OECD Üyelerinde Özel Sektör Temsilcileri Avukat-Müvekkil Gizliliği Hakkında Neler Söylüyor: Türkiye bu işin neresinde?

Gediz Cinar Yayın tarihi ​​24 Aralık 2018 Yazar
Kategoriler: Regülasyonlar, Rekabet Hukuku, Rekabet Uyum Programı, Yerinde İncelemeler

Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü (OECD) Çalışma Gruplarının toplantısı 26 Kasım 2018 tarihinde Paris’te gerçekleşti. 3. Çalışma Grubu’nun gündeminde, Türkiye’deki Rekabet Hukuku süreçleri bakımından da son derece büyük önem taşıyan avukat-müvekkil gizliliği müessesesi vardı. Her yıl olduğu gibi bu sene de toplantıdan önce, rekabet otoritelerinin yanı sıra özel sektör temsilcilerinin de (Business at OECD (BIAC)) görüşleri[1] alındı.

Gelen yorumlara göre avukat-müvekkil gizliliğinin çoğu üye ülkede gereğince uygulanmadığı anlaşılıyor. Bunun ana sebeplerinden biri ise gizlilik müessesinin temelini Rekabet Hukukundan almıyor olması. Diğer bir  deyişle, temel bir hak olan savunma hakkının uzantısı olarak ortaya çıkan gizlilik, uluslararası düzenlemeler, ülkelerin anayasası ve ceza kanunlarıyla düzenleniyor. Rekabet düzenlemelerinde açıkça yer almaması nedeniyle söz konusu müessesinin rekabet süreçlerinde uygulanması bakımından çoğunlukla mahkemeler belirleyici oluyor.

Özellikle günümüzde rekabet otoritelerinin geniş soruşturma yetkileri kullanması nedeniyle özel sektör temsilcileri, avukat-müvekkil gizliliğinin daha etkin uygulanıyor olması gerektiğini savunuyor.

Bilgi taleplerinin sıklığı ve talep edilen bilginin kapsamı artıyor!

Özel sektör raporu, avukat-müvekkil gizliliğinin önemini savunurken temel olarak günümüzde rekabet otoriteleri tarafından gönderilen bilgi taleplerinin sıkılığına ve talep edilen bilginin hacminin her geçen gün artıyor olmasına dikkat çekiyor. Talep edilen bilgilerin sağlanması için tanınan sürenin de kısa olması nedeniyle istenen tüm bu belgeler için detaylı bir gizlilik analizi yapılmasının teşebbüsler için büyük bir iş yükü yarattığına dikkat çekiliyor. Örneğin DG Competition nezdindeki süreçler bakımından belgelerin üzerinde “Avukat-müvekkil gizliliği” veya “Ticari Sır İçeren Belge” ifadesi yer alması yeterli görülmüyor. Teşebbüs tarafından sağlanan her türlü belge ve bilgi açısından teker teker gizlilik değerlendirmesi yapılması ve talep edilen gizliliğin dayanağının belirtilmesi gerekiyor (privilege log). Bu noktada dahi DG Competition belge ve bilgileri inceleyerek gizlilik talebini reddetme yetkisini elinde tutuyor.

Rapor bu durumun adli bilişim (Forensic IT) yoluyla bilgi toplama yöntemlerinin yaygınlaşması ile daha da ciddi bir hal alacağına dikkat çekiyor. Bu yöntemlerin kullanıldığı durumlarda alınan bilgi ve belge sayısının da artması nedeniyle teşebbüsler tarafından, kısa bir zamanda sağlıklı bir gizlilik değerlendirmesi yapılması neredeyse imkansız hale gelecek. Bu durum aynı zamanda teşebbüslerin uyum programları yürütmekten vazgeçmesi veya dışarıdan hukuki danışmanlık almaktan imtina etmesi gibi istenmeyen bazı sonuçlara da yol açacak.

Bu noktada özel sektör raporu, yarışan iki menfaat olarak rekabet otoritelerinin sağlıklı bir soruşturma yürütebilmesi için ihtiyaç duyduğu bilgiye ulaşması ile kişilerin temel savunma hakkını vurguluyor. Özel sektör bu iki menfaatin karşı karşıya geldiği durumlarda, söz konusu temel hakkın korunması için orantılı her türlü önlemin alınması gerektiğini ileri sürüyor. Buna göre rekabet otoritelerinin daha hedef odaklı bilgi taleplerinde bulunması ve otorite ile teşebbüs arasında düzenli ve sağlıklı bir iletişim sağlanması önem taşıyor.

Hangi durumlarda gizlilik korumasından feragat etmiş sayılıyoruz?

Özel sektör raporunda vurgulanan temel noktalardan bir diğeri de günümüzde pek çok teşebbüsün, faaliyetlerinin uluslararası niteliği nedeniyle birden fazla ülkenin hukuk sistemine tabi olması.

Avukat-müvekkil gizliliğine yönelik ortak bir uygulama bulunmaması özellikle pek çok farklı hukuk sistemi kapsamında faaliyet gösteren teşebbüsler açısından büyük sorun yaratıyor. Buna göre bir hukuk sisteminde gizlilik kapsamında değerlendirilen bilgi ve belgeler için söz konusu gizlilik, diğer bir hukuk sisteminde tanınmıyor. Örneğin, Amerikan hukuk sistemi kurum avukatı (in-house counsel) ile iletişimlerin de gizlilik hükümlerinden faydalanacağını kabul ederken Avrupa Komisyonu gizliliği yalnızca bağımsız ve Avrupa hukuk sistemi kapsamında meslek icra etmeye yetkili, baroya kayıtlı avukatlarla yapılan iletişimler açısından tanıyor.

Birden fazla hukuk sistemine tabi olan teşebbüsler hakkında yürütülen incelemeler bakımından rekabet otoritelerinin işbirliği yapması da söz konusu olabiliyor. Bu gibi durumlarda bir ülkede gizlilik kapsamına girmeyen ve bu nedenle teşebbüsten elde edilen bir bilgi ve belgenin, bu bilgi ve belgeler açısından gizlilik tanıyan bir rekabet otoritesi ile paylaşılmasında özellikli bir durum ortaya çıkıyor. Söz konusu belgelerin, gizliliği tanımayan rekabet otoritesi ile zorunlu olarak paylaşılması, bu belgelere gizlilik tanıyan Rekabet Hukuku nezdinde bu haktan feragat edildiği anlamına geliyor mu? Aralarında FTC’nin de bulunduğu birkaç rekabet otoritesi, bu durumlarda paylaşımın zorunlu olduğu ve bu nedenle feragat niteliğinde olmadığı yönünde açıklama yapmış durumda. Özel sektör temsilcileri, diğer rekabet otoritelerini de benzer açıklamalarda bulunmaya ve teşebbüsler bakımından gerekli güvenceleri sağlamaya davet ediyor.

Kurum avukatları (in-house counsels) Rekabet Hukuku kurallarına uyum sağlamakta büyük rol oynuyor!

Özel sektör raporunda avukat-müvekkil gizliliğinin kurum avukatları bakımından tanınmaması da eleştiriliyor. Buna göre bağımsız avukatlar hukuki danışmanlık için tek yetkili olamayacağı gibi, kurum avukatları teşebbüslerin özellikle Rekabet Hukuku kurallarına uyum sağlaması bakımından son derece önemli rol oynuyor. Günümüzde pek çok teşebbüsün rekabet kurallarına uyumu sağlamak amacıyla bir kurum avukatı atadığı ve kişilerin hukuki danışmanlık alacağı kişiyi seçmek konusunda serbest olduğu dikkate alındığında, söz konusu gizliliğin kurum avukatları açısından tanınmıyor olması mantıklı görünmüyor. Hukuki danışmanlığın yalnızca bağımsız ve harici kaynaklardan temin edilmesi de teşebbüsler üzerinden büyük mali yük yaratıyor.

Avrupa’daki yargı mercilerinin şu zamana kadar oturmuş uygulaması kurum avukatlarının gizlilikten yararlanamayacağı yönünde olmakla birlikte özel sektör temsilcileri, Komisyon’un yeni bir düzenleme ile bu avukatlar açısından da avukat-müvekkil gizliliğinin tanınmasına karar verebileceğini vurguluyor.

Anlaşılacağı üzere özel sektör temsilcileri, avukat-müvekkil gizliliğinin kapsamının baroya kayıtlı kurum avukatlarını da kapsayacak şekilde genişletilmesi gerektiğini savunuyor. Bununla birlikte, bilgi ve belgelerin gizlilikten yararlanıp yararlanamayacağına yönelik uyuşmazlıkların mahkemeler gibi bağımsız bir karar merci tarafından çözümlenmesi gerektiği savunuluyor.

Peki biz ne aşamadayız?

Hatırlayacağınız üzere, bu yılın başlarında bir teşebbüs hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Rekabet Kurumu, teşebbüsün ofisinde yerinde inceleme gerçekleştirmiş ve teşebbüsün

harici avukatları tarafından hazırlanan Rekabet Hukuku ile ilgili bir raporunun kopyasını almıştı. Daha sonra İdare Mahkemesi’nde açılan dava sonucunda, Rekabet Hukukunda açık bir düzenleme olmamasına rağmen bu belgelerin de avukat-müvekkil gizliliğinden faydalanacağı açıklığa kavuşturulmuştu. Bizler de sürecin tüm detaylarını makalemiz ile sizlerle paylaşmıştık.

Göreceğiniz üzere uluslararası boyutta gizlilik müessesinin kurum avukatlarını kapsayacak şekilde genişletilmesi ve Rekabet Uyum Programlarının önemi konuşulurken biz hala gizliliğin Rekabet Hukukunda uygulanabilir olup olmadığını ve uyum programlarının kanunu dolanma yolu olarak kullanılıp kullanılmadığını tartışıyoruz. En kısa zamanda uluslararası düzeyde tanınan korumaya erişebilmek ve temel bir hak olarak avukata erişim ve savunma hakkını güvence altına alabilmek dileğiyle.

