Rekabet Soruşturmalarında Delillerin Değerlendirilmesi

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 9. maddesine göre ihbar, şikâyet, resen, pişmanlık ve Bakanlık talebi ile Rekabet Kurumu’na intikal eden rekabet ihlallerine ilişkin iddialar üzerine Kurum anılan yasada öngörülen usullere göre gerekli işlemleri yapmak üzere harekete geçmektedir. Bilindiği gibi bu aşamalar, ceza yargılamasında olan soruşturma ve kovuşturma aşamalarına benzer nitelikte olan önaraştırma ve soruşturma aşamalarıdır. Biz bu yazımızda, önaraştırma aşamasından soruşturma aşamasına geçmiş olan olaylarda, dosya ile ilgili olarak toplanan delillerin tamamının Kurul’a ve taraflara sunulması gerekliliği konusunu işleyeceğiz.

Rekabet Kanununun 44. maddesinin 1. fıkrasında; Kurul adına hareket eden ve Kurul tarafından belirlenip görevlendirilen raportörlerden oluşan bir heyetin soruşturma safhasında, Kanunun 14.maddesinde düzenlenen “bilgi isteme’’ ve 15. maddesinde düzenlenen ‘’yerinde inceleme yetkilerini kullanabileceği, gerekli gördükleri evrakların gönderilmesini ve her türlü bilginin verilmesini soruşturma taraflarından ve üçüncü kişilerden isteyebileceğini belirtilmektedir. Ek olarak ihlal iddiasıyla suçlanan kişi veya kişilerin kararı etkileyebilecek her türlü delili ve bilgiyi Kurula sunabileceğini belirtmiş, aynı maddenin 2. fıkrasında; haklarında soruşturmaya başlanıldığı belirtilen tarafların, sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş her türlü delilin bir nüshasının kendisine verilmesini isteyebileceği hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin son fıkrasında ise, Kurulun tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararına dayanak yapamayacağı belirtilmiştir.

Yukarıdaki hükümlere göre delilleri toplayan soruşturma heyeti, toplanan bu delilleri değerlendirip, kendi görüşlerini yansıtan soruşturma raporunu düzenleyerek ilgili taraflara ve Kurul üyelerine sunarlar. Bu aşamadan sonra tarafların vereceği 3. yazılı savunma, soruşturma heyetinin hazırlayacağı ek görüş ve sözlü savunma süreçlerinden sonra Kurul, soruşturma hakkında nihai kararını verir.

Rekabet Kurumu soruşturmalarında, soruşturma heyetlerince uygulanan usul, yukarıda açıklanan Rekabet Kanununun 14. ve 15. maddenin tanıdığı ayrıcalıklı delil toplama yöntemlerinin kullanılarak topladığı tüm delilleri değerlendirip, soruşturma raporuna yansıyan görüşünü destekleyen delilleri seçilmiş belgeler adı altında Kurul’a ve taraflara rapor ekinde tebliğ edilmektedir. Bunun dışında kalan belge ve bilgiler soruşturma raporuna eklenmemekte, bir anlamda dosya dışında kalmaktadır. Soruşturma heyetini bu uygulamaya sevk eden olgunun, yukarıda kısaca belirttiğimiz, Kurulun tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararına dayanak yapamayacağı kuralıdır. Ancak, soruşturma heyetinin görüşü doğrultusunda olmayan bir delil (belge veya bilgi) tarafın lehine ve onu aklayıcı olabilir.

Bu kapsamda ceza hukuku ile ilgili kural ve içtihatlardan da söz ederek, bir soruşturmada tüm belge ve bilgilerin dosyaya sunularak, o konu ile ilgili karar vericinin bir başka deyişle Kurul’un incelemesine sunulmasının zorunlu olduğunu açıklama ihtiyacı hissetmekteyiz.

Rekabet Kurulu’nun verdiği idari para cezalarının Kabahatler Kanunu’na tabi olması nedeniyle ceza hukukunun adil yargılanma hakkı gibi evrensel ilkeleri burada da geçerlidir. Bilindiği üzere, ceza muhakemesinde ‘’delil serbestisi’’ ilkesi geçerlidir. Bu nedenle, ceza yargılamasında medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey delil olarak kabul edilir. Yeter ki, kanuna aykırı elde edilmiş olmasın. Bunun anlamı delillerin değerlendirilmesinde hâkim serbesttir. CMK’ nın 217. maddesinde yer alan, “hakim, kararını (….) huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir” hükmü, elde edilen delillerin tamamının tarafların bilgisine sunulmasını ve bu kapsamda tartışılmasını zorunlu kılmaktadır. Toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek doğru kanaate varılması mümkün değildir[1]. Hâkim toplanan ve önüne getirilen tüm delilleri değerlendirerek hüküm vermektedir. Ceza hukukunun evrensel kurallarından biriside budur. Bir diğer deyişle, iddia makamı birtakım delilleri değersiz bulup, mahkemenin önüne götürmekten imtina edemez. Çünkü bu delilleri irdeleyip, değerlendirecek ve sonuçta kararı verecek olan hâkimdir. Aksine bir davranış kararı usul yönünden sakatlayacak ve eksik inceleme söz konusu olacaktır.  

Ceza yargılamasının amacı hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Genellikle içtihatlarda gereceğe ulaşmak için mantık yolunun izlenmesi gerekmektedir. Gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütününü veya parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden çıkarılmalıdır. Yoksa birtakım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır. Ceza yargılamasında kuşkunun bulunduğu yerde, mahkûmiyet kararından söz edilemez ilkesi kaimdir[2]. Ceza kararlarında delillerin, mahkeme huzurunda ortaya konulması, tartışılması ve irdelenmesi ve bir bütün halinde tüm delillerle birlikte değerlendirilerek hükme varılması adil yargılama ilkesinin temel gerekçelerindendir[3].

