Michael Haneke, sinemanın yalnızca gösterilenlerden değil, bilinçli olarak gösterilmeyenlerden de anlam ürettiğini sıkça vurgular. Ona göre bir filmi anlamak, yalnızca kameranın yöneldiği yere değil, yönetmenin kamerayı çevirmemeyi tercih ettiği tarafı da dikkat etmeyi gerektirir. Gerçekten de Haneke sinemasında asıl hikâye çoğu zaman filmin en çok konuşulan sahnelerinde değil, arka planda kalan kısa bir diyalogda, birkaç saniyelik bir bakışta veya ilk izleyişte fark edilmeyen küçük bir ayrıntıda saklıdır. Bazen filmin en önemli mesajı, herkesin konuştuğu sahnede değil, kimsenin üzerinde durmadığı sahnede gizlidir.
Rekabet Kurulu’nun Bilkent Beton[1] kararı da işte böyle benzer bir okuma gerektiriyor. Kararın görünen yüzünde klasik bir kartel dosyası yer alıyor. Fiyat tespiti, müşteri ve bölge paylaşımı, WhatsApp yazışmaları ve uzlaşma süreci …
Ancak kararın satır aralarında, son yıllarda yeniden satış fiyatının belirlenmesine ilişkin uygulama bakımından belki de çok daha önemli bir değerlendirme bulunuyor. Bu yazıda, kartel bulgularından ziyade, çoğu okuyucunun ilk bakışta gözden kaçırabileceği bu değerlendirmeye odaklanacağız.
Bilkent Beton dosyasında ne oldu?
Bu değerlendirmelerin neden önem taşıdığını anlayabilmek için öncelikle dosyanın arka planına ve Kurul’un hangi iddiaları incelediğine kısaca değinmekte fayda var.
Süreç, Aydın Ticaret İl Müdürlüğü’nün başvurusu üzerine başladı. Başvuruda, özellikle Nazilli ilçesinde hazır beton fiyatlarının Aydın merkezine kıyasla önemli ölçüde yüksek olduğu ve ilçe dışında faaliyet gösteren üreticilerin Nazilli’de satış yapmasının fiilen engellendiği iddia edildi. Rekabet Kurumu, bu iddialar üzerine önce önaraştırma başlattı; gerçekleştirilen çok sayıda yerinde inceleme sonucunda yalnızca Nazilli ile sınırlı olmayan, Aydın’ın farklı ilçelerine yayılan çok sayıda bulguya ulaştı. Elde edilen deliller doğrultusunda Kurul, Aydın ilinde faaliyet gösteren çok sayıda hazır beton üreticisi ve satıcısı hakkında birlikte fiyat belirlemek, müşteri ve bölge paylaşımı yapmak ve yeniden satıcılarının yeniden satış fiyatını belirlemek suretiyle Rekabet Kanunu’nun 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespiti amacıyla soruşturma açtı.
Soruşturma kapsamında yapılan yerinde incelemelerde çok sayıda WhatsApp yazışması ve mesajlaşma kaydı elde edildi. Bu yazışmalar incelendiğinde, rakip teşebbüs temsilcilerinin belirli müşterilere hangi fiyatların verileceğini görüştükleri, belirli projeler bakımından birbirlerinin fiyat tekliflerinden haberdar oldukları ve bazı durumlarda teklif vermeden önce rakiplerinden onay aldıkları görüldü. Yazışmalarda yer alan “ağız birliği yapalım”, “diğerlerini uyaralım”, “ona göre diğerleri +10 desin”, “müsaadeniz olursa bu işi bağlayalım” gibi ifadeler, teşebbüsler arasındaki iletişimin delili olarak değerlendirildi.
Kurul, dosya kapsamındaki delilleri yalnızca fiyat koordinasyonu bakımından değil, müşteri ve bölge paylaşımı bakımından da ayrıntılı şekilde değerlendirdi. Kararda, belirli müşterilerin hangi teşebbüse ait olduğunun rakipler arasında konuşulduğu, bazı müşterilere teklif verilmeden önce ilgili teşebbüsten izin alındığı, rakiplerin “bu iş bizim müşterimiz” veya “müsaadeniz varsa bağlayalım” şeklindeki ifadelerle birbirlerinin müşteri portföyüne müdahale etmemeye özen gösterdikleri, çok sayıda yazışmaya yer verildi. Ayrıca, fiyat kıran teşebbüslerin diğer rakipler tarafından tespit edildiği, bu durumun diğer firmalarla paylaşıldığı ve zaman zaman ceza uygulanmasının dahi gündeme geldiği görüldü. Kurul, bu bulguların taraflar arasında müşterilerin ve projelerin fiilen paylaşıldığını ve bu paylaşımın takip edildiğini gösterdiği sonucuna ulaştı.
