Rekabet Hukuku Aleminde 2018 Nasıl Geçti, Hep Birlikte Bakalım

2018’i arkada bırakmamızla birlikte Türkiye’de rekabet hukuku pratiği yirmi birinci yılını kutluyor. 2018 yılı, rekabet politikasında görülmeye başlayan değişimler ve Rekabet Kurumu’nun dijital platformlara gitgide daha çok yönelmesi bakımından renkli bir yıldı. Rekabet hukuku gibi dinamik ve sıkça değişim yaşayan bir alanda, 2019 ve sonrası için öngörü oluşturabilmek açısından 2018 yılının analiz edilmesinin yararlı olduğunu düşünüyoruz. BASEAK Kamu Politikaları, Regülasyon ve Rekabet Hukuku ekibi olarak bizler de bu amaca yönelik olarak “Antitrust Review 2018 Turkey” raporunda altı başlık altında Türkiye’nin 2018 yılı rekabet hukuku pratiğini inceledik: rekabet savunmanlığı, birleşme ve devralmaların kontrolü, tek taraflı davranışlar, karteller, dikey ilişkiler, kurum etkinliği. Bu başlıklar vasıtasıyla da Türk rekabet hukuku uygulaması hakkında bilinmesi gereken tüm konuları kapsayan çok yönlü bir rapor hazırladık.

Antitrust Review 2018 Turkey” raporuna buradan ulaşabilirsiniz.

Etkinlik: Türkiye’de Rekabet Hukuku Perspektifinden 2018 Yılı ve 2019 Yılı ve Sonrası için Öngörüler

Geçtiğimiz hafta, BASEAK Rekabet ve Regülasyon departmanı bünyesinde, Türkiye’de 2018 yılının rekabet hukuku açısından nasıl geçtiğine ve önümüzdeki dönemde rekabet politikası ve rekabet hukuku uygulaması adına bizleri neler beklediğine ilişkin bir etkinlik düzenledik.

Farklı sektörlerde faaliyet gösteren çeşitli şirketlerin hukuk departmanlarından avukatların katılımıyla gerçekleştirdiğimiz panelin ilk bölümünde departmanımız bünyesinde “counsel” olarak görev yapan Av. Bora İkiler ile Evren Sesli, “Rekabet Hukukunda Öne Çıkan Başlıklar: 2018’e Bakış” adlı bir sunum gerçekleştirdiler. Bu oturumda, Rekabet Kurumu’nun 2018 yılındaki faaliyetlerine ilişkin yayınladığı Yıllık Rapor’da sunulan veriler, (i) rekabet savunuculuğu, (ii) birleşme ve devralmaların kontrolü, (iii) rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar, (iv) hakim durumun kötüye kullanılması ve (v) usul olmak üzere beş ayrı alt başlık altında değerlendirildi. Rekabet Kurulu’nun teşekkülündeki değişikliklerin rekabet hukuku uygulamasına etkisinden, Kurul’un son zamanlarda verdiği tartışmalı kararlara, Kurul’un ortak girişimlerde tam işlevselliğe yaklaşımından, teknoloji yoğun pazarlardaki rekabet hukuku ihlallerine karşı reaksiyonlarına kadar geniş yelpazede değerlendirmeler katılımcılarla paylaşıldı.

Bu bölümün sonunda ise avukat sayısı bazında Dünya’nın en büyük uluslararası “elit” hukuk bürosu olan Dentons’ın Brüksel ofisi bünyesindeki ortak avukatı Yves Botteman, 2018 yılını Avrupa rekabet hukuku açısından ortaya koyan bir sunum gerçekleştirdi. 2018 yılının genel değerlendirmesinin yanında 2019 yılına ilişkin öngörülerin de paylaşıldığı bu bölümde Avrupa Komisyonu’nun dijital piyasalara yaklaşımı, yoğunlaşmaların kontrolünde inovasyon güdüsü ve imkanının önemindeki artış ve Brexit’in özellikle İngiltere’de halihazırda açılmış olan rekabet hukuku ihlallerinden kaynaklanan tazminat davalarına potansiyel etkisi gibi konular öne çıkan başlıklar olarak dikkat çekti.

Etkinliğin ikinci bölümünde BASEAK Rekabet ve Regülasyon departmanının ortak avukatı Av. Şahin Ardıyok moderatörlüğünde, Türkiye’de rekabet politikasına ve rekabet hukukuna yönelik 2019 yılı ve sonrası için öngörülerin paylaşıldığı bir panel gerçekleştirildi. Panelin katılımcıları arasında Bahçeşehir Üniveritesi öğretim üyesi Doç. Dr. Emin Köksal, geçmişte Danıştay tetkik hakimliği ve idare mahkemesi başkanlığı da yapmış olan eski Rekabet Kurulu üyesi ve başkan vekili Av. Reşit Gürpınar ve Kocaeli Üniversitesi öğretim üyesi Dr. Muzaffer Eroğlu bulunmaktaydı. Rekabet Kurulu’nun idarî yapısında yapılması gereken değişikliklerden, halihazırda üzerinde çalışılmakta olan kanun taslağına; teknoloji yoğun pazarlara ilişkin rekabet politikalarından, yeniden satış fiyatının belirlenmesine ilişkin güncel Rekabet Kurulu kararlarına kadar birçok farklı konu üzerinden Türkiye’de rekabet hukukunun geleceğine ilişkin deneyimli panelistlerin öne sürdüğü düşünceler, katılımcılar tarafından ilgiyle takip edildi.

Türkiye’de rekabet hukukunun güncel problemlerini ve geleceğini farklı sektör temsilcileri ile paylaşıp tartıştığımız etkinliğin bir yenisini yapmak için sabırsızlanıyoruz!

Teknoloji Devlerinin İşgücü Pazarında Rekabet Hukuku ile Karşılaşması Üzerine Bir Belgesel: When Rules Don’t Apply!