Bu yazımızı yazmaktaki amacımız ise, yukarıda da belirttiğimiz gibi rekabet soruşturmalarında, soruşturma heyetinin,  Kurul’un tarafları bilgilendirmediği ve dolayısı ile savunma hakkı vermediği konuları kararına dayanak yapamayacağı kuralının arkasına sığınarak, soruşturma raporuna aksettirdikleri görüşlerini destekleyen, ona dayanak aldıkları delilleri seçerek rapora ek olarak koydukları, bunun dışında kalan bilgi ve belgelerin ise dosya dışında kalması uygulamasının yanlışlığını ve hukuka aykırılığını ortaya koymaktır. Bir başka deyişle, dosyada bulunan tüm delillerin soruşturma raporuna girmemesinin ortaya çıkarttığı hukuka aykırılığı irdelemektedir.  

Soruşturma heyetleri seçilmiş evraklar diye soruşturma raporunun ekine birtakım belgeleri koymaktadır. Bu belgeler de kendi görüşlerini yansıtan, raporlarına dayanak olan belgelerden oluşmaktadır. Ceza hukukunun konuya ilişkin evrensel ilkelerini ortaya koyduk fakat söz konusu uygulama anılan ilkeye taban tabana ters. Bu nedenle, Rekabet Kurulunca sağlıklı bir karar alınmasını önlemektedir. Soruşturma heyetinin görevi, Kurul adına delilleri toplayarak, bunları irdeleyip, değerlendirmek ve maddi olayları ortaya koyup, bu delillerden çıkarımlar yaparak raporu hazırlamaktadır. Fakat söz konusu uygulama sonuçta sadece heyetin görüşlerini yansıtmaktadır. Soruşturma heyetinin, kendi görüşüne dayanak aldığı belgeleri rapora ekleyip, diğerlerini dosya dışında tutması mümkün değildir. Heyet, raporunda hangi belgeleri dayanak aldığını belirtebilir, dayanak almadığı belgelerin olayla ilgisi olmadığını veya delil değerinin bulunmadığını da söyleyebilir. Ancak, bu dikkate almadığı belgeleri raporun ekine koymamazlık etmemesi gerekir. Çünkü yukarıda ceza hukukunun evrensel bir ilkesi olarak ortaya koyduğumuz, tüm delillerin karar vericinin incelemesinde çıkarılması ilkesi yerine getirilmemiş olur. Rekabet hukukunda karar verici durumunda olan Rekabet Kurulu olup, tüm bilgi ve belgelerin tamamını görmeli ve ona göre karar vermelidir. Soruşturma heyetinin kendi görüşü doğrultusunda delil değeri olan bilgi ve belgeleri seçerek, bunun dışındakileri dosyadan çıkarması mümkün olmadığı gibi, karar verme konumunda olan Kurul bile istediği bilgi ve belgeleri kararına esas alabilir. Fakat, Kurul bile bir kısım evrakları olayla ilgisi olmadığından veya delil değeri bulunmadığından bahisle dosya dışında tutamaz. Çünkü Kurul kararları da kesin olmayıp, yargısal denetime tabidir. Nihai olarak yargı tüm bilgi ve belgeleri görerek ve etraflıca inceleyerek karar verecektir.

Bilindiği gibi Rekabet Kurulu kararlarının yargısal denetimi idari yargı yerlerinde yapılmaktadır. Rekabet Kurulu kararları, ilk derece olarak yetkili ve görevli idare mahkemesi Ankara İdare Mahkemesi ve istinaf mercii ise Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin (“BİM”) ilgili idari dava dairesidir. Temyiz mercii de Danıştay 13. Dairesi’dir. Şunu da hatırlatalım ki, Rekabet Kurulu kararı ile birlikte düzenleyici bir işleminde iptalinin istenilmesi durumunda davaya ilk derece olarak 13. Daire’nin bakacak ve temyiz mercii de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu olacaktır. Bütün bu yargı yerleri sağlıklı karar verme adına tüm bilgi ve belgeleri görmek durumundadır. Birinin dikkate değer bulmadığı bir belgeyi bir diğeri değerli bulabilir. Soruşturma heyeti ile başlayan, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu ile son bulan süreçte tüm bilgi ve belgelerin dosyada bulunması ve bunların incelenmesi sağlıklı ve adaletli bir kararın doğmasına neden olacaktır.


[1] ‘’Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.’’ (YCGK., 17.03.2015. 6-66/52)

[2] YCK, 15.04.1993, 1993/6-79 E., 1993/108K. Yargıtay Kararlar Dergisi Ekim 1993,Cilt : 19, Sayı : 10,s.1565)

[3] Parlar Ali, Muzaffer Hatipoğlu, Erol Güngör, Açıklamalı İçtihatlı Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller, Sorgu ve İspat s.421 

Uzun yıllardır tartışılan Rekabet Kanunu değişiklikleri en sonunda geldi…

2008 yılından bu yana gündemde olan ve süreç içerisinde çeşitli revizyonlara uğrayan Rekabet Kanunu değişikliği 16 Haziran 2020’de TBMM Genel Kurulunda kabul edildi.  

Söz konusu kanun değişikliği başta, bugüne kadar ülkemizde uygulanmayan de minimis düzenlemeleri, soruşturmalarda yapısal tedbirlerin uygulanması, uzlaşma ve taahhüt mekanizmaları olmak üzere şirketleri yakından ilgilendiren birçok düzenlemeyi içeriyor. Bu önemli değişikliklerin yanı sıra Kanun görüşmeleri sırasında da ağırlıklı olarak üzerinde durulan yerinde incelemelerde elektronik ve dijital veri arama prosedürlerine yönelik düzenlemeler yapılıyor. Yeni Rekabet Kanunu’ndaki diğer değişiklikler ise Rekabet Kurumu’nun mevcut uygulamalarında süre ve usul yönünden yapılan düzenlemeler ile Kurum’un organizasyonel yapısı ve rekabet uzmanlığına geçişe ilişkin yenilikleri içeriyor.

