(Dilerseniz bu yazıyı aşağıda podcast formatında dinleyebilirsiniz.)
Amaç bakımından ihlal hem Türkiye hem de AB rekabet hukukunun en kadim, en tartışmalı ve özellikle uygulayıcılar en ürkütücü kavramlardan bir tanesi. Bunun sebebi, bir rekabet otoritesinin inceleme konusu anlaşmaya “amaç bakımından ihlal” etiketini yapıştırdığı anda analizin fiilen sona ermesi ve savunma makamının adeta çaresiz kalması. Ayrıca bu kavramın tam olarak hangi davranışları kapsadığının kesin olarak bilinememesi ve genellikle rekabet otoritelerinin hissiyatına bağlı olarak yeni anlamlar kazanması hukuki belirlilik açısından gerçek bir sorun teşkil ediyor.
AB’deki önemli rekabet hukukçularından Pablo Ibáñez Colomo ise bu algının gerçeği yansıtmadığını ve bu kavramın sınırlarının somut ve objektif bir test yardımıyla çizilebileceğini ileri sürüyor[1]. Colomo’ya göre, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (“ABAD”) son yirmi yıldaki içtihadı, özellikle Cartes Bancaires[2], Generics, Budapest Bank ve Super Bock kararları, “amaç bakımından ihlal” kavramına ilişkin tutarlı, öngörülebilir ve uygulanabilir bir çerçeve oluşturmuş durumda. Ancak ABAD’ın ortaya koyduğu bu çerçevenin; ulusal rekabet otoriteleri ve yerel yargı mercileri tarafından ne derece kabul göreceği halen şüpheli.
Bu yazıda, Colomo’nun analizinden hareketle, amaç bakımından ihlallerin tespitinde, rekabet otoritelerinin sezgisel yaklaşımların yerini alması gereken analitik sistematiği ele alacağız.
Belirsizliğin Kaynağı: Neden “Muğlak” Hissediyoruz?
Analitik çerçeveye geçmeden önce, mevcut kafa karışıklığının temel nedenlerini anlamak gerekir. Colomo, amaç bakımından ihlal alanındaki belirsizliğin üç temel nedeni olduğunu tespit ediyor:
- “Yeterli Zararlılık” Etiketinin Boşluğu: Cartes Bancaires kararından bu yana sıkça tekrarlanan rekabet için yeterli derecede zararlılık (sufficient degree of harm) ifadesi, aslında analitik bir kriter sunmuyor. Bu ifade, amaç bakımından ihlal kategorisinin ciddi ihlalleri kapsadığını belirten betimleyici bir etiketten ibaret. Bu etiket amaç ve etki arasındaki çizgiyi bulanıklaştırıyor, oysa ABAD’ın tutarlı içtihadına göre bunlar birbirinden ayrı, birbiriyle karıştırılmaması gereken alternatif kavramlar.
- Amaç Kutusu (Object Box) Takıntısı: Belirli anlaşma türlerinin (örneğin fiyat tespiti veya pazar paylaşımı gibi) bağlamdan bağımsız bir biçimde otomatik olarak amaç ihlali sayılması gerektiği yönündeki şekilci yaklaşım, analitik sorgudan uzaklaşıyor. Oysa ABAD, Super Bock kararında[3], yeniden satış fiyatının tespiti gibi bir davranışın dahi bağlamdan kopuk şekilde otomatik olarak amaç ihlali sayılamayacağını; Budapest Bank kararında[4] ise şeklen fiyat tespiti gibi görünen dolaylı mekanizmaların her zaman bu kategoride olmayabileceğini açıkça ifade ediyor.
- ABD Hukuku ile Yanlış Analojiler: Amaç bakımından ihlal kavramını, ABD rekabet hukukundaki per se yasaklarla eş tutmak sistematik hatalara yol açıyor. Amaç bakımından ihlal kategorisinin ispat yükünü hafifletmek için bir kısayol olduğu ya da rekabetin kısıtlanma olasılığına dayandığı gibi fikirler, ABAD içtihadını yansıtmıyor.