Bu kapsamda Kurul, soruşturmaya konu teşebbüslerin rakipleriyle fiyat belirleme ve müşteri/bölge paylaşımına yönelik koordinasyon içerisinde hareket ettikleri kanaatine ulaştı. Buna karşılık aynı dosyada incelenen yeniden satış fiyatının belirlenmesine ilişkin iddia bakımından farklı bir sonuca vardı. Her ne kadar dosyada yeniden satıcılara yönelik fiyat önerilerini içeren çok sayıda yazışma bulunsa da Kurul, bu yazışmaların yeniden satış fiyatının belirlendiğini göstermeye tek başına yeterli olmadığına karar verdi. Kararın en dikkat çekici yönü de tam bu noktada ortaya çıktı. Kurul, kartel iddiaları bakımından ihlal tespit ederken, yeniden satış fiyatının belirlenmesi bakımından daha farklı bir değerlendirme yaparak, bu iddiayı destekleyecek ek unsurların bulunmadığı sonucuna ulaştı.
YSFB iddiaları: Bayiye Fiyat Söylemek Tek Başına Yeterli mi?
Buraya kadar anlatılanlar, kararın büyük çoğunluğunu oluşturuyor. Ancak kanaatimizce kararın uygulama bakımından asıl önemi, Kurul’un kartel bulgularında değil, aynı dosya kapsamında incelenen yeniden satış fiyatının belirlenmesine ilişkin iddiayı nasıl değerlendirdiğinde yatıyor.
Kararda yer alan yazışmalar nedeniyle Bilkent ile yeniden satıcıları Asbeton ve Türen Kireç arasında yeniden satış fiyatının belirlendiği yönünde şüphe oluştuğu ifade ediliyor. Gerçekten de karar incelendiğinde onlarca WhatsApp yazışmasında benzer bir iletişim modeli görülüyor. Yeniden satıcılar, belirli bir müşteri, proje veya bölge için sağlayıcıya “Ne yazalım?”, “Kaç fiyat verelim?”, “Ne diyelim?” şeklinde sorular yöneltiyor. Bilkent ise bu sorulara çoğu zaman hem yeniden satıcının alış fiyatını hem de müşteriye önerilen satış fiyatını birlikte iletiyor. Örneğin “Abi biz size 1275 yazalım, siz 1350 yazın”, “Ben size 1175 yazayım, siz 1250-1300 civarı yazın”, “Abi sana gelişi 1450 olsun, sen 1500 yaz” veya “Satış 1100-1125, alış 1075” gibi ifadeler, ilk bakışta sağlayıcının yeniden satıcının satış fiyatını belirlediği izlenimini uyandırıyor. Kurul da kararında bu tür yazışmalardan çok sayıda örneğe yer veriyor.
Bununla birlikte Kurul, değerlendirmesini yalnızca bu ifadelerle sınırlı tutmuyor. Aksine, yazışmaların ekonomik ve ticari bağlamını inceleyerek bu iletişimin neden gerçekleştiğini sorguluyor.
Öncelikle Kurul, Asbeton ve Türen Kireç’in klasik anlamda hazır beton üreticisi olmadığını vurguluyor. Asbeton’un son yıllarda üretim faaliyetlerini büyük ölçüde azalttığı ve soruşturma döneminin sonunda tamamen sonlandırarak yalnızca yeniden satıcı olarak faaliyet göstermeye başladığı belirtiliyor. Türen Kireç’in ise zaten hazır beton üretimi bulunmadığı, esas faaliyetinin inşaat malzemeleri ticareti olduğu ve farklı üreticilerden temin ettiği betonu müşterilerine yeniden sattığı ifade ediliyor. Taraflar arasındaki ilişkinin de fatura örneklerinden hareketle tipik bir dikey tedarik ilişkisi olduğu tespit ediliyor.
Kurul, tam da bu ticari yapı nedeniyle yeniden satıcıların sağlayıcıya fiyat sormasını tek başına şüpheli görmüyor. Karara göre, özellikle farklı ilçelerde faaliyet gösteren ve hazır beton piyasasında uzmanlaşmamış yeniden satıcıların, belirli bir bölgedeki ortalama piyasa fiyatını veya o iş bakımından makul teklif seviyesini öğrenmek amacıyla tedarikçilerine danışmaları ticari hayatın olağan akışıyla uyumlu. Özellikle Türen Kireç’in toplam cirosu içinde hazır beton satışlarının oldukça sınırlı yer tuttuğu, beton santralinin bulunmadığı ve farklı bölgelerdeki fiyat seviyelerine hâkim olmamasının bu davranışı açıklayan önemli bir unsur olduğu belirtiliyor. Aynı değerlendirmenin, üretim faaliyetini sonlandırarak yalnızca yeniden satıcılık yapmaya başlayan Asbeton bakımından da geçerli olduğu ifade ediliyor.
