Kartel Tarama Araçları ve Karteller ile Mücadele

Şahin Ardıyok & Emin Köksal

Doğası gereği gizli olan kartel anlaşmalarının, çoğu zaman şikâyet ya da kartelin tarafı olan firmaların pişmanlık başvurusu ile ortaya çıkartıldığını görüyoruz. Rekabet otoritelerinin sahip olduğu sınırlı kaynaklar sebebiyle, resen (kendiliğinden) inceleme başlatmaları ise nadiren gerçekleşiyor. Böylece mal ve hizmet piyasalarında keşfedilmemiş kartel yapılanmaları doğal ömürlerini sürdürerek toplumsal maliyet yaratmaya devam ediyor. Bu maliyetin azaltılması ve daha çok kartel anlaşmasının ortaya çıkartılması ise reaktif bir yaklaşımdan çok proaktif bir yaklaşımı gerektiriyor. İşte bu noktada, şikâyet ve pişmanlık başvurularını tetikleyecek, resen başlatılacak incelemeler için otoritelerin kaynak kullanımını etkinleştirecek bir yöntem olarak karşımıza kartel tarama araçları (cartel screening tools) çıkıyor.

Kartel tarama araçları, rekabet aksaklıklarına dair şüphelerin olduğu pazarlarda bu aksaklıkların varlığını tespit etmeyi amaçlayan tekniklerden oluşuyor. Rekabet Kurumu’nun yayınladığı terimler listesinde bu tekniklerle pazar yapısı, fiyat, maliyet, pazar payı, ihale teklifleri gibi bilgilerin istatistiksel yöntemlerle değerlendirilip verilerin teşebbüsler arası rekabet karşıtı bir anlaşmanın varlığına yönelik işaretler sunup sunmadığının araştırıldığı ifade ediliyor. Bu açıdan taramaya dayalı analizler, ilgili pazarın daha derinlemesine incelenmesine gerek olup olmadığına dair karar sürecine katkı yapan bir işlev görüyor.

Kartel tarama araçlarının proaktif bir yöntem olarak nitelendirilmesi rekabet otoritelerinin sadece resen harekete geçmesini kolaylaştırması açısından değil, yarattığı caydırıcılık etkisinden de ileri geliyor[1]. Kendi piyasaları için bu tür incelemeler yapılabileceğini gören firmaların kartel anlaşmalarına girişmekten vazgeçmesi, girişmiş olanların ise pişmanlık başvurusunda bulunmalarının tetiklenmesi söz konusu caydırıcılık etkisinin temelini oluşturuyor. Yani, kartel tarama araçlarının kullanımı bir yandan yeni kartel anlaşmalarının yapılmasında caydırıcı bir rol oynarken diğer yandan da var olan kartellerin çözülmesine katkı yapan etkin bir yöntem olarak karşımıza çıkıyor.

Kartel tarama araçları nerelerde kullanılıyor?

Her pazarda kartel anlaşmalarının yapılması ve sürdürülmesi mümkün değildir. Bir kartel anlaşmasının tetiklenebilmesi için, pazara hâkim olabilecek sayı ve nitelikte firmanın işbirliği yapabilmesine zemin hazırlayan bir ortamın varlığı gerekir. Sürdürebilmesi için ise kartel üyelerinin belirli bir disiplini sağlaması ve anlaşmadan cayanları cezalandırılabilmesi lazımdır. Bu olgular, sanayi iktisadı ya da oyun teorisi kitaplarından öğrenilebileceği gibi, popüler kültürün bir parçası olan bazı dizilerde de gözlemlenebilir. Örneğin Netflix’in Narcos: Mexico dizisinin[2] ilk bölümlerinde kartelin kurulması için pazarı kapsayacak düzeyde katılımın sağlanmasına yönelik gayretler ve tüm sezon buyunca disiplinin sağlanmasına yönelik eylemler bu çerçevede düşünülebilir. Pragmatik açıdan öğreneceklerimizi alıp bu yasadışı ticareti bir yana bırakırsak, kartel tarama araçlarının yoğunlaşmanın yüksek, satılan ürünlerin homojen ve teşebbüsler arası koordinasyonun mümkün olabileceği pazarların tespit edilmesinde kullanıldığını görüyoruz. “Yapısal tarama” olarak adlandırılan bu yöntem, teşebbüslerin kartel anlaşmalarına meyilli olabilecekleri pazarların tespitinde kullanılıyor. Böylelikle bu pazarların daha yakında takip edilmesi amaçlanıyor.

Öte yandan, rekabet karşıtı davranışlardan şüphelenilen pazarlardaki teşebbüslerin faaliyetlerine yönelik “davranışsal tarama” adı verilen yöntem daha sık kullanılan bir araç olarak karşımıza çıkıyor. Her pazarda bu türden bir incelemenin yapılması mümkün olmasa da şikâyet veya duyumlar ile harekete geçilerek ilgili pazardaki teşebbüslerin fiyatlama, üretim, yatırım vb. davranışları istatistiki yöntemler ile analiz edilerek daha derinlemesine bir inceleme yapılmasına gerek olup olmadığına karar veriliyor.

Bunlara ek olarak, kartel tarama araçları ihalelere yönelik kartel anlaşmalarının varlığının araştırılmasında da etkin bir araç olarak kullanılabiliyor. İhaleye giren teşebbüslerin sadece fiyat teklifleri değil, teklif verirken sundukları diğer bilgiler de analiz edilerek olası bir danışıklılığın izleri ortaya çıkarılabiliyor.

