Yapay Zeka – Bir Adım Daha Yaklaştık!

Her geçen gün “yapay zeka” kavramını daha sık duymaya başladığımıza şüphe yok. Bunun en doğal sonucu olarak konunun hukuksal boyutunda da pek çok çalışmanın yapıldığını söylemek yanlış olmayacaktır.

Nitekim geçtiğimiz Ocak ayında yine bu mecradan “yapay zeka bir araç mı tehdit mi?” başlıklı yazımızda Information Commisioner’s Office’in (“ICO”) yapay zeka kullanımına ilişkin olarak yayınlamış olduğu taslak kılavuza değinmiştik.

Geride bıraktığımız 7 aylık süreçte de diğer dijital pazarlarda olduğu gibi yapay zekanın hukuksal boyutu kapsamında da Avrupa Birliği düzeyinde pek çok önemli gelişmenin yaşandığını söylemek mümkün.

Bu noktada öncelikle belirtilmesi gereken husus, konunun pek çok hukuk dalı altında işlendiği. Başta kişisel verilerin korunması olmak üzere, rekabet hukuku, tüketici hukuku, ürün kalite ve güvenliği ve tıbbi cihazlara ilişkin düzenlemeler gibi pek çok regülatif alan yapay zekanın kullanımını düzenleme ihtiyacı görmekte.

Aslında konunun son zamanlarda bu denli popüler hale gelmesi de bizler için sürpriz değil. Keza Ursula Von Der Leyen geçtiğimiz Kasım ayında Avrupa Birliği Komisyonu’nun başına geçtiğinde göreve başlamasından itibaren ilk 100 günlük süre içerisinde, yapay zekaya ilişkin mevzuat çalışmalarına hız kazandıracağını ifade etmişti.

Peki hangi gelişmeler oldu?

Öncelikle Avrupa Birliği’nin 2012’den bu yana dijital ekonomiyi yoğun bir şekilde mercek altına aldığı bilinen bir gerçek. Bu çerçevede çıkarılan pek çok mevzuatında özünde yapay zekayı da ilgilendiriyor olduğu rahatlıkla söylenebilir. Dolayısıyla, 2016’da yürürlüğe giren GDPR’ın, kişisel veri statüsünde olmayan verilerin serbest akışına ilişkin 2018’de çıkarılan regülasyonun ve yine 2019’da yayınlanan açık veri direktifinin de yapay zekanın hukuksal boyutu bakımından önemli gelişmeler olduğu gözden kaçırılmamalı.

Bunun yanında Ursula Von Der Leyen başkanlığı sonrasında yapay zekanın konu alındığı son dönem önemli gelişmelere bakacak olursak da, karşımıza öncelikle Kasım 2019’da yayınlanan “Liability for Artificial intelligence and other emerging technologiesraporu çıkmakta. Bu raporda temel olarak product liability’nin yapay zeka sonrası nasıl ele alınması gerektiği konusunun işlendiğini görüyoruz.

Bunun yanında özellikle geçtiğimiz Haziran ayında alevlenen son gelişme ise, Avrupa Birliği Konseyi tarafından “Conclusions on shaping Europe’s Digital Future’ın” yayınlanması oldu. Yapay zekanın pek çok açıdan mercek altına alındığı bu metin de, Avrupa Birliği Komisyonu tarafından daha önce yayınlanmış olan “Artificial Intelligence White Paper’da” belirtilen hususların da olumlu karşılandığı ve bu konuda teşvik edici bir yaklaşım benimsendiğini görüyoruz.

Sonuç olarak

Her ne kadar Avrupa Birliği seviyesinde yapay zekayı doğrudan düzenleyen bir mevzuat bulunmasa da, yapay zekanın artık pek çok düzenleyici işleme konu olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Doğrudan yapay zeka özelinde bir mevzuata ilişkin ilk adımların ise 2021’in ilk çeyreğinde atılması bekleniyor.

Yapay zekaya ilişkin tartışmalı konuları ve mevzuatsal gelişmeleri blogumuzdan sizlere duyurmaya devam edeceğiz.

Yapay zeka bir araç mı tehdit mi?

Yapay zeka günden güne hayatımıza girmeye devam ediyor. Bizler de bu süreci yakından takip edip önümüzdeki dönemde bunun özellikle regüle piyasalarda ne gibi sonuçlar doğurabileceği noktasında şimdiden kafa yoruyoruz.

Geçtiğimiz haftalarda yapay zeka kullanımına ilişkin İngiltere’de önemli bir gelişme yaşandı.

İngiltere’de başta kişisel verilerin korunması olmak üzere bilgi ve veriye ilişkin konularda yetkili otorite olan Information Commisioner’s Office (“ICO”) yapay zeka kullanımına ilişkin olarak kısa bir taslak kılavuz  ve öneri anketi yayınladı.

Kılavuz temelde üç konuya işaret etmeyi planlıyor:

  • Birinci bölümde temel olarak yapay zeka kavramına ilişkin temel hususlar ele alınıyor.
  • İkinci bölümde ise yapay zekanın uygulamada nasıl kullanıldığı konu alınmış böylelikle uyum süreçlerini yürüten teknik ve idari ekibin bilgilendirilmesi amaçlanmış.
  • Son bölümde ise organizasyonlar içerisinde yapay zekanın nasıl bir konuma sahip olduğuna ve özellikle kişisel verilerin korunması kapsamında hazırlanan politika metinlerinde nasıl bir pozisyona alınması gerektiğine değinilmesi planlanıyor.

Kılavuz’un özellikle şeffaflık ve izlenebilirlik gibi GDPR’da yer bulan kavramlara atıf yapmasıyla kişisel verilerin korunması hukuku bakımından da önemli bir kaynak olma özelliğini taşıması bekleniyor.

