** contrast,[1] 2019
Rekabetçi bir piyasa yapısının oluşumu için etkin bir kamu politikasına sahip olmak kuşkusuz oldukça önem arz ediyor. Nitekim, ihlal içeren davranışların cezalandırılması ve ileride oluşabilecek ihlaller için caydırıcılık sağlanması kamu politikaları sayesinde gerçekleşiyor. Ancak, kamu politikaları kurallara uyumu sağlamak için ne kadar önemliyse oluşan zararların giderilmesi için etkin bir özel hukuk uygulaması da bir o kadar önemli. Aksi takdirde başta tüketici nezdinde giderilmemiş zararların söz konusu olduğu, yaygınlık ölçüsünde tüketiciden üreticiye gelir transferinin bulunduğu bir ekonomik yapıyla karşılaşmak sürpriz değil.
Bu bakımdan, rekabet hukukunda özel hukuk tazminat davaları, Rekabet Otoritelerinin uyguladığı idari yaptırımları tamamlayan önemli bir araç olarak karşımıza çıkıyor. Ancak özellikle kartellere yönelik tazminat davalarında, zararın nasıl hesaplanacağı sorusu hem teorik hem de pratik açıdan ciddi tartışmaları içerisinde barındırıyor.
Zira, kartel kaynaklı bir ihlal söz konusu olduğunda, zarar çoğu zaman yalnızca doğrudan alıcıda (yani kartel üyesi bir teşebbüsten o ürünü yeniden satmak üzere alan teşebbüste) kalmıyor. Tedarik zincirinin yapısı gereği, rekabet aykırı bir anlaşma neticesinde meydana gelen bir fiyat artışı zincirin sonraki halkalarına aktarılıyor.
Örnek vermek gerekirse, kamyon üreticilerinin bir kartel oluşturduğunu ve bu üreticilerin kar maksimizasyonu için kamyonların fiyatını arttırdığını varsayalım. Kartele taraf bu teşebbüslerin yeniden satıcısı konumunda olan ve nihai tüketiciye satmak üzere bu firmalardan kamyonları alan yeniden satıcılar, normalde alacakları fiyattan daha yüksek bir fiyata almış olacaklar. Ancak, bu firmalar da ticaretin doğası gereği, kendi kar marjlarını korumak adına, zincirin bir sonraki halkasına daha yüksek fiyattan satarak bu zamları bir ölçüde yansıtacaklar.
İşte bu yansıtma olgusu rekabet hukuku literatüründe “pass-on” (yansıtma) olarak adlandırılıyor. Yansıtma, kartel nedeniyle oluşan yüksek fiyatın alıcı/yeniden satıcı tarafından kendi müşterilerine kısmen veya tamamen aktarılması anlamına geliyor.
“Peki bu mesele neden önemli?” sorusunun cevabı ise tazminat rejiminin objektifinde yatıyor. Tazminat hukukunun amacı tam tazmindir. Bu ilkenin bir gereği olarak mağdur ne fazla tazminat almalı (over-compensation) ne de eksik tazmin edilmelidir (under-compensation). Ancak pass-on olgusu nedeniyle bu dengeyi kurmak ve gerçek zararı ortaya koymak her zaman kolay olmuyor. Yeniden satıcı olan alıcı kartel nedeniyle ödediği yüksek fiyatın bir kısmını müşterilerine yansıtması ve ilk bakışta zarar gören tarafın gerçekte zararın tamamına katlanmaması mümkün. Elbette ki tazminat davalarında da kendisinden tazminat talep edilen kartele taraf firmalar tarafından ileri sürülen argümanların başında geliyor.
İşte tam bu noktada, Prof. Franziska Weber’in bu hususu ele aldığı makalesini[2] siz Rekabet Regülasyon okuyucuları ile beraber incelemek istedik.Weber’in temel sorusunu şöyle özetleyebiliriz: tazminat hukukunun amacı tam tazmin ise ve bu zarar tedarik zincirinde alt halkalara aktarıldıysa bu husus tazminat hesabına nasıl yansıtılmalıdır?
Ekonomik Çerçeve: Yüksek Fiyat, Yansıtma ve Hacim Etkisi
Kartelin doğrudan alıcısı olan firmaların yaşadığı ana zarar üç temel unsurdan oluşuyor:
- Yüksek fiyat (Overcharge): Kartel nedeniyle ödenen fazla fiyat.
- Pass-on/Yansıtma: Bu fazla fiyatın sonraki aşamadaki müşterilere aktarılan kısmı.