OECD toplantısında tartışılan diğer konular hakkında bilgi sahibi olmak için yazılarımızı takip edin…

 

[1] Özel sektör temsilcileri tarafından hazırlanan rapora buradan ulaşabilirsiniz.

İşlem Tutarı Esasına Dayalı Birleşme ve Devralma Bildirimi Yükümlülüğü: Cermenler Neler Söylüyor?

Yayın tarihi ​​21 Aralık 2018 Yazar and
Kategoriler: Birleşme ve Devralma ve Ortak Girişim, Rekabet Hukuku

Modern rekabet hukuku uygulamasında “hakim durum yaratan ya da mevcut hakim durumu güçlendiren” birleşme ve devralma işlemlerine rekabet otoritelerince cevaz verilmez. Ancak piyasadaki her türlü birleşme ve devralma işlemini rekabet otoritelerinin izlemesinin mümkün olmaması nedeniyle, teşebbüslere belirli şartları taşımaları halinde bu işlemleri bildirme zorunluluğu getirilir. Rekabet uygulamasında merger control olarak andığımız bu rekabet otoritesi denetimine tabilik, neredeyse dünyanın her yerinde ciro eşiklerine bağlanmış durumda. Ülkemizde de birleşme ve devralma işlemlerinin zorunlu bildirime tabi olması, işleme taraf olan teşebbüslerin yıllık net satışları yani ciroları üzerinden belirleniyor. Hukukumuzda, Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’e (“Birleşme ve Devralma Tebliği”) göre birleşme ve devralma sayılan işlemlerde

(i) işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının 100 milyon TL’yi ve işlem taraflarının en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı 30 milyon TL’yi aşması halinde veya

(ii) devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun 30 milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun 500 milyon TL’yi aşması

hallerinde, söz konusu işlem zorunlu bildirime tabi olur ve geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurumu’nun onayına ihtiyaç duyulur.

Avrupa’da da 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü ile biraz daha yüksek rakamlarla da olsa ciro esaslı bildirim eşiğinin benimsendiğini görüyoruz.

Esasen bildirim eşiklerinin ciro üzerinden belirlenmesinin altında yatan bir mantık var. Bir teşebbüsün cirosu, onun ilgili pazardaki faaliyetinin yoğunluğunu ve pazardaki payını belirlemek için kullanılan en önemli kriterlerden biri. Pazardaki güç, bu gücün hakim düzeye ulaşması, monopol (ya da oligopol) piyasaların meydana gelmesi gibi hususlar birleşme ve devralmaların rekabet hukuku denetimine tabi olmasının esas nedeni.

Ciro bazlı bildirim eşiği uygulaması devam etse de (ve uzun süre de devam edecek gibi görünse de) son zamanlarda yeni bir sistemin, işlem tutarı bazlı birleşme ve devralma bildirim yükümlülüğünün ayak sesleri geliyor Cermenlerden.

Almanya ve Avusturya, 2017 yılı içinde bir süredir üzerinde ortak çalıştıkları düzenlemelerle mevcut rekabet hukuku mevzuatlarında değişikliğe gitti[1]. Bu değişikliğin esası, birleşme ve devralma işlemlerinde ciro bazlı işlem bildirimi yükümlülüğünün yanına, bir de işlem tutarı bazlı işlem bildirimi yükümlülüğünün getirilmesiydi.

GWB 35(1a) düzenlemesi ile Almanya’da mevcut ciro eşikleri sistemi değiştirilmeksizin işlem tutarı bazlı bildirim yükümlülüğünün şartları şu şekilde belirleniyor:

(i) İşlem tarafı tüm teşebbüslerin dünya geneli ciroları toplamı 500 milyon Avroyu geçiyorsa,

(ii) İşlem taraflarından herhangi birinin yurtiçi cirosu 25 milyon Avroyu geçiyorsa,

(iii) İşlem tutarı 400 milyon Avroyu geçiyorsa,

(iv) Devralınan teşebbüs Almanya’da kayda değer faaliyet yürütüyorsa.

KartG ile Avusturya da aynı sistemi benimsemiş durumda, farklı yönü ise parasal eşikler için belirlenen rakamlar.

Tahmin edileceği üzere, işlem tutarı bazlı bildirim yükümlülüğü sisteminin düzenlenmesi, beraberinde bir yığın soruyu da gündeme getirdi. Özellikle birleşme ve devralma işlemlerinde devralana ödenecek bedelin karmaşık yöntemler kullanılarak hesaplanması nedeniyle işlem tutarı kavramının içine hangi kalemlerin dahil edileceği ve izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmenin nasıl yorumlanacağı soruları uygulamada tartışmalara neden oldu. Uygulamada ortaya çıkan bu sorunların giderilmesi amacıyla, Almanya ve Avusturya rekabet otoriteleri Bundeskartellamt ve Bundeswettbewerbsbehörde, ortak yürüttükleri çalışma sonucunda hazırladıkları İşlem Tutarı Eşiklerine Dayalı Birleşme Bildirimi Kılavuzu’nu (“Kılavuz”) geçtiğimiz aylarda yayınladı. Kılavuz’da, özellikle hangi kalemlerin işlem tutarının hesaplanmasında dikkate alınacağı ve izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütme kavramının ne anlama geldiği hususları somut olay örnekleriyle açıklığa kavuşturuluyor.

İşlem tutarına neler dahil?

Kılavuz’da tanımlandığı üzere işlem tutarı, satıcının birleşme ya da devralma karşılığında alıcıdan temin ettiği bütün varlıkların ve para ile ifade edilebilen her türlü menfaatin toplamına tekabül ediyor.

Bu noktada Kılavuz önemli bir ayrımın yapılması gerektiğine işaret etmekte; devralınan şirketin değeri ile işlem tutarı farklı kavramlar. İşlem tutarına kontrol primi ya da benzer adlar altında satıcıya sağlanan diğer mali menfaatler de dahilken, şirket değeri devralınan şirketin varlıklarının değerine işaret ettiğinden, neredeyse her halde şirket değeri işlem tutarından daha düşük bir rakam çıkıyor.

Kılavuz ayrıca işlem tutarının hesaplanması sırasında yalnızca o anda gündemde olan birleşme veya devralma projesinin dikkate alınacağını, daha önceden devredilmiş olan payların ve bunlar karşılığında yapılan ödemelerin işlem tutarına dahil edilmeyeceğini belirtmekte. Ancak Kılavuz bu anlayışın mutlak olmadığın belirtiyor. Buna göre, art arda yapılan pay devirlerinin süreç içindeki yerine, bu devirlerin bir devralma programı çerçevesinde yapılıp yapılmadığına ve ekonomik bir bağlılığın mevcut olup olmadığına bakılması gerek. Böyle bir durumda önceki tarihli pay devirleri de işlem tutarının hesaplanmasında dikkate alınacak ve bu işlemler silsilesi tek işlem gibi muamele görecek.

Kılavuz ile çeşitli örnekler verilerek bunların da işlem tutarının hesaplanması sırasında toplam tutara dahil edileceği öngörülüyor:

Nakit,

Paylar,

Sermaye piyasası araçları,

Maddi veya gayrimaddi her türlü varlıklar,

Rekabet etmeme yükümlülüğü karşılığında yapılan ödenen tutarlar,

Alıcının yüklendiği borçlar.

Ayrıca hangi kalemlerin işlem tutarına dahil olmayacağına ilişkin örnekler de verilmiş durumda:

İşlemin tamamlanması için yapılan masraflar,

Hukuki danışmanlık hizmeti alınması karşılığında yapılan ödemeler,

Yatırım bankalarına yapılan komisyon ödemeleri,

Resmi makamlara yapılan ödemeler.

Gelecekte yapılacak ödemelerde işlem tutarına ilişkin olarak belirlenmiş eşiklerin aşılması ihtimalini de göz önüne alan Kılavuz, işlemin kapanış tarihindeki toplam işlem tutarının dikkate alınması gerektiğini öngörüyor. Sermaye piyasası araçlarının ödeme yöntemi olarak belirlenmesi halinde bu gibi problemlerle karşılaşma ihtimalinin yüksek olduğuna değinen Kılavuz, kapanış öncesinde eşiklerin aşılmayacağının düşünülmesine rağmen kapanış anında eşiklerin aşılmış olmasının bildirim yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağını belirtiyor. Buna göre teşebbüslerin, kapanış anında öngörülen eşiklerin aşılması ihtimalini göz önüne alarak temkinli davranmaları ve ilgili rekabet otoritesine bildirimde bulunmaları tavsiye ediliyor.

İzin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek nasıl yorumlanacak?

Kılavuz’da, izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek kavramının tanımlanmasında üç hususun dikkate alındığı belirtiliyor.

Göstergeler: Ciro, teşebbüsün yurtiçindeki faaliyetlerinin yoğunluğunu ölçmekte kullanılan iyi bir araç olsa da, yalnız ciroya bağlı değerlendirme yapılmıyor. Her bir sektör özelinde ayrı bir inceleme yapılması gerekiyor. Örneğin dijital sektörde, aylık kullanıcı sayısının ya da web sitesine bağlantı sayısının gösterge olarak ele alınması gerekiyor. Avusturya’da teşebbüsün fiziki olarak ülke içinde varlıklarının bulunması bir gösterge olarak kabul ediliyor. Almanya’da teşebbüsün varlıklarını ticari faaliyetlere özgülenmiş olarak kullanıyor olması ayrıca aranan göstergelerden.

Yerel bağlantı: Yerel bağlantı ile çeşitli kavramlar ele alınıyor. Özellikle teşebbüsün sunduğu servislerin ilgili ülkedeki tüketicilere sunuluyor olması yerel bağlantıya örnek olarak gösteriliyor. Teşebbüsün AR-GE faaliyetlerinin ilgili ülke içinde yürütülüyor olması da yerel bağlantının belirlenmesi için bir kriter olarak ele alınıyor. Ayrıca ilgili ülkede faaliyete başlama hazırlıkları, örneğin bir ilacın dağıtımı için ruhsat alınmış olması, yerel bağlantının oluştuğuna delalet kabul ediliyor.