2000’li yılların başlarında Apple ile Google arasında gizli bir şekilde imzalanan ve birbirlerinin işçilerini istihdam etmemeye yönelik anlaşmaların (no-poach agreements), çalışanlara ödenen ücretlerin belirli seviyelerde baskılanması ve çalışma imkanlarının engellenmesine yönelik danışıklı hareketlere dönüştüğü yönündeki şikayetler, Silikon Vadisi’ni Amerikan otoritelerinin radarına sokmuştu. Amerikan Adalet Bakanlığı (the U.S. Department of Justice) ve Kaliforniya Savcısı’nın (California Attorney General) bu şikayetlerin araştırılmasına ilişkin harekete geçtiği sıralarda, 100.000 civarında teknoloji sektörü çalışanının önemli miktarda zarara uğradığı düşünülmekteydi.

Dünyanın teknoloji ve inovasyon merkezi olma yolunda hızla ilerleyen Silikon Vadisi’nin en büyük şirketlerinin, yaratıcılık ve inovatif zekanın etkin rekabet için hayatî önemde olduğu bir sektördeki iş gücü piyasalarını alt üst etmelerine karşı nasıl bir önlem alınabilirdi? Rekabet hukuku, buna karşı önlem geliştirebilmek için doğru kaynak mıydı?

Bunun gibi onlarca sorunun peşine düşmek üzere, 1988 yılında Michal Aviad ve Kevin White tarafından kurulan  Filmmakers Collaborative SF adlı kâr amacı gütmeyen medya kuruluşu “When Rules Don’t Apply” adında bir proje başlattı.

Projenin temel amacı, Amerikan rekabet hukukunun temel ilkelerini kullanarak, işçi ücretlerindeki baskılanmanın ve istihdam etmeme anlaşmalarının Amerikan ekonomik sistemi üzerindeki etkilerini ortaya çıkarmak olarak açıklanıyor. Projenin başlatılması altında yatan temel güdünün, işçilerin rekabet hukuku bilincini ve rekabet hukuku kurallarının işçiler açısından nasıl uygulanacağına yönelik farkındalığı artırmak olduğu ifade ediliyor.

İşçi haklarını korumak adına başlatılan bu projenin ilk ürünü, 28 dakikalık bir kısa film ve 3 mini klipten oluşan “When Rules Don’t Apply” adlı belgesel.

Belgeselin ana teması, 2010 yılının Eylül ayında Google, Apple, Adobe, Intel, Intuit ve Pixar gibi dönemin teknoloji devlerinin üst düzey yöneticilerinin birbirilerinin çalışanlarını işe almama konusunda yaptıkları gizli anlaşmaların, Amerikan Adalet Bakanlığı tarafından rekabet hukuku konusu olarak görülmesi üzerine kurulu.

Kaliforniya Üniversitesi Hukuk Fakültesi (UC Hastings College of the Law) öğretim üyesi olan Prof. Veena Dubal, ABD’nin temel rekabet yasası olan Sherman Act (1890)’in, ticarî işletmelerin, kendi piyasa çıkarları doğrultusunda faaliyetlerini nasıl gerçekleştirmeleri gerektiğine ilişkin çerçeve kurallar bütünü öngördüğünü belirtiyor. Bu kapsamda Prof. Dubal’ın yönelttiği temel soru şu: Ticarî işletmelerin piyasa faaliyetlerine uygulanması öngörülen bir hukuk disiplini, bireylere/işçilerin söz konusu olduğu bir pazarda aynı şekilde uygulanabilir mi?

Teknoloji yoğun sektörlerde hayatî öneme sahip olan mühendisler başta olmak üzere, şirketlerin önemli çalışanları istihdam etmek için rekabet ettikleri bir piyasada, işgücü pazarını manipüle etmek üzere rakiplerle gizli veya açık anlaşmalar içerisine girmenin tartışmasız bir şekilde rekabet hukuku ihlali olduğu, belgeselde savunulan baskın görüş olarak öne çıkıyor.

Buna karşın, 1890’larda yazılan bir rekabet kanununun ölçüsüzce geniş yorumlanarak amacı dışında uygulandığını, işgücü pazarlarını korumak amacıyla rekabetçi parametrelere müdahale etmeyen teşebbüslerin cezalandırılmasının inovasyon güdüsünü ve imkânını azaltabileceğini, rekabet hukukunun amacının esas itibarı ile tüketici refahını korumak olduğunu, sosyal adalete hizmet etme amacının olmadığını savunan bir görüş de var.

Bununla birlikte, işçilerin serbest dolaşımının yaratıcılık ve inovatif zekanın öne çıktığı teknoloji sektörlerinde pazar için rekabeti artıracağı öne sürülüyor.

Belgeselde öne çıkan düşüncelerden birisi de dijital çağda rekabet hukuku kurallarının, yalnızca ürünün/hizmetin fiyatını korumaması gerektiği yönündeki düşünce. Buna göre, rekabet hukukunun amacı, basitçe fiyat temelli bir tüketici refahı olamaz. Ürünün kendisinden ziyade ürüne ulaşma sürecinin tüketici gözünde değer kazandığı dijital çağda, rekabet hukuku kurallarının, ürün ile tüketicinin buluşması sürecindeki her elementi korumayı hedeflemesi gerektiği savunuluyor. Bu nedenle; küçük işletmelerin, meslek gruplarının ve işçi ücretlerinin rekabet hukukunun temel konularından birisi olduğu düşünülüyor.

Araba hırsızlığı, ev soygunu, yan kesicilik gibi basit hırsızlık suçları ABD çapında 15,5 milyar dolar civarında zarara yol açarken, işçi ücretlerine yönelik ihlallerin yarattığı zarar yaklaşık 39,2 milyar dolar seviyelerindedir.

