Türkiye’de başrollerinde iki dev ilaç şirketi olan Roche’un ve Novartis’in olduğu önemli bir rekabet hukuku meselesi söz konusu: Göz hastalıklarında kullanılan ve birbiriyle ikame edilebilir iki ilaç olan, Roche tarafından satılan Altuzan ve Novartis tarafından satılan Lucentis üzerinden yaşanan çetin bir rekabet meselesi.
Rekabet Kurulu, söz konusu ilaç şirketlerinin, Lucentis ve Altuzan isimli ilaçlarla ilgili Türkiye pazarında birlikte hareket ederek rekabeti kısıtladığına karar vermiş, her iki firmaya idari para cezası uygulamıştır. Kurul, teşebbüslerin daha ucuz olan Altuzan’ın yaygın kullanımını engelleyerek yüksek fiyatlı Lucentis’e yönlendirme stratejisi uyguladığını ve bu iş birliğinin, devletin sağlık harcamalarını gereksiz yere artırdığını savunmuştu.
Gerçekten, Rekabet Kurulu, Novartis’in Roche hisselerinin kontrol hakkı vermeyen bir kısmını elinde bulundurduğu, dolayısıyla bu iki teşebbüs arasında hissedarlık ilişkisi bulunduğu kanaatine varmıştır. Bu kapsamda, Altuzan’ın göz tedavilerinde kullanılmasının riskli olduğunu öne sürerek doktorları ve hastaneleri Lucentis’e yönlendirmeye çalıştıkları, dolayısıyla daha pahalı olan Lucentis’in satışlarını artırmak için el birliğiyle Altuzan’ın kullanımını azalttıkları iddiasıyla 2021 yılında söz konusu şirketlere toplam yaklaşık 278 milyon TL idari para cezası kesti.
Bu kararda, Novartis tarafından satılan Lucentis’e ait bir kampanyaya ilişkin ticari sır niteliği taşıyabilecek detayları içeren bir excel dosyasının Roche’ta gerçekleştirilen yerinde denetimde elde edilmiş olmasının etkili olduğu görülüyor. Zira Rekabet Kurumu’na göre bu durum, iki teşebbüs arasında Lucentis’in satışlarının artırılmasına ilişkin bir anlaşmanın var olabileceği ihtimalini güçlendiriyor. Gerçekten, Rekabet Kurumu’na göre, Roche’un bu nitelikteki bir belgeyi Novartis’le doğrudan iletişime geçmeden, bilinen ve kamuya açık kaynaklardan elde edebilmesi mümkün olmayabilir.
Bu karara karşı Roche’un Ankara İdare Mahkemesi’nde dava açtığını görüyoruz.
Roche, savunmasında özetle; Novartis ile kartel kurmadıklarını, Altuzan’ı kötülemek için özel bir çaba göstermediklerini dile getiriyor. Keza Roche, kendi tesislerinde yerinde incelemede ele geçirilen belgenin Roche grubunun bir iç yazışması olduğunu, zira bu belgenin Amerika Birleşik Devletleri’nde Lucentis satışlarınıı gerçekleştiren ve Roche grubu şirketi olan Genentech yetkilileri tarafından Amerika pazarına ilişkin olarak kaleme alındığını ifade ediyor.
Mahkeme Ne Karar Verdi?
Dosyayı inceleyen Ankara 13. İdare Mahkemesi, Roche’un, Altuzan’ın kısa ürün bilgisine “Göz içi kullanım için uygun değildir.” ibaresinin eklenmesi için Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’na (“TİTCK”) başvurduğu, TİTCK tarafından kendi görev alanı içerisinde incelemeler yapılarak kısa ürün bilgisinin değiştirildiği, yetkili idare olan TİTCK tarafından Altuzan isimli ilacın ruhsat bilgisi de değerlendirilerek uzun süre sonra kabul edilen anılan başvurunun bir rekabet ihlali olarak yorumlanamayacağını vurgulamıştır[1]. Keza mahkemeye göre, kısa ürün belgesine “Göz içi kullanım için uygun değildir.” ibaresinin eklenmesi için yapılan başvuruda, Roche’un orijinal belgeden farklı çeviri yaptığı ve yanıltıcı davrandığı hususundaki değerlendirme, ancak söz konusu başvuruyu incelemekle yetkili olan TİTCK tarafından yapılabilir ki TİTCK’nın böyle bir değerlendirmesi olmamıştır.
Mahkeme, Roche’ta gerçekleştirilen yerinde incelemede elde edilen belgeye ilişkin olarak ise, Türkiye’de Novartis tarafından satışı gerçekleştirilen Lucentis isimli ilacın, ABD’de Genentech firması tarafından pazarlandığı hususu işlem dosyasında mevcut olan bir bilgi olmasına rağmen, Rekabet Kurulu tarafından belgenin ABD’deki Roche grubu şirketi olan Genentech şirketiyle ilgili olup olmadığını hususunda yeterli inceleme yapmadığını vurgulamıştır. Mahkemeye göre, söz konusu belgenin Türkiye’deki şirketlerin faaliyetleri ile ilgili olduğunun şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya konulmuş olması gerekirken bu yapılmamışt ve dolayısıyla Rekabet Kurulu’nca soruşturmanın bu kısmı yönünden eksik inceleme yapılmıştır.
Mahkeme, doktorlar ve kamu otoriteleri nezdinde rakip ürün olan Altuzan hakkında Novartis’in olumsuz tanıtımlarda aktif olduğu, bu olumsuz tanıtımların, bahse konu şirketlerin Araştırmacı İlaç Firmaları Derneği’nde birçok toplantıya katılmaları neticesinde iki teşebbüsün paralel hareket etmelerinden kaynaklandığı yönündeki iddialar bakımından ise, anılan dernek içerisinde yapılan tartışmaların, ilgili şirketlerin uyumlu hareket etmek suretiyle rekabet ihlaline sebebiyet verdikleri hususunda yeterli ve şüpheden uzak delil olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır. Gerçekten, mahkemeye göre, Novartis tarafından yapılan olumsuz tanıtımlarda Roche’un iradesi ve dolayısıyla uyumlu eylem iddiası tam olarak ortaya konulamamıştır.
Özetle, dava konusu Rekabet Kurulu kararının dayandığı delilleri ve analizleri değerlendirdiğinde, mahkeme, söz konusu şirketlerin uyumlu eylemde bulunarak rekabeti ihlal ettikleri hususunun yeterli açıklıkta ortaya konulamadığını, uyumlu eylem suretiyle kartel nitelemesinin yapılabilmesi için gerekli ispat standardının sağlanamadığını, dosyada mevcut bilgi ve belgelerin kartelin varlığını ispata yeterli olmadığını vurgulamış ve bu nedenlerle dava konusu kararın hukuka aykırı olduğu ortaya koyarak dava konusu işlemin iptaline oy birliğiyle karar vermiştir.
Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin, adil yargılanma hakkının temel unsurlarından olan gerekçeli karar (alma) hakkı bakımından örnek uygulama (best practice) telakki edilebilecek bu kararının, masumiyet karinesi ve ispat standardı hususları için emsal olabileceğini düşünüyoruz. Keza Rekabet Kurulu ve diğer kolluk makamlarının yetkilerinin yarışması meselesi bakımından da bu kararın dikkate değer olduğu kanaatindeyiz zira kararda, TİTCK’nın yetkili olduğu konular bakımından Rekabet Kurulu’nun rekabet ihlali iddialarının dikkate alınmadığını görüyoruz.
[1] Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 30.12.2022 tarihli ve E. 2022/2274, K. 2022/2912 sayılı kararı.
