İstanbul’da Hukuka Uyum ve Kurumsal Etiğin (“Compliance”) Yeni Bir Merkezi Var: Kadir Has Üniversitesi Sertifika Programı Başlıyor!

Hukuka uyum – veya daha yaygın bir kullanım ile Compliance – günümüzde kurumsal sorumluluk üstlenen yapıların tüm yapılar açısından olmazsa olmaz niteliktedir. Şirketlerin, içerisinde yaşadıkları ve katma değer ürettikleri topluma karşı üstlendikleri pozitif yükümlülüklerin de bir yansıması olan hukuka uyumun; söylemesi kolay fakat gerçekleştirmesi zor bir vazife olduğu herkesin malumu. Özellikle iş dünyasının son on yılında geçirdiği teknolojik dönüşüm sonucunda gittikçe küreselleşen dünya, ticaret hayatına ilişkin tüm meselelere yeni bir karakter vermiştir. Ticari düzende yaşanan tüm gelişmeler, elmanın öteki yarısı olan hukuki düzenlemelere de etki etmiş ve kurumsal etik ile itibar gibi eski dönemlerde bu denli tartışılmayan birtakım yeni sorumluluk alanları gündeme gelmiştir. Tüm bu gelişmeler karşısında, sahnenin en önemli oyuncuları olan firmaların payına düşen ise gerek ticari gerekse de hukuki olarak kendilerini güncel tutmak ve hem yasalara hem de kurumsal etik nosyonuna küresel düzeyde bir uyumluluk sağlamak olmuştur.

Bu artan ihtiyacın bir sonucu olarak yeni işkolları da oluşmuş ve yönetim danışmanlığından, etik koçluğuna, uyum müdürlüklerinden dahili denetim birimlerine kadar hukuka uyumu meslek edinen pek çok profesyonel oluşum ortaya çıkmıştır. İşte bu profesyonellerin yetiştirilmelerine katkıda bulunmak ve ülkemizdeki toplam hukuka uyum farkındalığını artırmak amacıyla, bizler de bu kulvarda ter dökmüş hukukçular olarak Kadir Has Üniversitesi ile işbirliği halinde “Hukuka Uyumluluk ve Kurumsal Etik” programının bir parçası olduk.

Balcıoğlu Selçuk Ardıyok Keki Avukatlık Ortaklığı’nın (“BASEAK”) olarak katkı sağlamaktan memnuniyet duyduğumuz bu program, Türkiye’de ve dünyada kurumsal yönetim ile ilgilenen tüm profesyoneller için oldukça faydalı ve işlevsel bir nitelik taşımaktadır. Program kapsamı ve içerikler, günümüzde bir hukuka uyum yöneticisinin ihtiyaç duyabileceği tüm meziyetleri kapsayacak şekilde oluşturulmuştur. Uyum faaliyetlerinin farklı boyutları ile ele alınacağı program kapsamında öne çıkan satır başları; yolsuzlukla mücadele, rüşvet ve beyaz yaka suçlar, uluslararası mukayeseli hukuk kaynaklarında uyum yönetimi, ihracat ve ABD yaptırımları ile risk analizi, iç denetim ve uyum programları, şeffaflık kültürü, etik ve itibar yönetimi gibi konuları içermektedir. Akademisyenlerin yanı sıra alanında uzman avukat ve uyum yöneticilerinin de öğretim kadrosuna dahil olduğu program, teorik bilgiler ile uygulama tecrübelerini bir araya getirmektedir.

Öğretim kadrosunu öne çıkartan bir diğer önemli unsur ise yabancı eğitmenlerin sunacağı katma değerdir. Özellikle sınır ötesi uygulanma kabiliyetine sahip olan ABD yaptırım rejimi gibi risk faktörlerinin zamanında tespit edilip önleyici tedbirlerin alınabilmesi gibi ihtiyaçları karşılamayı hedefleyen program, bu doğrultuda uluslararası bir hukuk bürosunun Washington ve Londra ofislerinden alanına oldukça tanınmış iki hukukçuyu katılımcılar ile buluşturmaktadır. Akademik alt yapılarının yanı sıra, istisnai düzeyde yüksek bir uygulama tecrübesine sahip olan eğitmenler, ABD’nin kilit önemi haiz düzenleyici kurumlarında üst düzey görevlerde de bulunduklarından yaptırım rejimine hem savunman hem de uygulayıcı perspektifinden bakabilmekte ve risklerin yerinden yönetimi için gereken bilgi birikimini katılımcılara sunmaktadır.