Şeffaflık ve izlenebilirliği takiben kılavuzda en çok vurgulanan husus ise yapay zeka içeren projelere ilişkin bir hukuki değerlendirme yapılırken temel olarak tek bir düzen üzerinden gidilmesinin mümkün olamayacağı, zira her bir yapay zeka senaryosunun içeriği uyarınca ayrı bir şekilde ele alınması gerektiği.

Son olarak organizasyonların, yapay zeka projelerinde, çalışmanın hedefleriyle etik amaçların sorgulayıcı bir platformda değerlendirilmesi gerektiği ve bu doğrultuda bir değerlendirme yapılması gerektiği vurgulanıyor.

Şimdilik kavramlar ve kuralların net olduğunu söylemek güç. İlerleyen dönemde yapay zeka kullanımının hukuki sonuçları oldukça tartışılacak gibi duruyor.

Daha fazla bilgi için tıklayınız.

Rekabet Hukuku Perspektifinden Yapay Zeka Davranışları

Hukukun diğer alanlarında olduğu gibi rekabet hukuku uygulayıcıları da her geçen gün gelişen ve yenilenen internet teknolojilerine ilişkin hukuki sorunlarla hızlı ve etkin bir şekilde başa çıkabilmeyi amaçlıyor. İnternet ortamında gerçekleştirilen alım satım işlemlerinin Türk rekabet hukuku uygulayıcılarının da son yıllarda dikkatini çektiği görülmektedir. İnternet satışlarındaki fiyat rekabeti konusunda fiziki satışlarda olduğu gibi hassasiyetini koruyan Rekabet Kurulu’nun güncel kararlarında konuyla ilgili değerlendirmelere yoğunlaştığı herkesin malumu[1].

Rekabet hukuku teorisi dikkate alındığında genel anlamda online pazarların tam rekabetçi piyasaların özelliklerini taşıdığı söylenebilir. Tam rekabetçi piyasaların özelliklerinden biri piyasada bilgi akışının tam olmasıdır. Bu kapsamda online satış platformlarında kullanılan fiyat takip sistemleri ile piyasada yer alan teşebbüsler birbirlerinin fiyatlama davranışlarından hızlı bir şekilde haberdar olma imkanına sahip olmakta ve vakit kaybetmeden fiyat rekabetine girebilmektedir. Bu yolla düşen fiyatlar ise kısa sürede tüketici rantına dönüşmektedir.

Ancak teorik açıklamalar bir kenara bırakıldığında fiyat takip sistemlerinin veya online platformlarda fiyat belirlemek için kullanılan yazılımların düşünüldüğü kadar masum olmadığı açıkça görülecektir. Örneğin; Amazon’un fiyatlama konusunda kullandığı algoritmanın online platformda tüketicilere sunulan “The Making of a Fly” isimli kitabın fiyatını tam tamına 23,698,655.93 USD seviyesine çıkartması söz konusu araçların rekabeti bozucu davranışlar gerçekleştirmeye eğilimli olduğuna işaret etmektedir[2]. Dünya üzerinde birçok kopyası bulunan basılı bir kitabın ultra lüks bir taşınmaz fiyatına satılması, fiyatların rekabetçi seviyelerin çok üstünde oluştuğunun önemli bir göstergesi durumuna gelmektedir.

Bu gibi olaylar neticesinde akıllara gelen temel soru şu: Online platformlarda sunulan ürün fiyatlarını belirlemede kullanılan yazılımlar, rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma/uyumlu eylem içine girerek rekabet kurallarını ihlal edebilir mi? Bu soruyu olumlu cevaplandırmamız durumunda ayrıca yazılımların verdiği kararlar neticesinde ortaya çıkan davranışlar nedeniyle bu yazılımlardan yararlanan teşebbüslerin sorumlu tutulup tutulamayacağı sorusu da akıllara gelecektir.

Söz konusu yazılımların/algoritmaların insanlara özgü ön yargılara sahip olmadığı ve ortalama bir insanın erişebileceğinden çok daha fazla bilgiye erişme imkanına sahip olduğu bilinmektedir. Dolayısıyla piyasa fiyatları hakkında anlık ve geniş çapta bilgi sahibi olan yapay zekaların rakip teşebbüsler ile fiyat koordinasyonu içerisine girmesi şaşırtıcı olmayacaktır. Ancak bilindiği üzere rekabet kuralları tüketici zararına olan her davranışı yasaklamamaktadır. Bu nedenle öncelikle fiyat belirleme işlevi olan yapay zeka davranışlarının rekabet hukuku çerçevesinde değerlendirilmesi esaslı bir unsurdur.

Bu kapsamda ilk olarak yapay zeka davranışlarının “anlaşma” kavramı altında incelenip incelenemeyeceği tartışılacaktır. Avrupa Komisyonu Bayer Kararı’nda[3] Roma Antlaşması’nın 101. maddesi uyarınca gerçekleştirilen bir anlaşmayı “en az iki tarafın niyetlerini inançlı bir biçimde ifade etmeleri halinde açıkça ifade edilip edilmediği önemli olmayan irade uyuşması” olarak tanımlanmaktadır. Bu kapsamda yapay zekaların 101. madde anlamında irade sahibi olamayacağı şüphesizdir. Bu nedenle yapay zeka tarafından alınan kararların ilgili pazardaki rekabeti kısıtlayıcı amaca sahip olmaması geçerli bir argüman olacaktır.