- Hacim etkisi (Volume effect): Fiyat artışı nedeniyle talebin azalması ve buna bağlı olarak ortaya çıkan kâr kaybı, yani mahrum kalınan kâr.
AB Komisyonu’nun zarar hesaplamasına ilişkin rehberi de benzer bir çerçeve sunuyor[3]. Buna göre toplam zarar şu şekilde ifade ediliyor:
“Toplam zarar = Yüksek fiyat – Yansıtma + Hacim etkisi”
İktisat teorisine göre, firmalar kâr maksimizasyonu amacı güttüğünden, maliyet artışını dikkate almadan fiyat belirlemeleri beklenir. Dolayısıyla zararınyansıtılması ticaret hayatındaistisnai bir yer kaplamıyor, aksine oldukça yaygın görülen bir davranış. Sadece bu yansıtmanın oranı piyasa koşullarına bağlı olarak değişiklik gösterebiliyor, yani standart bir yansıtma oranından bahsetmek güç. Dolayısıyla esas soru “yansıtma var mı?” değil, “ne oranda yansıtma var?”.
Makalede yansıtma oranını etkileyen başlıca faktörler ise aşağıdakiler olarak gösteriliyor:
- Kartelin pazarı kapsama oranı – Kartel fiyatından etkilenen alıcı sayısı arttıkça, yani “overcharge” pazarın geneline nüfuz eden bir nitelik kazandıkça, alıcının zararı aktarma olasılığı artar. Buna karşılık yalnızca tek bir firmanın etkilendiği ve rakiplerinin etkilenmediği durumlarda, rekabet baskısı nedeniyle yansıtma oranının sıfıra yakın olması beklenir.
- Pazardaki rekabet düzeyi – Tüm alıcıların kartelden etkilendiği varsayımında en belirleyici kriter rekabet yoğunluğudur. Tam rekabet varsayımında yansıtma %100’e kadar çıkabilirken, monopol durumunda ekonomik modellemeler yansıtmanın yaklaşık %50 civarında olabileceğini göstermektedir. Oligopolistik yapılarda ise oran bu iki uç arasında değişir.
- Talep esnekliği – Talep esnekliği yüksekse, yani fiyat artışı talepte ciddi düşüşe yol açıyorsa, firmalar maliyet artışını tam olarak yansıtmakta zorlanır. Talep daha inelastikse yansıtma oranı yükselme eğilimindedir. Ancak bu durumda hacim etkisi yine de kârlılığı sınırlayabilir.
- Kartelli girdinin toplam maliyet içindeki payı – Kartelli girdi toplam maliyetin küçük bir kısmını oluşturuyorsa, firma maliyet artışını kendi marjı içinde absorbe edebilir. Buna karşılık, girdinin maliyet yapısındaki payı yükseldikçe, fiyatlara yansıtma ihtimali artar.
- Maliyet artışının sabit mi, değişken mi olduğu – Aşırı fiyat değişken maliyetleri etkiliyorsa, fiyatlara yansıtılması daha olasıdır. Zira firmalar fiyatlama kararlarında marjinal maliyetleri esas alır. Sabit maliyet (fixed cost) artışlarında ise yansıtma daha sınırlı olabilir.
- Uzun dönemli sözleşmeler, fiyat hesaplama mekanizmaları, regülasyonlar vb.
Bu noktada önemli bir husus olarak, makalede eğer yansıtma gerçekleşmişse, çoğu durumda hacim etkisinin de ortaya çıkacağına değinildiğini de görüyoruz. Bir başka ifadeyle, fiyat artışı talebi azaltır, bu da satış hacminde düşüş ve kâr kaybı anlamına gelir. Dolayısıyla kartellere yönelik tazminat davalarında zarar hesabı yalnızca “yansıtma var mı, varsa ne oranda?” sorusuna indirgenemez. Aynı zamanda “hacim kaybı ne ölçüde gerçekleşti?” sorusuna da cevap verilmesi gerekir.
Yansı(t)manın Hukuki İzdüşümü
Almanya: Sebepsiz Zenginleşme Yaklaşımı ve ORWI Kararı
Alman hukukunda yansıtmaya yönelik savunmalar, “denkleştirme”[4] kapsamında ele alınıyor ve sebepsiz zenginleşmekurumuyla ilişkilendiriliyor. Eğer davacı kartel nedeniyle ödediği yüksek fiyatı müşterilerine yansıtarak fiilen bir fayda elde etmişse, bu faydanın tazminattan düşülmesi gerektiği kabul ediliyor. Burada ispat yükü, zararın yansıtıldığını ileri süren davalı tarafta oluyor (bir başka ifadeyle, kartele taraf olan firmada).