Son olarak, 21. yüzyılın gelişen dünyasında uyum yöneticiliğinin kilit zorluklarından olan adli bilişim uygulamaları da sunulan içeriklerin kapsamına dahil edilmiştir. Bu itibarla, şeffaflık, etik ve uyum konularında hukuk öğretilerinin ve uygulama tecrübelerinin dahi ötesine geçen program, yolsuzlukların incelenmesi konusunda kapsamlı tecrübe sahibi olan bir adli bilişim uzmanını da kadrosunda bulundurmaktadır. Bugüne kadar pek çok adli bilişim projesinin yönetimini üstlenmiş olan eğitmenler, elde ettikleri bu tecrübeler üzerinden katılımcılara hangi durumlarda ne gibi zorluklarla karşılaşıldığını ve bunlarla nasıl başa çıkılabileceğini aktaracaklar.

Özetle, şirket yöneticileri, yönetici adayları ve şirket avukatları ile uyum yöneticilerini; şirket içi uyum programlarına ve etik dışı davranışların hukukî sonuçlarına ilişkin olarak teorik ve pratik altyapı ile donatmayı hedefleyen program, katılımcılarını hukuk ve hukuk dışı alanlardan pek çok yerel ve yabancı uzman ile buluşturarak özgün bir içerik sunmaktadır. Toplam altı hafta ve 39 saatten oluşan program, her hafta Cumartesi günleri saat 09:00 – 15:00 arasında gerçekleştirilecektir. Programın başlangıç tarihi ise 14 Mart 2020!

ABD Temsilciler Meclisi Türkiye’ye Karşı Yaptırım Uygulanmasına İlişkin Yasa Tasarısı’nı Kabul Etti!

Yazarlar: Şahin Ardıyok, Dr. Selim Keki, Bora İkiler ve Hazar Başar

29 Ekim 2019 (Salı) tarihinde Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Temsilciler Meclisi (“Temsilciler Meclisi”), Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ne (“Türkiye”) yaptırım uygulanmasına dair kanun tasarısını (Protect Against Conflict by Turkey ActPACT Yasası” ve “Tasarı”) yapılan oylama sonucunda 403’e karşı 16 oy ile kabul edildi. ABD Başkanı Donald J. Trump’ın Başkanlık Kararnamesi ile uygulamaya koyduğu ve daha sonradan Suriye’nin kuzeyindeki gelişmelere ilişkin Türkiye ile varılan mutabakat sonucu bu yaptırımların kaldırılması, ABD’nin iç politikasında önemli bir tartışma konusu haline gelmişti. Bu tartışmaların ve Başkan Trump’ın dış politikada aldığı kararların Temsilciler Meclisi tarafından desteklenmemesi sonucu hem demokratlar hem de cumhuriyetçilerin desteğiyle (bipartisan support) Tasarı, Temsilciler Meclisi’nden geçti.

Doğrudan Türkiye’yi başlığında barındıran ilk yaptırım yasası olan PACT Yasası, Amerikan yaptırım rejimi bakımından değerlendirildiğinde oldukça geniş yaptırımlar içeriyor. Temsilciler Meclisi’nde kabul edilen ve Türkiye’ye karşı uygulanması planlanan yaptırımların kapsamını ve hem tüzel hem de gerçek kişiler bakımından mevcut ve potansiyel hukuki sonuçlarını sizler için derledik.

PACT Yasası’nın amacı ve genel çerçevesi nedir?

PACT Yasası’nın amacı, Türkiye’nin Suriye’deki askerî operasyonlarına karşı “ölçülü bir karşılık (appropriate response)” vermek olarak belirtilmektedir. Bu kapsamda, PACT Yasası’ndaki yaptırımlar, şu genel başlıklar altında öngörülmektedir:

  • Türkiye’nin üst düzey devlet görevlilerine karşı yaptırımlar
  • Türkiye’nin Suriye’deki askeri birliklerine yapılacak olan mühimmat tedarikinin yasaklanması
  • Suriye’deki Türk Silahlı Kuvvetleri’ne mühimmat sağlayan yabancı kişilere karşı yaptırımlar
  • PACT Yasası kapsamına giren yabancı finans kuruluşlarına karşı yaptırımlar
  • ABD’nin Hasımlarıyla Yaptırımlar Yoluyla Mücadele Etme Yasası (CAATSA) kapsamındaki yaptırımlar

Her ne kadar Amerikan yaptırım rejimi anlamında bir yaptırım olarak değerlendirilemeyecekse de Tasarı ile Türkiye’nin Suriye’deki operasyonlarına ve bu operasyonların gidişatına (ateşkes, geri çekilme, ilerleme vb.) ilişkin düzenli raporlama mekanizmaları öngörülmektedir.

