Direktifi arasında paralel bir seyir olduğunu söylemek mümkün. Türk rekabet hukukunda rekabet ihlalinde bulunan teşebbüslere ciroları üzerinden en fazla %10 oranında ceza verilebilmekte. ECN+ Direktifi ise söz konusu en yüksek ceza oranının %10’dan  daha az olamayacağını düzenliyor. Bu noktada, ECN+ Direktifi’nin verilecek en yüksek ceza oranının tabanını %10 olarak belirlerken tavan bakımından bir düzenleme getirmediğini ve dolayısıyla, yerel rekabet düzenlemelerinde daha yüksek oranların belirlenebileceğini hatırlatmakta fayda var.

ECN+ Direktifi’nin resmi olarak kabulünün ardından üye devletlerin kendi iç düzenlemelerini uyumlaştırmaları için iki yıllık süreleri olacak. Büyük farklılıklar barındırmamakla birlikte, Türk rekabet hukukunun ECN+ Direktifi’ne uyum sürecinin nasıl gelişeceğini ise ilerleyen süreç gösterecek.

Bilgi Rekabet Hukuku Sertifika Programı’na kayıt olmak için son günler !

Dilara Yeşilyaprak Yayın tarihi ​​19 Eylül 2018 Yazar
Kategoriler: Bankacılık, Birleşme ve Devralma ve Ortak Girişim, Diğer Endüstriler, Enerji, Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Hızlı Tüketim Malları, Ilac ve Sağlık, Muafiyet ve Menfi Tespit, Otomotiv, Özelleştirmeler - Kamu Özel Ortaklıkları, Pişmanlık Uygulamaları, Regülasyonlar, Rekabet Hukuku, Rekabet İktisadı, Rekabet Uyum Programı, Rekabete Aykırı Anlaşmalar, Telekomünikasyon, Teknoloji ve Medya, Uluslararası Ticaret, Usul Kuralları ve Cezalar, Yerinde İncelemeler

Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı koordinatörlüğünde İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku ve Politikası Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından sekizincisi düzenlenecek Rekabet Hukuku Sertifika Programı’nın tarihi yaklaşıyor! 3 Kasım-15 Aralık 2018 tarihleri arasında Cumartesi günleri 09.30-12.30 / 13.30-16.30 arasında gerçekleşecek programa ekibimizin liderlerinden Şahin Ardıyok, iktisatçı uzmanlarından Dr.Emin Köksal yanı sıra değerli Dr. Pınar Artıran’ın da konuşmacı olarak katılıyor.

Rekabet dünyasının gözde isimlerinin pek çok konuda deneyimleri ile beraber teorik ve akademik yaklaşımları paylaşacağı bu programa kayıtlı olmak için son günler sizleri bekliyor. Kış soğuğunda haftasonumu verimli değerlendirmek, biraz da network ağımı genişletmek isterim diyenler Cuma gününe kadar (21 Eylül 2018) programa kaydolarak erken kayıt indiriminden (%40) faydalanabilirsiniz.

Programa dair detaylı bilgilere aşağıdaki linklerden erişim sağlayabilirsiniz:

https://www.bilgi.edu.tr/tr/etkinlik/8143/rekabet-hukuku-sertifika-programi/

https://rhm.bilgi.edu.tr/media/2018/8/17/Program%20v2.pdf

Tüm görüşmelere dikkat! diye boşuna demiyoruz

Dilara Yeşilyaprak Yayın tarihi ​​27 Temmuz 2018 Yazar
Kategoriler: Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Pişmanlık Uygulamaları, Rekabet Hukuku, Rekabet Uyum Programı, Rekabete Aykırı Anlaşmalar, Usul Kuralları ve Cezalar, Yerinde İncelemeler

Her rekabet hukukçusunun iki lafından biri “aman konuşmalarınıza dikkat edin!” olur. Neden mi? Her türlü mecradan yapılabilecek her türlü görüşme yarın karşımıza delil olarak çıkabilir de ondan!

Peki neler delil olabilir?

Süregelen uygulamaya baktığımızda, uzmanların yerinde incelemeler esnasında bilgisayarlar veya laptoplardaki belgeleri, e-postaları, ofiste masa üstündeki veya dolaplardaki belgeleri incelediklerini, sözlü ve yazılı bilgi taleplerinde bulunduklarını görüyoruz. Otel kayıtları, uçak rezervasyonları, restoran fişleri gibi belgeler de delil olarak kullanılabiliyor.

Telefon görüşmeleri bakımından ise yeni yeni uygulamanın geliştiğini görüyoruz.

Delil standardına yönelik bir konu yakın zamanda pişmanlık başvurusu kapsamında sunulan telefon konuşmalarının delil olarak esas alındığı kurumsal kredi pazarında faaliyet gösteren bankalar arası bilgi değişimine ilişkin kararda gündeme gelmişti. Rekabet Kurumu, söz konusu incelemesinde “serbest delil sisteminin geçerli olduğu” ve “kararı etkileyebilecek her türlü bilgi ve delilin” sunulabileceği değerlendirmesini yaparak, iletişimde rıza unsurunun bulunduğu, telefon görüşmelerinin delil olarak kullanılabileceği sonuca varmıştı.