Alman Yargıtay’ının (Supreme Court Bundesgerichtshof – “BGH”) karbonsuz kağıt karteline yönelik açılan tazminat davasında aldığı ORWI kararı[5] bu konuda temel içtihat olarak kabul ediliyor. Mahkeme, kartellere yönelik tazminat davalarında yansıtma savunmasının prensipte mümkün olduğunu kabul etmiştir. Ancak davalının yalnızca fiyat artışını göstermesini yeterli görmüyor ve piyasa yapısı, talep esnekliği ve fiyat gelişimi gibi unsurlar üzerinden yansıtmanın gerçekleştiğini makul olarak ortaya koyması gerektiğini belirtiyor.
Ayrıca mahkeme hacim etkisine özel vurgu yapıyor. Davalı, yalnızca yansıtmayı değil, davacının satış kaybına uğramadığını da göstermek durumundadır. Yani hem yansıtma hem de hacim etkisinin yokluğu davalı tarafından ispat edilmelidir. BGH ayrıca, ardıl pazarlardaki fiyat artışının kartel dışındaki başka faktörlerden de kaynaklanabileceğini kabul ediyor. Dolayısıyla, davalının yansıtmanın gerçekleştiğini ispat etmesi için ağır bir ispat rejimi getirildiği söylenebilir.
Weber’e göre bazı ilk derece mahkemeleri yansıtma savunmasını fiilen kategorik biçimde reddediyor. Bu ret genellikle üç tür gerekçeye dayanmaktadır. İlk olarak, ardıl pazarın rekabetçi olmadığı (örn. belediye hizmetleri, toplu taşıma veya regüle alanlarda) ileri sürülerek yansıtmanın mümkün olmadığı kabul ediliyor. İkinci olarak, kartelli ürünün satın alındığı pazar ile nihai ürünün satıldığı pazar arasında yeterli bağ bulunmadığı belirtilerek nedensellik zinciri kesildiği belirtiliyor (örn. ray alımı ile tren bileti satışı arasındaki ilişki). Üçüncü olarak ise rasyonel kayıtsızlık (rational apathy) argümanına dayanılarak, alt seviyedeki alıcıların dava açmayacağı ve bu nedenle doğrudan davacının tazminatından indirim yapılmaması gerektiği savunulmaktadır
Weber, bu yaklaşımların ekonomik analizle tam uyumlu olmadığını belirtiyor. Zira yansıtma yalnızca rekabetçi piyasalarda değil, monopol ve oligopol yapılarda da gerçekleşebilir. Benzer şekilde bir pazarın regüle edilmiş olması da tek başına yansıtma ihtimalini dışlamaz. Dolayısıyla Weber’e göre “ardıl pazar rekabetçi değil” ya da “piyasa farklı” gibi gerekçelerle yansıtmanın kategorik olarak reddedilmesi, ekonomik gerçeklikle bağdaşmıyor.
Hollanda: Genel Yaklaşım ve TenneT Kararı
Weber’e göre Hollanda hukukunda yansıtma savunması, tazminat hukukunun temel amacı olan “ihlâl hiç gerçekleşmemiş olsaydı davacı hangi durumda olacaktı?” sorusu kapsamında ele alınmakta. Genel olarak, yansıtma iki farklı hukuki zemin üzerinden ele alınabilmektedir:
- Hollanda Medeni Kanunu kapsamındaki genel zarar hükümleri kapsamında zarar hesabının bir parçası olarakveya
- Bir çeşit denkleştirme olan “voordeelstoerekening” çerçevesinde, yani zarar ile bağlantılı elde edilen menfaatin tazminattan mahsup edilmesi yoluyla.
Hollanda Yüksek Mahkemesi (Hoge Raad), TenneT/ABB[6] kararında bu iki yol arasında esaslı bir fark bulunmadığını belirtiyor. Zira, her iki durumda da iki şart aranıyor: i) ihlal ile elde edilen menfaat arasında condicio sine qua non (olmasaydı olmazdı) anlamında nedensellik bağı bulunması ve ii) bu menfaatin zarardan düşülmesinin hakkaniyeteuygun olması. İspat yükünün ise her halükarda yine davalıda olduğu kabul ediliyor.