Yerel faaliyetlerin pazarlanabilir oluşu: Teşebbüsün faaliyetlerinin ilgili ülkede pazarlanır nitelikte olup olmadığı, yani teşebbüse ilgili ülkeden herhangi bir menfaat temin edip etmediği kayda değer faaliyetin tanımlanmasında bir kriter olarak kabul ediliyor. Bu durum, teşebbüsün hizmetlerinin bedel karşılığında sağlanması noktasında açık olsa da ücretsiz sunulan hizmetler de pazarlanabilir olarak kabul edilebiliyor. Örneğin tüketiciler tarafından ücretsiz olarak indirilebilen bir mobil aplikasyon üzerinden teşebbüs ilgili kişilerin verilerini elde ediyor ve bunları ticari faaliyetleri için kullanıyorsa pazarlanabilirlik niteliği mevcut sayılıyor.

Görüldüğü üzere izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek unsurunun varlığının tespitinde her bir sektör ve hatta teşebbüs nezdinde ayrı bir inceleme yapılması gerekiyor.

Kuralların dijital dünyaya adapte olması

Zaten ciro bazlı bildirim ve izin eşikleri var, ne gerek vardı şimdi bu zahmetli işlem tutarı eşiklerine diye soranlar var elbette. Gerek düzenleme öncesinde ilgili rekabet otoriteleri, gerek Kılavuz, ciro eşiklerinin dijital dünyada yeterli korumayı sağlayamadığını belirtiyor. İşlem tutarı bazlı eşiklerin esas uygulanacağı alan da zaten ciro yapmayan ya da cirosu çok düşük olan ancak yüksek teknolojisi sayesinde barındırdığı potansiyele yüksek bedeller teklif alan teşebbüslerin devri işlemleri. Nitekim Avrupa’da bunun örneğini Facebook’un WhatsApp’i devralması işleminde görmüştük. Facebook, Whatsapp’i 22 milyar Amerikan Doları karşılığında devralacağı sırada, bu işlem Almanya’da ciro eşiklerinin altında kalmıştı. Üç ülkede ciro eşiklerinin aşılması sonucunda ancak Avrupa Komisyonu’nun kontrolünden geçen bu işlem Cermen rekabet otoritelerinin de aynı şekilde dikkatini çekmiş görünüyor. Yapılan yeni düzenlemelerle gelecekte bu tür işlemlerin de takılacağı bir ağ oluşturma isteği de buradan kaynaklı.

Özellikle Alman rekabet otoritesi Bundeskartellamt’ın dijital dünyada rekabet politikalarının yeniden yazılması gerektiği yönünde eğiliminin bu yeni düzenlemelerin hayata geçişini hızlandırdığını söyleyebiliriz. Ancak dijital dünyaya kuralları adapte etmek görüşünün henüz Avrupa genelinde kabul gördüğünü, ilerleyen süreçte Türk rekabet hukuku sisteminde de benimseneceğini kesin olarak söylemek mümkün değil.

[1] Almanya GWB 35(1a), Avusturya KartG 9(4) düzenlemeleri ile işlem tutarı bazlı birleşme ve devralma bildirimi yükümlülüğü getirildi.

Rekabet İktisadı Yükselişini Sürdürüyor: ACE Konferansı’ndan Notlar – 2

Yayın tarihi ​​13 Aralık 2018 Yazar
Kategoriler: Rekabet Hukuku, Rekabet İktisadı

Rekabet İktisadı Birliği’nin (Association of Competition Economics – “ACE”) yıllık konferansına ilişkin ikinci yazıda, geçtiğimiz yıl farklı ülkelerin rekabet otoriteleri tarafından alınan ve karar süreçlerinde iktisadi analizin önemli rol oynadığı çeşitli kararların tartışıldığı oturumlara yönelik izlenimlerimi aktaracağım. Öncesinde, söz konusu oturumların işleyişi hakkında kısa bir bilgi vermenin faydalı olacağını düşünüyorum. Söz konusu oturumların ve genel olarak konferansın güzel yanı, bir önceki yılın öne çıkan ve sayısal analiz kullanılan kararlarının düzenlenen paralel oturumlarda rekabet otoritelerinde, özel sektörde ve üniversitelerde çalışan iktisatçılar tarafından tartışılması.  Bu oturumlarda, kararı alan rekabet otoritesinin temsilcisi yaptıkları iktisadi analizi, diğer tarafta yer alan özel sektör temsilcisi (RBB, Oxera, Compass gibi iktisat alanında çalışan danışmanlık şirketleri) yaptıkları savunmaya yönelik analizi veya rekabet otoritesi tarafından yapılan analizi nasıl eleştirdiklerini anlatırken akademisyenler de değerlendirmelerini ve varsa konuya ilişkin çalışmalarını anlatıyor. Böylelikle, tartışılan konuya ilişkin olarak bütüncül bir bakış açısı oluşturma ve tüm taraflara soru yöneltme imkânı oluşuyor.

Bu sene de konferansta eşzamanlı yürütülen paralel oturumlarda, rekabet otoritelerinin aldığı çeşitli kararlar iktisatçılar tarafından farklı perspektiflerden ele alındı. Ben bu paralel oturumlardan önemli olduğunu düşündüğüm, bu senenin ve muhtemelen önümüzdeki birkaç yılın tartışmalı konularından biri olacak “aşırı fiyat” ile birlikte, “uyumlu eylem” ve “ilgili coğrafi pazar tanımı”na yönelik oturumlara katıldım. Bu yazıda da sizlere söz konusu oturumlarda tartışılan ve dikkat çekici olduğunu düşündüğüm tespitlere yer vereceğim.

“Aşırı Fiyat”a ilişkin oturumdan öne çıkanlar başlıklar

Bu panelde İtalya Rekabet Otoritesi’nin Aspen hakkında vermiş olduğu aşırı fiyat kararı, Mike Walker (İngiltere Rekabet Otoritesi) moderatörlüğünde İtalya Rekabet Otoritesi Baş Ekonomisti Antonio Butta, Paolo Buccirossi (Lear) ve Yossi Spiegel (Tel-Aviv Üniversitesi) tarafından tartışılmıştır.

İtalya Rekabet Otoritesi’nin değerlendirmesi

  • Aspen dosyası, İtalya’daki üçüncü aşırı fiyat soruşturması ve ilk defa ceza kararı verildi.
  • Aspen tarafından üretilen ilaçlar özellikle belirli yaşın üzerindeki hastalar için gerekli kanser ilaçları. Söz konusu ilaçlar A kategorisinde kabul edilerek fiyat konusunda çeşitli düzenlemelere tabi ve bu ilaçların alıcısı İtalya SGK’sı. Aspen şirketi öncelikle ilaçlarının A kategorisinden çıkartılması için müzakereler yürütüyor. Ancak, başarılı olamayınca İtalya’da ürün satışı yapmamakla tehdit ediyor. Bu süreçte yaşanan fiyat artışları ise İtalya Rekabet Otoritesi tarafından inceleniyor ve aşırı fiyat tespiti yapılarak şirkete yaklaşık 5 milyon Euro’luk bir ceza veriliyor.
  • İtalya Rekabet Otoritesi; Aspen’in giriş engeli olmayan, inovasyonun olmadığı yarı-regüle bir pazarda tek sağlayıcı olduğunu, İtalya SGK’sının fiyatlar üzerinde herhangi bir etkisinin olmadığını ve aslında Aspen’i dengeleyecek bir alım gücünün bulunmadığını tespit ederek şirketin hâkim durumda olduğunu belirtiyor.
  • Fiyatın aşırı olup olmadığının tespitini yaparken ise brüt kar marjı katkısı ve fiyat-maliyet marjını inceliyor ve farklı ürünler için belirli (aşırı) artış oranları tespit ediyor. Ki bu oranların %100’ün üzerinde hatta bazı durumlarda %250 düzeyinde olduğunu görüyoruz. Ancak, Aspen’in gerçekleştirdiği artışlar bu rakamların da üzerinde.
  • Bu artışın adil olup olmadığı değerlendirilirken ise aynı şirketin fiyatlarının zaman içerisindeki seyri (eski fiyatların da maliyetleri karşıladığı görülüyor şeklinde bir çıkarımda bulunuluyor), fiyat artışı için ekonomik bir gerekçenin olmaması, hastalara ve/veya İtalya SGK’sına yansıtılan bir faydanın olmaması, ürünün ve şirketin özellikleri ile SGK ile yapılan görüşmelerdeki tehditkâr tavırlar dikkate alınıyor.
  • “Ekonomik değer” tespitinde ise maliyet bazlı benchmark yaparken p=mc’nin beklenmediği ama bunun çok üzerinde bir tablo ile karşılaşıldığı, talep yanlı faktörlerin (tüketici bu ürüne ne kadar ödemek istiyor) dikkate alındığı ve çeşitli fiyat benchmarklarının yapıldığı görülüyor.
  • Fiyat karşılaştırmalarında zamansal karşılaştırma, diğer ülkelerdeki Aspen fiyatları, benzer diğer ürünlerin fiyatları ve normal şartlar altında ve etkin rekabetin varlığı halinde fiyatların nasıl olması gerektiği dikkate alınmış.
  • İhlal kararının ardından İtalya Rekabet Otoritesi, sadece bu uygulamayı durdurması yönünde şirkete bilgi vermiş. Ancak, rekabet otoritesinin düzenleyici bir rol üstlenmek istemediği ve bu nedenle, Aspen’e hangi fiyatı uygulaması gerektiğini söylemekle yükümlü olmadığı belirtildi. Son olarak, İtalya Rekabet Otoritesi temsilcisi soruşturma sonrası fiyatların düştüğünü belirtti.

