Rekabet Uyum Programlarına Amerika’dan Yeni Bir Soluk

Rekabet Uyum Programları (RUP), rekabet hukuku kurallarının piyasalarda derinlik kazanmasında önemli bir role sahip. Rekabet kültürünün yaygınlaşması ve ihlalleri önleyecek şekilde firmalar tarafından içselleştirilmesi bu rolü pekiştiren bir unsur. Fakat, RUP’ların firmalarca benimsenmesi, büyük oranda rekabet otoritelerinin bu tür programlara yaklaşımına bağlı. İdeal RUP tasarımına dair ipuçlarının ve olası bir incelemede bu programların ne oranda dikkate alınacağına dair öngörünün varlığı firmaların motivasyonunu arttırırken, bunlar konusundaki belirsizlikler ise ihlal riskleriyle daha sık karşılaşmalarına sebep oluyor.

Rekabet Kurumu’nun RUP’lara yönelik yaklaşımı

Rekabet Kurumu’nun (RK) özelikle 2010’lu yılların başlarında RUP’lar konusunda oldukça aktif bir yaklaşım sergilediğini görüyoruz. 2011 yılında RK’nın halkla ilişkiler faaliyetleri açısından önemli yere sahip Rekabet Mektubu’nda, RUP’ların önemine özel bir vurgu yapıldığına şahit oluyoruz. 2013 yılında ise bu vurgunun “Rekabet Hukuku Uyum Program” adlı çalışma ile somutlaştığını görüyoruz[1]. O yıllarda firmaların RUP uygulamalarının dikkate aldığı kararlara da rastlamak mümkün[2]. Fakat son yıllarda RK’nın bu alanda ne bir faaliyetine, ne kararlarında yol gösterici bir işarete, ne de RUP’lara dair tutumunda bir değişiklik olup olmadığına dair bir güncellemeye denk geldik. Fakat dünyada bu alanda RUP’ların tasarımını ve uygulanmasını özendiren yeni gelimeler oluyor.

Amerika’dan RUP’ların önemini arttıran bir yaklaşım

Geçtiğimiz yaz Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Adalet Bakanlığı (DoJ – Department of Justice), fiyat tespiti, ihalelerde danışıklılık ve pazar paylaşımı gibi temel rekabet ihlalleri çerçevesinde RUP’ların nasıl değerlendirileceğine dair bir rehber yayınladı[3].  Bu rehber DoJ’nin iddialar ve ceza teklifleri süreçlerinde firmaların uyguladıkları RUP’ların ne ölçüde ve nasıl dikkate alacağına yönelik öngörülerin yanında, RUP’ların nasıl tasarlanması gerektiği konusunda da önemli bilgiler içeriyor.

DoJ’in yeni rehberinde neler var?

Temelde iki bölümden oluşan bu rehberin ilk bölümümde, soruşturmacıların iddia süreçlerinde RUP’ları değerlendirirken hangi faktörleri göz önüne alacakları sıralıyor. Bu faktörler kısaca şu şekilde yer alıyor:

• Tasarım ve kapsayıcılık: RUP’un tasarımın firmanın iş yapış şekli ile ne kadar entegre olduğu büyük önem taşıyor. Firmanın esas faaliyetlerini ne oranda kapsandığı dikkate alınıyor.
• Uyum kültürü: Bir firmanın RUP’u ne kadar içselleştirdiği uygulamada oldukça belirleyici oluyor. DoJ, RUP’un kurum kültürü içerisinde yer bulması açısından üst düzey yöneticilerin tutum ve davranışlarının dikkate alınması gerektiğine vurgu yapıyor.
• Uyum programının sorumluluğu: RUP’taki hedeflerin tam anlamıyla hayata geçebilmesi için programın sorumluluğunu üstlenen kişilerin yeteri derecede özerklik, yetki ve kaynağa sahip olması gerekiyor.
• Risk değerlendirmesi: RUP kapsamında rekabet ihlali risklerinin değerlendirilmesi ve ilk etapta belirmeyen (olası) risklerin tespit edilmesi bekleniyor. Ayrıca bu risklerin nasıl yönetileceğine dair adımların tanımlanıp tanımlanmadığına bakılıyor.
• Eğitim ve iletişim: RUP kapsamında eğitim verilen kişiler, eğitimin süresi, tekrarlanma sıklığı, formatı, özgünlüğü DoJ’nin dikkate aldığı unsurlar arasında yer alıyor. Ayrıca anlaşılırlığı arttırmak için nitelikli iletişimin gerekliliğine vurgu yapılıyor.
• Periyodik değerlendirme ve denetim: DoJ, RUP’un periyodik değerlendirme ve denetim çıktılarına göre nasıl güncellendiğini dikkate alıyor.
• Raporlama: İhlal (riski) söz konusu olduğunda ne zaman, nasıl ve ne kadar bağımsız bir raporlama sistemi olduğu sorgulanıyor.
• Motivasyon ve disiplin: RUP’ta belirlenen esaslar çerçevesinde nasıl bir ödül/ceza mekanizması olduğuna ve buna dair geçmiş kayıtların varlığına özel bir önem veriliyor.
• İyileştirme ve ihlallerin keşfinde uyum programının rolü: RUP’un etkinliğinin hem ihlal sırasında hem de ceza önerisi sürecinde etkili olduğu vurgulanırken, soruşturma konusu ihlalin keşfedilip keşfedilmediğine ve nasıl aksiyon alındığına dikkat çekiliyor.

Rehberin ikinci bölümünde ise ceza teklifi sürecinde rekabet uyum programının nasıl dikkate alınacağı aydınlatılıyor. Bunları aşağıdaki gibi kısaca aktarmak mümkün:

• Etkin bir uyum programının varlığı: RUP’un etkinliği ceza sürecinde dikkate alınıyor. Örneğin üst düzey yöneticilerin ihlale karışmaları durumunda programın etkin olmadığı değerlendirmesi yapılıyor.
• Uyum çabasını dikkate alan ceza tecili (probation): Uyum için gayret gösterildiğine kanaat getirildiği durumlarda – tekrar etmesi durumunda daha yüksek bir ceza ile karşılaşacak şekilde – tam bir uyum programı uygulanması koşuluyla ceza tecili önerilebiliyor.
• İhlal sonrası çabalar: ihlal sonrasında – özellikle üst düzey yöneticiler tarafından – gösterilen çabalar ve/veya tekrarlayan ihlallerin önlemesi için alınan önlemlere RUP kapsamında yer alması ceza teklifi sürecinde dikkate alınıyor.

Özetlersek …

DoJ’nin hazırladığı rehberin amacının, firmaları rekabet kurallarına uyuma teşvik etmek ve bu uyum çabalarını dikkate alan bir karar verme sürecini hayata geçirmek olduğu görülüyor. Benzer bir girişimin RK tarafından da gündeme alınmasını diliyoruz.

[1] RK (2013). Rekabet Hukuku Uyum Programı. Erişim tarihi 22.04.2020, https://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fGenel+İçerik%2fuyumprogramı.pdf.

[2] Bkz. Rekabet Kurulu’nun 17.03.2011 tarih ve 11-16/287-92 sayılı kararı. Erişim tarihi 22.04.2020, http://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=71825335-44d6-4c46-9826-b90ec8e8baf6.

[3] DoJ (Temmuz 2019). Evaluation of Corporate Compliance Programs in Criminal Antitrust Investigations. Erişim tarihi 22.04.2020, https://www.justice.gov/atr/page/file/1182001/download.