Başka bir ifadeyle Kurul, yeniden satıcının “Bu bölgede kaç fiyat vermeliyim?” sorusunu, tek başına sağlayıcının yeniden satış fiyatını belirlediği anlamında yorumlamıyor. Bu sorunun, ticari açıdan piyasa koşullarını öğrenmeye yönelik meşru bir bilgi talebi niteliğinde olabileceğini kabul ediyor.
Ancak kararın en önemli kısmı bunun da ötesinde. Kurul, yeniden satış fiyatının belirlenmesi bakımından asıl belirleyici unsurun sağlayıcının fiyat önerisinde bulunması değil, bu önerinin fiilen bağlayıcı hâle gelip gelmediği olduğunu ortaya koyuyor.
Karara göre, sağlayıcının yeniden satıcıya fiyat önermesi tek başına yeniden satış fiyatının belirlendiği anlamına gelmiyor. Bunun yanında, önerilen fiyatın uygulanmasını sağlayacak bir baskı, teşvik, ödüllendirme, cezalandırma veya benzeri bir mekanizmanın da ortaya konulması gerekiyor.
Kurul, dosya kapsamındaki yazışmaların hiçbirinde Bilkent’in yeniden satıcıların önerilen fiyatlara uyup uymadığını denetlediğini, düşük fiyat uyguladıkları gerekçesiyle onları uyardığını, fiyatlarını artırmaları yönünde talimat verdiğini veya tavsiye edilen fiyatlara uyulmaması nedeniyle herhangi bir ticari yaptırım uyguladığını gösteren bir delil bulunmadığını özellikle vurguluyor. Tam tersine, yazışmalar incelendiğinde önerilen fiyatlardan sapıldığı durumlarda dahi sağlayıcının herhangi bir müdahalede bulunmadığı görülüyor.
Kurul ayrıca önemli bir noktaya daha dikkat çekiyor. Yazışmaların tamamında Bilkent yalnızca müşteriye önerilecek satış fiyatını değil, aynı zamanda yeniden satıcının ürünü hangi alış fiyatıyla temin edeceğini de birlikte iletiyor. Kurul’a göre alış ve satış fiyatının birlikte paylaşılması, yazışmaların bağlayıcı bir fiyat talimatından ziyade ticari marjı da içeren bir fiyat tavsiyesi niteliğinde olduğunu destekleyen unsurlardan biri. Bir başka deyişle, karar fiyatla ilgili söz konusu yazışmaları, grup muafiyetinin izin verdiği tavsiye fiyata benzer bir şekilde ele almaktadır. Kurul, bu değerlendirmesini önceki Gül Ecza[2] kararına da atıf yaparak güçlendiriyor ve yaptırım ya da baskı unsuru içermeyen benzer yazışmaların tavsiye fiyat niteliğinde kabul edildiğini hatırlatıyor.
Sonuç olarak Kurul, 2002/2 sayılı Tebliğ’de de ifade edildiği üzere tavsiye niteliğindeki yeniden satış fiyatlarının ancak sağlayıcının baskısı veya teşviki sonucunda fiilen sabit ya da asgari satış fiyatına dönüşmesi hâlinde rekabet hukuku bakımından sorun teşkil edeceğini vurguluyor. Somut olayda ise bu dönüşümü gösterecek herhangi bir baskı veya teşvik mekanizması ortaya konulamadığından, dosyada yer alan çok sayıdaki yazışmaya rağmen yeniden satış fiyatının belirlendiği sonucuna ulaşılamayacağı kabul ediliyor.
Danıştay’ın Meşhur Henkel Kararı
Peki Kurul’un bu yaklaşımı gerçekten yeni bir yaklaşım mı? Bilkent Beton kararı, yalnızca dosya kapsamındaki bulgular bakımından değil, son yıllarda yeniden satış fiyatının belirlenmesine ilişkin yargı içtihadının geldiği nokta bakımından da okunmalıdır. Danıştay, meşhur Henkel kararında 2002/2 sayılı Tebliğ ve Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’u esas alarak, tavsiye edilen fiyatların ancak sağlayıcının baskısı veya teşviki sonucunda fiilen sabit ya da asgari satış fiyatına dönüşmesi hâlinde ihlalden söz edilebileceğini açıkça ortaya koymuştur. Bu kapsamda özellikle fiyat takip sistemleri kurulması, tavsiye edilen fiyatlara uyulmaması hâlinde alıcıların uyarılması, teslimatın geciktirilmesi, ticari yaptırımlar uygulanması veya ilave indirimlerle fiyat disiplininin sağlanması gibi unsurların dolaylı yeniden satış fiyatının belirlenmesinin en önemli göstergeleri olduğu vurgulanmıştır.