Benzer bir yaklaşımın Avrupa Komisyonu ve Avrupa Genel Mahkemesi’nin kararlarında da benimsendiği gözlemleniyor. Örneğin; Komisyon’un 2013 yılında karides satıcılarına yönelik yürüttüğü bir kartel incelemesinde, taraflardan biri olan Kok Seafood, kartele taraf başka bir teşebbüs olan Heiploeg ile olan konuşmalarını gizli bir şekilde kaydetmiş ve rekabet uzmanları da yerinde incelemelerde bahse konu konuşmalara rastlamış ve soruşturma kapsamında değerlendirmek üzere el koymuştu. Bunun üzerine ise Heiploeg söz konusu konuşmaların hukuki olarak geçersiz sayıldığını ve dolayısıyla inceleme kapsamında kullanılmaması gerektiğini belirtmişti. Ancak Avrupa Komisyonu gibi Genel Mahkeme de söz konusu konuşmaların hukuka uygun bir şekilde yerinde inceleme esnasında elde edildiğini, ihlali gösteren başka delillerin de mevcut olduğunu ve ilgili tarafa konuşmaları dinleme ve konuşmalara yönelik savunma haklarını kullanma fırsatının tanındığını belirterek konuşmaların soruşturma kapsamında kullanılmasının uygun olduğu sonucuna varmıştı.

Telefon görüşmeleri bakımından rekabet hukukçularının sürekli karşı karşıya kaldığı sorulardan biri de “Kurum uzmanları WhatsApp konuşmalarımı inceleyebilir mi?” sorusu.

Bu zamana kadar Rekabet Kurumu’nun WhatsApp konuşmalarını esas aldığını görmemiştik ancak Kurul’un 29.03.2018 tarihli Ortodonti Kararı ile bu soruya bir nebze de olsa açıklık getirdiğini görüyoruz. Zira kararda yer alan “bir şirket çalışanının bilgisayarından elde edilen ve şirket GSM hattı üzerinden yapılan […] tarihli WhatsApp görüşmelerinde” ve “müşterisi ile arasında gerçekleşen […] tarihli WhatsApp yazışmalarında” ifadelerinden WhatsApp konuşmalarının bir kopyasının alındığını anlıyoruz.

Ancak burada ek açıklamaya muhtaç iki nokta daha dikkatimizi çekiyor:

  1. Şirket GSM hattı üzerinden yapılan WhatsApp görüşmeleri nasıl bilgisayardan elde edildi? Sanıyoruz ki telefonun bilgisayara bağlanması suretiyle verilerin paylaşımına izin verilmiş olabilir ya da tarayıcı üzerinden çalışan http://web.whatsapp.com uygulaması bilgisayarda WhatsApp görüşmelerini depoluyor olabilir.
  2. WhatsApp yazışmalarından bazıları telefondan ya da bilgisayar dışı başka mecralardan mı elde edildi? Nitekim yukarıda da yer verilen bazı açıklamalarda WhatsApp konuşmalarının bilgisayardan elde edildiğine dair ifadeler yer almıyor. Bu noktada, eğer telefondan elde edildiyse şirket telefonu mu yoksa çalışanın şahsi telefonundaki görüşmeler mi incelendi? sorusu da aklımıza geliyor.

Peki daha önce WhatsApp görüşmelerini inceleyen başka rekabet otoriteleri oldu mu?

Bizden çok uzakta olmayan Akdeniz’li komşumuz İspanya’da da 2013 yılında telefon konuşmaları yanı sıra WhatsApp konuşmaları delil olarak esas alınmıştı. Nitekim İspanya Yüksek Mahkemesi bir kararında İspanya Rekabet Otoritesi (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) tarafından İspanyol’lara özgü turron tatlısının imalatını yapan Almendra y Miel firmasında gerçekleştirilen yerinde incelemede çalışanların WhatsApp mesajlarının alınmasının ve delil olarak kullanılmasının hukuki olarak geçerli olup olmadığını incelemişti. Sonuç olarak ise İspanya Yüksek Mahkemesi (Audiencia Nacional), rekabet uzmanların yetkilerinin fiziksel ve elektronik kayıtlarını incelemeye izin verdiğini ve bu yetkinin cep telefonlarını da kapsadığını belirtmişti. Söz konusu yazışmalar incelemeye konu pazar paylaşımı davranışlarına ilişkin olarak esaslı delil olarak ele alınmıştı. Bunun üzerine, çimento sektöründe gerçekleşen bir kartele ilişkin yakın tarihli bir kararda da toplantılar, e-postalar ve faks üzerinden gerçekleşen bilgi değişimi yanı sıra WhatsApp üzerinden gerçekleştirilen bilgi değişimleri inceleme bakımından dikkate alınmıştı.

WhatsApp’in Uzak Doğu’daki muadili WeChat ise 2016 yılında Çin Rekabet Otoritesi’nin (National Development and Reform Commission) radarına girmiş ve söz konusu rekabet otoritesi Shaanxi bölgesindeki araç muayenesi fiyatlarının tespitine yönelik kartele ilişkin planların WeChat üzerinden konuşulduğunu belirtmişti.