Tüm bu yeni düzenlemeler “Kanun değişikliği ile öngörülen yeniliklerin içeriğinin neler olduğu, kimleri öncelikli olarak etkileyebileceği ve genel olarak söz konusu değişikliklerin etkilerinin neler olabileceği” gibi soruları beraberinde getiriyor. Uygulamanın nasıl şekilleneceği ve Yeni Rekabet Kanunu’nda yapılan yeniliklerin hayata geçirilmesi konusunda Rekabet Kurumu’nun izleyeceği adımlar, büyük ölçüde kanun değişikliğinin ardından yapılacak tebliğ gibi ikincil düzenlemeler, bu tebliğleri açıklayıcı nitelikteki kılavuzlar ve elbette Kurul kararları ile belirlenecektir. Her bir değişiklik ve bu değişiklik sonrası yapılacak düzenlemeler ve alınacak kararlar üzerinde ayrıca durmak gerekecekse de ilk olarak Yeni Rekabet Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile şu an itibarıyla değişen bazı kurallardan bahsetmek faydalı olacaktır. 

Kanun değişikliği ile öncelikle, rekabet hukukunun üç ana kuralı ve bu yönde ihlal tespit edilmesi halinde alınabilecek aksiyonlar bakımından yenilikler öngörülüyor…

İlk olarak 4. madde kapsamında düzenlenen rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar bakımından 5. maddede benimsenen muafiyet rejiminde değişiklikler yapılarak muafiyet başvuruları için daha esnek bir inceleme sistemi getiriliyor.

  • 5. maddede düzenlenen 4. maddedeki yasaklardan muafiyet uygulamasında “kendi kendine değerlendirme” prensibi güçlendiriliyor. Yapılan değişiklik ile Kurul’un muafiyet için takdir yetkisi kaldırılarak şartların varlığı halinde 4. maddenin uygulanmayacağı emredici olarak kaleme alınıyor. Uygulamalarında ve/veya yapmış olduğu anlaşmalarda söz konusu şartları sağladığını düşünen teşebbüsler muafiyetten doğrudan yararlanabiliyor.
  • Yine 5. maddeye yapılan bir ekleme ile teşebbüslerin ve/veya teşebbüs birliklerinin muafiyet konusunda herhangi bir tereddütlerinin olması halinde Rekabet Kurumu’na başvurabileceği düzenleniyor.
  • Bu şekliyle hâlihazırda geçerli olan uygulamanın kanun değişikliği ile Yeni Rekabet Kanunu’na yansıtıldığı söylenebilecekse de bir anlaşmanın veya uygulamanın 4. maddedeki yasaklardan muaf olup olmadığına dair değerlendirme genellikle sektöre ve olaya özgü durumların incelenmesini gerektirmektedir. Bu nedenle, “kendi kendine değerlendirme” usulünü kullanarak teşebbüslerin Rekabet Kanununa uygun hareket edip etmedikleri konusunda kesin bir sonuca ulaşması her zaman mümkün olmayabileceğinden Rekabet Kurumu’nun değişiklik sonrası uygulamayı nasıl bir yaklaşımla hayata geçireceği önümüzdeki günlerde takip edilmesi gereken önemli başlıklardan biri olacaktır. 

İkinci olarak birleşme ve devralma denetimleri bakımından 7. maddede bazı değişiklikler söz konusu.

  • Yeni Rekabet Kanunu ile birleşme ve devralma başvurularında uygulanan test değiştiriliyor. Rekabet Kurumu tarafından bugüne kadar yapılan birleşme ve devralma denetimlerinde benimsenen “hâkim durum testi” yerine AB’de uygulanan yaklaşımla paralel olarak “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi”  getiriliyor.
  • Maddeye eklenen ifadelerle hükmün sınırlayıcı yazılış biçimi genişletilerek hâkim duruma gelinmeyen veya mevcut hâkim durumu güçlendirmeyen hallerde de piyasadaki rekabeti etkileyebilecek devralma işlemleri yasaklanıyor.
  • Kanun değişikliği sonrasında benimsenen yeni test ile uygulamanın nasıl şekilleneceği, Rekabet Kurumu tarafından çıkarılması muhtemel yeni tebliğ ve kılavuzlar ile belirlenecektir. Böylelikle, yeni test ile benimsenen yaklaşımın ne tür bir değerlendirme kriterine tabi tutulacağı netlik kazanacaktır.

Yeni Rekabet Kanunu’nda olası ihlallerin ele alınış biçimi ve sonrasında Rekabet Kurulu tarafından getirilebilecek yaptırımlar değişiyor. Bir taraftan 9. madde kapsamında Kurul’un yapısal tedbirler getirebileceği düzenlenirken diğer taraftan, 7. madde dışındaki incelemeler bakımından taahhüt mekanizması genişletiliyor. Ayrıca, bugüne kadar Türkiye’de henüz uygulamada yer bulmayan uzlaşma mekanizması ve de minimis uygulaması benimseniyor.