Her ne kadar Henkel’in ürün fiyatlarını yakından izlediği, tavsiye edilen fiyatların altında kalan satışları “aksiyon alınması” gereken durumlar olarak değerlendirdiği ve şirket içi yazışmalarda fiyatların düzeltilmesine yönelik ifadeler kullandığı tespit edilmiş olsa da Danıştay bunların tek başına yeterli olmadığı sonucuna ulaştı. Mahkeme, alıcılarla yapılan görüşmeler sonucunda yeniden satıcıların fiyatlarını kendi bağımsız ticari değerlendirmeleri doğrultusunda belirlediklerini, Henkel’in ise tavsiye edilen fiyatların altında satış yapan teşebbüslere yönelik serzenişte bulunmanın ötesine geçen bir baskı veya teşvik mekanizması kurduğunun somut delillerle ortaya konulamadığını belirtti.
Kanaatimizce Bilkent Beton kararı, Henkel kararına açık bir atıf yapmasa da ortaya koyduğu muhakeme bakımından aynı ispat standardını benimsemektedir. Bununla birlikte, bu kararın tek başına Rekabet Kurulu uygulamasında yeni bir içtihadın başlangıcını oluşturduğunu söylemek için henüz erkendir. Nitekim Kurul, özellikle son beş yıl içerisinde yeniden satış fiyatının belirlenmesine ilişkin birçok soruşturmada ihlal tespitine ulaşmış, yeniden satış fiyatına ilişkin iddiaların reddedildiği kararlar ise oldukça sınırlı sayıda kalmıştır. Bu yönüyle Bilkent Beton kararı, yakın dönem uygulaması içerisinde istisnai bir örnek niteliği taşımaktadır. Bununla birlikte kararın önemi de tam olarak burada yatmaktadır. Kurul, somut olayda fiyat önerilerinin varlığını yeterli görmemiş, bu önerilerin fiilen bağlayıcı hâle gelmesini sağlayan baskı veya teşvik mekanizmalarının varlığını ayrıca araştırmış ve bunların ispatlanamaması nedeniyle ihlal tespitinden kaçınmıştır. Kanaatimizce bu yaklaşım, hem 2002/2 sayılı Tebliğ ve Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un lafzıyla hem de Danıştay’ın Henkel kararında ortaya koyduğu değerlendirmelerle daha uyumlu bir ispat standardına işaret etmektedir. Önümüzdeki dönemde Kurul’un bu yaklaşımı istikrarlı biçimde sürdürüp sürdürmeyeceğini zaman gösterecek olmakla birlikte, yeniden satış fiyatının belirlenmesi gibi ağır sonuçlar doğuran ihlaller bakımından somut baskı veya teşvik mekanizmalarının aranmasına dayanan bu yaklaşımın yerleşik hâle gelmesinin hem hukuki öngörülebilirlik hem de rekabet hukuku uygulamasının isabeti açısından önemli katkılar sağlayacağını düşünüyoruz.
Sonuç Yerine
Ahmet Kaya’nın Ağlama Bebeğim şarkısındaki “Çok uzakta öyle bir yer var…” sözleri, çoğu zaman ulaşılması güç görünen bir umudu anlatır. Bilkent Beton kararı da yeniden satış fiyatının belirlenmesine ilişkin uygulama bakımından benzer bir umut vermektedir. Her ne kadar bu kararın Rekabet Kurulu uygulamasında yeni bir içtihat oluşturduğunu söylemek için henüz erken olsa da fiyat önerisini tek başına ihlal olarak görmeyen ve bunun yanında baskı veya teşvik mekanizmalarının somut olarak ortaya konulmasını arayan yaklaşımın devam ettirilmesi hem Danıştay’ın Henkel kararına hem de rekabet hukukunun temel ilkelerine daha uygun bir uygulamanın gelişmesine katkı sağlayacaktır. Belki de başlığımızdaki gibi, “çok uzakta öyle bir yer var” ama o yer, sanıldığından daha yakındır.
[1] 04.06.2024 tarih ve 24-24/588-245 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
[2] 01.07.2021 tarih ve 21-33/446-222 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