Peki, nasıl bir inceleme yapılıyor?

Özellikle davranışsal tarama çerçevesinde fiyat, üretim, pazar payları vb. değişkenlerin yönünün ve dağılımlarının incelenmesi, kartel tarama tekniklerinin temelini oluşturuyor. Örneğin, kartelin etkin olduğu dönemde fiyatların artmaya başlaması kartelin sonlandığı dönemlerde ise fiyatların düşmesi yönündeki varsayımdan[3] yola çıkarak, kartel dönemindeki fiyatlama dağılımının kartelin olmadığı dönemden farklı olduğuna yönelik hipotezler sınanıyor.

Varyans, standart sapma, ya da varyasyon katsayısı gibi istatistiki dağılım ölçütleri kullanılarak yapılan bu taramalarda sadece fiyatlama davranışları değil buna etki etmesi beklenen faktörler de göz önüne alınıyor[4]. Örneğin, fiyatın belirleyicilerinden biri olan maliyetlerin fiyatlama davranışı üzerindeki etkisine bakılarak bazı ipuçları elde edilebiliyor. Somutlaştırmak gerekirse, fiyatların hem yüksek hem de maliyetlere daha az duyarlı olduğu dönemlerde bir kartel anlaşmasının varlığından şüpheleniliyor.

Öte yandan, ihale tekliflerinde kartelin varlığına dair ipuçlarının ortaya çıkarılması ise daha ileri analizleri gerektirebiliyor. Rekabet içinde oldukları görünümünü vermek amacıyla firmaların izlediği bazı stratejiler de dikkate alınarak, rekabetçi olmayan (çok yüksek/düşük) teklifler dışarıda bırakılarak ya da düşük ve yüksek teklifler gruplanarak analizler yapılıyor.

Uygulamadan örnekler

Kartel tarama araçlarının tasarımının ve uygulamasının genelde kamu ihalelerine odaklandığını görüyoruz. Bunun temel sebebinin ihaleye dair teklif verilerine erişimin ve bir araya getirilmesinin kolay olmasından kaynaklandığı anlaşılıyor. Bunun yanında, özellikle kamu harcamalarının yüksek olduğu ülkelerde ihale kartellerinin ortaya çıkarılmasının yaratacağı faydanın da göz önüne alındığı görülüyor.

Bu kapsamda, İngiltere rekabet otoritesi CMA’nın (Competition and Markets Authority), kuruluşların (özel kuruluşlar dahil) ihalelerinde olası kartel davranışlarını tespit edebilmeleri için tasarladığı kartel tarama aracı gelişmiş bir yazılım olarak karşımıza çıkıyor[5]. CMA’nın resmi internet sayfasından indirilebilecek[6] bu yazılımla, kuruluşlar düzenledikleri ihaleler için teklif sunanların sergilediği eğilimleri, fiyat dağılımlarını, teklif dokümanlarının meta verisini analiz edip sahte teklifleri ve şüpheli durumları tespit edebiliyorlar. Verileri girilen her bir İhale bazında puanlama yapan bu yazılımla CMA, kuruluşların danışıklı ihaleleri tespit etmesine imkân sağlamakla birlikte kendilerine bu konuda başvuru yapılmasını da hedefliyor.

Rekabet otoritelerinin resen inceleme başlatabilmelerine yönelik tarama faaliyetleri için ise İsviçre rekabet otoritesi ComCo’nun (Swiss Competition Commission) yaptığı çalışma örnek gösterilebilir[7]. 2008 yılında yol yapımı ihalelerindeki danışıklılıkları tespit etmek amacıyla başlatılan kartel taraması sonucunda, 2013 yılında soruşturma açıldığını ve 2016 yılında tarama sonuçlarını doğrular şekilde kartel anlaşmasının ortaya çıkartıldığını görüyoruz. Kartel tarama faaliyeti kapsamında ilgili kamu kuruluşundan 282 ihaleye ilişkin alınan veriler temel istatistiki yöntemlerle analiz ediliyor. Kartel tarama araçları burada, şüpheli ihalelerin tespit edilerek resen soruşturma açılmasına zemin hazırlama işlevi görüyor.

Her iki uygulama esasında başta bahsettiğimiz kartellere yönelik proaktif bir yaklaşımın nasıl benimseneceği konusunda yol gösteriyor. CMA’nın uygulaması şikâyet ve pişmanlık başvurularını tetikleme işlevi görürken, ComCo’nun tarama faaliyeti ise resen başlatılacak incelemeler için otoritelerin elini güçlendiriyor.


[1] Bknz. OECD (2018). Summary of the Workshop on Cartel Screening in the Digital Era. Erişim tarihi 10.03.2020, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2018)3/en/pdf.

[2] NETFLIX (2018). Narcos: Mexico. Erişim tarihi 10.03.2020, https://www.netflix.com/tr/title/80997085.

[3] Bknz. CONNOR, J. M. (2005). Collusion and price dispersion. Applied Economics Letters12(6), 335-338.

[4] Bknz. ABRANTES-METZ, R. M., FROEB, L. M., GEWEKE, J., & TAYLOR, C. T. (2006). A variance screen for collusion. International Journal of Industrial Organization24(3), 467-486.