  • Yeni Rekabet Kanunu ile getirilen en önemli değişikliklerden biri, Rekabet Kurulu’nun 4., 6. ve 7. maddelerin ihlal edildiğini tespit etmesi halinde teşebbüslere/teşebbüs birliklerine yönelik olarak davranışsal ve yapısal tedbirler getirebilmesi.
  • Bu değişiklik ile Rekabet Kurulu yürütmekte olduğu soruşturmalar sonucunda, bugüne kadar yaptığı gibi pazarda rekabetin tesis edilmesine yönelik olarak teşebbüslere bazı davranışları yap/yapma diyebileceği (davranışsal tedbir) gibi bu tedbirlerin sonuç vermemesi halinde teşebbüslerin belirli faaliyetlerine son vermesi, ortaklık paylarını veya malvarlıklarını devretmesi (yapısal tedbir) gibi tedbirleri de uygulayabilecek.
  • Kanun değişiklikleri sırasında da yoğun tartışmalara neden olan ve şirketler açısından ciddi sonuçlar doğurabilecek önemli belirsizlikleri içerdiği belirtilen yapısal tedbir hükmünün hangi ikincil düzenlemelerle ne şekilde hayata geçirileceği özellikle, önaraştırma ve soruşturmalara taraf olacak şirketler açısından önümüzdeki dönemde oldukça kritik olacak.
  • Yeni Rekabet Kanunu ile ayrıca, rekabet ihlallerine yönelik soruşturmalarda bugüne kadar uygulanmayan taahhüt mekanizması getiriliyor.  43. maddede yapılan değişiklik ile rekabet hukuku bakımından ağır ihlal olarak sayılan fiyat tespiti, bölge ve müşteri paylaşımı gibi davranışlar dışında kalan ihlaller için teşebbüslere önaraştırma ya da soruşturma sürecinde taahhüt sunulması imkânı veriliyor. Söz konusu taahhütlerin, rekabet sorunlarını gidereceği kanaatine ulaşılırsa taahhütler, teşebbüsler bakımından bağlayıcı hale getirilerek soruşturma açılmamasına ya da yürütülmekte olan soruşturmaya son verilmesine karar verilebiliyor. Kararın alınmasına esas teşkil eden bir hususta değişiklik olması, taahhüde aykırı davranılması ve eksik/yanlış bilgi üzerine karar verilmiş olması hallerinde ise Rekabet Kurulu tarafından tekrar soruşturma açılabiliyor.
  • Taahhüt mekanizmasının nasıl hayata geçirileceğine ilişkin detayların Rekabet Kurulu tarafından çıkarılacak tebliğ ile belirleneceği de Yeni Kanun’da belirtiliyor. Hangi ihlal türlerinin kapsam dışı bırakıldığına yönelik hukuki belirsizliğin giderilmesi ve taahhüt sürecine ilişkin şeffaflığın sağlanması yine önümüzdeki dönemde teşebbüsler açısından belirsizliğin giderilmesi gereken konulardan olacak.
  • 43. madde kapsamında yapılan bir diğer önemli değişiklik ise soruşturmalarda uygulanacak uzlaşma konusu.  Uzlaşma ile Rekabet Kurumu tarafından başlatılan soruşturmalarda, teşebbüslere ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettiklerine dair uzlaşma metni sunmaları için belirli bir süre tanınıyor. Yeni Rekabet Kanunu’na göre belirlenen bu süre, soruşturma raporu hakkında soruşturma yürütülen teşebbüse ulaştığı anda sona eriyor. Uzlaşma metnini değerlendiren Kurul, ihlali tespit ederek uygulayacağı para cezasında %25’e kadar indirim uygulayabiliyor. Uzlaşmayı kabul eden teşebbüs ise Rekabet Kurulu’nun bu kararını ve para cezasını dava konusu yapamıyor.   
  • Uzlaşma sürecine ilişkin prosedürel düzenlemeler, uzlaşma sonrasında geçerli olacak %25’e varan ceza indiriminin ne şekilde belirleneceği ve Kurul’un ihlal kararı sonrası açılabilecek olası tazminat davaları önümüzdeki dönemde tartışılması muhtemel konulardan olacaktır.
  • Rekabet Kurulu tarafından yapılan önaraştırma ve soruşturma gibi incelemeler bakımından Yeni Rekabet Kanunu ile birlikte ilk kez uygulama alanı bulacak bir diğer düzenleme ise de minimis kuralı.
  • 41. maddeye yapılan ekleme ile Kurul tarafından belirlenen ciro ve pazar payı eşiklerini aşmayan rakipler arasındaki fiyat anlaşması, bölge/müşteri paylaşımı ve arzın kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller dışındaki anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği uygulamaları hakkında Kurul tarafından soruşturma açılmayabileceği düzenleniyor.
  • AB mevzuatına uyum ile birlikte Rekabet Kurumu’nun daha önemli ihlallere odaklanmasını amaçlayan bu düzenlemeye ilişkin detayların yine Kurul tarafından hazırlanacak bir Tebliğ ile düzenleneceği Yeni Kanun’da belirtiliyor.
  • Hazırlanacak Tebliğ ve muhtemelen bu Tebliğ’in daha iyi yorumlanması amacıyla çıkarılacak Kılavuz ile eşik değer olarak nasıl bir ciro ve pazar payı oranının benimseneceği, ağır ihlallerin sadece Yeni Kanun’da sıralanan örneklerle mi sınırlanacağı yoksa her bir soruşturma bakımından Kurul tarafından farklı bir değerlendirme mi yapılacağı önümüzdeki dönem merakla takip edilecek konulardan olacak.

Diğer taraftan, Rekabet Kurumu incelemelerinde kullanılan geniş yetkiler Kanun değişikliği öncesinde de en dikkat çeken konulardan biri idi. Özellikle dijital/elektronik ortamdaki verilerin incelenmesi ve delil olarak nitelendirilmesi eski Kanun’da açıkça düzenlenmeyen ve uygulamadaki yaklaşım dikkate alındığında bu yönde düzenleme ihtiyacı duyulan tartışmalı konulardandı. Peki, yeni Kanun, incelemelerdeki yetki bakımından ne tür yenilikler öngörüyor?