Danışmanlık şirketinin değerlendirmesi

  • Aspen, 1950’li-1960’lı yıllarda kar amacı gütmeyen bir şirket olarak faaliyet göstermiş olup aslında fiyatlarının seyrine bakıldığında o günden bu yana önemli bir değişim olmadığını görüyoruz. Hatta o günkü fiyatlar sadece enflasyon oranında bile artırılsaydı bugünkü fiyatların çok daha üzerinde olması gerekirdi. Dolayısıyla, bu fiyat düzeyinin aşırı fiyat olarak nitelendirilmesi mümkün değil.
  • Aspen dosyasında tersine selofan yanılgısı[1] durumu söz konusudur ve bu durum pazarın olması gerekenden çok daha dar tanımlanmasına yol açmıştır. Ayrıca, hem rekabet otoritesi hem de Aspen’in yaptığı mülakat sonuçları, uzmanların/doktorların aynı içerikte başka ürünler olduğunu kabul ettiğini, bu ürünlerin sadece daha pahalı olduğunu gösteriyor. Öte yandan, yaşlı ve güçsüz hastalar için Aspen ürünlerinin ikamesinin olmadığı doğru ama bunlar marjinal sayıda ve dolayısıyla pazar tanımında belirleyici oluşturamaz.
  • Tek alıcının olduğu bir piyasa yapısında bu oyuncunun alım gücü olmadığını söylemek mümkün değil. Ayrıca, piyasada başka oyuncu olmamasının ve inovasyon yapılmamasının nedeni ürünün fiyatının çok ucuz olması.
  • Ekonomik değer kavramının ne olduğu tartışmaya çok açık bir konu ve belirttiğimiz gibi bu ürünlerin zaman içerisindeki fiyat seyrine bakmak bile bunu görmek için yeterli.
  • Maliyet üstü yaklaşımı oldukça tartışmalı ve Aspen özelinde maliyet üstünde kalan bölümün yıllar içerisinde yapılan yatırımların doğru şekilde dağıtılması ile oldukça azaldığını görüyoruz.
  • İtalya Rekabet Otoritesi’nin fiyattaki oransal artışı nasıl yorumladığını değerlendirmek oldukça güç. Zira rekabet otoritesi bir ürün için %232’lik fiyat artışını normal karşılarken başka bir ürün için %257’lik artışı aşırı olarak değerlendiriyor.

Akademisyenin değerlendirmesi

  • İsrail’de aşırı fiyatın olmadığını belirten akademisyen bu konunun daha çok mahkemelere yapılan başvurularda konu edildiğini belirtiyor.
  • Başlangıç için belirli bir ölçekte yatırım gerektiren işlerde daha sonra teknolojik gelişmeler ve öğrenme eğrisinin etkisi ile bu maliyetlerin düşmesi olağanken maliyetin doğru şekilde dağıtılması konusunun beraberinde birçok tartışma getirebileceğini ifade ediyor. Bu noktada aslında incelenen şirketin yıllar içerisinde hiç zarar açıklamamasının fiyatlarının maliyet üstü olduğunu göstermek için yeterli olduğunu söylüyor. İlaveten, Aspen’in yaptığı %300 ila %1500 arasında değişen fiyat artışlarının bir şeylerin ters gittiğinin bir göstergesi olarak kabul edilebileceğini ifade ediyor.
  • Öte yandan, Aspen’in bu süreçte herhangi bir ürün geliştirmemesi, doğrudan GSK’dan aldığı ürünleri satması, SGK ile yaptığı müzakerelerden memnun kalmaması sonrası kanser hastalarına ürün tedarik etmemekle tehdit etmesinin tip 1 hatadan kaynaklanabilecek olası bir hatanın yol açacağı sonuçları göğüslemek için yeterli görülebileceğini ve rekabet otoritesinin bu incelemeyi yapmasının kaçınılmaz olduğunu söylüyor.
  • Aspen’in öne sürdüğü marjinal tüketici tanımının bu ürün özelinde geçerli olamayacağını ve fiyat artışını bu oranda bu kadar hızlı bir şekilde yapabilmesinin de Aspen’in piyasadaki gücünün bir göstergesi olduğunu belirtiyor.
  • Bu dava özelinde aslında bir tekel ile monopsonun karşı karşıya geldiğini ama SGK’nın konunun kanser hastaları olması nedeniyle risk alamadığı tartışılıyor.
  • “İktisadi değer” kavramı aslında hukukçuların icat ettiği bir kavram bunun iktisatta teorik düzeyde bir karşılığı yok. Aspen’in iddia ettiği gibi bunu fiyata eşitlemek mümkün değil belki rekabetçi fiyat düzeyine eşitlenmesi konuşulabilir ama tekelin fiyatını nasıl konumlandıracağız sorusu cevaplanmamış olur veya dikey ürün farklılaştırmasının olduğu piyasalarda bu sorunun cevabı nasıl verilecek.
  • Aşırılık kadar adalet kavramı da önemli. Bu gibi kavramları tartışırken tam teşhisi koymak zor ama adili tanımlayamasak bile bir şeyin adil olmadığını anlayabiliriz.

Sunum sonrası tartışmalar

  • Aşırı fiyat bugüne kadar çok fazla uygulanmamış bir ihlal türü olabilir ama rekabet kanunlarında yer alan bir ihlal tanımı yokmuş gibi yapamayız. Bu nedenle tartışmalı olsa bile herhangi bir rekabet otoritesinin bu şekilde bir fiyat artışına müdahale etmemesi çok güç. Peki, aşırı olmayan fiyat nasıl belirlenecek, mahkemelere zarar temin için gidildiğinde nasıl bir hesaplama yapılacak konuları hala belirsizliğini koruyor.
  • Genelde tüketici ürünlerinde aşırı fiyat örneğini çok fazla göremiyoruz. Çünkü bu ürünlerde aşırılık kadar hakkaniyet konusu hem tüketici hem de şirket prestiji için önemli. Bu noktada adil fiyatlama kavramı ekonomik değerin ötesinde bir önem taşıyor.
  • Bu tarz müdahalelerin artmasının inovasyonu caydırmayacağını söyleyemeyiz. Fiyat artışlarına müdahale sadece bu incelemenin muhatabını değil yatırım yaparak bu işe girmek ve kazanç elde etmek isteyen diğer şirketleri de caydıracaktır.

“Uyumlu Eylem”e ilişkin oturumdan öne çıkanlar başlıklar

Bu panelde Sırbistan Rekabet Otoritesi’nin ayçiçek yağı pazarındaki uyumlu eyleme ilişkin yaptığı iktisadi analiz Alexis Walckiers (Belçika Rekabet Otoritesi) moderatörlüğünde Sırbistan Rekabet Otoritesi’nden Sinisa Milosevic, Jelena Popovic Markopoulos, Dragan Loncar (Peterhof Danışmanlık) ve Paolo Buccirossi (Lear) tarafından tartışılmıştır.

Sırbistan Rekabet Otoritesi’nin değerlendirmesi

  • Sırbistan’da sadece iktisadi delillere dayalı olarak ihlal tespitinde bulunulan ilk dosya.
  • Sırbistan ay çiçek yağı üretiminde dünyada dokuzuncu sırada ve bu pazarda faaliyet gösteren beş şirketten ikisi aralarında yaptıkları bir anlaşma ile üretimi outsource Sırbistan’da hala muafiyet başvurusu zorunluluğu olmasına rağmen bildirilmeyen bu anlaşma, rekabet otoritesinin gündemine geliyor ve anlaşma yoluyla taraflar arasında stratejik konularda bilgi değişimi olup olmadığına bakmak üzere bir inceleme başlatılıyor.
  • Anlaşma öncesi-anlaşma dönemi-anlaşma sonrasını kapsayan dört yıllık veriler taraflardan alınarak yapılan analizlerde kullanılıyor. Maliyet-fiyat seyri, fiyat artışlarının enflasyon odaklı artırılması durumunda ne olacağı ve yapılan regresyon ile taraflar arasında anlaşma olmaması halinde oluşacak fiyatlar ile anlaşma sonrası mevcut fiyatlar inceleniyor. Yapılan analiz sonuçları anlaşma sonrası fiyat artışlarının daha yüksek ve belirgin olduğunu gösteriyor.
  • Fiyat dışı etkilere bakıldığında ise anlaşma sonrası tarafların üretim düzeylerinin düştüğü ve bu durumun da kaçınılmaz olarak fiyat artışı şeklinde tüketiciye yansıtıldığı belirtiliyor.
  • Yine temel hammadde kalemi olan tohumda anlaşma öncesi-anlaşma-anlaşma sonrası dönemlerde artış olmasına rağmen ayçiçek yağı fiyatlarının sadece bu dönemde tohum fiyatlarındaki artışın iki katı kadar arttığı görülmüş.

Danışmanlık şirketinin değerlendirmesi

  • Pazarı tespit etmek üzere rekabet otoritesi tarafından yapılan piyasa araştırması, hayvansal yağ üretiminin daha çok geleneksel yöntemlerle yapılması ve geleneksel satış kanallarının kullanılması nedeniyle hatalı sonuç verdi ve pazardaki ikame ilişkisi doğru bir şekilde tespit edilemedi.
  • Yine pazar tanımında ve pazarın özellikleri değerlendirilirken ürün özellikleri, ortak kullanım amaçları ve perakende düzeyindeki fiyatların seyri yeterince dikkate alınmadı. Ayrıca fason yapılan üretimler ve private label markalar pazarda önemli yer tutarken yapılan analizlerde bunların etkisinin göz ardı edilmesi yanıltıcı sonuçlara yol açtı.
  • Pazarın bütününde inceleme konusu dönemde gerçekleşen genel fiyat artış seyrinin ayrıştırılması gerekirdi.
  • Anlaşmanın diğer tarafının maliyet yapısı ve fiyat seyri dikkate alınsa, yapılan işbirliği neticesinde önemli etkinlik kazanımları olduğu tespit edilecekti.