2017 yılında ise Hong Kong Rekabet Otoritesi (The Competition Commission) tarafından IT server sistemine yönelik ihalelerde danışıklı hareket ettiği ortaya çıkan Hong Kong Young Women’s Christian Association ve söz konusu dernek bünyesindeki beş teşebbüsün bilgi değişiminde bulunmak için WhatsApp’ı kullandığı keşfedilmişti.

ABD’de ise bileklik gibi ürünlerin satışını gerçekleştiren Zaappaaz, Promotions, Wrist-Band, Customlanyard gibi e-ticaret şirketlerinin fiyat tespitinde bulunulduğuna dair 2017 yılında gerçekleştirilen incelemede WhatsApp yanı sıra telefon mesajları ve Skype, Facebook gibi mecraların da iletişim için kullanıldığı dikkat çekmişti.

Dolayısıyla, Rekabet Kurumu’nun da WhatsApp incelemelerine başlaması şaşırtıcı değil. İlerleyen günlerde bu incelemelerin nasıl gerçekleştirildiği konusunda daha detaylı bilgi edinebiliriz, ancak şimdilik (ve her zamanki gibi): “Aman konuşmalarınıza dikkat edin!”.

Avukat-Müvekkil Gizliliğinden Ne Anlamak Lazım?

Gediz Cinar Yayın tarihi ​​04 Nisan 2018 Yazar
Kategoriler: Regülasyonlar, Rekabet Hukuku, Rekabet Uyum Programı, Yerinde İncelemeler

2017 yılının son aylarında İdare Mahkemesi’nin, avukatlık mesleğinin onuru ve bu mesleğin sağladığı gizliliğe ilişkin verdiği son derece önemli bir karara dikkat çekmek istedik. Regülasyon ve Rekabet Ekibimizin Rekabet Kurumu nezdinde temsil etmekte olduğu perakende elektrik satışı yapan müvekkili özelinde avukat-müvekkil gizliliğine ilişkin idari süreci başarılı bir şekilde tamamladığı İdare Mahkemesi kararı ile aşikar.

Kısaca süreçten bahsetmek gerekirse, söz konusu teşebbüs hakkında başlatılan önaraştırma kapsamında Rekabet Kurumu uzmanları, müvekkilin ofisinde yerinde incelemeler gerçekleştirmişti. Yerinde incelemeler sırasında ekibimiz tarafından Rekabet Uyum Programı kapsamında hazırlanan birtakım belgelere el konmuş, ilgili belgeler kapalı zarf içerisinde Rekabet Kurumu uzmanları tarafından alınmıştı. Ekibimiz avukatları tarafından ileri sürülen itirazlara karşın Rekabet Kurulu, ilgili belgelerin gizlilik ilkesi kapsamında değerlendirilemeyeceğine ve bu nedenle iade edilmesine gerek olmadığına karar vermişti. Hatta Rekabet Kurulu ilgili kararında, rekabet ihlaline yardım etmek veya ileride işlenecek bir ihlali gizlemek amacı taşıyan belgelerin avukat-müvekkil gizliliğine tanınan korumadan yararlanamayacağını belirtmiş ve avukat-müvekkil gizliliğini dar bir şekilde yorumlayarak soruşturma esnasında alınan hukuki destek ile sınırlamıştı.

Peki bu karar neden bu kadar önemli? İdare Mahkemesi’nin kararı ile Rekabet Kanunu’nda gizlilik ilkesine ilişkin açık hüküm bulunmamasına rağmen söz konusu ilke ile sağlanan korumanın rekabet hukukunda da geçerli olup olmayacağına ilişkin tüm belirsizlikler artık ortadan kalktı. Avukat-müvekkil gizliliğinin sağladığı korumadan yararlanabilmek için avukat ile müvekkil arasındaki iletişimin müvekkilin savunma hakkı ile doğrudan ilgili olması ve iletişimin müvekkil ile müvekkile işçi-işveren ilişkisi ile bağlı olmayan bir avukat arasında gerçekleşmesi gerektiği yeniden vurgulandı. Daha da önemlisi müvekkilin savunma hakkı kapsamındaki iletişimlerin soruşturma sürecinde alınan hukuki danışmanlık ile sınırlı olmadığı, söz konusu korumanın soruşturma başlamadan önce alınan hukuki danışmanlık hizmetlerini de kapsayacağı açıklığa kavuştu. Rekabet Uyum Programı kapsamında hazırlanan raporların rekabet ihlaline yardım etmek veya ileride işlenecek bir ihlali gizlemek amacı taşıyan belgeler olmadığı ve dolayısıyla gizlilik ilkesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği de böylece güvence altına alındı.

Ekibimiz tarafımızdan başarıyla yürütülen sürecin sonunda, hukuka aykırı olarak el konulan ve avukat-müvekkil gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gereken belgeler Rekabet Kurumu tarafından bizlere iade edildi.