  • Öncelikle, Rekabet Kurumu’nun yerinde incelemelerde alabileceği belgelerin sayıldığı 15. maddenin a bendinde değişiklik yapılıyor ve madde şu şekilde yeniden düzenleniyor: “Kurul … teşebbüslerin … “a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir”.  
  • Böylelikle, Yeni Kanun ile Kurum’un yerinde inceleme ve belge toplama kabiliyetinin sınırları özellikle, dijital veriler bakımından genişletiliyor ve rekabet uzmanlarına “fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü veriyi” alma imkânı tanınmış oluyor.
  • Yeni Kanun görüşmeleri sırasında söz konusu yetkinin nasıl kullanılacağı ve elde edilen verilerin güvenliğinin nasıl sağlanacağı ciddi tartışmaları beraberinde getirmişti. Rekabet Kurumu tarafından yapılan açıklamalarda, mevcut durumda da uygulanan yetkilerin yapılan değişiklik ile açıklığa kavuşturulduğu ve incelemenin kişisel cep telefonu ve tabletleri kapsamayacağı belirtilmişti. Bununla birlikte, dijital verilerin denetimine ilişkin yetkinin sınırının nasıl çizileceği özellikle, Yeni Kanun sonrası yapılacak ilk yerinde incelemelerde oldukça dikkat edilmesi gereken konulardan biri olacak gibi görünüyor.

Süreler bakımından ise 45. maddede yapılan değişiklik ile soruşturma heyetinin haklı gerekçelerinin bulunması halinde soruşturmalarda hazırladıkları ek yazılı görüşleri, 15 gün yerine 30 günde hazırlamalarına imkân tanınıyor. Teşebbüslerin hâlihazırda geçerli olan savunma sürelerine yönelik ek süre hakkı ise korunuyor.

Son olarak, Yeni Rekabet Kanunu ile kanunun uygulayıcısı konumundaki Rekabet Kurumu’nun organizasyonel yapısı ve rekabet uzmanlığına ilişkin önemli değişiklikler yapılıyor. Başkan yardımcılığı sayısı ikiden üçe çıkarılırken Rekabet Kurumu’nun personel sayısı da yaklaşık iki kat artırılıyor. Ayrıca, rekabet uzmanlığı/meslek personeli bakımından öngörülen düzenlemeler ile uzmanlık tezi yükümlülüğü kaldırılıyor.

Kanun kapsamında öngörülen yeni kuralların uygulamada nasıl şekilleneceğine ilişkin takipte kalarak daha detaylı bilgileri paylaşacağız!

Türkiye’nin adli bilişim uzmanına sahip ilk hukuk ekibi BASEAK’ta…

Daha önce EY’ın Adli Teknoloji ve Keşif Hizmetleri (Forensic IT) departmanında Kıdemli Müdür olarak ve Sestek Ses ve İletişim Bilgisayar Teknolojileri’nde Ürün ve Teknoloji Danışmanlığı Takım Lideri olarak görev yapan Burak Aytekin; Kamu Politikaları, Regülasyon ve Rekabet ekibimize katıldı.

Aytekin, 12 yılı aşkın süredir elektronik keşif ve inceleme, veri analizi, siber güvenlik, kişisel verilerin korunması ve usulsüzlük incelemesi projelerinde ve yönetimlerinde yer almış bulunuyor. Rekabet hukuku, kişisel verilerin ve beyaz yakalı suçları dâhil olmak üzere çeşitli hukuk alanlarında gelişmiş adli BT araçlarını ve elektronik keşif yazılımlarını kullanma konusunda derin bir deneyime sahip olan Aytekin, aynı zamanda 2018 yılından beri Etik ve İtibar Derneği tarafından düzenlenen “Kurumsal Etik ve Uyum Yönetimi Sertifika Programı”nda ders veriyor. Aytekin, yazılım geliştirme konusundaki geçmişiyle bugüne kadar iki yazılım teknolojisi şirketi kurmuş olup müşteri taleplerine özel çözümler sunma konusunda pratik deneyime sahip.

Bu birikimi ile Kamu Politikaları, Regülasyon ve Rekabet ekibine çok önemli bir katkı sağlayacak ve ekibimize kapsamlı ve etkin soruşturma süreçleri ve uyum programları dâhil olmak üzere birçok konuda yardımcı olacak olan Burak Aytekin’e “Ekibimize hoş geldiniz!” demekten büyük mutluluk duyuyoruz!

REKABET HUKUKUNDA ÖNEMLİ BİR KONU – REKABET KURUMU ŞİKÂYETÇİNİN ŞİKÂYETİYLE BAĞLI DEĞİLDİR

Tok Otomotiv tarafından, Bursa ilinde amortisör üretimi yapan Maysan Mando’nun mal vermeyi reddettiği, piyasadaki rakipleri ile ortak hareket ederek pazar dışına itmeye çalıştığını ve böylelikle rekabeti engellediği iddiası ile şikâyette bulunulmuştur. Yapılan önaraştırma sonucunda Rekabet Kurulu, Maysan Mando tarafından üretilen amortisörlerin şikâyetçinin otomotiv yedek parça pazarında rekabet edebilmesi bakımından vazgeçilmez olmadığı ve Maysan Mando ürünlerinin şikâyetçinin toplam geliri içindeki payının düşük olduğu yönünde değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu bakımından; söz konusu ürünleri satamamanın şikâyetçinin pazar dışına itilmesine ya da alt pazardaki etkin rekabetin ortadan kalkmasına yol açmasının mümkün olmadığı değerlendirilerek, mal vermenin reddinin kötüye kullanma olarak nitelendirilebilmesi için gerekli koşullarının mevcut olayda karşılanmadığı gerekçeleriyle şikâyetin reddi ile soruşturma açılmamasına karar vermiştir.[1]

Bu kararın iptali talebiyle Tok Otomotiv tarafından açılan dava sonucunda Ankara 15. İdare Mahkemesi[2], şikâyetçinin toptan satış̧ yapan bir şirket olduğu, şikâyet edilen şirketten mal tedarik edememesi halinde, bu ürünü satın alamayan tüketicilerin bu ürünle birlikte diğer ürünlerin de siparişinden vazgeçmesi muhtemel olduğunu değerlendirmiştir. Bu durumda alt pazarda rekabeti ve piyasa etkinliğini azaltarak fiyatların yükselmesi neticesinde tüketicinin zararına yol açmasının muhtemel olduğu sonucuna varmıştır. Bununla birlikte, şikâyetçinin iddiaları ile ilgili olarak yapılan önaraştırma sırasında elde edilen deliller doğrultusunda araştırmanın genişletilmesi ve elde edilecek bilgi, belge ve delillerin değerlendirilmesi suretiyle davacının iddialarının her türlü şüpheden uzak bir şekilde açıklığa kavuşturulması için soruşturma açılması gerektiği belirtilerek Rekabet Kurulu’nun yukarıda belirtilen mezkûr kararını iptal etmiştir.