TenneT/ABB dosyasında mahkeme, regüle edilmiş bir piyasada (elektrik tarifelerinin devletçe belirlendiği bir yapı) dahi yansıtmanın ekonomik olarak mümkün olabileceğini kabul ettiği görülüyor. Yani nedensellik bağını piyasanın regüle yapısından ötürü kategorik olarak reddetmiyor. Ancak somut olayda yansıtma olduğu savunmasını, ikinci koşul olan hakkaniyet gerekçesiyle kabul edilmemiştir. Mahkeme, zincirin sonundaki nihai tüketicilerin dava açmayacağı (bkz. rasyonel kayıtsızlık) varsayımını dikkate alarak tazminatın TenneT’te kalmasını tercih etmiştir. Böylece Hollanda yaklaşımında önce ekonomik nedensellik kabul edilmekte, ardından normatif bir hakkaniyet değerlendirmesine geçilmektedir. Bu yönüyle yaklaşım, regüle piyasalarda yansıtma konusunda daha temkinli olan Alman içtihadından ayrılmaktadır.
İspanya: Azúcar II ve Kamyon Karteli İçtihadı
İspanyol hukukunda yansıtma savunması ise, sebepsiz zenginleşme ve özellikle “compensatio lucri cum damno” (zararla bağlantılı elde edilen menfaatin mahsup edilmesi) ilkesi çerçevesinde ele alınmaktadır. Bu kurum, ihlal sonucunda hem zarar hem de bir menfaat doğmuşsa, bu menfaatin tazminattan düşülebileceğini kabul eder. Ancak makalede uygulama ve şartların doktrinde tam olarak net olmadığı belirtiliyor.
Azúcar II kararında İspanya Yüksek Mahkemesi (Tribunal Supremo), kartellere yönelik tazminat davalarında yansıtma savunusunun iki şartını ortaya koymuştur:[7]
- Yansıtmanın fiilen gerçekleştiğinin ispatı,
- Yansıtma sonrasında davacı üzerinde herhangi bir olumsuz etkinin (özellikle hacim etkisinin) kalmadığının gösterilmesi
İspat yükü davalıya aittir. Özellikle hacim etkisinin bulunmadığını göstermek de davalının sorumluluğundadır. Somut olayda savunma kabul edilmemiş ve tam tazminata hükmedilmiştir.
Alt derece mahkemelerinde, özellikle kamyon karteli davalarında, yansıtma savunusunun sistematik biçimde reddedildiği görülmektedir. Valencia Mahkemesi, kartelli ürünü yeniden satanlarla (klasik yansıtma durumu) ürünü kendi ticari faaliyetinde kullananları ayırmış; ikinci grubu fiilen “nihai tüketici” gibi değerlendirerek yansıtma ihtimalini hukuki nedensellik gerekçesiyle dışlamıştır. Mahkeme ekonomik olarak zararın zincir boyunca aktarılabileceğini kabul etmekle birlikte, hukuki nedensellik sınırları içinde bu zinciri kesmiştir.
Weber’e göre bu yaklaşım, ekonomik analiz ile hukuki değerlendirme arasındaki gerilimi açıkça göstermektedir. Ekonomi zararın zincir boyunca aktarılabileceğini ortaya koyarken, mahkemeler bazı durumlarda normatif gerekçelerle bu zinciri sınırlamayı tercih etmektedir
AB Tazminat Direktifi: Asgari Standartlar
AB Tazminat Direktifi[8] ile birlikte yansıtma savunmasının dikkate alınması üye devletler açısından bir tercih olmaktan çıkmış, asgari standartlara bağlı zorunlu bir çerçeveye bağlanmıştır. Direktif’in 13. maddesine göre davalı, yüksek fiyatın (overcharge) tedarik zincirinin sonraki aşamasına yansıtıldığını ispat ederek tazminat miktarının azaltılmasını talep edebilir. İspat yükünün açıkça davalıya ait olduğu düzenleniyor ve davalı lehine herhangi bir karine öngörülmüyor. Ancak mahkemelerin zararı takdir yetkisi saklı tutuluyor.
Direktif’in önemli yeniliklerinden biri, hacim etkisini yansıtma savunmasından ayrı bir zarar kalemi olarak düzenlemesidir. Madde 12(3) uyarınca[9], yansıtma gerçekleşmiş olsa dahi zarar gören taraf, yansıtma nedeniyle ortaya çıkan kâr kaybını ayrıca talep edebilir. Böylece önceki ABAD içtihadından farklı olarak, hacim etkisi artık yansıtma savunusunu otomatik olarak dışlamamakta ve iki unsur birbirinden ayrılmaktadır. Bu düzenleme, ulusal hukuklardaki önceki yaklaşımlara göre davalı lehine daha net bir yapı kuruyor.