Akademisyenin değerlendirmesi

  • Rekabet otoritesinin amaç değil etki bazlı bu ihlal tespiti oldukça cesur bir müdahale ancak sunulan bilgilerden görülebildiği kadarıyla iki tarafın analizlerinde de temel bazı sıkıntılar söz konusu.
  • Öncelikle, pazar tanımı konusunda iki tarafın da yeterince güçlü olduğunu göremiyoruz. Bunun temelinde ise ikame ilişkisinin sadece fiyat analizlere dayandırılması var. Salt fiyat seyri ve ürünler açısından eş zamanlı hareketler ikame ilişkisini ortaya koymak için yeterli değil. Kaldı ki bu incelemede ilgili pazar tanımı üzerinde bu kadar durmak gerekli değildi.
  • Rekabet otoritesinin kararı incelendiğinde bilgi değişimi, uyumlu eylem, kısmi uyumlu eylem ve hatta rakip sayısının azalmasına bağlı olarak tek taraflı etkiler kavramlarının hangisinin ne şekilde kullanıldığını veya aslında bu kavramlardan hangisinin incelendiğini tam olarak anlayamıyoruz. Bu da incelemenin teorik çerçevesini belirlemek açısından sıkıntılı bir duruma yol açıyor.
  • İhlal tespiti-uyumlu eylem ilişkisine baktığımızda ise homojen ürün kavramının tam olarak doğru bir şekilde kullanılmadığını görüyoruz. Tek bir ürün var ancak birçok farklı marka ve bunların belirlediği farklı fiyatlar söz konusu.
  • Yine piyasadaki tüm şirketler için benzer maliyet yapılarına sahipler tespitinde bulunmak zor görünüyor. Çünkü temel maliyet kalemi tohumun maliyetlerdeki yeri %70 ila %90 arasında değişiyor ki bu aynı maliyet yapısından söz etmek için oldukça geniş bir aralık.
  • Anlaşmanın fiyatlar üzerindeki etkisini incelerken fiyat artışlarının maliyet artışlarından daha yüksek olması tek başına yeterli kabul edilemez. Maliyet dışı kalemlerin bu artışları açıklayıp açıklamadığına daha dikkatli bakılmalı.
  • Yapılan regresyonda oto-korelasyon sıkıntısı olabilir. “But-for” fiyatlar sadece geçmiş fiyat verisi üzerinden regresyonlarda kullanıldığından o dönem için geçerli fakat bugün etkili olmayan faktörlerin etkisi yanıltıcı şekilde sonuçlara yansıtılabilir ve bunun sonucunda ulaşılan taraflar arasında yapılan anlaşma fiyat artışına neden oldu sonucu doğru olmayabilir.
  • Piyasada hem rekabet otoritesi hem savunma tarafından tespit edilen ve anlaşma taraflarından daha yüksek fiyat artırmış şirketlerin varlığı daha dikkatli incelenmeli. İhlal olduğu iddia edilen fiyat artışının tek gerekçesi şirketler arasındaki anlaşma değil, piyasanın geneline etki eden bir gelişme olabilir.

“İlgili Coğrafi Pazar”a ilişkin oturumdan öne çıkanlar başlıklar

Bu panelde Almanya Rekabet Otoritesi’nin çimento pazarındaki devralma işlemine ilişkin yaptığı iktisadi analiz Bojana Ignjatoviv (RBB) moderatörlüğünde Arndt Chritiansen (Almanya Rekabet Otoritesi), Rainer Nitsche (E.CA) ve Kai-Uwe Kuhn (CRA, East Anglia Üniversitesi) tarafından tartışılmıştır.

Almanya Rekabet Otoritesi’nin değerlendirmesi

  • Çimento pazarında faaliyet gösteren Opterra ve Schwenk arasındaki devralmayı incelemek üzere ilgili coğrafi pazar tanımında kullanılan klasik çemberlere[2] alternatif bir yöntem kurgulandı. Böylelikle, inceleme konusu devralma işleminden doğrudan etkilenecek müşteriler belirlenmeye çalışıldı.
  • Tüm çimento fabrikalarının 2014-2015 yılına ait sevkiyat verileri incelendi. Beş basamaklı posta kodları oluşturularak coğrafi işaretleme yapıldı. Daha sonra tarafların tek tek veya birlikte en az %20 pazar payına sahip olduğu bölgeler aynı harita üzerinde farklı renk kodları ile işaretlendi. İncelemede, her şirketin ayrı ayrı %20 paya sahip olduğu yerler öncelikle dikkate alınarak farklı renklendirildi. Bu işaretlenen alanların bir kısmı klasik çember yöntemiyle yapılan analizle ötüşürken bazı noktaların farklılaştığı görülüyor ancak, mevcut analiz üzerinden değerlendirmeye devam ediliyor.

Süreç içerisinde çimento şirketleri tarafından önerilen taahhütler ile belirli müşteriler için rekabet etmeme yükümlülüğüne, uzun dönemli sözleşme yapma zorunluluğuna ve müşterilerin taleplerinin karşılanması konusunda belirli şartların kabul edilmesine yönelik öneriler getiriliyor. Ancak, rekabet otoritesi tarafından yapılan incelemeler sürerken taraflar işlemden vazgeçiyorlar.

Danışmanlık şirketinin değerlendirmesi

  • Çimento pazarı açısından mesafe ve müşterinin konumu gibi yerleşik birçok uygulamada dikkate alınan önemli özellikler bu çalışmada Almanya rekabet otoritesi tarafından göz ardı ediliyor.
  • Örneğin, belirli bir fabrikanın doğusundaki müşterinin batısındakine göre daha fazla alternatif üretici seçeneğine sahip olduğu gerçeği bu görüşte ve hatta zaman zaman klasik çember yaklaşımındaki hesaplamalarda dikkate alınmıyor.
  • %20’lik pazar payı eşiğinin sektörün veya oyuncuların hangi özellikleri dikkate alınarak hesaplamalara dâhil edildiğini göremiyoruz.
  • İşlem taraflarının tek başına veya birlikte sahip oldukları bu pazar paylarının rekabet otoritesi tarafından hangi gerekçelerle farklı değerlendirmelere tabi tutulduğunu da tespit etmemiz mümkün olmadı.

[1] Rekabet otoriteleri tarafından çimento sektörüne yönelik yapılan ilgili coğrafi pazar değerlendirmelerde kullanılan fabrikanın bulunduğu noktadan itibaren belirlenen 250-300 km ile çevrelenen bölgeler.

[2] İlgili pazar tanımlamalarında ürün fiyatında meydana gelecek “küçük ama önemli ve kalıcı” artışın etkisi değerlendirilirken dikkate alınması gereken kavramlardan biri olan “selofan yanılgısı” kavramı, 1956 yılında ABD’deki DuPont davasında ortaya çıkmıştır. Buna göre hâlihazırda piyasadaki fiyatın rekabetçi seviyenin çok üstünde olması durumunda, ürünler arasında gerçek bir ikame ilişkisi olup olmamasından bağımsız olarak herhangi bir fiyat artışı, talepte diğer ürünlere doğru bir kaymaya yol açacak ve ilgili pazarın olması gerekenden daha geniş tanımlanmasına yol açacaktır.

Rekabet İktisadı Yükselişini Sürdürüyor: ACE Konferansı’ndan Notlar – 1

Yayın tarihi ​​05 Aralık 2018 Yazar
Kategoriler: Rekabet Hukuku, Rekabet İktisadı

Rekabet iktisadı alanında çalışan ekonomistler, 15-16 Kasım 2018’de iktisat alanında dünyanın en köklü okullarından biri kabul edilen Bologna Üniversitesi’nin ev sahipliğinde Rekabet İktisadı Birliği’nin (Association of Competition Economics – “ACE”) yıllık konferansında biraraya geldi. 2003 yılından beri düzenlediği yıllık konferanslarla rekabet iktisadı alanında çalışmalar yürüten ACE, kamu ve özel sektörde çalışan rekabet iktisatçıları ile akademisyenleri bir araya getirerek rekabet hukuku alanındaki güncel davalarda yapılan iktisadi analizlerin tartışılmasına olanak sağlıyor.

ACE’nin bu seneki yıllık konferansına da 27 ülkeden toplam 276 iktisatçı katıldı. Son dört yıldaki toplantılara katılmış biri olarak bu rakamın son yıllardaki en yüksek katılımlardan birine işaret ettiğini söyleyebilirim. Katılımcıların ülkelere göre dağılımına baktığımızda, başta İngiltere (62 kişi) ve Danimarka (41 kişi) olmak üzere kuzey Avrupa ülkelerinin ciddi bir ağırlığı olduğunu görüyoruz. Ayrıca konferans katılımcılarının çalıştığı sektörler dikkate alındığında; 23 rekabet otoritesi, 21 iktisadi danışmanlık şirketi ve 27 üniversite ile araştırma merkezinin temsilcilerinin oturumlara iştirak etti. Öte yandan ACE, Avrupa merkezli bir işbirliği platformu olmasına rağmen bu seneki konferansın katılımcıları arasında ABD, Kanada, Meksika ve İsrail temsilcileri de vardı ve söz konusu ülke temsilcileri açılış ve kapanış oturumlarında konuşmacı olarak görev aldılar. Tüm bu tablo birlikte değerlendirildiğinde, rekabet iktisadına yönelik ilginin artarak devam ettiği ve bu alanda çalışma yapan iktisatçıların sayısının her geçen gün daha da arttığı görülüyor.

Tüm katılımcıların dinleyici olarak iştirak ettiği oturumlarda, hem özel sektör hem de kamuda çalışmalar yapmış iktisatçılar ve akademisyenler tarafından son on beş yılda rekabet iktisadı alanında yaşanan önemli değişim ve dönüşüm süreçleri ele alındı ve geleceğe yönelik politika önerileri tartışıldı. Bu ilk yazıda sizlere bu tartışmalardan öne çıkan başlıkları aktaracağım. Önümüzdeki hafta yayımlanacak yazıda ise farklı ülke uygulamalarının, rekabet otoritesi ve özel sektörde çalışan iktisatçılar ile akademisyenler tarafından tartışıldığı oturumlarda ele alınan, son yılların önemli ve tartışmalı konularından aşırı fiyat, uyumlu eylem ve ilgili coğrafi pazar başlıklarındaki dikkat çekici tespitlere yer vereceğim.