İptal kararının uygulanması doğrultusunda Maysan Mando hakkında soruşturma açılmıştır.[3] Soruşturma sırasında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun (“Rekabet Kanunu”) usulle ilgili maddelerini dikkate alarak gerek şikâyetçi ve soruşturma tarafı, gerekse üçüncü şahıslardan bilgi isteme, yerinde inceleme, görüşme ve yazılı savunmaların alınması ve akabinde sözlü savunmanın yapılması sonucunda Rekabet Kurulu nihai kararını vermiştir.

Soruşturma aşamasında, Soruşturma Heyeti özellikle yerinde incelemelerde, yeniden satış fiyatının belirlenmesine ilişkin belgeler elde etmiştir. Soruşturma Raporu’nda, yerinde inceleme belgelerinin içeriklerinden anlaşıldığı üzere, Maysan Mando’nun 2014-2018 yıllar arasında bayilerinin yeniden satış fiyatını belirlemeye yönelik eylemlerinin Rekabet Kanunun 4. maddesi kapsamında olduğu, 2017/3 sayılı Tebliğ̆ kapsamında grup muafiyetinden ve Rekabet Kanunun 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyetten yararlanamayacağı değerlendirmiştir. Rekabet Kurulu, Maysan Mando’nun bayilerinin yeniden satış fiyatını belirlemek suretiyle Rekabet Kanunun 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır.

Görüleceği üzere şikâyetçinin şikâyeti sadece mal vermeyi reddetme fiilini kapsadığı yani Rekabet Kanunu’nun 6. maddesine muhalefet şeklinde olmasına rağmen, soruşturma sırasında elde edilen belge ve bilgilerin sonucunda anılan Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi hilafına yeniden satış fiyatının belirlenmesi (“YSFB”) yolunda rekabet ihlali tespiti üzerine bu konuyu Soruşturma Raporu’na alınmıştır. Rekabet Kurulu nihai kararında 6. maddedeki mal vermeyi reddetme fiilini ihlal olarak değerlendirmezken, 4. maddeye göre YSFB konusundaki ihlalin varlığı nedeniyle Maysan Mando hakkında idari para cezasına hükmetmiştir.[4]

Bu bakımdan, Rekabet Kurulu şikâyet konusu ile bağlı olmadığı sonucuna varmak mümkündür. Rekabet Kurulu, yapılan önaraştırma veya soruşturma sırasında Rekabet Kanunu’nun kendisine verdiği usulü delil toplama argümanlarını kullanarak elde ettiği belge ve bilgilere göre tespit ettiği rekabet ihlalleri hakkında karar vermeye görevli ve yetkilidir. Yeter ki, hakkında soruşturma yapılan tarafa, Rekabet Kanunu’nun ilgili hükümleri doğrultusunda ve evrensel hukuk kurallarına göre adil yargılanma ilkelerinin aradığı anlamda savunma hakkı verilsin. Bütün bu anlatımlarımız karşısında teşebbüsler, sadece haklarında yapılan şikâyetle sınırlı olarak bir soruşturma ve bunun sonucunda da, sadece bu konuya ilişkin karar verilebileceğini düşünmemelidirler. Rekabet Uzmanlarının gerçekleştirdikleri yerinde incelemelerde her türlü rekabet ihlaline ilişkin bir duruma muttali olduklarında konuyu Rekabet Kurulu’na götüreceklerini unutmamalıdırlar. Maysan Mando kararı bu yönüyle rekabet hukuku öğretisinde ve eğitimlerinde örnek verilecek bir karar niteliğindedir.


[1] Rekabet Kurulu’nun 18.02.2016 gün ve 16-05/107-48 sayılı kararı

[2] Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 25.10.2017 gün ve E.2016/3742, K2017/2794 sayılı kararı

[3] Rekabet Kurulu’nun 28.11.2017 gün ve 17-39/630-M sayılı kararı

[4]  Rekabet Kurulu’nun 20.06.2019 gün ve 19-22/353-159 sayılı kararı

Rekabet Hukuku Aleminde 2018 Nasıl Geçti, Hep Birlikte Bakalım

2018’i arkada bırakmamızla birlikte Türkiye’de rekabet hukuku pratiği yirmi birinci yılını kutluyor. 2018 yılı, rekabet politikasında görülmeye başlayan değişimler ve Rekabet Kurumu’nun dijital platformlara gitgide daha çok yönelmesi bakımından renkli bir yıldı. Rekabet hukuku gibi dinamik ve sıkça değişim yaşayan bir alanda, 2019 ve sonrası için öngörü oluşturabilmek açısından 2018 yılının analiz edilmesinin yararlı olduğunu düşünüyoruz. BASEAK Kamu Politikaları, Regülasyon ve Rekabet Hukuku ekibi olarak bizler de bu amaca yönelik olarak “Antitrust Review 2018 Turkey” raporunda altı başlık altında Türkiye’nin 2018 yılı rekabet hukuku pratiğini inceledik: rekabet savunmanlığı, birleşme ve devralmaların kontrolü, tek taraflı davranışlar, karteller, dikey ilişkiler, kurum etkinliği. Bu başlıklar vasıtasıyla da Türk rekabet hukuku uygulaması hakkında bilinmesi gereken tüm konuları kapsayan çok yönlü bir rapor hazırladık.