Ancak bu noktada hemen belirtmeliyiz ki gerek Türk rekabet hukuku gerekse Avrupa Birliği mevzuatı bakımından yatay işbirliğine ilişkin davranışların rekabet ihlali olarak değerlendirilebilmesi için rekabeti kısıtlayıcı amacın ortaya konması gerekli değildir[4]. Rakipler arasında uyumlu eylemin varlığı için basitçe taraflardan birinin diğeri ile ticari anlamda hassas bilgilerin değişiminde bulunması yeterli görülmektedir.

Örneğin; rakip iki firmanın aynı fiyat takip yazılımını kullandığı bir kurguda, teşebbüslerin kendi kendine öğrenebilen ve geniş bilgi kaynağına sahip olan yapay zeka aracılığıyla birbirlerine ait ticari anlamda hassas bilgileri paylaşma imkanına sahip olduğu aşikardır. Dağıtım zincirinin farklı seviyesinde bulunan teşebbüsler aracılığıyla rakiplerin ticari anlamda hassas bilgileri paylaşması durumu rekabet hukuku kapsamında“hub and spoke” işbirliği olarak adlandırılmaktadır. Bu ve bunun gibi örnekler incelendiğinde fiyat izleme/belirleme işlevine sahip yapay zekaların pratikte rekabet kurallarına aykırı davranmasının olası olduğu sonucuna varılabilir.

Son olarak yapay zeka tarafından uygulanacak rekabeti kısıtlayıcı fiyatlama kararı neticesinde teşebbüslerin sorumlu tutulup tutulamayacağı konusuna değinmek gerekir. Bu soruya cevap vermek söz konusu davranışı rekabet kuralları içerisinde belirli bir çerçeveye oturtmaktan çok daha zordur. Konu tartışmalı olmakla birlikte her ne kadar kendi çalışanının davranışları neticesinde rekabet kurallarını ihlal eden teşebbüsler, rekabet hukuku bakımından sorumlu kabul edilse de Türk rekabet hukuku uygulaması bakımından bu sorunun cevabını kesin olarak vermek mümkün görünmüyor. Ancak Rekabet Kurumu bakımından her zaman yol gösterici olan Avrupa uygulamasında yapay zeka davranışlarından dolayı teşebbüslerin sorumlu tutulması görüşünün benimsendiği anlaşılmaktadır. Konuyla ilgili Avrupa Komisyonu Rekabet Genel Müdürü Johannes Laitenberger’in açıklaması aşağıdaki gibi[5]:

“Bir firmanın belirli bir yazılımı rakiplerin fiyatlarını takip etmesi için kullanarak bu doğrultuda kendi fiyatlarını belirlediğini düşünün. Ayrıca söz konusu yazılımın tamamen bağımsız bir şekilde çalışarak, kartel kurmak için gerekli olan; teşebbüsler arası koordinasyon, pazarlık ve ortaklaşa taahhüt verilmesi gibi unsurların hepsini kendi başına gerçekleştirdiğini varsayalım. Elbette böyle bir durumda ilgili teşebbüs bu davranışlardan sorumlu tutulacaktır. Hukuki açıdan doğan riski en aza indirmek adına teşebbüslerin ilk başta bu gibi yazılımları rekabet kurallarını ihlal etmeyecek şekilde programlaması gerekmektedir.”

İlişkili diğer konu ise yapay zekanın aldığı karar neticesinde rekabet kurallarının ihlal edilmesi halinde yapay zekadan faydalanan teşebbüse idari para cezası uygulamanın mümkün olup olmadığı hususudur. Bu sorunun cevabını vermek özellikle rekabet ihlallerinin kabahat olarak değerlendirilmesi ve kabahatler hukuku bakımından kusur sorumluluğunun esas alınması nedeniyle oldukça zor. Ancak belirtmeliyiz ki Kurul idari para cezası uygulayabilmek için her ne kadar teşebbüsün kusurunu ortaya koyabilmesi gerekliyse de yapay zekanın rekabeti kısıtlayıcı davranışlarının engellenebilmesi için kusurun varlığını aranmayacaktır. Zira Rekabet Kanunu’nun 9. maddesi Kurula rekabeti kısıtlayıcı davranışların durdurulmasını emretme ve bu yönde tedbirler alma yetkisi tanımaktadır.

Tüm bu anlatılanlar bir yana Türk rekabet hukuku uygulaması bakımından yapay zeka davranışlarına ilişkin henüz bir yaklaşım benimsenmiş değil. Ancak her geçen gün gelişen teknoloji ve bu teknolojinin ticari hayata entegre olmasıyla Rekabet Kurumu’nun da konuya daha dikkatle eğileceği düşünülmektedir.

[1] Rekabet Kurulu Yemek Sepeti ve Booking.com kararlarında internet satışları bakımından uygulanan en çok kayrılan müşteri hükümlerini incelemiş ve ilgili davranışın belirli koşullar altında ihlale sebebiyet vereceğini değerlendirmiştir.

[2] Konuyla ilgili detaylı bilgiye buradan ulaşılabilecektir.

[3] Case T-41/96, Bayer v Commission, ECLI:EU:T:2000:242, para. 69.

[4] Rekabet Kanunu’nun 4. Maddesi “belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan”  anlaşma ve uyumlu eylemleri yasaklamaktadır. Konuyla ilgili Avrupa Komisyonu’nun yaklaşımı içinse bkz. Cases C-551/03 P, General Motors v Commission, ECLI:EU:C:2006:229, para. 77.

[5] İlgili konuşmaya buradan ulaşılabilecektir.