İşgücü pazarının yalnızca teknoloji şirketleri tarafından değil, daha küçük işletmelerin faaliyet gösterdiği sektörlerde de manipüle edilmeye çalışıldığı ortadadır. İşçinin dolaşımının engellenmesi üzerine anlaşmaların yapılabileceğinin düşünüldüğü dünyada mademki işçiler alım satıma konu bir emtia olarak değerlendirilmektedir, bu ticaretin gerçekleştiği piyasanın rekabetçi koşullarının korunmasının da rekabet hukukuna konu edilebileceği tartışılabilir.

Öte yandan, “adalet”, “hakkaniyet”, “sosyal adalet” gibi kavramların rekabet hukuku dünyasına aidiyeti de ciddi şekilde tartışılmaktadır. Piyasaların rekabetçi yapısının korunması hedefinin, sosyal adaleti sağlama amacıyla harmanlanması rekabet hukuku konusu olmaktan ziyade bir rekabet politikası sorunu olarak görülebilir. Ancak bu hedefe ulaşmada yalnızca rekabet politikalarının gözden geçirilmesi yeterli olacak mıdır? Rekabet hukukunun geleneksel araçları, dijital çağda ortaya çıkan yeni rekabet hukuku endişelerine ve değişen rekabet politikalarına ayak uydurabilecek midir? Rekabet otoritelerinin işlevi, yargısal bir işleve mi dönüştürülmelidir? Sosyal adaleti sağlamada doğru araç rekabet hukuku mudur?

Uçsuz bucaksız ve yepyeni bir rekabet hukuku evrenine giden yolda basit tartışmaların yer aldığı 28 dakikalık belgesele buradan ulaşılabilir. Projenin devamı olacak mı henüz belli değil. Bununla birlikte, devam sorusunun şöyle başlayacağını tahmin ediyoruz: Kurallar uygulansa bile…

Dijital platformlara yönelik rekabet politikasında popülizm ve sağduyu arayışı

Şahin Ardıyok, Emin Köksal

Dijital platformların ekonomik ve sosyal hayatta kapladığı alan büyüdükçe bir yandan daha önce tasavvur edemediğimiz hizmetlerin ortaya çıktığına, diğer yandan da çok boyutlu kaygıların belirdiğine şahit oluyoruz. Bu kaygılar rekabet politikası alanında hem yeni söylemleri hem de müdahaleleri beraberinde getiriyor. Bu söylem ve müdahaleler sadece Kuzey Amerika ya da Avrupa ülkelerinde değil, Hindistan’dan[1] Türkiye’ye kadar birçok gelişmekte olan ülkenin gündeminde önemli bir yer tutuyor. Zira her biri küresel dev haline gelen bu platformların gelişimi, kimi kesimlere kazanç sağlarken bazı kesimlerin de var olan kazançlarını azaltıyor. Öte yandan, bu platformlar tarafından toplanan kişisel verilerin bir taraftan tüketici refahını artırırken diğer taraftan mahremiyete zarar verecek şekilde veya politik çıkarlar için kullanılması ise kamuoyunda hassasiyeti arttırarak popülist politikalara zemin hazırlıyor.

Popülist söylemler

Popülist olarak nitelendirilebilecek önerilerden biri bu dev platformları bölmek, hatta parçalara ayırmak şeklinde söylemler olarak karşımıza çıkıyor. Bu görüşü bugünlerde açıkça dillendiren kişi, ABD’de Demokratların olası başkan adayı Senatör Elizabeth Warren[2]. Warren -her ne kadar bu açıklıkta belirtmese de- dev platformların bölünmeleriyle ölçeklerinin sınırlanacağını, mevcut ve potansiyel rakiplerin rekabet şansının artacağını ve bunun da arzu edilir bir rekabetçi piyasa düzenine işaret edeceğini dile getiriyor. Bu söylem, ilk bakışta oldukça hakkaniyetli bir yaklaşımı çağrıştırıyor olabilir. Ancak, bu tür bir müdahalenin hem hukuki hem de iktisadi temellerinin somut bir şekilde gerekçelendirilmesi gerekir diye düşünüyoruz. Daha açık bir ifadeyle, böylesi yapısal bir müdahalenin olmaması durumunda toplum refahının olumsuz etkileneceğinin somut iktisadi verilerle ortaya koyulması; hukuk kurallarının ve buna ilişkin içtihadın bu müdahaleye izin veriyor olması gerekir.

Geçmişten gelen ses: Verizon v. Trinko kararı

Bir şirketin büyük ve güçlü olmasının bu şirkete karşı doğrudan müdahaleleri meşru kıldığını söylemek çok da doğru olmaz. Özellikle yapısal piyasa aksaklıklarının bulunduğu elektrik, telekom gibi altyapı endüstrileri dışında böyle bir müdahalenin uygulanabilirliği oldukça tartışmalıdır. Bu konuda telekomünikasyon hukuku ile ilgili görüşlerde sıklıkla atıf yaptığımız Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin örnek niteliğindeki Verizon v. Trinko kararını hatırlatmak yerinde olacaktır. Yüksek Mahkeme, kararında bu durumu şu şekilde ortaya koymuştur[3]:

Tekel gücüne sahip olunması ve bunun doğal sonucu olan tekelci fiyatlar uygulanması sadece Yasa’ya uygun olmakla kalmamakta, aynı zamanda serbest piyasa sisteminin de önemli bir unsurunu teşkil etmektedir. En azından kısa bir süre için tekelci fiyatlama fırsatı, iş zekasını cezbeden unsurdur; ayrıca inovasyon ve iktisadi büyüme yaratacak risk almayı da teşvik eder.