Asıl Mesele: Davranışın Objektif Amacı
Colomo’nun temel tezi basit ama güçlü: Kavramın kendisine, yani “amaç” kelimesinin sözlük anlamına dönmek gerekiyor. Değerlendirmenin merkezinde, tarafların sübjektif niyetleri değil, davranışın objektif amacı yer almalı. En ağır kartelleri kuran teşebbüsler dahi iyi niyetli olduklarını iddia edebilirler; ancak hukuken önemli olan, anlaşmanın nesnel olarak neyi hedeflediğidir.
ABAD içtihadına göre, AB’nin bozulmamış rekabet sistemiyle doğası gereği bağdaşmayan üç temel amaç vardır:
1. Gizli İş birliği (Collusion): Tarafların rekabet risklerini bertaraf edip yerine pratik iş birliğini koyması.
2. Dışlama (Exclusion): Gerçek veya potansiyel rakiplerin pazara girişini, pazarda büyümesini veya rekabet etme imkanını ya da teşvikini engellemek.
3. Pazar Bütünleşmesinin Sınırlanması: Roma Antlaşması’nın ortadan kaldırmayı amaçladığı engellerin yeniden inşası, özellikle AB içindeki ticaretin engellenmesi. Eklemek gerekir ki, Türkiye gibi ulusal örneklerde bu amaç ülke içindeki marka içi rekabetin ortadan kaldırılması şeklinde tezahür edebilir.
Bir davranışın bu kategorilerden birine girip girmediğini belirlemek için ise üç adımlı bir test uygulanmalıdır.
Üç Adımlı Sistematik Test
Colomo’nun ABAD içtihatlarından damıttığı bu sistematik üç basamaktan oluşuyor ve her dosyada uygulanabilir bir yol haritası sunuyor:
1. Adım: Aday Amacın Belirlenmesi
Analizin ilk adımı, aday amacın belirlenmesidir. Rekabet otoritesinin, incelediği davranışın neden doğası gereği rekabeti kısıtlayabileceğini, yukarıdaki üç anti-rekabetçi amaçtan hangisine yönelik olduğunu net bir şekilde tanımlaması gerekir. Bu, adım analizin temelini oluşturur ve iddianın hangi yönde ilerlediğini belirlemek açısından oldukça önemlidir.
2. Adım: Kısıtlanacak Bir Rekabetin Varlığı
Analizin ikinci aşaması, uygulamada sıklıkla göz ardı edilmekle birlikte, ihlal tespitinin sıhhati açısından hayati bir ön koşul: Kısıtlamaya konu olabilecek fiili veya potansiyel bir rekabet mevcut mu?
Şayet regülasyonlar, fikri mülkiyet haklarına ilişkin yasal çerçeve veya devlet tekelleri gibi dışsal faktörler nedeniyle ilgili alanda rekabet hukuken veya fiilen imkânsız hale gelmişse, taraflar arasındaki anlaşmanın rekabeti kısıtladığından söz edilemez. Nitekim Coditel kararında[5] da vurgulandığı üzere, düzenleyici çerçevenin rekabeti bizzat engellediği bir senaryoda, teşebbüslerin davranışlarının amaç bakımından ihlal olarak nitelendirilmesi hukuken mümkün değildir.
3. Adım: Makul Alternatif Açıklama Testi (Plausible Explanation)
Sistemin kilit noktası ve belki de en önemli filtresi burasıdır. Uygun kanıtın aday amaç ile tutarlı olduğunun, davranışın bu amaç dışında başka bir şekilde meşrulaştırılamayacağının gösterilmesi gerekir. Generics ve Servier kararlarında[6] kristalize olan bu teste göre, bir davranış ilk bakışta kısıtlayıcı görünse bile şu soru sorulmalıdır: “Bu davranışın, rekabeti kısıtlamak dışında makul, meşru bir açıklaması olabilir mi?”