Antitrust Review 2018 Turkey” raporuna buradan ulaşabilirsiniz.

Ekibimizden yeni bir başarı: Evren Sesli Counsel Oldu!

Ekim 2017 tarihinde ekibimize katılan Rekabet Kurumu’nun eski başuzmanı ve ekonomisti Evren Sesli’nin Counsel pozisyonuna terfi ettiğini duyurmak isteriz.

Yaklaşık 1,5 yıldır Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı’nın (BASEAK) Rekabet ve Regülasyon Departmanı bünyesinde kıdemli danışman olarak görev yapan Evren Sesli, özellikle farklı sektörlerdeki müvekkillerimize yönelik rekabet hukuku danışmanlığı ve rekabet uyum programlarının yürütülmesindeki başarılarıyla dikkat çekti.

Lisans eğitimini Boğaziçi Üniversitesi İktisat bölümünde tamamlayan Evren Sesli ayrıca, “Online Reklamcılık Sektörü’nde Göze Çarpan Rekabet Politikaları Endişeleri” üzerine yazdığı tez ile İtalya’daki Bocconi Üniversitesi’nden ekonomi alanında yüksek lisans derecesini aldı.

Evren Sesli, engin birikimi ve değerli katkılarıyla BASEAK’ı güçlendirmeye devam edecek.

Kendisini kutluyoruz!

OECD Üyelerinde Özel Sektör Temsilcileri Avukat-Müvekkil Gizliliği Hakkında Neler Söylüyor: Türkiye bu işin neresinde?

Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü (OECD) Çalışma Gruplarının toplantısı 26 Kasım 2018 tarihinde Paris’te gerçekleşti. 3. Çalışma Grubu’nun gündeminde, Türkiye’deki Rekabet Hukuku süreçleri bakımından da son derece büyük önem taşıyan avukat-müvekkil gizliliği müessesesi vardı. Her yıl olduğu gibi bu sene de toplantıdan önce, rekabet otoritelerinin yanı sıra özel sektör temsilcilerinin de (Business at OECD (BIAC)) görüşleri[1] alındı.

Gelen yorumlara göre avukat-müvekkil gizliliğinin çoğu üye ülkede gereğince uygulanmadığı anlaşılıyor. Bunun ana sebeplerinden biri ise gizlilik müessesinin temelini Rekabet Hukukundan almıyor olması. Diğer bir  deyişle, temel bir hak olan savunma hakkının uzantısı olarak ortaya çıkan gizlilik, uluslararası düzenlemeler, ülkelerin anayasası ve ceza kanunlarıyla düzenleniyor. Rekabet düzenlemelerinde açıkça yer almaması nedeniyle söz konusu müessesinin rekabet süreçlerinde uygulanması bakımından çoğunlukla mahkemeler belirleyici oluyor.

Özellikle günümüzde rekabet otoritelerinin geniş soruşturma yetkileri kullanması nedeniyle özel sektör temsilcileri, avukat-müvekkil gizliliğinin daha etkin uygulanıyor olması gerektiğini savunuyor.

Bilgi taleplerinin sıklığı ve talep edilen bilginin kapsamı artıyor!

Özel sektör raporu, avukat-müvekkil gizliliğinin önemini savunurken temel olarak günümüzde rekabet otoriteleri tarafından gönderilen bilgi taleplerinin sıkılığına ve talep edilen bilginin hacminin her geçen gün artıyor olmasına dikkat çekiyor. Talep edilen bilgilerin sağlanması için tanınan sürenin de kısa olması nedeniyle istenen tüm bu belgeler için detaylı bir gizlilik analizi yapılmasının teşebbüsler için büyük bir iş yükü yarattığına dikkat çekiliyor. Örneğin DG Competition nezdindeki süreçler bakımından belgelerin üzerinde “Avukat-müvekkil gizliliği” veya “Ticari Sır İçeren Belge” ifadesi yer alması yeterli görülmüyor. Teşebbüs tarafından sağlanan her türlü belge ve bilgi açısından teker teker gizlilik değerlendirmesi yapılması ve talep edilen gizliliğin dayanağının belirtilmesi gerekiyor (privilege log). Bu noktada dahi DG Competition belge ve bilgileri inceleyerek gizlilik talebini reddetme yetkisini elinde tutuyor.

Rapor bu durumun adli bilişim (Forensic IT) yoluyla bilgi toplama yöntemlerinin yaygınlaşması ile daha da ciddi bir hal alacağına dikkat çekiyor. Bu yöntemlerin kullanıldığı durumlarda alınan bilgi ve belge sayısının da artması nedeniyle teşebbüsler tarafından, kısa bir zamanda sağlıklı bir gizlilik değerlendirmesi yapılması neredeyse imkansız hale gelecek. Bu durum aynı zamanda teşebbüslerin uyum programları yürütmekten vazgeçmesi veya dışarıdan hukuki danışmanlık almaktan imtina etmesi gibi istenmeyen bazı sonuçlara da yol açacak.

Bu noktada özel sektör raporu, yarışan iki menfaat olarak rekabet otoritelerinin sağlıklı bir soruşturma yürütebilmesi için ihtiyaç duyduğu bilgiye ulaşması ile kişilerin temel savunma hakkını vurguluyor. Özel sektör bu iki menfaatin karşı karşıya geldiği durumlarda, söz konusu temel hakkın korunması için orantılı her türlü önlemin alınması gerektiğini ileri sürüyor. Buna göre rekabet otoritelerinin daha hedef odaklı bilgi taleplerinde bulunması ve otorite ile teşebbüs arasında düzenli ve sağlıklı bir iletişim sağlanması önem taşıyor.