Açılış Paneli’nden öne çıkanlar başlıklar

Compass Lexecon’dan Lorenzo Coppi’nin yönettiği ve konuşmacıların John Fingleton (Fingleton Associates, İrlanda Rekabet Otoritesi eski başkanı, İngiltere Rekabet Otoritesi eski baş ekonomisti), Renée Duplantis (Brattle Group, Kanada Rekabet Otoritesi eski baş ekonomisti), Massimo Motta (Pompeu Fabra Üniversitesi, AB Komisyonu eski baş ekonomisti) ve Fiona Scott-Morton (Yale School of Management, ABD Adalet Bakanlığı’nda eski danışman) olduğu açılış oturumunda rekabet iktisadının son 15 yıldaki gelişimi tartışıldı. Bu oturumda konuşmacılar,  rekabet alanında şekil bazlı yaklaşım yerine daha fazla tek taraflı etkilerin ve etkinliklerin önem kazandığı dönüşüm sürecini ve rekabet iktisadının bu çalışmalara nasıl katkı sağladığını ve hangi alanlarda farklı tekniklerin geliştirilmesinin önemli olduğunu özellikle kendi ülkelerindeki uygulamalardan yola çıkarak tartıştılar.

Konuşmacıların tamamı şu anda üniversitelerde veya danışmanlık şirketlerinde çalışmalarına rağmen belirli süreler kendi ülkelerinin rekabet otoritelerinde de görev yaptıklarından konuları farklı bakış açılarıyla ele alarak daha etkin analizler için uygulamanın nasıl şekillenebileceği konusundaki görüşlerini farklı perspektiflerden değerlendirmelerle zenginleştirerek aktardılar. Konuşmalarda öne çıkan noktaları aşağıdaki şekilde özetleyebiliriz:

  • AB ve ABD’deki düzenlemelere ve içtihatlara baktığımızda bazı uygulama farklılıkları olmasına rağmen aslında temelde, benzer iktisadi gerekçelere dayalı farklı uygulama tercihleri olduğunu görüyoruz. Her iki otoritede de iktisadi tespit değişmemekle birlikte bu tespitin yol açtığı durumların daha müdahaleci veya daha piyasa ekonomisine dayalı yöntemlerle çözülmesi yolunda bir seçim söz konusu. Bu seçimlerde siyasi konjonktürün ve politikaların etkisini yadsımamız ise mümkün değil.
  • İngiltere’deki rekabet uygulamasına baktığımızda diğer ülkelere kıyasla her zaman iktisat yaklaşımının daha fazla merkeze alındığını görüyoruz. Bunda dünyadaki birçok otoriteden farklı olarak yıllar öncesinde doktoralı bir iktisatçının rekabet otoritesinde başkan olarak görev yapmış olmasının veya sadece bu tercihin bile önemli olduğu söylenebilir.
  • Kanada uygulaması ise iktisadın, rekabet hukuku alanın da uygulanması konusunda kendine özgü çeşitli yaklaşımlar barındırıyor. Örneğin, Kanada’da temyiz mahkemesi tarafından bile zaman zaman iktisadi etkinlik argümanlarının dikkate alındığını ve bunun sayısal olarak tespitini beklediğini görüyoruz. Bu tablo ise rekabet otoritesini kaçınılmaz olarak iktisadi argümanları dikkate almaya ve sunulan çalışmaların doğruluğunu test etmeye yönlendiriyor. Ancak şunu da belirtmek gerekir ki, Kanada’daki etkinlik anlayışı dünyadaki diğer belli başlı uygulamalardan farklı, işlem sonrasında oluşan etkinliğin tüketiciye yansıtılması gerekmiyor. Örneğin, ABD ve Kanada’da izin alması gereken bir işlem geçtiğimiz günlerde Kanada’da onaylanırken ABD’de elde edilen kazanımların tüketiciye yansıtılmaması nedeniyle reddedildi.
  • İktisadi analiz özellikle birleşme ve devralma değerlendirmelerinde oldukça önemli. Bir dönem özellikle, telekomünikasyon şirketleri tarafından yapılan satın almalarda çok fazla yatırım yapma güdüsü üzerinde durulduğundan genel olarak devralma işlemleri değerlendirilirken işlemin yatırım yapma güdüsü üzerindeki etkisi, oluşacak sinerjiler ölçümlenmeye çalışıldı. Yine benzer şekilde, işbirlikçi etkilerden çok tek taraflı etkiler üzerinde duruldu ve çalışmalar bu alanlara yoğunlaştırıldı. Ancak, bugüne baktığımızda işbirlikçi etkiler, dikey etkiler ve özellikle inovasyon etkisi çok önemli. Bunlar çalışması zor ama gündem dışı bırakılmaması ve göz ardı edilmemesi gereken konular. Bu konularda geliştirilecek tekniklere ve yapılacak doğru hesaplamalara olan ihtiyaç her geçen gün artıyor.
  • Etkinliği sayısallaştırma görevinin rekabet otoritelerinde mi yoksa taraflarda mı olduğu da aslında tartışılmaya açılması gereken bir konu. İşlemle ilgili en ayrıntılı ve teknik bilgiler işlem taraflarında ve işlemi gerçekleştirmek isteyenler de aynı kişiler. Dolayısıyla, bu konuda gerekli dokümanları ve hesaplamaları rekabet otoritelerine sunma görevi de bu kişilerde olabilir. Rekabet otoriteleri de kendi iktisatçıları ile bu bilgilerin doğruluğunu test etmeli ve manipüle edilmediğinden emin olmalı. Kanada’daki sistem buna en yakın örnek olarak gösterilebilir.
  • Yapılan rekabet değerlendirmelerinde sayısallaşmanın/iktisat kullanımın artması aynı zamanda rekabet otoritelerinin üzerindeki politik belirleyicilerin rolünü azaltıyor. Bu olumlu bir durum ancak, geçen 15 yılın ardından belki de iktisatçılar olarak neye odaklanmamız gerektiğini tekrar tartışmaya açmalıyız. Bugüne kadar işlemler ve onların doğurduğu olası etkiler üzerinde duruldu. Artık aslında bu işlemlerin yapılmasının ne kadar gerekli olup olmadığına veya bu işlemlerin beklenilen sonuçları doğurup doğurmadığına odaklanabiliriz. Bir başka deyişle, bu işlemlerin değerlendirilmesinde izlenecek politikanın belirlenmesinde daha aktif rol alınabilir. Bugün artık biliyoruz ki aslında gerçekleştirilen birçok devralma işlemi çeşitli nedenlerle ortalama 5-6 yıllık süreler içinde taraflar açısından da beklenilen sonuçları doğuramıyor. Rekabet otoritelerinin elinde yeterli bilgi ve yetişmiş insan kaynağı olduğundan farklı önceliklerin ve hedeflerin denkleme dâhil edilmesinde fayda var.
  • Bununla bağlantılı olarak başta ABD olmak üzere toplumdaki eşitsizlik arttıkça bunun şirketler ve kamu kurumları açısından yarattığı baskı ve fatura artıyor. Bu durum ise beraberinde tüketici faydası nasıl tanımlanmalı tartışmalarını getiriyor. Kimi taraflar sadece fiyat etkisine odaklanıp inovasyonun yarattığı faydaların dikkate alınmaması gerektiğini savunurken kimileri de fiyat-kalite-inovasyonun birbirinden ayrılmaz bir şekilde etkinlik tanımını oluşturduğunu ileri sürüyor. Son dönemdeki tartışmaların bir başka odak noktası ise çalışanların ve çalışan haklarının bu işlemlerden nasıl etkilendiği konusu. Bu sebeple, piyasadaki rekabet ve çalışan haklarını dikkate alarak etkinlik/tüketici refahı kavramını yeniden tanımlamak gerekebilir. Shapiro’nun bu konudaki önerisi olan “tüketici standardının/refahının korunması” tabiri dikkate alınabilir.
  • Geçmiş uygulamalar dikkate alındığında hâkim durum davalarında iktisadi analize yeterince yer verilmediğini veya iktisadın bu alanda kullanımının yeterince irdelenmediğini görüyoruz. Bildiğiniz gibi ABD’de monopol tanımının AB’ye göre farklılığı, dışlayıcı uygulamaların çok istisnai hallerde uygulanması söz konusu. Ancak yine son yıllarda tüm sektörlerde artan ortalama fiyatların ve birçok sektörde azalan rekabetin bu uygulamaları da tartışmaya açması mümkün.

Ayrıca, aşırı fiyat konusu hala çok fazla çalışmanın yapılmadığı bir alan ve buradaki “hakkaniyet/adil olma” kavramı tıpkı çalışan hakları gibi yakın zamanda önem kazanabilir.