[5] CMA (2017). Screening for Cartels: Tools for Procurers. Erişim tarihi 10.03.2020, https://www.gov.uk/government/publications/screening-for-cartels-tool-for-procurers/about-the-cartel-screening-tool .

[6] 2020 Şubat ayı itibariyle ilgili sayfa mevcut olmasına rağmen söz konusu yazılım siteden kaldırılmıştır.

[7] Bknz. IMHOF, D., KARAGÖK, Y., & RUTZ, S. (2018). Screening for Bid Rigging—Does It Work?. Journal of Competition Law & Economics14(2), 235-261.

Bu terazi (!) bu sıkleti çeker mi? : Teknoloji şirketlerinin finansal piyasalara girişi

Facebook’un yakın zamanda duyurduğu kripto para Libra uluslararası finans düzleminde tartışıladursun, Uluslararası Ödemeler Bankası’na göre konu regülasyon ve rekabeti de içerecek şekilde geniş bir perspektiften ele alınmalı.

Klasik iktisatta paranın üç fonksiyonunun olduğu kabul edilir: (i) mübadele aracı olma (medium of exchange), (ii) değer saklama aracı olma (store of value), (iii) hesap birimi olma (unit of account). Son dönemlerde dillerden düşmeyen blokzincir teknolojisine dayalı kripto paraların bu fonksiyonları sağlayıp sağlayamadığı tartışma konusu. Kripto paraların en yaygını Bitcoin’in dahi bu fonksiyonları karşılayamadığı konusunda iktisatçılar neredeyse hemfikir. Bu nedenle kripto paraların piyasada yaygınlaşmadığı ve yaygınlaşmalarının da güç olduğu ifade ediliyor. Ancak piyasaya yeni bir oyuncu geliyor ve bu oyuncu terazinin (!) dengesini kendi lehine değiştirebilir. Facebook’un yakın zamanda tanıttığı Libra adlı kripto para, Big Tech olarak anılan büyük teknoloji şirketlerinin diğer piyasalara doğru yayılmacı politikalarının son örneklerinden biri. Visa, Mastercard, PayPal ve PayU gibi ödeme sistemi devlerinin de ortak olduğu Libra, diğer kripto paraların sağlayamadığı üç temel fonksiyonu sağlama yolunda ise hızlı bir çıkış yapabilecekmiş gibi görünüyor.

Teknoloji devlerinin regülasyon ve rekabet çevrelerinde yakından takip edildiği bir dönemde tanıtılan Libra, ülkelerin merkez bankalarının üye olduğu global düzenleyici otorite Uluslararası Ödemeler Bankası’nın da (BIS – Bank for International Settlements) dikkatini çekmiş durumda. BIS tarafından Libra’nın tanıtımının hemen ardından yapılan açıklama[1], Libra’nın global finansal istikrarda olumsuz etkiler doğurabileceğine yönelik çekinceler barındırıyor. Basel’li düzenleyici otorite tarafından yayımlanan yakın tarihli rapor da konuya daha geniş bir perspektiften yaklaşarak teknoloji devlerinin finansal piyasalara girişinin olası sonuçlarını ve olumsuzluklara karşı erkenden alınabilecek önlemleri değerlendiriyor[2].

Henüz on yılını tamamlamış olan 2008 yılındaki uluslararası finans krizinin ardından finansal piyasaların yerleşik oyuncuları bankalar, global ölçekte düzenleyici otoritelerin sıkı regülasyonları ile karşılaştılar. Krizlerin önüne geçilmesini ve finansal istikrarın teminini amaçlayan bu düzenlemeler bankalar bakımından ciddi uyum maliyetleri yaratıyor. Teknoloji devlerinin ise finansal piyasalarda boy gösterirken bu düzenlemelere tabi olmamaları ve uyum maliyetlerinden kurtulmaları, bankaların eşit olmayan bir oyun alanında rekabet edemedikleri algısının güçlenmesine ve şikayetlerin doğmasına yol açıyor. Buradaki endişelerin başında ise bu şirketlerin teknolojik üstünlüklerini ve geniş kullanıcı portföylerini kullanarak bankaları gelecekte kadük teşebbüsler haline getirmeleri var. Bu şekilde halihazırda problemler görülen finansal piyasalarda çok daha dar oligopollerle karşılaşılabileceği yönünde çekinceler var. Tüm bu çekincelere karşın BIS’in sloganı; aynı faaliyet için aynı regülasyon. Yakın zamanda finansal piyasaların yeni oyuncuları teknoloji devleri de finansal piyasaların kurallarına hızlı bir uyum sağlamak zorunda kalabilir.

BIS’in bu noktada yaptığı bir diğer önemli değerlendirme ise global ve yerel düzlemdeki birbirinden farklı konuları düzenleyen regülasyonların iç içe çalışma gerekliliği üzerine. BIS’in değerlendirmesine göre finansal piyasaların düzenleyici kurumlarının, kişisel verileri koruma kurumlarının ve rekabet otoritelerinin yakın temas içinde ortak bir politika izlemeleri gerekiyor. Nitekim BIS’in raporunda teknoloji devlerinin farklı piyasalarda varlık göstermeye başlamalarının analizi yapılırken farklı otoritelerin aksiyonlarının bu şirketleri ne yönde etkileyebileceği konusu bir pusula alegorisiyle değerlendiriliyor. Bu kapsamda Almanya rekabet otoritesi Bundeskartellamt’ın yakın zamanda verdiği Facebook kararının kişisel verilerin kullanımı bakımından teknoloji devlerine bir kısıtlama getirdiği değerlendirilirken, Çin’in yakın zamanda Baihang adlı dijital platforma kredi puanlaması lisansı vermesinin ve Hindistan’ın yeni Birleşik Ödemeler Arayüzü sisteminin ise piyasalara girişin önünü açan gelişmeler olduğu kabul ediliyor.