 

 

 

 

 

 

Teknoloji Medya ve Telekomünikasyon Öngörüleri 2020

Deloitte’un bu yıl 19’uncusu yayınlanan Teknoloji Medya ve Telekomünikasyon Öngörüleri raporunun Türkiye tanıtımı, TÜSİAD’ın ev sahipliğinde geçtiğimiz hafta gerçekleşti. On yıldır olduğu gibi bu yılki tanıtım sunumunu da Duncan Stewart oldukça interaktif ve etkileyici bir şekilde yaptı. Stewart’ın sunumunda ve detayları raporda yer alan 2020 yılana dair öngörüleri aşağıdaki gibi özetlemek mümkün.

Yapay zekanın (“YZ”) hem endüstriyel hem de günlük hayattaki kullanımı giderek artıyor. YZ’nin veriye dayalı öğrenmesi çok yüksek kabiliyette bilgi işlem gücü gerektirdiğinden hala bulutta gerçekleştiriliyor. Ancak, YZ’den buluta bağlı olmadan yararlanmak da mümkün hale gelemeye başladı. Bunu sağlayan ise YZ çiplerinin cep telefonu gibi son kullanıcı ürünlerine dahil edilmesiyle gerçekleşiyor. Örneğin Apple, Samsung, Huawei gibi markaların son çıkardığı modellerde bu çipleri görmek mümkün. Işık yetersizliği ve titreşimden kaynaklanan fotoğraf hatalarını YZ ile düzeltebilen bu çiplerin maliyetinin 3 dolar seviyelerine kadar düşmesi bu yayılımın temelini oluşturuyor.

Robotlar endüstrideki kullanımın yanında, profesyoneller ve son tüketiciler için de işlevsel ve erişilebilir olmaya başlıyor. Bunda YZ, IoT (internet of things) ve 5G teknolojilerindeki gelişimin payının tartışılmaz olduğu görülüyor. Robotların kablolardan kurtulması, hızlı bir şekilde birbirleriyle haberleşmesi ve otonom işlem yapabilme kapasitelerinin artması endüstriyel kullanım dışındaki alanlarda da yayılımı tetikliyor. Bu kapsamda gerek profesyonel kullanım gerekse son tüketiciler için olan pazarların daha da gelişmesi öngörülüyor.

5G iletişim teknolojilerinin kamusal ağ dışında özel ağların kurulması ve yaygınlaşmasını arttırması bir diğer öngörü olarak raporda yer alıyor. Hali hazırda az sayıda da olsa fabrikaların, madenlerin, hastanelerin, limanların, havaalanlarının ve askeri üslerin sahip olduğu özel 5G ağlarının, bu iletişim teknolojisinin yaygın hale gelmesiyle artması bekleniyor. Veri iletim hızındaki sıçramanın yanında yüksek düzeyde güvenlik ve asgari düzeyde gecikme sunan 5G teknolojisi bu öngörünün temelini oluşturuyor. Uygulama kısmında ise gerek yasal yükümlülüklerden kaçınmak gerekse know-how avantajından yararlanmak amacıyla mobil operatörler ile işbirliği yapmanın süreci hızlandıracağı tahmin ediliyor.

Rapordaki en şaşırtıcı başlıklardan biri karasal (anten yoluyla) TV yayıncılığına ilişkin gelişmelere dair. Türkiye’de karasal TV yayıncılığı hızla yok olurken, dünyanın gelişmiş ve gelişmekte olan birçok ülkesinde tüketiciler ücretli TV aboneliklerini sonlandırıp herhangi bir ücret ödemedikleri karasal yayınları izlemeyi tercih ediyorlar. Öte yandan istedikleri eğlence hizmetlerini tüketebilmek için ise Netflix vb. isteğe bağlı yayıncılık hizmetlerini kullanıyorlar. Bu durum geleneksel TV yayıncılığının tüketiciler tarafından herhangi bir bedel ödemeyecek kadar az önemsendiğini göstermekle beraber, bu mecraya dayalı reklam modellerinin hala potansiyeli olduğuna işaret ediyor.

Öte yandan, henüz çok sınırlı bir yayılımı olan sesli kitap ve podcast’lerin önümüzdeki dönemde büyüme potansiyelinin olduğu düşünülüyor. Var olan kitapların dijital ortamda sesli kitap şeklinde yerini alması ve birden çok dilde yayınlanması, dünyanın birçok yerinden kullanıcı çekebilecek büyüme potansiyelinin temelini oluşturuyor. Sesli kitaplar için genelde abonelik ücreti çerçevesinde bir iş modeli takip edilirken, podcast’ler için bu çoğu zaman mümkün olmuyor. Radyonun isteğe bağlı bir biçimi şeklinde gelişen podcast’lerin kalite ve çeşitliliklerini arttırarak bu tuzaktan kurtulmalarının mümkün olduğuna değiniliyor. Her iki mecranın yayılım potansiyelinin artmasının arkasında ise akılı hoparlörlerin (smart speakers) yaygınlığının artması olduğu savunuluyor. Akıllı hoparlör kullanıcılarının yarısından fazlasının haftada en az bir sesli kitap veya podcast dinlediklerine yer veriliyor.

Raporda yer alan son başlık ise bisiklet teknolojisinin bugünkü geldiği duruma ve yakın gelecekteki potansiyeline dikkat çekiyor. Günümüz teknolojilerinin bisikleti daha hızlı, daha kullanışlı ve daha güvenli yaptığına vurgu yapılarak elektrikli bisikletlerin hızla yaygınlaşacağı öngörüsünde bulunuluyor. Kökeni 19. yüzyıl sonların dayanan elektrikli bisikletin, paylaşım sistemleri, cep telefonu uygulamaları, trafik sıkışıklığı ve çevresel duyarlılığın artışı ile birlikte yaygınlaşacağı tahmin ediliyor.

Bahsetmediğimiz diğer birkaç konuya ve raporun tamamına erişmek için linke tıklayabilirsiniz: https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/tr/Documents/technology-media-telecommunications/DI_TMT-Prediction-2020.pdf

Asya Pasifik’ten gelişmeler!