Geçtiğimiz günlerde Amerikan rekabet otoritesi FTC’nin başkan yardımcısı Andrew Finch, dijital ekonomideki gelişmeleri değerlendirirken Verizon v. Trinko kararının yukarda aktarılan kısmına dikkat çekti[4]. Finch, bugün rekabet için birer tehdit olarak görülen Google, Facebook, Amazon vb. platformların, şimdi sahip oldukları üstünlüklerin inovasyon ve yatırım güdüsünden kaynaklandığını, rekabet otoritelerinin görevinin ise tüketici talebini karşılayacak bu üstünlükleri elde edilebilecek yarışın hızlandırılması olduğunu söyledi. Finch bu konudaki görüşünü, “geleceğin yenilikçilerinin neler yapabileceği bu güdüleri koruduğumuz sürece bizleri şaşırtacaktır” şeklinde dile getiriyor. Kısacası Finch, bir şirketin büyük ve güçlü olmasının onun hareketlerinin doğrudan kısıtlanmasını gerektirmediğini vurguluyor. Konumu itibariyle Finch’in görüşlerinin bir anlamda FTC’nin söz konusu meselelere bakış açısını yansıttığını söylemek mümkün.

Benzer bir politika anlayışına sahip kurum yine Amerika kıtasından, Kanada rekabet otoritesi olarak karşımıza çıkıyor. Kanada rekabet otoritesinin geçen yıl yayınladığı rapor[5], şirketlerin sadece güçlü konumda bulunmaları ve/veya büyük veri sahibi olmaları sebebiyle doğrudan müdahaleler ile karşılaşmamaları gerektiğini açık bir biçimde ortaya koyuyor. Dahası, rekabet politikasının temel amacının herhangi bir ticari başarıyı -hâkim durum yaratması ve yoğunlaşmayı arttırması durumunda dahi- cezalandırmaması gerektiğinin altını çiziyor. Aksi bir politikanın yenilik yaratma güdüsünün, etkinliği sağlamak için gerekli ölçek ve kapsam ekonomilerine ulaşmayı engelleyen sonuçlar doğurabileceğine dikkat çekiyor.

Atlantik’in karşı yakası

Her otoritenin yukarda anlatıldığı şekliyle daha az müdahale yanlısı olmadığını da hatırlatmak gerekir. Zira Avrupa Komisyonu’nun yıllardır devam eden ve son dönemde rekor cezalar ile somutlaşan bu dev şirketler ile olan mücadelesini biliyoruz. Bu tutumun devam edip etmeyeceği konusunda ise geçtiğimiz haftalarda uzmanlarca Komisyon için hazırlanan bir rapor[6], merakları bir anlamda gidermiş durumda.

Dijital pazarlar konusunda pek çok konuya değinen bu raporda yer alan en önemli görüşlerden biri, hâkim durumdaki bir teşebbüsün rekabeti kısıtlayıcı hareketlerinin gözlenmesi durumunda yaratılan tüketici refah artışı açıkça ortaya konulamıyorsa tüketici zararının çok katı şekilde aranmasının gerekmediği belirtiliyor[7]. Bu bağlamda Komisyon’un raporda sunulan tavsiyeleri uygulaması durumunda görece sert tutumumun süreceğini söylemek mümkün. Avrupa’nın bu bakış açısına yönelik, yüreği iktisatla atan bizlerin değerlendirmesi ise kuşkularla dolu. Dışlayıcı uygulamaları etki bazlı değerlendirme ile ele alan ve daha sıkı bir birleşme & devralma politikası öngören bir yaklaşımın, Avrupa’da da çok sayıda yenilikçi şirket doğurabileceğine inanıyoruz.

Özetle

Dijital pazarlardaki rekabet politikasının önümüzdeki süreçte gerek yeni düzenlemeler gerekse yeni içtihatlar ile ilgi odağı olacağı kesin gibi görünüyor. Fakat, şunu unutmamak gerekir diye düşünüyoruz. Rekabet hukuku ve uygulamalarını da içeren rekabet politikasının her derde deva olmasını beklememek gerekir. Dijital pazarlara dair meselelerin çok boyutlu bazı sorunları barındırması sebebiyle vergi, kişisel veriler vb. alanlardaki düzenlemelerin de bu bileşenin bir parçası olması gerekir.


[1] Bkz. ÇINAR, G. (4 Nisan 2019). Hindistan’da doğrudan yabancı yatırımın kuralları değişiyor: Çevrimiçi platformların başı yine dertte! Rekabet Regülasyon. Erişim tarihi 25.04.2019,http://www.rekabetregulasyon.com/hindistanda-dogrudan-yabanci-yatirimin-kurallari-degisiyor-amazonun-basi-yine-dertte/.

[2] HERNDON, A. S. (8 March 2019). Elizabeth Warren Proposes Breaking Up Tech Giants Like Amazon and Facebook. The New York Times. Erişim tarihi 25.04.2019, https://www.nytimes.com/2019/03/08/us/politics/elizabeth-warren-amazon.html

[3] Verizon Communications, Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 US 398 (2004). Erişim tarihi 25.04.2019, https://supreme.justia.com/cases/federal/us/540/02-682/

[4] McDONNEL, C. (26 March 2019). US DOJ view of digital platforms guided by Trinko. Global Competition Review.  Erişim tarihi 25.04.2019, https://globalcompetitionreview.com/article/1189234/us-doj-view-of-digital-platforms-guided-by-trinko

[5] CBC (2018). Big data and innovation: key themes for competition policy in Canada. Erişim tarihi 25.04.2019,  https://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/vwapj/CB-Report-BigData-Eng.pdf/$file/CB-Report-BigData-Eng.pdf

[6] CRÉMER, J., DE MONTJOYE, Y. A., & SCHWEITZER, H. (2019). Competition Policy for the Digital Era. Erişim tarihi 25.04.2019,  http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf

[7] Bkz. SESLİ, E. ASLAN, R. (10 Nisan 2019). Ayna ayna söyle bana, var mı rekabet politikası dijital piyasalara? : Artık var! Rekabet Regülasyon. Erişim tarihi 25.04.2019, http://www.rekabetregulasyon.com/ayna-ayna-soyle-bana-var-mi-rekabet-politikasi-dijital-piyasalara-artik-var/

Ekibimizden yeni bir başarı: Evren Sesli Counsel Oldu!