BIS’in yaptığı değerlendirmelerden en önemlisi ise düzenleyici otoritelerin rekabet değerlendirmesi konusundaki yetkinliklerine ilişkin. Zira belirtildiği şekilde teknoloji devlerinin mevcut avantajlarından yararlanarak çeşitli piyasalara giriyor olması öncelikli olarak bu piyasalardaki rekabeti ilgilendiriyor. Bu doğrultuda BIS’in de belirttiği üzere bu piyasaların düzenleyici otoritelerinin hızlı bir şekilde rekabet ve rekabet hukuku alanında yetkinliklerini artırmaları gerekiyor. BIS’e göre geç olmadan regülasyon ve rekabet politikalarının global düzlemde teknoloji devlerinin ilerleyişine adapte edilmesi gerekiyor. Regülasyon ve rekabet dünyasındaki tartışmalar Facebook’un Libra’sı sayesinde yakında şiddetlenecek gibi görünüyor.


[1] BIS Araştırma Dairesi Başkanı Hyun Song Shin’in Libra’ya dair açıklamaları için bkz. https://www.youtube.com/watch?v=QC8spl8u6Lg

[2] BIS Annual Economic Report 2019, s. 55-80.

Rekabet Hukuku Aleminde 2018 Nasıl Geçti, Hep Birlikte Bakalım

2018’i arkada bırakmamızla birlikte Türkiye’de rekabet hukuku pratiği yirmi birinci yılını kutluyor. 2018 yılı, rekabet politikasında görülmeye başlayan değişimler ve Rekabet Kurumu’nun dijital platformlara gitgide daha çok yönelmesi bakımından renkli bir yıldı. Rekabet hukuku gibi dinamik ve sıkça değişim yaşayan bir alanda, 2019 ve sonrası için öngörü oluşturabilmek açısından 2018 yılının analiz edilmesinin yararlı olduğunu düşünüyoruz. BASEAK Kamu Politikaları, Regülasyon ve Rekabet Hukuku ekibi olarak bizler de bu amaca yönelik olarak “Antitrust Review 2018 Turkey” raporunda altı başlık altında Türkiye’nin 2018 yılı rekabet hukuku pratiğini inceledik: rekabet savunmanlığı, birleşme ve devralmaların kontrolü, tek taraflı davranışlar, karteller, dikey ilişkiler, kurum etkinliği. Bu başlıklar vasıtasıyla da Türk rekabet hukuku uygulaması hakkında bilinmesi gereken tüm konuları kapsayan çok yönlü bir rapor hazırladık.

Antitrust Review 2018 Turkey” raporuna buradan ulaşabilirsiniz.

Etkinlik: Türkiye’de Rekabet Hukuku Perspektifinden 2018 Yılı ve 2019 Yılı ve Sonrası için Öngörüler

Geçtiğimiz hafta, BASEAK Rekabet ve Regülasyon departmanı bünyesinde, Türkiye’de 2018 yılının rekabet hukuku açısından nasıl geçtiğine ve önümüzdeki dönemde rekabet politikası ve rekabet hukuku uygulaması adına bizleri neler beklediğine ilişkin bir etkinlik düzenledik.

Farklı sektörlerde faaliyet gösteren çeşitli şirketlerin hukuk departmanlarından avukatların katılımıyla gerçekleştirdiğimiz panelin ilk bölümünde departmanımız bünyesinde “counsel” olarak görev yapan Av. Bora İkiler ile Evren Sesli, “Rekabet Hukukunda Öne Çıkan Başlıklar: 2018’e Bakış” adlı bir sunum gerçekleştirdiler. Bu oturumda, Rekabet Kurumu’nun 2018 yılındaki faaliyetlerine ilişkin yayınladığı Yıllık Rapor’da sunulan veriler, (i) rekabet savunuculuğu, (ii) birleşme ve devralmaların kontrolü, (iii) rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar, (iv) hakim durumun kötüye kullanılması ve (v) usul olmak üzere beş ayrı alt başlık altında değerlendirildi. Rekabet Kurulu’nun teşekkülündeki değişikliklerin rekabet hukuku uygulamasına etkisinden, Kurul’un son zamanlarda verdiği tartışmalı kararlara, Kurul’un ortak girişimlerde tam işlevselliğe yaklaşımından, teknoloji yoğun pazarlardaki rekabet hukuku ihlallerine karşı reaksiyonlarına kadar geniş yelpazede değerlendirmeler katılımcılarla paylaşıldı.