Türkiye’nin üst düzey devlet görevlilerine uygulanacak yaptırımların kapsamı nedir?

PACT Yasası uyarınca Türkiye’nin üst düzey devlet görevlilerine yaptırım uygulanması öngörülmektedir. Yaptırım uygulanması öngörülen kişiler arasında:

  • Milli Savunma Bakanı,
  • Genelkurmay Başkanı,
  • İkinci Ordu Komutanı,
  • Hazine ve Maliye Bakanı yer almaktadır.

Yukarıda yer alan kişiler haricinde:

  • Türkiye’nin Suriye’nin kuzeyine müdahalesinde etkin rol alan üst düzey Milli Savunma Bakanlığı yetkilileri,
  • SDF’ye (YPG/PYD), Kürt ve Arap sivillere ve Suriye’nin kuzeyinde yer alan diğer etnik azınlıklara müdahale edilmesinde etkin rol alan askeri personele,
  • Suriye’nin kuzeyindeki askeri müdahaleyi önemli ölçüde kolaylaştıran Türk yetkililere,
  • Suriye’de doğrudan ya da dolaylı olarak çatışma hukukunun ya da uluslararası insan hakları hukukun ihlal edilmesine sebebiyet veren ya da bu yönde girişimde bulunan Türk devlet yetkililerine ya da Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının ABD Dış İşleri Bakanlığı, Savunma Bakanlığı ve Ulusal İstihbarat Başkanlığı’nın ortak çalışması sonucu tespit edilmesi ve bunlarla ilgili bir liste oluşturulması öngörülmektedir. Bu listede yer alan kişilere de PACT Yasası kapsamında yaptırım uygulanması talep edilmektedir.

Yaptırım uygulanmasına karar verilen kişilerin öncelikle ABD içerisinde yer alan tüm varlıkları dondurulacak olup mal varlıklarının ABD’ye girmesi ya da herhangi bir Amerikalı kişisinin kontrolüne geçmesi durumunda başka bir yere transfer edilmesi mümkün olmayacaktır (Asset Blocking).

Ayrıca yaptırım konusu kişiler ABD için “kabul edilemez kişiler (aliens inadmissable for visas, admission or parole)” statüsüne alınmakta ve ABD’ye girmek için vize ve benzeri belgeler alamamakta, dolayısıyla ABD topraklarına girişleri kısıtlanmaktadır. Söz konusu kişilerin ABD’den vize almamasının yanında göç ve vatandaşlık yasalarına göre herhangi bir fayda elde etme imkânı da ortadan kaldırılmaktadır. Yaptırım uygulanan kişilerin hâlihazırda bulunan vize benzeri izinlerinin ise iptal edilmesi öngörülmektedir.

Ticareti kısıtlayıcı yaptırımlar neler?

PACT Yasası, Türkiye yetkililerine uygulanması öngörülen yaptırımların yanında Türkiye’nin doğrudan ve dolaylı olarak ticaretini engelleyecek yaptırımlar öngörmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, Tasarı Türkiye’nin ABD’ye ihraç edeceği malları kapsamamakla birlikte Türk ekonomisi için ciddi yaptırımlar öngörmektedir.   

İlk olarak, Tasarı ile ABD’nin Silah İhracatını Denetleme Yasası (Arms Export Control Act) kapsamında yer alan malların, savunma hizmetlerinin ya da teknolojilerinin Suriye’nin kuzeyinde kullanılma ihtimali bulunması durumunda Türkiye’ye gönderilmesi yasaklanmaktadır.

İkinci olarak, ABD otoriteleri tarafından hazırlanacak ve 60 günde bir yenilenecek raporlar uyarınca PACT Yasası’nın yürürlüğe girmesinden sonra Türk Silahlı Kuvvetleri’ne Suriye’nin kuzeyinde kullanabileceği mal, savunma hizmeti ya da teknoloji sağlayan yabancı kişilerin yukarıda belirtilen Türk yetkililer ile aynı yaptırımlara tabi kılınması öngörülmektedir.