Geçtiğimiz hafta Dentons Singapur ofisindeki rekabetçilerden Nicole Teo ile birlikte Tokyo’da gerçekleştirilen Uluslararası Barolar Birliği’nin (International Bar Association – IBA) sene ortası rekabet konferasında; Japonya, Kore, Çin, Hong Kong, Singapur, Filipinler, Avustralya, Hindistan rekabet dünyasının önemli isimlerinin yanı sıra Avrupa ve Amerika’dan pek çok düzenleyici, hukukçu ve ekonomistin deneyimlerini tartışma fırsatını yakaladık.

Konferansta rekabet dünyasının yakından takip ettiği online pazarlar, teknoloji devleri ve dijital platformlara yönelik rekabet hukuku değerlendirmeleri, uluslarası ticaret politikaları ile rekabet politikalarının etkileşimi, hâkim durumun özellikle fiyatlama yoluyla kötüye kullanılması, karteller ve pişmanlık başvuruları bakımından trendler ile karmaşık bildirim yükümlülüğü analizleri ve bildirimlere yönelik izlenimler paylaşıldı.

Oldukça bilgilendirici ve heyecanlı geçen konferansta edindiğimiz değişik bazı bilgileri ve dünya genelindeki rekabet eğilimlerine dair gerçekleştirilen tartışma özetlerini sizlere de aktarmazsak olmaz.

Biraz genel bilgi…

Rekabet politikaları ve kurallarının uygulanması bakımından özelllike otoriteler arasında uluslararası ve bölgesel işbirliklerinin önemi gün geçtikçe artıyor. Buna karşın, ülkeler arası uygulamalar farklılık gösterebiliyor. Örneğin; Asya Pasifik bölgesinde nispeten uzun süredir rekabet mevzuatına sahip olan ülkelerden biri olan Japonya’da, henüz düne kadar avukat-müvekkil gizliliği kabul edilmiyordu. Geçen hafta Japonya Rekabet Kanunu’nda yapılan değişiklik sonrasında kartel dosyalarıyla sınırlı olmak üzere Japonya da avukat-müvekkil gizliliği ilkesini benimsemiş oldu.

Karteller ve pişmanlık başvuruları trendleri

Kartellere uygulanan cezalar sıkılaştırılırken ve pek çok farklı ülke idari para cezası yanı sıra cezai yaptırım da öngörürken, kartellerin deşifresinde en önemli mekanizmalardan biri olan pişmanlık başvurularının ve dolayısıyla kartel bulgularının dünya genelinde düşüşte olduğu gözlemleniyor. Bu düşüşün temel sebepleri arasında pişmanlık protokollerine ve prosedürlerine yönelik şeffaflığın gittikçe azalması, kartel davranışının tespitine yönelik standartların değişmesi, uzun soluklu – yüksek maliyetli ve belirsiz nitelikteki tazminat davalarında artışlar gibi unsurlar sıralanıyor.

Öyle ki, Japonya’da pişmanlık başvuruları 110’lardayken 70’lere düşmüş durumda. Singapur gibi daha çok uluslararası kartellere yönelik pişmanlık başvurularının gerçekleştirildiği ve bu kapsamda uluslarası kartel soruşturmalarının yürütüldüğü ülkelerde ise global trendin etkilerini görmek mümkün. Bu noktada, dünya genelinde hâkim olan düşüş eğiliminin tersine Avustralya’da pişmanlık başvurularının ve kartel soruşturmalarının gün geçtikçe arttığı gözlemleniyor.

Dünya genelindeki seyre karşılık ise pişmanlık başvuruları yanı sıra ihbar mekanizmaları geliştirilmesi, piyasanın yakından takibini sağlamak adına yatırımlar yapılması gibi konular önem kazanan noktalar olarak öne çıkıyor. Avrupa’da uygulamaya konulan ve online olarak anonim bir şekilde kartel uygulamalarının ihbar edilmesini kolaylaştıran whistleblowing toolu yanı sıra özellikle Asya Pasifik ülkelerinde ihbarcılara yönelik yüksek ödüller öngören mekanizmaların geliştirilmesi dikkat çeken noktalardan biri! Örneğin; Singapur’da kartel uygulamalarını ihbar eden kişilerin yüz bin dolara kadar ödüllendirilmesi mümkün. Söz konusu araçlar dışında rekabet otoritelerinin gün geçtikçe veri analizi gerçekleştiren uzmanlara, iktisatçılara ve yapay zekâya yatırım yaptığı gözlemleniyor.

Online pazarlar, teknoloji devleri, dijital platformlar

Rekabet alanında pek çok ülkenin gözü özellike e-ticaret alanına ilişkin kısıtlamalarda.

Avrupa’da gerçekleştirilen sektör incelemesinde de gözlemlendiği üzere, online dünyanın gelişimiyle dikey kısıtlamalar öne çıkıyor. Online dünyaya penetrasyonun artışı ile beraber fiyatlarda şeffaflığın hızla arttığı ve bu bakımdan hem tüketici hem farklı seviyelerdeki piyasa oyuncuları nezdindeki fiyat takibinin kolaylaştığı aşikâr. Söz konusu gelişmelere karşın özellikle, yeniden satış fiyatının tespiti ve bölgesel kısıtlar gibi konuların uzun bir süreden sonra tekrar gündeme oturduğu gözlemleniyor. Bu doğrultuda, online algoritma kullanımları, online trafiği şekillendiren markalara yönelik keyword kullanımı, websitesi yönlendirmeleri gibi konular Avrupa ve Amerika yanı sıra Asya-Pasifik bölgesinde de revaçta.