Baş Ekonomistler Paneli’nden öne çıkan başlıklar

Bu panelde AB Komisyonu’nda ilk kez baş ekonomist olarak görev yapan ve şu anda Almanya Başbakanı’nın ekonomi danışmanlığı görevinde bulunan Lars-Hendrik Roller ile AB Komisyonu’nun hâlihazırdaki baş ekonomisti Tommaso Valletti, AB Komisyonu’nda ekonomist olarak göre yapan ilk ekipte yer alan kişilerden Hans Friederiszick (CA) moderatörlüğünde kamu karar alma süreçlerinde iktisadın yerini tartıştılar. Oturumda öne çıkan bazı noktalar aşağıda özetlenmiştir:

  • Bugüne kadar geçerli olan tek ülke ve bu ülkenin rekabet politikaları açısından yapılan değerlendirmelerin yerini, artık biraz daha tamamlayıcı ve diğer ülkelerle olan ilişkileri de dikkate alan tercihlerin belirleyici olduğu politikaların almasını beklemek mümkün.
  • Bu eğilimle birlikte iktisatçılar ve onlar tarafından gerçekleştirilen analizlerin daha fazla gündeme geleceğini ve tartışma argümanlarının bu çerçevede şekilleneceğini söyleyebiliriz.
  • Bu durum ise bugüne kadar çok fazla incelenmeyen konuların da iktisadi olarak incelenmesini gerekli kılabilir. Aslında 2003 yılında başladığımız nokta ile kıyaslarsak bugün AB’de ve pek çok rekabet otoritesinde bu konuda yeterince bilgi birikimi ve yetişmiş insan kaynağının oluştuğunu söyleyebiliriz.
  • İktisadın kullanımı arttıkça gündeme gelecek başlıklardan biri de doğru iletişim bir başka deyişle karmaşık analizleri basit dille karşı tarafa aktarma sanatı olacaktır. Rekabet alanının tarafları arttıkça yapılan analizleri de aralarında politikacıların da bulunduğu daha geniş bir kesime doğru şekilde aktarmak önem kazanacaktır.
  • Rekabet alanına yönelik olarak politika yapıcılarla olan ilişkilerde genellikle, tüketici faydası kavramını açıklamakta güçlük yaşanabiliyor. Çünkü politikacıların odağı çoğunlukla piyasadaki rekabet düzeyi olabiliyor. Ancak, son dönemde gelir dağılımına yönelik tartışmalar ve bu tartışmaların siyasi alana yansıması bu önceliklerin de değişmesine sebebiyet verebilecektir.

Spread the Word: Retail Minus is Recognized by the TCA

Şahin Ardıyok Yayın tarihi ​​30 Kasım 2018 Yazar and
Kategoriler: Regülasyonlar, Rekabet Hukuku, Rekabet İktisadı, Telekomünikasyon, Teknoloji ve Medya

It is well-known fact that the infrastructure and transaction costs are quite high for the undertakings who operates in the broadband internet access services market. Thus, it is crystal clear that the recent regulations of the Information and Communication Technologies Authority (“ICTA”) do not help to change this fact by imposing heavy legislative burden to the market players.

Maybe that is why …

Approximately one year ago, Vodafone applied to the Turkish Competition Authority (“TCA”) to request an exemption for the agreement which stipulates network sharing on the wholesale fiber data stream access and support services with Superonline. After a yearlong examination, the TCA decided to grant the individual exemption to the agreement. But most importantly, the retail minus method is recognized by the TCA for the first time.

Let’s take a closer look…

Before digging into the rationale behind the acquired individual exemption, it is worth to mention the relevant product market and the agreement in question.

The TCA emphasized that the agreement is directly associated with several markets at both the wholesale and retail level. Therefore, the relevant product market is defined as;

  • wholesale broadband internet services market
  • wholesale fixed fiber broadband internet access services market and
  • retail fixed broadband internet access services market.

Speaking of the agreement…

It should be noted that the parties of the agreement are competitors both in the wholesale and retail market. Both sides have its own fiber infrastructure and both of them offer fixed broadband internet services to end users. More specifically, Superonline, who is the affiliate company of Turkcell – the biggest mobile operator-, has the second largest fiber network.  On the other hand, Vodafone is more active in mobile network and however its network infrastructure is not wide-spread.

Therefore, the cooperation should be taken into under consideration in line with the horizontal relationship between the competitors.

In addition, as the agreement stipulates the sharing of the infrastructure which is an essential facility for the activities in the retail market, vertical implications come into question as well.

As the Türk Telekom is incumbent operator and it has the largest fiber network in Turkey with a 79% of market share in fiber infrastructure prevalence, parties of the agreement require access to the infrastructure of Türk Telekom in order to enlarge their fiber network.

Therefore, the main purpose of the agreement is to enhance the service network of the parties by sharing their fiber infrastructure and cooperation in the new infrastructure construction.

In this respect, the performance of the agreement requires continuous cooperation and information exchange between the parties.

What was the rationale behind the decision?

It is given that Superonline can only use 60% of its fiber infrastructure capacity. With this respect, the TCA simply noted that the cooperation allows the parties to access higher capacity utilization rates.

Therefore, infrastructure sharing between Vodafone and Superonline will increase the power of the competitors against Türk Telekom and strengthen the competition in the market. In addition, it may diversify the preferences of the potential subscribers. Thus, TCA also stated that the parties will have 16% cost advantage compared to potential cooperation with the Turk Telekom.

Another positive implication of the cooperation is the investment incentive premium. Accordingly, the parties will entitle to a premium at the rates specified by the number of subscribers and the number of households ready for sale. The TCA stated that it will foster the motivation of the parties to invest in the infrastructure.

On the other hand, the TCA emphasized that the cooperation in the support services will contribute the quality standard of the services offered to consumers in Turkey. Thus, it will allow the consumers to choose between different service providers when they are not satisfied with the received services.

In its analysis, the TCA noted that parties do not stipulate any exclusivity or non-competition clause in the agreement. Accordingly, parties can solely provide services in the retail market. In this respect, TCA considered that the agreement does not intend to anti-competitive cooperation and market sharing between the parties. Therefore, it is concluded that the agreement does not exceed its purpose.

What about the common infrastructure company?

In addition, the agreement includes the establishment of a common infrastructure company in order to make the new infrastructure investments in one hand. As the contemplated company has not been established yet, the TCA decided that the related provision is not evaluable at this stage.

Finally, the retail minus method…

The TCA highlighted that the cooperation has the potential to increase in the prices at the retail level. In response, Vodafone referred the so-called “retail minus method” which is about the margin available to a potential competitor created by the subtraction of specific cost components. For example, if the final product price is 100$ and the incumbent avoids cot of 30$ by not supplying the customer itself, then the access charge should be 70$. Therefore, entrance will be efficient if the costs are less than 30$

In this respect, Vodafone claimed that it is inevitable to cause a correlation between the wholesale and retail tariffs in order to establish commercially viable cooperation.

The Vodafone also demonstrated that the cooperation will help the parties to prevent from the potential exclusionary behaviors of the Turk Telekom who is in the dominant position in the market.

From 5 to 3 years

Lastly, the TCA decided to decrease the duration of the contract to the 3 years as it considered that the developments in the fiber infrastructure set out in Article 5 of the Competition Act.

Rekabet hukuku uygulamalarında ABD merkezli küresel düzen arayışı

Şahin Ardıyok Yayın tarihi ​​27 Kasım 2018 Yazar
Kategoriler: Regülasyonlar, Rekabet Hukuku, Rekabet İktisadı

Şahin Ardıyok, Emin Köksal

Her ne kadar ülkeden ülkeye farklılık gösterse de diğer hukuk kuralları ile karşılaştırıldığında rekabet hukuku kurallarının uluslararası benzerliğin görece yüksek olduğu söylenebilir. Bunda 19. yüzyılın sonlarında modern anlamda ilk rekabet yasası olarak kabul edebileceğimiz ABD’deki Sherman Yasası’nın 20. yüzyılda birçok ülke tarafından örnek alınmasını payı büyüktür. Bugün geldiğimiz noktada, iki maddeden oluşan bu yasanın hemen hemen tüm ülkelerin ve AB gibi ülkeler üstü oluşumların rekabet ile ilgili yasalarının temelini oluşturduğunu görüyoruz.

21. yüzyılda ise Rekabet hukuku kurallarındaki bu benzerliğin uygulamalara da yansıyabilmesi ve bir ahenk içinde işleyebilmesi için çabalar devam ediyor. Ülkelerin rekabet otoritelerinin görüş alışverişinde bulunduğu ICN (Intenational Competition Network) ve rekabet meseleleri de dahil birçok alanda ülkelerin işbirliği içinde bulunduğu OECD’nin bu alanda öne çıkan platformlar olduğunu görüyoruz.

Geçtiğimiz günlerde bunlara bir yenisin eklenmesi konusunda bizzat ABD makamlarınca bir girişimde bulunuldu. Geçtiğimiz Haziran ayında, ABD Adalet Bakanlığı’nın rekabet ile ilgili birimi (DoJ, Department of Justice), rekabet ile ilgili kuralların, süreçlerin ve uygulamaların uluslararası düzeyde uyumlaştırılmasını hedefleyen bir inisiyatif önerdi[1]. ABD rekabet otoritesi FTC ve diğer ülke rekabet otoritelerinin de dahil olmasının beklendiği bu inisiyatifin amacının ise, rekabet hukuku uygulamaları alanında çok taraflı katılımın sağlanacağı bir çerçeve[2] yaratmak olduğu anlaşılıyor.

Şimdiye kadar yapılan açıklamalara bakıldığında bu inisiyatifin 140’tan fazla ülke rekabet otoritesinin gönüllü bir şekilde, soruşturma süreçlerinden birleşme incelemelerine, uyum programlarından uygulanan yaptırımlara kadar bir dizi alanda evrensel denebilecek standartların belirlenmesi konusunda yeni bir çaba başlatmak amacında olduğu izlenimi ediniliyor[3].

DoJ, başlangıç olarak ticaret anlaşmalarındaki rekabete dair bölümleri, ICN ve OECD gibi kuruluşların tavsiye dokümanlarını ve kılavuzlarını incelemesi sonunda belirli alanlarda temel prensipleri belirlemeye çalışmış. Bu alanlardan bazılarının ayrımcılık yapmama, şeffaflık, zamanında çözümleme, gizlilik ilkeleri, çıkar çatışması, uygun bildirim, savunma hakkı, hukuki danışmanlığa erişim, yargısal denetim olduğu görülüyor[4]. Henüz kamuoyuna sunulmuş bir belge olmadığı için bu temel prensiplerin nasıl şekilleneceği sonraki aşamalara kalmış durumda.

Tasarımı itibariyle bakıldığında ise -mevcut bilgilerden- inisiyatifin bir anlaşmadan çok rekabet otoriteleri arasında uyumlaştırmayı sağlayacak bir çerçeve şeklinde dizayn edildiği izlenimi ediniliyor. Bazı kaynaklar, ülkelerin uyum göstermesi konusunda bir bağlayıcılık olamamakla bilirlikte, bir özendirme mekanizmasının varlığından bahsediyor[5].