Eğer incelenen anlaşma:
- Verimlilik artışı sağlıyorsa,
- Bir piyasa aksaklığını gideriyorsa,
- İşlem maliyetlerini düşürüyorsa,
- Yeni bir ürünün yaratılmasına imkân tanıyorsa, veya
- Ortak girişimlerde fırsatçı davranışı önleyen bir yönetişim mekanizmasıysa,
ve bu açıklama makul ise, o davranış amaç bakımından ihlal kategorisinden çıkarılmalıdır. Davranışın kısıtlama dışında hiçbir mantıklı açıklaması yoksa, ancak o zaman amaç bakımından ihlal gündeme gelir.
Analizin Kalibrasyonu: İçsel ve Dışsal Faktörler
Peki bu üç adımlı test, her somut olayda aynı yoğunlukta mı uygulanmalı? Colomo, analizin derinliğinin içsel ve dışsal faktörlere göre ayarlanması gerektiğini belirtiyor.
a. İçsel Faktörler: İşbirliğinin Doğası ve Kapsamı
İçsel faktörler davranışın kendisiyle, anlaşmanın içeriği ve iş birliğinin ne kadar derin olduğuyla ilgilidir:
İşbirliğinin Doğası: Yatay ve dikey ilişkiler arasındaki ayrım esastır. Rakip olmayan taraflar arasındaki anlaşmaların (dikey ilişkiler), rakipler arası anlaşmalara kıyasla doğası gereği kısıtlayıcı olma olasılığı daha düşüktür. Nitekim dağıtım ve lisans sözleşmeleri, genellikle rekabeti iyileştirmenin güvenilir araçları olarak kabul görür.
İşbirliğinin Kapsamı ve Derinliği: Burada bir spektrum söz konusu. Spektrumun bir ucunda tarafların hareket özgürlüğünü sınırlamaktan başka hiçbir işlevi ve ekonomik faydası bulunmadığı aşikâr olan karteller gibi ihlaller yer alıyor. Diğer doğruya gidildikçe iş birliği boyutu artıyor; önce herhangi bir meşru iş birliği çerçevesine dayanmayan, tek başına var olan bağımsız hükümler (stand-alone provisions), ardından entegrasyonu taklit eden yapılar (franchise, seçici dağıtım) ve en sonda tam entegrasyon bulunuyor. Normal şartlarda “amaç bakımından ihlal” sayılacak bazı eylemler, entegre bir yapının parçası olduklarında ihlal teşkil etmeyebilir. Burada güdülen mantık basittir: Eğer kurulan ortak girişim meşru bir amaca hizmet ediyorsa, onun işleyişi için gerekli olan parçalar da meşrudur.
Dolayısıyla, taraflar arasında “gerçek ve derin bir iş birliği” varsa, rekabet otoritesinin buna amaç ihlali demesi çok zordur. Örneğin; iki firmanın ortak kurdukları bir fabrikada ürettikleri malları birlikte sattıklarını bir kurguda ortak satış, doğası gereği ortak bir fiyat belirlemeyi gerektirecek iken, herhangi ortak fabrika bulunmasaydı, aynı davranış açık bir kartel olurdu.
Mal veya Hizmetlerin Niteliği: Özellikle know-how veya fikri mülkiyet içeren yeni veya maddi olmayan ürünler söz konusu olduğunda, bu değerlerin korunmasına yönelik hükümler, mahkemelerce daha geniş bir hoşgörüyle karşılanır ve objektif bir gereklilik olarak değerlendirilebilir.
b. Dışsal Faktörler: Ekonomik ve Hukuki Bağlam
Pazarın yoğunlaşma düzeyi ve tarafların pazar gücü arttıkça, davranışın dışlayıcı bir amaca sahip olma ihtimali kuvvetlenir. Sektör genelini kapsayan anlaşmalar bu açıdan özellikle sorunludur (Superleague ve FIFA örnekleri)[7]. Buna karşılık, pazar gücü sınırlı teşebbüslerin bir araya gelmesi (Gøttrup-Klim)[8], rekabeti kısıtlayıcı değil, bilakis etkinliği artırıcı bir iş birliği olarak kabul edilebilir. Dolayısıyla aynı davranış (örneğin ortak satın alma), tarafların pazar gücüne göre bir bağlamda alıcı karteli, diğerinde meşru iş birliği sayılabilir.