Ekim 2017 tarihinde ekibimize katılan Rekabet Kurumu’nun eski başuzmanı ve ekonomisti Evren Sesli’nin Counsel pozisyonuna terfi ettiğini duyurmak isteriz.

Yaklaşık 1,5 yıldır Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı’nın (BASEAK) Rekabet ve Regülasyon Departmanı bünyesinde kıdemli danışman olarak görev yapan Evren Sesli, özellikle farklı sektörlerdeki müvekkillerimize yönelik rekabet hukuku danışmanlığı ve rekabet uyum programlarının yürütülmesindeki başarılarıyla dikkat çekti.

Lisans eğitimini Boğaziçi Üniversitesi İktisat bölümünde tamamlayan Evren Sesli ayrıca, “Online Reklamcılık Sektörü’nde Göze Çarpan Rekabet Politikaları Endişeleri” üzerine yazdığı tez ile İtalya’daki Bocconi Üniversitesi’nden ekonomi alanında yüksek lisans derecesini aldı.

Evren Sesli, engin birikimi ve değerli katkılarıyla BASEAK’ı güçlendirmeye devam edecek.

Kendisini kutluyoruz!

Ayna ayna söyle bana, var mı rekabet politikası dijital piyasalara? : Artık var!

Avrupa Komisyonu geçtiğimiz günlerde, bir süredir rekabet hukuku çevrelerinin hararetli tartışma konusu olan dijital platformlara ilişkin politika raporu yayınladı. Dijital ekonomilere yönelik rekabet politikasının şekillenmesi açısından önemli nüanslar barındıran bu rapora göre Avrupa, büyük teknoloji şirketlerine karşı rekabet hukukunun bazı konularında daha sıkı bir yaklaşım benimseyecek gibi görünüyor.

Big Tech, dijital platformlar, dijital ekonomiler, Big Data, verinin pazar gücünü artırmada kullanılması, büyük teknoloji şirketlerinin rekabet gücü… Bu kavramlar bir süredir rekabet hukukunun da aralarında bulunduğu çok çeşitli mecraların tartışma konusu. The Economist’in 17 Kasım 2018 sayısında büyük teknoloji şirketleri hakkındaki serzenişler şöyle yansıtılmış[1]:

Batı’da pek çok insanın üzerinde mutabık kaldığı nadir konulardan biri büyük teknoloji şirketleriyle ilgili bir problem olduğudur. En yaygın şikâyetler ise şunlar; yüksek pazar payına sahip şirketlerin ortaklık yapısı yoğunlaşmış olduğundan bu şirketlerin gelişiminden kodamanlar yararlanıyor, teknoloji şirketleri bağımlılığa neden oluyorlar, ifade hürriyetini kısıtlıyorlar, ifade hürriyetini kısıtlamıyorlar, Rus ajanlarınca istila edilmiş durumdalar, Çinli otokratlara yaranmaya çalışıyorlar, kullanıcılara verileri karşılığında para vermiyorlar, verileri üçüncü taraflara veriyorlar, verileri üçüncü taraflara vermeyi reddediyorlar, yeterince yatırım yapmıyorlar, kendilerini eleştirenlerin gözünü korkutuyorlar, işçilerine az ücret veriyorlar, üniversitelerden çok fazla sayıda uzmanı kadrolarına katıyorlar, çok az vergi veriyorlar, politikayı yozlaştırıyorlar.

Bu serzenişlerin önemli bir kısmının rekabet hukuku ve kişisel verilerin korunması hukuku ile yakından ilgili olduğunu görüyoruz. Avrupa’da geçtiğimiz yıllarda dijital platformlara ve büyük teknoloji şirketlerine yönelik incelemelerle ve bazıları sonucunda çıkan cezalarla birlikte rekabet hukuku çevrelerinde dijital platformlar için özel bir rekabet politikasına ihtiyaç olup olmadığı, hatta dijital ekonomiyi regüle etme gerekliliğinin bulunup bulunmadığı yönünde tartışmalar hızlanmıştı. Avrupa Komisyonu da geçtiğimiz günlerde tartışılan konuları bir araya toplayan ve bu konular hakkındaki genel görüşleri içeren “Dijital Çağ İçin Rekabet Politikası” (Competition Policy for the Digital Era) adlı raporunu yayınlayarak tartışmalara bir nevi yön vermiş oldu[2].

Biz de bu yazımızda raporu sizler için ana hatlarıyla gözden geçirecek ve rekabet politikasının dijital platformlar bakımından nasıl şekilleneceğine ilişkin öngörülere değineceğiz.

Rapor esasen beş ana bölümden oluşuyor ve bu bölümlerde genel olarak şu konulara değiniliyor: (i) dijital hizmetlerin sunulduğu piyasalar nasıl işliyor? (ii) AB rekabet hukukunun amaçlarının dijital çağ açısından değerlendirilmesi ve kullanılacak metodoloji, (iii) çok taraflı platformlar bakımından rekabet hukukunun uygulanması, (iv) veri kavramının dijital piyasalar bakımından önemi ve rekabet hukuku bakımından incelenmesi ve (v) dijital piyasaları ilgilendiren birleşme ve devralma işlemlerinin incelenmesi.

Dijital hizmetlerin sunulduğu piyasalar nasıl işliyor?