Bu noktada önem kazanan bir başka konu ise özellikle hızla güç kazanan ve hakim duruma gelen, hakim durumunu güçlendiren teşebbüslerin davranışlarına yönelik incelemeler. Sadece Amerika’da değil  Avrupa genelinde de pek çok incelemeye konu Amazon, Google gibi teknoloji devleri, Japonya, Hindistan gibi ülkelerde de incelemeye tabi!

Hakim durumun kötüye kullanılması ve fiyatlamalar

Hakim durumda olan teşebbüsler bakımından önem kazanan konulardan biri bedavaya sunulan hizmetler. İnternet kullanımındaki artış ile dijital dünyanın çehresinin genişlediği günümüzde, tüketicilerin pek çok bilgi vererek bedava ve anında elde edilen hizmetlere erişim sağladığı gözlemleniyor. Ancak, elde edilen bilgiler ile karşılaştırıldığında sunulan hizmetin ne kadar dengeli olduğu tartışmalı – işte bu noktada acaba hâkim durumdaki teşebbüsler bakımından sömürücü ya da dışlayıcı stratejiler mi benimseniyor konusu rekabet dünyasında kafaları kurcalıyor.  Bu bakımdan; veri ticareti, verinin maliyeti, kullanımı ve sunulan hizmet karşısında ilişkisi, zamanlama gibi hususların fiyatlamalar bakımından orantılı mı yoksa orantısız mı olduğu ve haksız bir uygulamanın benimsenip benimsenmediği ve davranışların rekabetçi mi yoksa rekabeti kısıtlayıcı mı olduğunun değerlendirilmesinde önemli olduğu belirtiliyor.

Karmaşık birleşme-devralmalar ve bildirim analizi

Birleşme-devralmalar ile ilgili olarak pek çok farklı ülkede tartışılan başlıklar ise şu şekilde sıralanıyor:

  • Bildirim analizi nasıl yapılacak?
  • Bildirime tabi karmaşık birleşme-devralma işlemleri bakımından  bildirim zorunluluğu olmayan ülkeler için  doğru adımlar nasıl belirlenecek?
  • Gun jumping uygulamaları etkin şekilde nasıl engellenecek?
  • Kontrol kavramının net bir şekilde anlaşılması ve süreçlerde kullanımı,
  • Geçerli taahhüt mekanizmalarının belirlenmesi,
  • Korunan sektörler hakkında bilinçli olarak hareket etme ve
  • tüm bu hususları göz önüne alarak strateji belirleme.

 Bu noktada, özellikle farklı ülkeleri etkileyen işlemlerde işlemin ilk aşamalarından itibaren rekabet hukuku analizini gerçekleştirmek önemli. Örneğin; tarafların büyüklükleri ve işlemden beklentileri doğrultusunda, işlem için öngörülen süreleri de dikkate alarak  carve out teknikleri konuşulabilir – ancak Çin gibi carve out uygulamalarına izin verilmeyen ülkeler bakımından bilgi sahibi olmak önemli!

Bu noktada, farklı ülkelerde farklı süreçlerin ve analizlerin gerçekleştiğini bilip  işlemleri bu gözle değerlendirmek ve işleme ilişkin sözleşmelerde, rekabet hukuku bakımından işlemin değerini dahi etkileyebilecek unsurları göz önüne alarak ilgili hükümlere yer vermek önem kazanıyor.

Uluslarası ticaret politikaları ile rekabet politikalarının etkileşimi

Rekabet hukuku bakımından ticaret savaşlarının etkilediği alanlar ilgili pazar analizi, birleşme-devralma incelemeleri ve taahhüt sistemleri olarak öne çıkıyor. Bu doğrultuda, özellikle korumacı ve ulusalcı bir yaklaşımın globalleşme ile çakıştığı, çok taraflı politikalar karşısında tek taraflı politikalara ağırlık yüklendiği durumlarda, piyasaların bazı oyunculara ve oyunlara ne derece serbest ve hoşgörülü yaklaştığı rekabet politikalarını da doğrudan etkiliyor.

Amerika-Çin arasındaki ticaret savaşları ortamında özellikle, Amerika’da Çin menşeili şirketlere yönelik uygulamalar yanı sıra söz konusu gelişmelerin Avrupa’daki işleyişi de etkilediği gözlemleniyor. Bu bakımdan, yakın zamanda Avrupa Komisyonu’nun Siemens-Alstom Kararı ses getiren bir örnek! Öyle ki, söz konusu kararda ilgili pazarın Avrupa sınırlarını aşarak dünya olarak tanımlanması gerektiği, zira ulusal şampiyonların esasen Çin menşeili şirketler olduğu ve dünya genelinde rekabet ettiği argümanları öne sürülmüştü. Buna karşın Çin’in pazar lideri olmasının sebebinin ülkenin coğrafi olarak oldukça büyük olması ve Avrupa’daki ulusal şampiyonların teknoloji bakımından avantajlı olması gibi unsurlar ele alınarak işleme izin verilmemişti.  Bu karar ise Çin pazarının hafife alındığı ve bu bakımdan rekabetçi etkilerin tekrar revize edilmesi gerektiği yönündeki pek çok yorumu da beraberinde getirdi. Katıldığımız konferansta gördük ki Japonya gibi ülkeler de söz konusu yoruma katılan ülkeler arasında yer alıyor.

Avrupa Teknoloji Devleri ile Mücadele Ediyor!