Bu bölümün sonunda ise avukat sayısı bazında Dünya’nın en büyük uluslararası “elit” hukuk bürosu olan Dentons’ın Brüksel ofisi bünyesindeki ortak avukatı Yves Botteman, 2018 yılını Avrupa rekabet hukuku açısından ortaya koyan bir sunum gerçekleştirdi. 2018 yılının genel değerlendirmesinin yanında 2019 yılına ilişkin öngörülerin de paylaşıldığı bu bölümde Avrupa Komisyonu’nun dijital piyasalara yaklaşımı, yoğunlaşmaların kontrolünde inovasyon güdüsü ve imkanının önemindeki artış ve Brexit’in özellikle İngiltere’de halihazırda açılmış olan rekabet hukuku ihlallerinden kaynaklanan tazminat davalarına potansiyel etkisi gibi konular öne çıkan başlıklar olarak dikkat çekti.

Etkinliğin ikinci bölümünde BASEAK Rekabet ve Regülasyon departmanının ortak avukatı Av. Şahin Ardıyok moderatörlüğünde, Türkiye’de rekabet politikasına ve rekabet hukukuna yönelik 2019 yılı ve sonrası için öngörülerin paylaşıldığı bir panel gerçekleştirildi. Panelin katılımcıları arasında Bahçeşehir Üniveritesi öğretim üyesi Doç. Dr. Emin Köksal, geçmişte Danıştay tetkik hakimliği ve idare mahkemesi başkanlığı da yapmış olan eski Rekabet Kurulu üyesi ve başkan vekili Av. Reşit Gürpınar ve Kocaeli Üniversitesi öğretim üyesi Dr. Muzaffer Eroğlu bulunmaktaydı. Rekabet Kurulu’nun idarî yapısında yapılması gereken değişikliklerden, halihazırda üzerinde çalışılmakta olan kanun taslağına; teknoloji yoğun pazarlara ilişkin rekabet politikalarından, yeniden satış fiyatının belirlenmesine ilişkin güncel Rekabet Kurulu kararlarına kadar birçok farklı konu üzerinden Türkiye’de rekabet hukukunun geleceğine ilişkin deneyimli panelistlerin öne sürdüğü düşünceler, katılımcılar tarafından ilgiyle takip edildi.

Türkiye’de rekabet hukukunun güncel problemlerini ve geleceğini farklı sektör temsilcileri ile paylaşıp tartıştığımız etkinliğin bir yenisini yapmak için sabırsızlanıyoruz!

Teknoloji Devlerinin İşgücü Pazarında Rekabet Hukuku ile Karşılaşması Üzerine Bir Belgesel: When Rules Don’t Apply!

2000’li yılların başlarında Apple ile Google arasında gizli bir şekilde imzalanan ve birbirlerinin işçilerini istihdam etmemeye yönelik anlaşmaların (no-poach agreements), çalışanlara ödenen ücretlerin belirli seviyelerde baskılanması ve çalışma imkanlarının engellenmesine yönelik danışıklı hareketlere dönüştüğü yönündeki şikayetler, Silikon Vadisi’ni Amerikan otoritelerinin radarına sokmuştu. Amerikan Adalet Bakanlığı (the U.S. Department of Justice) ve Kaliforniya Savcısı’nın (California Attorney General) bu şikayetlerin araştırılmasına ilişkin harekete geçtiği sıralarda, 100.000 civarında teknoloji sektörü çalışanının önemli miktarda zarara uğradığı düşünülmekteydi.

Dünyanın teknoloji ve inovasyon merkezi olma yolunda hızla ilerleyen Silikon Vadisi’nin en büyük şirketlerinin, yaratıcılık ve inovatif zekanın etkin rekabet için hayatî önemde olduğu bir sektördeki iş gücü piyasalarını alt üst etmelerine karşı nasıl bir önlem alınabilirdi? Rekabet hukuku, buna karşı önlem geliştirebilmek için doğru kaynak mıydı?

Bunun gibi onlarca sorunun peşine düşmek üzere, 1988 yılında Michal Aviad ve Kevin White tarafından kurulan  Filmmakers Collaborative SF adlı kâr amacı gütmeyen medya kuruluşu “When Rules Don’t Apply” adında bir proje başlattı.

Projenin temel amacı, Amerikan rekabet hukukunun temel ilkelerini kullanarak, işçi ücretlerindeki baskılanmanın ve istihdam etmeme anlaşmalarının Amerikan ekonomik sistemi üzerindeki etkilerini ortaya çıkarmak olarak açıklanıyor. Projenin başlatılması altında yatan temel güdünün, işçilerin rekabet hukuku bilincini ve rekabet hukuku kurallarının işçiler açısından nasıl uygulanacağına yönelik farkındalığı artırmak olduğu ifade ediliyor.

İşçi haklarını korumak adına başlatılan bu projenin ilk ürünü, 28 dakikalık bir kısa film ve 3 mini klipten oluşan “When Rules Don’t Apply” adlı belgesel.

Belgeselin ana teması, 2010 yılının Eylül ayında Google, Apple, Adobe, Intel, Intuit ve Pixar gibi dönemin teknoloji devlerinin üst düzey yöneticilerinin birbirilerinin çalışanlarını işe almama konusunda yaptıkları gizli anlaşmaların, Amerikan Adalet Bakanlığı tarafından rekabet hukuku konusu olarak görülmesi üzerine kurulu.