Raporda dijital piyasaların özellikleri ile dijital ekonomileri ilgilendiren ana hususlar; ölçeğe göre yüksek getiri, ağ dışsallıkları ile şebeke etkileri ve verinin önemi yönlerinden inceleniyor. Rapora göre alışılmış piyasalarda tüketici/kullanıcı sayısının artmasıyla birlikte maliyetler de benzer ölçüde artarken dijital piyasalarda kullanıcı sayısındaki artışlar maliyetlere daha düşük oranda yansıyor. Öte yandan,  alışılmış piyasada faaliyet gösteren oyunculardan kapasitesi daha yüksek olan üreticinin maliyetler açısından etkinlik kazanması söz konusu olsa da, dijital piyasalardaki oyuncular bakımından bu örnek çok daha uçlarda yaşanıyor. Bu durumun ise dijital piyasalardaki yerleşik oyuncular bakımından ciddi bir rekabet avantajı yarattığı görüşü ifade ediliyor.

Ağ dışsallıkları noktasında; yerleşik oyuncu olan çok taraflı platformların şebeke etkisi nedeniyle piyasa güçlerinin rekabetle azaltılmasının güçlüğüne vurgu yapılıyor. Zira platformun bir tarafındaki kullanıcıların o platformu tercih sebebinin diğer taraftaki kullanıcılar olması durumunda, rakip platformun daha ucuz ve daha kaliteli hizmet sunması yeterli olmuyor ve kullanıcıların kitlesel olarak yeni platforma göç etmesinin sağlanması gerekiyor.

Raporda ayrıca dijital ekonomilerin beslendikleri ana kaynaklardan olan verinin ilerleyen süreçte de hayati önemini koruyacağına vurgu yapılıyor.

Dijital piyasalar bakımından yapılan bu karakterizasyonun ardından kapsam ekonomisinin denkleme girişine değiniliyor. Kapsam ekonomisi, bir teşebbüsün sahip olduğu uygun kaynaklar sayesinde diğer teşebbüslere nazaran daha kolay bir biçimde ilgili pazarın ilişkili pazarlarında ya da tamamen bağımsız pazarlarda hızlıca faaliyete geçebilmesine olanak sağlıyor. Bu sayede örneğin belli bir piyasada faaliyet gösteren çok taraflı bir platform, elindeki teknolojik avantajlar, veri analiz gücü ve kaynakları gibi unsurlar sayesinde diğer pazarlarda da faaliyete geçerek pazar gücü elde edebiliyor, bu faaliyetleri birbirlerine entegre etmesi sonucunda da bir ekosistem pazarı meydana getirebiliyor. Raporda bu konuya örnek olarak Uluslararası Ödemeler Bankası’nın (Bank of International Settlements) organize ettiği Finansal İstikrar Kurulu’nun (Financial Stability Board) yaptığı bir çalışmaya yer veriliyor. Bu çalışmaya göre finansal piyasalardaki yerleşik oyuncuların mevcut konumlarını bozacak olanların, yeni gelişmekte olan finansal teknoloji (fintech) şirketleri değil, farklı piyasalarda faaliyetlerini sürdüren mevcut Big Tech firmaları olduğu ifade ediliyor.

Dijital piyasalarla ilgili olarak genel değerlendirmede ise yerleşik oyuncuların genelde şebeke etkisi nedeniyle piyasadaki güçlerinin sarsılmasının çok zor olduğuna, öte yandan bu teşebbüslerin mevcut konumları nedeniyle rekabete aykırı davranışlar içine girme dürtülerinin de daha yüksek olduğuna kanaat getiriliyor.

AB rekabet hukukunun amaçlarının dijital çağ açısından değerlendirilmesi ve kullanılacak metodoloji

Raporda mevcut AB rekabet hukuku kurallarının (ABİHA – Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma 101. ve 102. maddeler) rekabet sorunlarını çözebilecek kapsamda olduğu ve dijital piyasalara ayak uydurmak amacıyla bu kurallarda değişikliğe gidilmesinin gerekli olmadığı vurgulanıyor. Bununla birlikte AB rekabet hukuku kurallarının dijital piyasada faaliyet gösteren teşebbüslere uygulanması safhasında farklı yaklaşımlar gösterilebileceği kanaati geniş yer buluyor. Bu bakımdan tüketici refahı standardı, pazar tanımı, pazar gücü, ispat yükü ve rekabet hukuku ile regülasyonun ilişkisi konuları ekseninde değerlendirmelere yer veriliyor.

Tüketici refahı standardı açısından yapılan değerlendirmede, tüketici zararı açıkça görülmüyor ve tespit edilemiyor dahi olsa hâkim durumdaki oyuncuların rekabet karşıtı stratejilerinin yasak olması gerektiği vurgulanıyor. Bu noktada, hâkim durumdaki teşebbüsün rekabete aykırı birtakım davranışlarının gözlenmesi halinde tüketicide refah artışı açıkça ortaya konulamıyorsa tüketici zararının çok katı şekilde aranmasının gerekmediği belirtiliyor.

Bilindiği üzere pazar tanımı kavramı dijital piyasalar ve özellikle çok taraflı platformlar bakımından oldukça tartışma yaratan bir konu. Ancak son dönemlerde pazar tanımına yüksek önem atfedilmemesi gerektiği yönündeki görüşler kabul görüyor. Raporda da bu yönde bir değerlendirmeye yer veriliyor. Alışılmış tek taraflı pazarlardan farklı olarak çok taraflı pazarlarda pazarın farklı taraflarının birbirlerine bağlılığı da vurgulanarak pazar tanımının güçlüğüne dikkat çekiliyor. Bu eksende pazar tanımına ciddi mesai harcamaktansa gerekli eforun daha çok rekabete aykırı davranışın izdüşümünün ortaya çıkarılması noktasında harcanması tavsiye ediliyor. Pazar tanımı noktasında getirilen dikkat çekici önerilerden biri ise “ekosistem pazarı”. Buna göre kapsam ekonomileri sayesinde birden çok pazarda faaliyet yürüten ve bu pazarlardaki hizmetlerini entegre hale getiren teşebbüslerin ekosistemler oluşturduğu durumlarda kullanıcılar bu ekosistemi terk etmekte zorlanıyorlarsa ekosistem spesifik pazar tanımı yapılabileceği öneriliyor.