Üçüncü yaptırım ise halihazırda ABD’de soruşturmalara konu olan Halk Bankası’nın faaliyetlerini kapsamaktadır. Yaptırım uyarınca Halk Bankası’nın ya da Halk Bankası’nın halefi olan şirketlerin ABD’de yer alan hesaplarının ve mal varlıklarının dondurulması öngörülmektedir.

PACT Yasası kapsamında, aynı zamanda Türk Silahlı Kuvvetleri ile önemli işlemler yapılmasını veya Suriye’deki operasyonlar ile bağlantısı olduğu ölçüde Türk savunma sanayisinin ciddi miktarda varlık transferi yapmasını “bilerek (knowingly)” kolaylaştıran finansal kuruluşlara da mal varlığı dondurma (Asset Blocking) yaptırımının uygulanması öngörülmektedir.

Dördüncü olarak ise Türkiye’nin Rusya’dan S-400 füze savunma sistemlerini satın almasının ABD’nin Hasımlarıyla Yaptırımlar Yoluyla Mücadele Etme Yasası (Countering America’s Adversaries Through Sanctions ActCAATSA”) kapsamında önemli bir işlem/satın alma (significant transaction/purchase) olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda, ABD Başkanı’nın daha önce uygulamaya koymadığı CAATSA’nın 235. bölümü kapsamında en az beş yaptırım uygulaması öngörülmektedir. CAATSA ile ilgili ayrıntılı bilgiye “Türkiye – ABD İlişkilerinde Yeni Bir Hukuki Boyut: CAATSA” başlıklı yazımızdan ulaşabilirsiniz.

Bahse konu yaptırımları uygulamak ve gerekli adımları atmak amacıyla ABD başkanı görevlendirilmiş olmakla beraber insancıl hukukun gerekleri ve belirli durumlar altında (örn: NATO ve ABD operasyonlarının sekteye uğratılmaması) yaptırımların askıya alınması için çeşitli istisnalar öngörülmüştür.

Belirtmek gerekir ki tıpkı CAATSA yaptırımları bakımından söz konusu olduğu gibi PACT Yasası kapsamında da ABD Başkanı’nın söz konusu yaptırımların uygulanmasını belirli bir süre için ertelemesi ve/veya yaptırımları yürürlükten kaldırması belirli usuli şartların gerçekleştirilmesi halinde mümkündür. Bu kapsamda, ABD Başkanının;

  • ABD ulusal güvenliği bakımından gerekli olması,
  • Türkiye’nin Suriye’nin kuzeyindeki askerî operasyonlarını sona ermesi
  • Türkiye’nin DAEŞ ile mücadeleyi engellemediğine ilişkin karar vermesi durumunda, bu kararını Kongre’nin ilgili komitesine sunarak yaptırımların uygulanmasını 90 günden fazla olmayacak şekilde erteleyebilir. Erteleme kararı, bir defaya mahsus olmak üzere 90 güne kadar uzatılabilir.

İlaveten ABD Başkanı;

  • Türkiye’nin Suriye’nin kuzeyindeki operasyonları durdurduğuna,
  • NATO müttefiki veya DAEŞ ile Mücadele Koalisyonu’nun bir parçası olarak katıldığı operasyonlar haricinde, Türkiye’nin tüm kuvvetlerini Suriye’nin kuzeyinden çektiğine,
  • Türkiye’nin DAEŞ ile mücadeleyi engellemediğine ilişkin kararını ilgili Kongre komitesine yazılı olarak sunmak suretiyle yaptırımların kaldırılmasına karar verebilir.

Son olarak belirtmek gerekir ki, Temsilciler Meclisi’nden geçen PACT Yasası’nın bir sonraki durağı Senato. Yasa tasarısı, Senato’nun onayından geçmesinin akabinde ABD Başkanı Trump’ın imzasına sunulacak. Trump’ın Yasa tasarısını veto yetkisinin bulunduğunun, ancak Senato ve Temsilciler Meclisi’nin her ikisinin de veto üzerine üçte iki çoğunlukta tasarıyı yeniden hiçbir değişiklik yapmaksızın onaylaması durumunda kanunlaştırabileceğinin altını çizmek gerekir.