Geçtiğimiz haftalarda The Economist dergisi, teknoloji devlerinin Avrupa’daki otoriteler tarafından nasıl bir anlayışla ele alındığına yönelik son derece bilgilendirici ve aynı zamanda yol gösterici bir makale yayınladı. Temel gayesi ABD’deki karar alıcılara Avrupa’dan dersler sunmak olan bu makaleyi, Türkiye için de son derece önemli olduğunu düşünerek, mümkün olduğunca çok kişiye ulaşması amacıyla Türkçe’ye çevirdik. Bu alandaki tartışmalara bir katkı sunması dileğiyle de bu blogta yayınlamayı uygun gördük. Keyifli okumalar dileriz.

Avrupa, teknoloji devleri ile mücadele ediyor!

Silikon Vadisi’nin geleceğini anlamak için, Atlantik’i geçin

“Yeni bir dünyanın doğum günü karşınızdadır.” Thomas Paine’in 1776’da bu kelimeleri kaleme almasından bu yana, ABD kendisini “yeni”nin ülkesi – ve Avrupa’yı geçmişte takılı kalmış bir kıta – olarak görmüştür. Bu, hiçbir yerde teknoloji sektöründe olduğu kadar doğru değildir. ABD, dünyanın en değerli 20 teknoloji firmasının 15’ine ev sahipliği yaparken; Avrupa’da bu sayı sadece birdir.  Silikon Vadisi, en parlak fikirlerin en akıllı para ile buluştuğu yerdir. Aynı zamanda ABD, teknoloji devlerinin kamu yararına faaliyet göstermeleri için bu firmaların nasıl ehlileştirileceklerine ilişkin büyük tartışmaların hararetlendiği yerdir. Teknoloji sektörünün önde gelen patronları, firmalarının gizlilik alanındaki hataları dolayısıyla Kongre’nin sert eleştirilerine maruz kalmaktadır. 2020 ABD Başkanlık Seçimleri’nde aday olarak yarışacak olan senatör Elizabeth Warren, Facebook’un bölünmesini istemektedir.

Buna rağmen, dünyanın en güçlü endüstrisinin nereye doğru gittiğini anlamak istiyorsanız Washington ve Kaliforniya’ya değil, Brüksel ve Berlin’e bakmalısınız. Genel kabul görmüş durumun aksine, teknoloji sektörüne ilişkin düzenlemelerde ABD tereddüt yaşarken, AB harekete geçiyor. Google bu hafta, reklamcılık pazarında rekabeti engellediği için 1,7 milyar $ cezaya çarptırıldı. Avrupa yakın zamanda yeni dijital telif yasalarını yürürlüğe koyabilir. Spotify AB’ye Apple’ın hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiasıyla şikâyette bulundu. Ayrıca, üst yazımızda açıklandığı üzere AB, bireylerin kendi bilgilerini ve bu bilgiler üzerinden elde edilen kârı kontrol etmelerini ve teknoloji şirketlerinin rekabete zorlanmasını hedefleyen ayrı bir teknoloji doktrinine öncülük etmektedir. Bu doktrin, kabul görmesi halinde, milyonlarca kullanıcıya fayda sağlayabilir, ekonomiyi canlandırabilir ve orantılı bir sorumluluk duygusu olmaksızın uçsuz bucaksız bir güç toplayan teknoloji devlerini sınırlandırabilir.

Batılı düzenleyiciler daha önce de, 1960’larda IBM ve 1990’larda Microsoft dâhil olmak üzere, rekabet üzerinden teknoloji firmaları ile restleşmiştir. Bununla birlikte, bugünün devleri yalnızca yüksek miktarda kira toplamak ve rekabeti bozmak ile değil, (yanlış bilgilendirme aracılığıyla) demokrasiyi istikrarsızlaştırmak ve (özel hayatın gizliliğini ortadan kaldırarak) bireysel özgürlükleri suiistimal etmek gibi daha ağır günahlar ile itham ediliyorlar. Yapay zekânın yola çıkmasıyla birlikte, bilgiye olan talepte bir patlama yaşanmakta, veri yeni ve değerli bir kaynak haline gelmektedir. Yine de cevaplanması hayati önem taşıyan sorular varlığını korumaktadır: Veriyi kim kontrol etmektedir? Kâr ne şekilde dağıtılmalıdır? Neredeyse herkesin aynı fikirde olabileceği tek şey, buna karar veren kişinin Facebook’un skandallara batmış patronu Mark Zuckerberg olamayacağıdır.

Bu soruların cevaplanmasına AB’nin öncülük edeceği fikri, Avrupa’yı bir girişimcilik çölü ve bürokrasinin ruhani evi olarak gören birçok yönetici tarafından garipsenecektir. Aslında, Avrupa’nın isabetli ve yeni fikirleri mevcuttur. Beş büyük teknoloji devi olan Alphabet, Amazon, Apple, Facebook ve Microsoft satışlarının ortalama dörtte birini burada gerçekleştirmektedir. Bunun yanında, dünyanın en büyük ekonomik birliği olan AB’nin standartları, dünyanın gelişmekte olan bölgelerinde örnek alınmaktadır. Avrupa’nın diktatörlüğe ilişkin tecrübesi, onu gizlilik konusunda tetikte tutmaktadır. Düzenleyici otoriteleri, ABD’nin otoritelerine kıyasla lobicilik faaliyetlerinden çok daha az etkilenmektedir ve mahkemeleri ekonomi bakımından daha güncel bir görüşe sahiptir. Avrupa’da teknoloji şirketlerinin azlığı, Avrupa’nın meseleye karşı daha nesnel bir tutum takınmasına yardımcı olmaktadır.