Hangi durumlarda gizlilik korumasından feragat etmiş sayılıyoruz?

Özel sektör raporunda vurgulanan temel noktalardan bir diğeri de günümüzde pek çok teşebbüsün, faaliyetlerinin uluslararası niteliği nedeniyle birden fazla ülkenin hukuk sistemine tabi olması.

Avukat-müvekkil gizliliğine yönelik ortak bir uygulama bulunmaması özellikle pek çok farklı hukuk sistemi kapsamında faaliyet gösteren teşebbüsler açısından büyük sorun yaratıyor. Buna göre bir hukuk sisteminde gizlilik kapsamında değerlendirilen bilgi ve belgeler için söz konusu gizlilik, diğer bir hukuk sisteminde tanınmıyor. Örneğin, Amerikan hukuk sistemi kurum avukatı (in-house counsel) ile iletişimlerin de gizlilik hükümlerinden faydalanacağını kabul ederken Avrupa Komisyonu gizliliği yalnızca bağımsız ve Avrupa hukuk sistemi kapsamında meslek icra etmeye yetkili, baroya kayıtlı avukatlarla yapılan iletişimler açısından tanıyor.

Birden fazla hukuk sistemine tabi olan teşebbüsler hakkında yürütülen incelemeler bakımından rekabet otoritelerinin işbirliği yapması da söz konusu olabiliyor. Bu gibi durumlarda bir ülkede gizlilik kapsamına girmeyen ve bu nedenle teşebbüsten elde edilen bir bilgi ve belgenin, bu bilgi ve belgeler açısından gizlilik tanıyan bir rekabet otoritesi ile paylaşılmasında özellikli bir durum ortaya çıkıyor. Söz konusu belgelerin, gizliliği tanımayan rekabet otoritesi ile zorunlu olarak paylaşılması, bu belgelere gizlilik tanıyan Rekabet Hukuku nezdinde bu haktan feragat edildiği anlamına geliyor mu? Aralarında FTC’nin de bulunduğu birkaç rekabet otoritesi, bu durumlarda paylaşımın zorunlu olduğu ve bu nedenle feragat niteliğinde olmadığı yönünde açıklama yapmış durumda. Özel sektör temsilcileri, diğer rekabet otoritelerini de benzer açıklamalarda bulunmaya ve teşebbüsler bakımından gerekli güvenceleri sağlamaya davet ediyor.

Kurum avukatları (in-house counsels) Rekabet Hukuku kurallarına uyum sağlamakta büyük rol oynuyor!

Özel sektör raporunda avukat-müvekkil gizliliğinin kurum avukatları bakımından tanınmaması da eleştiriliyor. Buna göre bağımsız avukatlar hukuki danışmanlık için tek yetkili olamayacağı gibi, kurum avukatları teşebbüslerin özellikle Rekabet Hukuku kurallarına uyum sağlaması bakımından son derece önemli rol oynuyor. Günümüzde pek çok teşebbüsün rekabet kurallarına uyumu sağlamak amacıyla bir kurum avukatı atadığı ve kişilerin hukuki danışmanlık alacağı kişiyi seçmek konusunda serbest olduğu dikkate alındığında, söz konusu gizliliğin kurum avukatları açısından tanınmıyor olması mantıklı görünmüyor. Hukuki danışmanlığın yalnızca bağımsız ve harici kaynaklardan temin edilmesi de teşebbüsler üzerinden büyük mali yük yaratıyor.

Avrupa’daki yargı mercilerinin şu zamana kadar oturmuş uygulaması kurum avukatlarının gizlilikten yararlanamayacağı yönünde olmakla birlikte özel sektör temsilcileri, Komisyon’un yeni bir düzenleme ile bu avukatlar açısından da avukat-müvekkil gizliliğinin tanınmasına karar verebileceğini vurguluyor.

Anlaşılacağı üzere özel sektör temsilcileri, avukat-müvekkil gizliliğinin kapsamının baroya kayıtlı kurum avukatlarını da kapsayacak şekilde genişletilmesi gerektiğini savunuyor. Bununla birlikte, bilgi ve belgelerin gizlilikten yararlanıp yararlanamayacağına yönelik uyuşmazlıkların mahkemeler gibi bağımsız bir karar merci tarafından çözümlenmesi gerektiği savunuluyor.

Peki biz ne aşamadayız?

Hatırlayacağınız üzere, bu yılın başlarında bir teşebbüs hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Rekabet Kurumu, teşebbüsün ofisinde yerinde inceleme gerçekleştirmiş ve teşebbüsün

harici avukatları tarafından hazırlanan Rekabet Hukuku ile ilgili bir raporunun kopyasını almıştı. Daha sonra İdare Mahkemesi’nde açılan dava sonucunda, Rekabet Hukukunda açık bir düzenleme olmamasına rağmen bu belgelerin de avukat-müvekkil gizliliğinden faydalanacağı açıklığa kavuşturulmuştu. Bizler de sürecin tüm detaylarını makalemiz ile sizlerle paylaşmıştık.

Göreceğiniz üzere uluslararası boyutta gizlilik müessesinin kurum avukatlarını kapsayacak şekilde genişletilmesi ve Rekabet Uyum Programlarının önemi konuşulurken biz hala gizliliğin Rekabet Hukukunda uygulanabilir olup olmadığını ve uyum programlarının kanunu dolanma yolu olarak kullanılıp kullanılmadığını tartışıyoruz. En kısa zamanda uluslararası düzeyde tanınan korumaya erişebilmek ve temel bir hak olarak avukata erişim ve savunma hakkını güvence altına alabilmek dileğiyle.

OECD toplantısında tartışılan diğer konular hakkında bilgi sahibi olmak için yazılarımızı takip edin…

 

[1] Özel sektör temsilcileri tarafından hazırlanan rapora buradan ulaşabilirsiniz.