ABD Türkiye’ye Yaptırım Uygulanmasına Yeşil Işık Yaktı!

Yazarlar: Şahin Ardıyok, Dr. Selim Keki ve Bora İkiler

14 Ekim 2019 günü Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) başkanı Donald J. Trump Türkiye’ye bir dizi yaptırım uygulanmasını öngören bir Başkanlık Kararnamesi’ni imzalamıştır. Her ne kadar Başkanlık Kararnamesi kendi başına bir yaptırım uygulamasa da; burada sıralanan yaptırımların, herhangi bir ön bildirime gerek olmaksızın uygulanması için çeşitli ABD kurumlarına, yetki vermektedir. Kararname ile yetkilendirilen kurumların başında gelen Yabancı Varlıkları Kontrol Kurumu – Office of Foreign Assests Control (“OFAC”) ise kararname ile eş güdümlü olarak bu yetkisini kullanmış durumdadır. Bu kapsamda, üç farklı genel lisans kararı yayımlayan OFAC, Trump tarafından öngörülen yaptırımların bir kısmını yürürlüğe sokmuştur. Bugün itibari ile yürürlükte olan yaptırımların kapsamı ile bunların ülkemiz iş çevrelerine olan etkilerine ilişkin açıklamalarımızı aşağıda dikkatinize sunarız.

Yaptırımlar kimleri hedef alıyor?

•     Türkiye’nin mevcut ve/veya eski devlet görevlileri,

•     Türkiye’nin kamusal nitelikli kurum ve iktisadi kuruluşları,

•     ABD’nin yaptırım uygulamaya karar vereceği sektörde faaliyet gösteren şirketler ve kişiler,

•     Yaptırım uygulanan kişilere finansal, teknolojik veya benzer maddi fayda sağlayan diğer kişiler,

•     Yaptırım uygulanan kişilerin adına hareket eden kişiler,

•     Suriye’deki mevcut durumda etkisi olan kişi ve/veya kuruluşlar,

•     Yaptırım uygulanan kişiler adına bilerek işlem yapan ya da işlem yapılmasını kolaylaştıran yabancı finansal kuruluşlar.

Kimler dikkat etmeli?

ABD yaptırım rejimi, temel olarak ABD Kişileri (US Persons) tanımına giren kişi ve kurumlara uygulanmaktadır. ABD Kişileri’nin tanımı ise geniş bir kapsama sahiptir ve yalnızca ABD vatandaşlarını değil aşağıda yer alan tüm kişi ve kuruluşları kapsamaktadır:

•     ABD vatandaşları,

•     Yeşil kart sahipleri,

•     ABD topraklarında sürekli ikamet eden yabancı uyruklu kişiler,

•     ABD hukukuna göre kurulmuş tüm şirketler,

•     Bu şirketlerin diğer ülkelerde faaliyet gösteren şubeleri ve temsilcilikleri,

•     Fiili olarak ABD topraklarında bulunan tüm kişi ve kuruluşlar.

Ayrıca, yabancı finansal kuruluşlar da yaptırım rejimine uyması gerekenler arasında yer almaktadır. Son olarak, hakkında yaptırım uygulanan kişilere finansman, teknoloji veya benzer konularda önemli destek sağlayanlar da, ABD kişisi olmasalar dahi yaptırıma maruz kalabilecekler.

Yaptırımların kapsamı nedir?

Başkanlık Kararnamesi, toplam on iki adet yaptırım seti öngörmektedir. Çeşitli seviyelerden kişi ve kuruluşlara, farklı alanlardan pek çok yaptırım öngören bu setler arasında en öne çıkanlar ise aşağıda münferit detayları anlatılan birinci, ikinci ve üçüncü yaptırım setleridir.

Geriye kalan yaptırım setleri ise temel olarak ilk üç yaptırım setini etkisiz bırakacak uygulamaları yasaklamakta ve bu amaçla yaptırıma tabi kişilere mal veya hizmet sağlanması ile bunlar üzerinden mal veya hizmet alınmasına ilişkin birtakım kısıtlamalar getirmektedir.

– Birinci yaptırım seti

İlk yaptırım seti kapsamında, yaptırım uygulanan kişilerin varlıklarının ABD’de yer alması veya ABD Kişileri’nin mülkiyetine ya da kontrolüne geçmesi durumlarında; bu varlıkların transfer edilmesi, geri verilmesi ya da geri çekilmesi yasaklanmaktadır.