Avrupa’nın yaklaşımının en önemli noktalarından biri neyin yapılmaması gerektiğine karar verilmesidir. Şu an için AB, teknoloji şirketlerinin kârlarına üst limit koyma ve onları hantal ve kalıcı tekellere dönüştürebilecek şekilde regüle etme olasılıklarını elemiştir. Aynı zamanda teknoloji devlerinin parçalanması ihtimali de bir çözüm olarak reddedilmiştir; zira şebeke etkisi sebebiyle, Facebook veya Google’dan ayrılacak küçük yapılardan biri (Facebabies / Googlettes) kolaylıkla yeniden hâkim duruma geçebilecektir. Bunun yerine AB doktrini, iki yaklaşım benimsemektedir. Bunlardan biri, tüm farklılıklara rağmen, üye devletlerin kişisel gizliliğin korunması kültürü üzerine kurulmuştur. Diğeri ise rekabeti arttırmak için AB’nin yasal yetkilerini kullanmaktadır.

İlk yaklaşım, kendinize ilişkin veriler üzerinde hâkimiyetiniz olduğu savı üzerine kuruludur: bu verilere erişim, verileri değiştirme ve bu verileri kimin kullanacağına karar verme hakkınız olmalıdır. Bu, ilkeleri halihazırda dünya çapında birçok ülke tarafından esas alınan Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün (“GDPR”) de özünü teşkil etmektedir. Bir sonraki adım ise kullanıcıların hizmet sağlayıcıları arasında kolaylıkla geçiş yapabilmelerini ve dolayısıyla daha iyi finansal koşullar sunan veya müşterilerin etik kurallara daha uygun biçimde hizmet aldığı sağlayıcıları seçebilmelerini sağlayabilmek adına hizmetler arasında karşılıklı işlerliğe (interoperability) izin verilmesi olacaktır (Tüm arkadaşlarınızı ve paylaşımlarınızı, Facebook’tan daha yüksek gizlilik standartları olan ve size reklam gelirlerinden pay veren Acebook’a taşıyabildiğinizi hayal edin). İngiltere’de Açık Bankacılık olarak isimlendirilen ve müşterilerin harcama alışkanlıklarını, düzenli ödemelerini ve diğer bilgilerini başka sağlayıcılarla paylaşabilmesine imkân tanıyan proje buna bir örnektir. İngiliz hükümeti için hazırlanan yeni bir raporda teknoloji firmalarının da aynı şekilde açılması gerektiği belirtilmiştir.

Avrupa’nın ikinci ilkesi, teşebbüslerin rekabeti dışarda bırakamayacak olmalarıdır. Bu da bir teşebbüsün, platformlarını kullanan rakiplerine eşit şartlarda davranması anlamına gelir. AB, Google’ın arama sonuçlarında çıkan alışveriş siteleri ile, ya da kendisinin Android işletim sistemini kullanan rakip arama motorlarıyla, haksız biçimde rekabet etmesini engellemiştir. Bir Alman görüşü, hâkim durumdaki şirketin toplu ve anonimleştirilmiş biçimde veriyi rakipleri ile paylaşmasını ve bu sayede ekonominin veri istifleyen birkaç dev teşebbüs tarafından yönetilmesindense düzgün bir biçimde işleyeceğini ileri sürmektedir (Örneğin tüm ulaşım şirketlerinin Uber’in trafik düzenine ilişkin bilgilerine erişimi olmalıdır). Almanya, kanunlarını teknoloji devlerinin ileride tehdit oluşturabilecek startapları satın almasını önleyecek şekilde değiştirmiştir.

Avrupa’nın yaklaşımı, tüketicilerin kendi gizliliklerini ve verilerinin ne şekilde paraya dönüştürüldüğünü kontrol ettikleri yeni bir bakış açısı sunuyor. Tüketicilerin hizmetler arası geçiş imkanı, seçenekleri artırması ve standartları yükseltmesi beklenen rekabeti sağlayacaktır., Bunun sonucu ise tüketicilerin hüküm sürdüğü ve bilgi ile gücün dağınık hale geldiği bir ekonomi olmalıdır. Bu da teknoloji devleri için bugünkünden daha az konforlu bir ortam oluşturacaktır. Bu teşebbüsler, kârlarının (en büyük beş şirket için geçen sene bu miktar 150 milyar $ idi) bir kısmını kullanıcılarıyla paylaşmak, daha çok yatırım yapmak zorunda kalabilecek ya da pazar payı kaybedeceklerdir.

Avrupa yaklaşımının riskleri mevcuttur. Teşebbüsler arası gerçek anlamda karşılıklı işlerliğe erişmek zor olabilir. Şimdiye dek GDPR hantal bir yapı ortaya koymuştur. Verilerin açık bir biçimde akışı, gizlilik endişelerinin önüne geçmemelidir. Bu noktada Avrupalı bürokratlar bahsettiğimiz sorulara cevap bulabilmek için, çoğu Amerikalı olan girişimcilere güvenmek durumunda kalacaklardır. Bir diğer büyük risk ise bu yaklaşımın Avrupa dışında bir yerde uygulanmaması ve kıtanın ana akım ile irtibatı kesmiş bir teknoloji Galapagos’u haline gelmesidir. Büyük şirketler ise işlerini iki kıtasal siloya ayırmak noktasında isteksiz kalacaktır. Aynı zamanda ABD’nin teknolojide daha çok Avrupa’ya döndüğüne ilişkin işaretler bulunmaktadır: Kaliforniya, GDPR’a yakın düzenlemeler içeren bir kanunu yürürlüğe soktu. Avrupa, büyük-teknoloji yapbozunun çerçevesini devlet veya gizli tekelleri değil, tüketiciyi güçlendirecek şekilde çizmektedir. Cevabı bulması halinde ise, Amerikalılar bunu esas alma konusunda tereddüt etmemelidirler, her ne kadar bu, atalarının arkada bıraktıkları topraklara dönüp bakmak anlamına gelse de.”

The Economist, 22 Mart 2019