Öte yandan Direktif, alıcı lehine çürütülebilir bir yansıtma karinesi öngörürken, kartele taraf firma lehine benzer bir karine tanımamaktadır. Bu durum makalede ekonomik açıdan asimetrik bir durum yarattığı yönünden değerlendirilmektedir.
Direktif, nedensellik testinin nasıl kurulacağı meselesini ise büyük ölçüde ulusal hukuka bırakıyor. Dolayısıyla üye devletler, hukuki nedensellik ve hakkaniyet gibi normatif araçlarla belirli sınırlamalar getirme konusunda tamamen bağlanmış değiller. Bununla birlikte etkinlik ve eşdeğerlik (equivalence) ilkeleri bu serbestiyi sınırlıyor. Genel olarak Direktif, Almanya, Hollanda ve İspanya’daki yaklaşımlar arasında belirli bir yakınsama yaratıyor denebilir. Ancak ekonomi ile normatif değerlendirme arasındaki dengeyi nasıl kuracağı konusunda açık bir yönlendirme yapmıyor. Dolayısıyla uygulamadaki farklılıkların tamamen ortadan kalktığı söylenemez.
Yüzümüzü Türkiye’ye Çevirirsek…
Weber’in makalesi ışığında Avrupa’daki uygulamaları inceledikten sonra yüzümüzü Türkiye’ye çevirmemek mümkün değil. Türkiye’de rekabet hukuku kaynaklı özel hukuk tazminat davaları, mevzuatta düzenlenmiş olmakla birlikte uygulamada sınırlı bir gelişim gösterdi dersek yanlış olmaz. Uygulamada özel hukuk mekanizmalarından ziyade idari para cezalarının ön planda olduğu rahatlıkla söylenebilir.
Bunun gerisinde hukuk sistemimizdeki kronikleşen sorunların yanı sıra, az sayıda tazminat davasının, birkaç istisna dışında, hakim durumun kötüye kullanılmasına ya da tek taraflı davranışlara yoğunlaşmış olması da yatıyor. Çünkü makalede ele alınan birçok uygulama kartel konulu rekabet ihlallerine yönelik. Türkiye’de ise bu konuda birçok ihlal kararı bulunmasına rağmen, kartellerden zarar görenlerin sayısının çok yüksek olmasının getirdiği organizasyon maliyeti ve davanın getirisinin görece düşüklüğün yarattığı hukuk bürolarındaki ve taraflardaki isteksizlik nedeniyle tazminat davaları açılmıyor.
Etkin bir tazminat pratiğinin henüz kurumsallaşmadığı bir ortamda, yansıtma, hacim etkisi veya ekonomik nedensellik gibi teknik ve ekonomi-temelli tartışmalara gelinmesi için belirli bir içtihat birikimine ihtiyaç olduğu açık. Bugün için maalesef Türk yargı pratiğinde bu konuların ele alındığını söylemek güç.
Bununla birlikte AB hukukundaki gelişmeler ve mukayeseli içtihat birikimi dikkate alındığında, Türk hukukunda da önümüzdeki dönemde yansıtma savunusu, sebepsiz zenginleşme ve zarar hesabına ilişkin daha sofistike tartışmaların gündeme gelmesi şaşırtıcı olmayacaktır. Weber’in çalışması, bu tartışmalar açısından yalnızca karşılaştırmalı bir tablo sunmakla kalmıyor, aynı zamanda hukuk ile ekonomiyi birlikte düşünmeye davet eden güçlü bir metodolojik çerçeve de ortaya koyuyor…
[1] Söz konusu görsel Contrast’ın internet sitesinden alınmıştır. Bkz. https://www.contrast.law/en/newsletters/in-the-picture/how-much-were-my-cartel-damages-again/
[2] Franziska Weber (2020): Tackling pass-on in cartel cases: a comparative analysis of the interplay between damages law and economic insights, European Competition Journal, DOI: 10.1080/17441056.2020.1824722
[3] European Commission, Guidelines for national courts on how to estimate the share of overcharge which was passed on to the indirect purchase
[4] Bkz. Vorteilsausgleichung (adjustment of profits).
[5] Bkz. BGH judgment of 28.6.2011, KZR 75/10, BGHZ 190, 145.
[6] Rechtbank Gelderland judgment of 29.3.2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:1724.
[7] Tribunal Supremo judgment of 7.11.2013, ECLI: ES:TS:2013:5819.
[8] European Antitrust Damages Directive (Directive 2014/104/EU)
[9] “This Chapter shall be without prejudice to the right of an injured party to claim and obtain compensation for loss of profits due to a full or partial passing-on of the overcharge”