Kaliforniya Üniversitesi Hukuk Fakültesi (UC Hastings College of the Law) öğretim üyesi olan Prof. Veena Dubal, ABD’nin temel rekabet yasası olan Sherman Act (1890)’in, ticarî işletmelerin, kendi piyasa çıkarları doğrultusunda faaliyetlerini nasıl gerçekleştirmeleri gerektiğine ilişkin çerçeve kurallar bütünü öngördüğünü belirtiyor. Bu kapsamda Prof. Dubal’ın yönelttiği temel soru şu: Ticarî işletmelerin piyasa faaliyetlerine uygulanması öngörülen bir hukuk disiplini, bireylere/işçilerin söz konusu olduğu bir pazarda aynı şekilde uygulanabilir mi?

Teknoloji yoğun sektörlerde hayatî öneme sahip olan mühendisler başta olmak üzere, şirketlerin önemli çalışanları istihdam etmek için rekabet ettikleri bir piyasada, işgücü pazarını manipüle etmek üzere rakiplerle gizli veya açık anlaşmalar içerisine girmenin tartışmasız bir şekilde rekabet hukuku ihlali olduğu, belgeselde savunulan baskın görüş olarak öne çıkıyor.

Buna karşın, 1890’larda yazılan bir rekabet kanununun ölçüsüzce geniş yorumlanarak amacı dışında uygulandığını, işgücü pazarlarını korumak amacıyla rekabetçi parametrelere müdahale etmeyen teşebbüslerin cezalandırılmasının inovasyon güdüsünü ve imkânını azaltabileceğini, rekabet hukukunun amacının esas itibarı ile tüketici refahını korumak olduğunu, sosyal adalete hizmet etme amacının olmadığını savunan bir görüş de var.

Bununla birlikte, işçilerin serbest dolaşımının yaratıcılık ve inovatif zekanın öne çıktığı teknoloji sektörlerinde pazar için rekabeti artıracağı öne sürülüyor.

Belgeselde öne çıkan düşüncelerden birisi de dijital çağda rekabet hukuku kurallarının, yalnızca ürünün/hizmetin fiyatını korumaması gerektiği yönündeki düşünce. Buna göre, rekabet hukukunun amacı, basitçe fiyat temelli bir tüketici refahı olamaz. Ürünün kendisinden ziyade ürüne ulaşma sürecinin tüketici gözünde değer kazandığı dijital çağda, rekabet hukuku kurallarının, ürün ile tüketicinin buluşması sürecindeki her elementi korumayı hedeflemesi gerektiği savunuluyor. Bu nedenle; küçük işletmelerin, meslek gruplarının ve işçi ücretlerinin rekabet hukukunun temel konularından birisi olduğu düşünülüyor.

Araba hırsızlığı, ev soygunu, yan kesicilik gibi basit hırsızlık suçları ABD çapında 15,5 milyar dolar civarında zarara yol açarken, işçi ücretlerine yönelik ihlallerin yarattığı zarar yaklaşık 39,2 milyar dolar seviyelerindedir.

İşgücü pazarının yalnızca teknoloji şirketleri tarafından değil, daha küçük işletmelerin faaliyet gösterdiği sektörlerde de manipüle edilmeye çalışıldığı ortadadır. İşçinin dolaşımının engellenmesi üzerine anlaşmaların yapılabileceğinin düşünüldüğü dünyada mademki işçiler alım satıma konu bir emtia olarak değerlendirilmektedir, bu ticaretin gerçekleştiği piyasanın rekabetçi koşullarının korunmasının da rekabet hukukuna konu edilebileceği tartışılabilir.

Öte yandan, “adalet”, “hakkaniyet”, “sosyal adalet” gibi kavramların rekabet hukuku dünyasına aidiyeti de ciddi şekilde tartışılmaktadır. Piyasaların rekabetçi yapısının korunması hedefinin, sosyal adaleti sağlama amacıyla harmanlanması rekabet hukuku konusu olmaktan ziyade bir rekabet politikası sorunu olarak görülebilir. Ancak bu hedefe ulaşmada yalnızca rekabet politikalarının gözden geçirilmesi yeterli olacak mıdır? Rekabet hukukunun geleneksel araçları, dijital çağda ortaya çıkan yeni rekabet hukuku endişelerine ve değişen rekabet politikalarına ayak uydurabilecek midir? Rekabet otoritelerinin işlevi, yargısal bir işleve mi dönüştürülmelidir? Sosyal adaleti sağlamada doğru araç rekabet hukuku mudur?

Uçsuz bucaksız ve yepyeni bir rekabet hukuku evrenine giden yolda basit tartışmaların yer aldığı 28 dakikalık belgesele buradan ulaşılabilir. Projenin devamı olacak mı henüz belli değil. Bununla birlikte, devam sorusunun şöyle başlayacağını tahmin ediyoruz: Kurallar uygulansa bile…

Dijital platformlara yönelik rekabet politikasında popülizm ve sağduyu arayışı

Şahin Ardıyok, Emin Köksal

Dijital platformların ekonomik ve sosyal hayatta kapladığı alan büyüdükçe bir yandan daha önce tasavvur edemediğimiz hizmetlerin ortaya çıktığına, diğer yandan da çok boyutlu kaygıların belirdiğine şahit oluyoruz. Bu kaygılar rekabet politikası alanında hem yeni söylemleri hem de müdahaleleri beraberinde getiriyor. Bu söylem ve müdahaleler sadece Kuzey Amerika ya da Avrupa ülkelerinde değil, Hindistan’dan[1] Türkiye’ye kadar birçok gelişmekte olan ülkenin gündeminde önemli bir yer tutuyor. Zira her biri küresel dev haline gelen bu platformların gelişimi, kimi kesimlere kazanç sağlarken bazı kesimlerin de var olan kazançlarını azaltıyor. Öte yandan, bu platformlar tarafından toplanan kişisel verilerin bir taraftan tüketici refahını artırırken diğer taraftan mahremiyete zarar verecek şekilde veya politik çıkarlar için kullanılması ise kamuoyunda hassasiyeti arttırarak popülist politikalara zemin hazırlıyor.