Pazar gücü noktasında; dijital piyasalara yönelik rekabet hukuku incelemelerinde davranışsal ekonomiye daha yoğun olarak eğilmek gerektiğine vurgu yapan rapor, yerleşik oyuncuların kendilerini rekabetten nasıl koruduklarına yönelik olarak incelemeler yapılması gerektiği yönünde tavsiyeler sunuyor. Oldukça parçalı pazarlarda dahi çok taraflı platformlar bakımından aracılık gücü şeklinde pazar gücünün ortaya çıkabileceği değerlendirilirken, pazara giriş yapacakların erişemedikleri veriyi elinde tutan teşebbüsün ciddi bir rekabetçi güç barındırdığı hususuna yer veriliyor.

İspat yükü noktasında ise rekabete aykırı olup olmadığı kesin olarak tespit edilemeyen riskli davranışların kimi hallerde yasak olarak kabul edilmesi (Tip 1 hatasının Tip 2 hatasına tercih edilmesi) yönünde bir eğilim gözleniyor. Özellikle güçlü şebeke etkisinin ve yüksek giriş engellerinin olduğu yoğunlaşmış dijital piyasalarda bir davranışın rekabete aykırı olup olmadığı noktasında ispat yükünün incelenen taraf üzerinde bırakılması, riskli davranışın rekabet yanlısı olduğunun bu teşebbüs tarafından ispat edilmesi gerektiği görüşü ifade ediliyor.

Rekabet hukuku ile regülasyon arasındaki ilişkinin ikame edilebilirlik göstermediğinin değerlendirildiği raporda regülasyonun, rekabet hukukunu tamamlar şekilde denkleme dahil edilmesi gerektiği yönünde görüşler bildiriliyor.

Çok taraflı platformlar bakımından rekabet hukukunun uygulanması

Raporda pazar gücüne sahip çok taraflı platformların belirli davranışlarının daha sıkı incelemeye tabi tutulması öneriliyor. MFN (Most Favored Nation – En Çok Kayrılan Müşteri) hükümlerinin çok taraflı platformlar tarafından uygulanması durumunda daha katı bir yaklaşım benimsenmesinin tavsiye edildiği raporda, özellikle hâkim durumdaki platformların yatırımlarının karşılığını almak için sözleşmelerinde yer alacak MFN gibi kısıtların minimal düzeyde olması gerektiği tavsiye ediliyor. Bu noktada platform kullanıcıları bakımından adeta bir düzenleyici otorite olarak hareket edip platform içi regülasyonlar kuran çok taraflı platformların bu düzenlemelerinde rekabeti kısıtlayabilecek hükümlerden mümkün olduğunca kaçınmaları yönünde görüş bildiriliyor.

Öte yandan bu tür teşebbüslerin aynı anda birden çok platform kullanımını (multi-homing) ve platformlar arası geçişi kısıtlayıcı davranışlarda bulunmaktan kaçınması gerektiği ifade ediliyor. Özellikle kullanıcıların bir platformdaki verilerini başka bir platforma taşıyabilmesine (data portability) imkan tanınması, ayrıca bahse konu teşebbüs nezdindeki bu verilerin başka platformda da kullanılabilir vaziyette olması (data interoperability) gibi hususların önemine vurgu yapılıyor. Bu noktada kişisel verilerin korunmasına yönelik regülasyonların önemi ve bunlarca üstlenilecek rol, raporun veriye ilişkin bölümünde ayrıntılandırılmak üzere burada da dile getiriliyor.

Veri kavramının dijital piyasalar bakımından önemi ve rekabet hukuku bakımından incelenmesi

Günden güne veri kullanımının dijital piyasalarda rekabetçi güç elde etme bakımından öneminin arttığı tartışmasız. Raporda da veri kullanımının ve verinin iktisadi boyutunun önemine bu şekilde dikkat çekilirken işlenen verinin niteliğinin de önemli bir parametre olduğu vurgulanıyor. Bu doğrultuda verinin ve rekabetin tesisi için veriye erişimin öneminin tespitinde ilgili piyasanın özelliklerinin, verinin niteliğinin ve ne şekilde kullanıldığının dikkate alınması gerektiği belirtiliyor.

Veriye erişimin tesis edilmesi noktasında AB veri koruma düzenlemesi GDPR’ın (General Data Protection Regulation) veri taşınmasına yönelik kuralının önemine dikkat çekilmekle birlikte söz konusu hükmün nasıl yorumlanacağı noktasında bir netlik olmamasının olumsuz yönleri de değerlendiriliyor. GDPR’ın ilgili hükmü kişiye belirli bir platform nezdindeki verilerini bir başka platforma taşıma konusunda bir hak tanımışken bu hakkın nasıl kullanılacağı ve söz konusu verinin ne nitelikte olacağı (aynı verinin başka platformda kullanılabilir/çalışabilir durumda olması – data interoperability) hususu net değil. Bu bakımdan raporda hâkim durumdaki dijital platformların bağımlılık yaratıcı uygulamalarının önüne geçecek olan veri taşınabilirliği bakımından daha açık ve katı bir yaklaşım benimsenebileceği, hatta bu sorunların önüne sektör spesifik bir regülasyon ile geçilebileceği görüşleri sunuluyor.

Verinin rakiplerle paylaşılması açısından ise bir bilgi değişimi riskinin gündeme gelebileceği değerlendiriliyor. Bunun yanında bahse konu veri paylaşımının, pazardaki rakiplerin kendi verilerini yaratma güdüsünü azaltabileceği, bu nedenlerle veri paylaşımının bazı hallerde rekabeti olumsuz etkileyen sonuçlara yol açabileceği ifade ediliyor. Öte yandan verinin adil, makul ve ayrımcı olmayan (fair, reasonable and non-discriminatory – FRAND) koşullar dışındaki şartlarla sunulması durumunda da bir sömürücü kötüye kullanma riskiyle karşılaşılabileceği görüşü sunuluyor.