Düzenleyici Bağlam: Hukuki çevre, kısıtlanacak bir rekabetin olup olmadığına ışık tutar. Şayet düzenleyici bağlam aşılmaz giriş engelleri yaratıyorsa (örneğin piyasa henüz serbestleşmemişse), tarafların anlaşmasıyla rekabetin kısıtlanması mümkün olmadığından, doğası gereği kısıtlayıcı bir amaçtan da söz edilemez.
Yerleşik Tecrübe: Colomo’ya göre bu faktör,hatalı sınıflandırmaları önleyen en önemli filtredir. Rekabet otoriteleri, etkileri konusunda yeterince güvenilir ve sağlam bir deneyime sahip olmadıkları yeni davranış türlerini (örneğin dijital pazarlarda ilk kez görülen uygulamalar) ezbere amaç kategorisine sokamazlar. Tecrübe aynı zamanda, ekonomik anlayış değiştikçe katı kuralların esnemesine de imkân tanır; nitekim Super Bock kararında dikey fiyat tespitine yaklaşımın yumuşaması, artan ekonomik tecrübenin bir sonucudur.
Sonuç
Pablo Ibáñez Colomo’nun çalışması ve ABAD’ın yerleşik içtihadı gösteriyor ki, amaç bakımından ihlal analizi, “Aday Amaç → Rekabetin Varlığı → Makul Alternatif Açıklama” döngüsü içinde işleyen, faktörlerin ağırlığına göre derinliği ayarlanan tutarlı bir sistem üzerine kurulu.
Bir rekabet otoritesi için amaç bakımından ihlali ispat etmek; kolay olması gereken yerde (çıplak karteller) kolay, zor olması gereken yerde (karmaşık dikey anlaşmalar veya ortak girişimler) zordur. Bu, sistemin bir hatası değil, aksine bilinçli bir tasarım özelliğidir.
Rekabet otoritelerinin ve mahkemelerin yapması gereken, ezbere listeler veya boş formüller yerine üç adımlı testi içselleştirmek ve şu soruya odaklanmaktır: “Bu davranış, belirlenen anti-rekabetçi amaç dışında makul bir şekilde açıklanabilir mi?” Cevap bu sorudadır- ve ancak sistematik bir analizle bulunabilir.
[1] Pablo Ibáñez Colomo, “Restrictions by object under Article 101(1) TFEU: From dark art to administrable framework”, Yearbook of European Law, Volume 43, 2024, Restrictions by object under Article 101(1) TFEU: From dark art to administrable framework | Yearbook of European Law | Oxford Academic
[2] Case C-67/13 P Groupement des cartes bancaires v Commission, EU:C:2014:2204
[3] Case C-211/22 Super Bock Bebidas, SA and others v Autoridade da Concorrencia, EU:C:2023:529.
[4] Case C-228/18 Gazdasagi Versenyhivatal v Budapest Bank Nyrt. and others, EU:C:2020:265.
[5] Coditel SA, Compagnie generale pour la diffusion de la television, and others v Cine-Vog Films SA and others, EU:C:1982:334.
[6] Case C-307/18 Generics (UK) Ltd and others v Competition and Markets Authority, EU:C:2020:52; Case C-176/19 P Commission v Servier SAS and others, EU:C:2024:549
[7] Case C-333/21 European Superleague Company SL v F�ed�eration internationale de football association and Union of European Football Associations, EU:C:2023:1011.
[8] Case C-250/92 Gøttrup-Klim e.a. Grovvareforeninger v Dansk Landbrugs Grovvareselskab AmbA, EU:C:1994:413