Popülist söylemler

Popülist olarak nitelendirilebilecek önerilerden biri bu dev platformları bölmek, hatta parçalara ayırmak şeklinde söylemler olarak karşımıza çıkıyor. Bu görüşü bugünlerde açıkça dillendiren kişi, ABD’de Demokratların olası başkan adayı Senatör Elizabeth Warren[2]. Warren -her ne kadar bu açıklıkta belirtmese de- dev platformların bölünmeleriyle ölçeklerinin sınırlanacağını, mevcut ve potansiyel rakiplerin rekabet şansının artacağını ve bunun da arzu edilir bir rekabetçi piyasa düzenine işaret edeceğini dile getiriyor. Bu söylem, ilk bakışta oldukça hakkaniyetli bir yaklaşımı çağrıştırıyor olabilir. Ancak, bu tür bir müdahalenin hem hukuki hem de iktisadi temellerinin somut bir şekilde gerekçelendirilmesi gerekir diye düşünüyoruz. Daha açık bir ifadeyle, böylesi yapısal bir müdahalenin olmaması durumunda toplum refahının olumsuz etkileneceğinin somut iktisadi verilerle ortaya koyulması; hukuk kurallarının ve buna ilişkin içtihadın bu müdahaleye izin veriyor olması gerekir.

Geçmişten gelen ses: Verizon v. Trinko kararı

Bir şirketin büyük ve güçlü olmasının bu şirkete karşı doğrudan müdahaleleri meşru kıldığını söylemek çok da doğru olmaz. Özellikle yapısal piyasa aksaklıklarının bulunduğu elektrik, telekom gibi altyapı endüstrileri dışında böyle bir müdahalenin uygulanabilirliği oldukça tartışmalıdır. Bu konuda telekomünikasyon hukuku ile ilgili görüşlerde sıklıkla atıf yaptığımız Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin örnek niteliğindeki Verizon v. Trinko kararını hatırlatmak yerinde olacaktır. Yüksek Mahkeme, kararında bu durumu şu şekilde ortaya koymuştur[3]:

Tekel gücüne sahip olunması ve bunun doğal sonucu olan tekelci fiyatlar uygulanması sadece Yasa’ya uygun olmakla kalmamakta, aynı zamanda serbest piyasa sisteminin de önemli bir unsurunu teşkil etmektedir. En azından kısa bir süre için tekelci fiyatlama fırsatı, iş zekasını cezbeden unsurdur; ayrıca inovasyon ve iktisadi büyüme yaratacak risk almayı da teşvik eder.

Geçtiğimiz günlerde Amerikan rekabet otoritesi FTC’nin başkan yardımcısı Andrew Finch, dijital ekonomideki gelişmeleri değerlendirirken Verizon v. Trinko kararının yukarda aktarılan kısmına dikkat çekti[4]. Finch, bugün rekabet için birer tehdit olarak görülen Google, Facebook, Amazon vb. platformların, şimdi sahip oldukları üstünlüklerin inovasyon ve yatırım güdüsünden kaynaklandığını, rekabet otoritelerinin görevinin ise tüketici talebini karşılayacak bu üstünlükleri elde edilebilecek yarışın hızlandırılması olduğunu söyledi. Finch bu konudaki görüşünü, “geleceğin yenilikçilerinin neler yapabileceği bu güdüleri koruduğumuz sürece bizleri şaşırtacaktır” şeklinde dile getiriyor. Kısacası Finch, bir şirketin büyük ve güçlü olmasının onun hareketlerinin doğrudan kısıtlanmasını gerektirmediğini vurguluyor. Konumu itibariyle Finch’in görüşlerinin bir anlamda FTC’nin söz konusu meselelere bakış açısını yansıttığını söylemek mümkün.

Benzer bir politika anlayışına sahip kurum yine Amerika kıtasından, Kanada rekabet otoritesi olarak karşımıza çıkıyor. Kanada rekabet otoritesinin geçen yıl yayınladığı rapor[5], şirketlerin sadece güçlü konumda bulunmaları ve/veya büyük veri sahibi olmaları sebebiyle doğrudan müdahaleler ile karşılaşmamaları gerektiğini açık bir biçimde ortaya koyuyor. Dahası, rekabet politikasının temel amacının herhangi bir ticari başarıyı -hâkim durum yaratması ve yoğunlaşmayı arttırması durumunda dahi- cezalandırmaması gerektiğinin altını çiziyor. Aksi bir politikanın yenilik yaratma güdüsünün, etkinliği sağlamak için gerekli ölçek ve kapsam ekonomilerine ulaşmayı engelleyen sonuçlar doğurabileceğine dikkat çekiyor.