Ancak bu inisiyatife ilk tepki geçtiğimiz günlerde Avrupa Komisyonu’ndan geldi. Temel eleştiri, rekabet uygulamaları için yeni bir uluslararası çerçevenin gerekliliğinin sorgulanması üzerineydi. Ayrıca, AB üyesi ülkelerin bu inisiyatife katılmalarının önündeki yasal engeller de ileri sürülen bir diğer meseleydi. Açmak gerekirse, bir Komisyonu yetkilisi, DoJ’nin bu girişiminin “bozulamamış bir şeyi tamir etme”ye benzediğini ve söz konusu inisiyatifin ilave bir oluşuma gerek kalmadan ICN veya OECD çerçevesinde gerçekleştirilebileceğini belirtti. Ayrıca, Alman rekabet otoritesinin ve aynı zamanda ICN yürütme kurulunun başındaki Andreas Mundt ise, Almanya’nın tek başına böyle bir inisiyatife katılma yetkisi olmadığını söyledi[6].

Ancak, ABD otoritelerinin AB olmadan da bu inisiyatifi hayata geçirme konusunda kararlı olduklarını söylemek mümkün. Öyle ki, Güney Amerika, Asya ve tabi ki Kuzey Amerika’daki güçlü destekle, çok yakında inisiyatifin amaçlarını ve yol haritası ortaya koyacak dokümanın kamuoyu ile paylaşılması bekleniyor. Bunun yanında, inisiyatifin var olan kurum veya kuruluşların gereksiz bir tekrarından ziyade, rekabet uygulamalarındaki süreçlere ilişkin norm ve taahhütlerin daha sıkı bir şekilde uygulanabilir olmasının aracı olacağı beyan ediliyor[7].

Buradaki yorumumuz ABD’nin, karşısındaki dengeleyici güç olan AB’ye karşı konumunu koruma konusunda bir refleks gösterdiği yönünde. Avrupa kıtası dışındaki ülkeler ile bu inisiyatife yön vermeye çalışması da  bu görüşümüzü destekleyen bir süreç olarak karşımıza çıkıyor. ABD’nin bu insiyatifi hayata geçirmekte gözden kaçırılmaması gereken bir diğer motivasyonu ise ABD’li teknoloji şirketlerinin son dönemde Avrupa Komisyonu tarafından verilen kararlarla yaptırımlara muhattap olması olabilir.

Önümüzdeki günlerde gerek AB gerekse ABD tarafında atılacak adımlar ve söylenecek sözlerin bu inisiyatifin kaderinin belirleyeceğini değerlendirmek mümkün. Bizler Türkiye’yi de yakından ilgilendireceğini düşündüğümüz bu gelişmelerin takipçisi olarak gelişmeleri bu blogtan sunmaya devam edeceğiz.

 

[1] DELRAHIM, M. (1 Haziran 2018). Remarks on Global Antitrust Enforcement at the Council on Foreign Relations. Erişim tarihi 25 Kasım 2018, https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-makan-delrahim-delivers-remarks-global-antitrust-enforcement.

[2] MFP, Multilateral Framework on Procedures in Competition Law Investigation and Enforcement.

[3] BARTZ, P. D., ANDERSON, D., JONES, S. N., SEMMES, J. C. (11 Haziran 2018). DOJ Launches Global Antitrust Enforcement Framework, Erişim tarihi 23 Kasım 2018, http://www.blplaw.com/expert-legal-insights/articles/doj-launches-global-antitrust-enforcement-framework#page=1.

[4] DELRAHIM, M. (1 Haziran 2018). Remarks on Global Antitrust Enforcement at the Council on Foreign Relations. Erişim tarihi 25 Kasım 2018, https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-makan-delrahim-delivers-remarks-global-antitrust-enforcement.

[5] GRAHAM, V. (1 Haziran 2018). Justice Department Sets Goal for Global Antitrust Framework. Erişim tarihi 25 Kasım 2018, https://www.bna.com/justice-department-sets-n73014476179/.

[6] ACTON, M. (12 Kasım 2018). US global antitrust initiative runs into EU skepticism, but DOJ vows to push ahead. Erişim tarihi 23 Kasım 2018, https://mlexmarketinsight.com/insights-center/editors-picks/antitrust/cross-jurisdiction/us-global-antitrust-initiative-runs-into-eu-skepticism,-but-doj-vows-to-push-ahead.

[7] A.g.e.

Words Fade Away – or Do They?: The Turkish Competition Authority Uses Records of Telephone Conversation as Evidence

Şahin ArdıyokDilara Yeşilyaprak Yayın tarihi ​​22 Kasım 2018 Yazar and
Kategoriler: Rekabet Hukuku, Yerinde İncelemeler

The Turkish Competition Authority’s (“TCA”) decision on its recent banking investigation concerning syndicated loans was one of the megahit decisions of the past year. The TCA made precedent-setting evaluations in relation to leniency applications; by evaluating the application within scope of information exchange for the first time in its history and rendering telephone conversations submitted in form of writing with the leniency application as admissible evidence. We previously published an article discussing the ins and outs of the case as well as an article on the liberal approach adopted by the TCA towards acceptance of the leniency application within scope of an information exchange matter.

The final say concerning admissibility of telephone conversations is yet to be declared. However, in the meantime, some insight on evaluation of telephone conversations submitted in form of writing as evidence under both Turkish criminal law and constitutional law may be useful for companies.

Before further digging into the criminal law and constitutional law analysis concerning admissibility of recording of telephone conversations, let us first explain the background story beginning with the leniency application.

The background story goes like this…

The TCA launched an investigation against 13 banks upon a leniency application. The leniency application included telephone conversations documented in writing between employees of the leniency applicant and the employees of other banks. The relevant documents concerned discussions made over the desk phones of the relevant employees and discussions were recorded by the leniency applicant bank without a judge or a prosecutor ruling. The TCA regarded such recordings as evidence. Whether spoken words may be rendered as admissible evidence for purpose of such investigation was not dealt in detail based on principles of criminal and constitutional law.

Why does it matter?

Overall, competition infringements foresee an administrative sanction and thus, such infringements must not be regarded as an offence/crime but a misconduct/misdemeanor. Where the Competition Act does not provide a clear provision or stays silent in relation to certain points of discussion, the Misdemeanors Act, which provides general provisions, as well as general principles of criminal and constitutional law are rendered binding and thus, such provisions must be applied.  This approach is also available in the ECtHR decisions where competition investigations are considered to be subject to rules of criminal procedure law within scope of right to fair trial. Indeed, such application is ratified in various TCA decisions.

With regards to admissibility of evidence, neither the Competition Act nor the Misdemeanors Act provides a special provision in relation to admissibility of evidence. Yet, as per Article 38 of the Constitution, “findings obtained through illegal methods shall not be considered evidence”. Indeed, when the wording in the Constitution is read carefully, it is seen that such findings are not even regarded as “evidence” within scope of constitutional principles. Moreover, matters concerning admissibility of evidence are evaluated under the Constitutional right to fair trial. Indeed, a similar analysis is also available in Article 31 of the Administrative Procedures Act which makes reference to the Civil Procedure Act, where it is stated that illegally obtained evidence may not be used as proof. Such understanding corresponds with the principle of fruit of the poisonous tree under criminal law, which regards illegally obtained evidence as poison and objects use of such findings as proof. Accordingly, admissibility of evidence comes forth as a matter that must be analyzed in light of both criminal and constitutional law principles as well as administrative law principles where a contradiction arises.

However, going back to our case, the TCA does not consider such principles in its analysis despite the contradiction in relation to legality of recording telephone conversations in the first place. Moreover, the TCA takes a further step by using such conversation recordings, which have been submitted by the leniency applicant in writing, as evidence within scope of the relevant investigation.

But what did the TCA say?

In its analysis, the TCA simply noted that authorization provided to the Authority by the Competition Act extended to use of such evidences. The Board evaluated that recording of the telephone conversations is a common/general practice in the banking industry. Based on this consensus, the relevant bank employees were considered to grant consent to recording and use of their communication. Accordingly, the TCA did not further tackle whether an express and specific consent was provided for recordings. For example, it did not investigate whether the relevant correspondences included call recording warnings at the time of the communication. Moreover, a judge or a prosecutor ruling was not sought for recording of the relevant correspondences. All in all, despite the defenses of the parties, the Board noted that use of telephone conversations was lawful for the purpose of the investigation and concluded a competition law infringement via exchange of information based on communications that took place between bank employees, inter alia, over the phone.

And what is the stance adopted by the criminal and constitutional principles in relation to recording and use of telephone conversations as evidence?

Overall, Turkish criminal law enforcement adopts a rather strict approach towards determining, hearing and recording of audio correspondences. Indeed, recording of telecommunications is allowed on strictly regulated exceptional cases and require a judge or a prosecutor ruling. Moreover, use of such correspondences is also very restricted. This is because correspondences are closely linked with freedom of communication, which is enshrined under right to privacy – a fundamental human right protected by the Constitution.  Indeed, criminal law also regards infringement of privacy of communication as an offence. Accordingly, the way such telephone conversations are obtained and used plays a significant role for purpose of analysis.

As previously noted, illegally obtained evidence is regarded inadmissible before the court. In the criminal word, such illegally obtained evidence is considered under the exclusionary rule and the evidence is rendered to be “fruit of the poisonous tree”. In this sense, such findings are rendered inadmissible evidence/proofs, as they would be poisoned and poison the course of the investigation. On this note, it must be reminded that the administrative law enforcement supports such evaluation and follows a similar pattern. Moreover, it must be highlighted that recording and use of such telephone conversations may also be regarded to restrict fundamental human rights as such communications are protected under right to privacy

However, it appears that the TCA does not analyze in detail the nature and means of collation of the telephone conversations. In this regard, bearing in mind that criminal and constitutional law rules and principles serve as overriding principles and are applicable to competition law enforcement, whether use of such recordings is legally admissible remains to be answered