ABİHA’nın 102. maddesi uyarınca hâkim durumdaki teşebbüsün nezdindeki verileri paylaşma yükümlülüğü konusunda yapılan değerlendirmede bahse konu verinin vazgeçilmez olup olmadığı üzerinde duruluyor. Buna göre teşebbüslerin ABİHA’nın 102. maddesine dayanarak hâkim durumdaki teşebbüsten veri paylaşımı talep etmeleri durumunda verinin vazgeçilmez nitelikte olup olmadığının, verinin niteliğiyle paralel olarak farklı veri gruplarının ayrıştırılarak verilmesinin mümkün olup olmadığının incelenmesi tavsiye ediliyor. Bu noktada yerel rekabet otoritelerinin yapacakları değerlendirmelerde netlik olmadığı hallerde, verinin paylaşımına hükmederek piyasaya doğrudan müdahale etmektense çekingen davranmalarının daha doğru olacağı yönünde yorumlarda bulunuluyor. Bununla birlikte bu konuyu da düzenleyen bir sektör spesifik regülasyona ihtiyaç olabileceği belirtiliyor.

Dijital piyasaları ilgilendiren birleşme ve devralma işlemlerinin incelenmesi

Bu başlık altında yapılan en önemli değerlendirmeler AB’nin mevcut birleşme ve devralma kontrol eşiklerinin yeterli olup olmadığına yönelik. Avrupa’daki devralmaların bildirimi için öngörülen ciro eşiklerinin önemli sayılabilecek işlemleri gözden kaçırabildiği husus bir süredir rekabet hukuku çevrelerinin en çok tartışılan konularından. Biz de daha önce burada “İşlem Tutarı Esasına Dayalı Birleşme ve Devralma Bildirimi Yükümlülüğü: Cermenler Neler Söylüyor?” başlıklı yazımızda söz konusu hususa değinmiş ve Almanya ile Avusturya’nın kanunlarında yaşanan değişimlere ve yeni bildirim eşiklerine ilişkin değerlendirmelerimizi paylaşmıştık.

Raporda da AB üye devletlerinin mevcut eşiklerin yanında işlem tutarına dayalı eşikler belirliyor olması değerlendirmeye tabi tutuluyor ve AB’nin de bu tip yeni bir sisteme ihtiyacı olup olmadığı tartışılıyor. Ancak Almanya ve Avusturya’nın tanıştırdığı işlem tutarı sisteminin henüz çok yeni olduğu ve gözlenebilir sonuçlarının henüz ortaya çıkmadığı belirtilerek Avrupa için yeni bir birleşme ve devralma kontrolü rejiminin gerekli olmadığı kanaati bildiriliyor. Komisyon tarafından söz konusu sistemlerin çıkaracağı sonuçların yakından gözleneceği ifade edilmekle birlikte, ilerleyen dönemlerde üye devletlerin benimsedikleri bu yeni sistemler nedeniyle sistematik bir boşluk oluşması durumunda AB Birleşme Regülasyonu’nun revize edilebileceğine ilişkin görüşler paylaşılıyor.



[1] Trustbusting in the 21st Century, Special Report: Competition, The Economist, 17.11.2018, s. 6.

[2] Avrupa Komisyonu, Competition Policy for the Digital Era, http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf (Erişim tarihi: 8.4.2019)

Davetlisiniz: Dijital Çağda Türkiye İçin Fırsat Arayışları

Her ülke için olduğu gibi Türkiye için de dijitalleşmenin ve dijital dünya aktörlerinin önemi şüphesiz çok büyük. İnovasyon ekseninde şekillenen bu dijital çağda rekabet politikası başta olmak üzere kamu politikalarının yadsınamaz bir önemi var. Bu öneme binaen düzenlenen “Dijital Çağda Türkiye İçin Fırsat Arayışları: Kamu Politikaları, İnovasyon ve Büyüme” adlı konferans, kamu ile özel sektörün fikir alışverişinde bulunabileceği ve iki tarafın da birbirine beklentileri ile öngörülerini aktarabilecekleri bir ortam olacak. ICC’nin (International Chamber of Commerce) ve TOBB’un (Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği) ev sahipliğinde düzenlenen bu konferansa ilgilenenleri bekliyoruz.

Açılışını Ticaret Bakanı Sn. Ruhsar Pekcan, TOBB Başkanı Sn. Rıfat Hisarcıklıoğlu ve Rekabet Kurumu Başkanı Sn. Ömer Torlak’ın yapacağı konferansta, ICC Milli Komitesi’nde de yer alan Regülasyon ve Rekabet Departmanı lideri Ortak Avukat Şahin Ardıyok aktif olarak yer alacak ve dijital dünyayı yakından ilgilendiren meseleleri dile getirecek.

Birkaç panel şeklinde gerçekleşecek konferansın ayrıntılı içeriğine buradan erişebilirsiniz. Konferansın panel başlıkları ise şöyle:

  • Dijital Çağda Kamu Politikaları: Nasıl bir İnovasyon ve Regülasyon Politikası?
  • Dijital Çağda Rekabet Politikası: Rekabet Nasıl Sağlanacak?
  • Dijital Çağda Türkiye için Fırsatlar: Büyüme ve Kalkınma Nasıl Hızlandırılabilir?
  • Dijital Çağda Ekonomide Dönüşüm: Firmalar ve Bireyler için Fırsatlar, Yeni İş Modelleri

Son kayıt tarihi 22 Mart olan konferansa buradan kaydolabilirsiniz.