Atlantik’in karşı yakası

Her otoritenin yukarda anlatıldığı şekliyle daha az müdahale yanlısı olmadığını da hatırlatmak gerekir. Zira Avrupa Komisyonu’nun yıllardır devam eden ve son dönemde rekor cezalar ile somutlaşan bu dev şirketler ile olan mücadelesini biliyoruz. Bu tutumun devam edip etmeyeceği konusunda ise geçtiğimiz haftalarda uzmanlarca Komisyon için hazırlanan bir rapor[6], merakları bir anlamda gidermiş durumda.

Dijital pazarlar konusunda pek çok konuya değinen bu raporda yer alan en önemli görüşlerden biri, hâkim durumdaki bir teşebbüsün rekabeti kısıtlayıcı hareketlerinin gözlenmesi durumunda yaratılan tüketici refah artışı açıkça ortaya konulamıyorsa tüketici zararının çok katı şekilde aranmasının gerekmediği belirtiliyor[7]. Bu bağlamda Komisyon’un raporda sunulan tavsiyeleri uygulaması durumunda görece sert tutumumun süreceğini söylemek mümkün. Avrupa’nın bu bakış açısına yönelik, yüreği iktisatla atan bizlerin değerlendirmesi ise kuşkularla dolu. Dışlayıcı uygulamaları etki bazlı değerlendirme ile ele alan ve daha sıkı bir birleşme & devralma politikası öngören bir yaklaşımın, Avrupa’da da çok sayıda yenilikçi şirket doğurabileceğine inanıyoruz.

Özetle

Dijital pazarlardaki rekabet politikasının önümüzdeki süreçte gerek yeni düzenlemeler gerekse yeni içtihatlar ile ilgi odağı olacağı kesin gibi görünüyor. Fakat, şunu unutmamak gerekir diye düşünüyoruz. Rekabet hukuku ve uygulamalarını da içeren rekabet politikasının her derde deva olmasını beklememek gerekir. Dijital pazarlara dair meselelerin çok boyutlu bazı sorunları barındırması sebebiyle vergi, kişisel veriler vb. alanlardaki düzenlemelerin de bu bileşenin bir parçası olması gerekir.


[1] Bkz. ÇINAR, G. (4 Nisan 2019). Hindistan’da doğrudan yabancı yatırımın kuralları değişiyor: Çevrimiçi platformların başı yine dertte! Rekabet Regülasyon. Erişim tarihi 25.04.2019,http://www.rekabetregulasyon.com/hindistanda-dogrudan-yabanci-yatirimin-kurallari-degisiyor-amazonun-basi-yine-dertte/.

[2] HERNDON, A. S. (8 March 2019). Elizabeth Warren Proposes Breaking Up Tech Giants Like Amazon and Facebook. The New York Times. Erişim tarihi 25.04.2019, https://www.nytimes.com/2019/03/08/us/politics/elizabeth-warren-amazon.html

[3] Verizon Communications, Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 US 398 (2004). Erişim tarihi 25.04.2019, https://supreme.justia.com/cases/federal/us/540/02-682/

[4] McDONNEL, C. (26 March 2019). US DOJ view of digital platforms guided by Trinko. Global Competition Review.  Erişim tarihi 25.04.2019, https://globalcompetitionreview.com/article/1189234/us-doj-view-of-digital-platforms-guided-by-trinko

[5] CBC (2018). Big data and innovation: key themes for competition policy in Canada. Erişim tarihi 25.04.2019,  https://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/vwapj/CB-Report-BigData-Eng.pdf/$file/CB-Report-BigData-Eng.pdf

[6] CRÉMER, J., DE MONTJOYE, Y. A., & SCHWEITZER, H. (2019). Competition Policy for the Digital Era. Erişim tarihi 25.04.2019,  http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf

[7] Bkz. SESLİ, E. ASLAN, R. (10 Nisan 2019). Ayna ayna söyle bana, var mı rekabet politikası dijital piyasalara? : Artık var! Rekabet Regülasyon. Erişim tarihi 25.04.2019, http://www.rekabetregulasyon.com/ayna-ayna-soyle-bana-var-mi-rekabet-politikasi-dijital-piyasalara-artik-var/

Ekibimizden yeni bir başarı: Evren Sesli Counsel Oldu!

Ekim 2017 tarihinde ekibimize katılan Rekabet Kurumu’nun eski başuzmanı ve ekonomisti Evren Sesli’nin Counsel pozisyonuna terfi ettiğini duyurmak isteriz.

Yaklaşık 1,5 yıldır Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı’nın (BASEAK) Rekabet ve Regülasyon Departmanı bünyesinde kıdemli danışman olarak görev yapan Evren Sesli, özellikle farklı sektörlerdeki müvekkillerimize yönelik rekabet hukuku danışmanlığı ve rekabet uyum programlarının yürütülmesindeki başarılarıyla dikkat çekti.

Lisans eğitimini Boğaziçi Üniversitesi İktisat bölümünde tamamlayan Evren Sesli ayrıca, “Online Reklamcılık Sektörü’nde Göze Çarpan Rekabet Politikaları Endişeleri” üzerine yazdığı tez ile İtalya’daki Bocconi Üniversitesi’nden ekonomi alanında yüksek lisans derecesini aldı.

Evren Sesli, engin birikimi ve değerli katkılarıyla BASEAK’ı güçlendirmeye devam edecek.

Kendisini kutluyoruz!