– İkinci yaptırım seti

İkinci yaptırım seti kapsamında, yaptırım uygulanan kişiler ile ABD kurumlarının herhangi bir hizmet ya da mal ilişkisine girmesi yasaklanmaktadır. Ayrıca, yaptırım uygulanan şirketlerin üst düzey yöneticileri ile kontrol sahibi hissedarlarının da ABD’ye girmesi yasaklanmaktadır.

Ayrıca, ikinci yaptırım setin kapsamında aşağıdaki faaliyetler de yasaklanmaktadır:

•     ABD’de yer alan finansal kuruluşlar veya ABD Kişileri ile herhangi 12 aylık süreç içerisinde 10.000.000 Dolar’ın üzerinde kredi ilişkisine girmek,

•     ABD’nin yetkisi kapsamında yaptırım uygulanacak kişilerin lehine yabancı para üzerinden işlem yapmak,

•     Yaptırım uygulanan kişilerin lehine olacak şekilde para transferi gerçekleştirmek,

•     Yaptırım uygulanan kişilerin mal varlıklarını başka yere aktarmak,

•     Yaptırıma tabi kişi ve kuruluşların ABD’ye doğrudan veya dolaylı ürün, hizmet ve teknoloji ihraç etmeleri.

Aynı kapsamda, yaptırıma tabi şirketlerin ve kurumların üst yönetimleri de bu yaptırımlar ile şahsen muhatap olabilecektir.

– Üçüncü yaptırım setinde

Son yaptırım seti ise birinci yaptırım setinde getirilen yasakları destekleyen uygulamalar sunmaktadır. Bu kapsamda, birinci yaptırım seti ile yasaklanan varlık transferi işlemlerini gerçekleştiren veya bunların yapılmasını mümkün kılan yabancı finans kuruluşlarının da aynı şekilde yaptırıma tabi olacakları belirtilmektedir.

Hangi yaptırımlar yürürlüğe kondu?

Yukarıda açıkladığımız 12 adet yaptırım seti, Başkanlık Kararnamesi kapsamında Türkiye’ye uygulanabilecek yaptırımların sınırlarını çizmektedir. Bu yaptırımların uygulamaya konması için ise uygulayıcı kurumların, kendi mevzuatları uyarınca bir karar almaları gerekmektedir. Bu itibarla OFAC, üç farklı karar ile bu yaptırımlardan bazılarını hâlihazırda yürürlüğe koymuştur.

Birinci karar kapsamında, yukarıda açıklanan tüm yaptırım setlerini yürürlüğe koyan OFAC, ABD devletinin resmi işlerini yürüten çalışanları, hibe alan kişileri ve yüklenicileri bu uygulamalardan muaf tutmuştur.

İkinci karar ise daha dar bir kapsam çizmekte ve Milli Savunma Bakanlığı ile Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı’nı hedef almaktadır. Bu yaptırımlar kapsamında, anılan bakanlıklarla ve bu bakanlıkların doğrudan ya da dolaylı olarak yüzde elliden fazla hissedarı olduğu şirketlerle sözleşme yapılması ve/veya herhangi bir faaliyet yürütülmesi yasaklanarak yaptırıma tabi kılınıyor.

Bu bakanlıklar ile yapılacak tüm faaliyetleri yasaklayan ABD, yaptırım kararının alındığı tarih itibariyle yürürlükte olan mevcut sözleşmeler için ise ayrı bir parantez açmıştır. Bu kapsamda OFAC, 14 Ekim 2019 tarihinde (Türkiye saati ile 19.01’de önce) yürürlükte olan tüm faaliyetlerin; 13 Kasım 2019 tarihinde (Türkiye saati ile 16.01’e kadar) sonlandırılması gerektiğini belirtmektedir.

Son olarak üçüncü karar ise Milli Savunma Bakanlığı, Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı ile bu bakanlıkların yukarıda açıklanan uzantılarını konu almakta ve bunlara hakkında getirilen yasaklamaların, Dünya Bankası, IMF, Birleşmiş Milletler, UNICEF gibi uluslararası örgütlerle yürütülecek faaliyetler açısından uygulanmayacağı yönünde bir istisna getirmektedir.

Yukarıda açıklanan kararlara ek olarak, hakkında yaptırım uygulanacak kişi ve kuruluşlar için ayrı bir liste de oluşturmuş olan ABD (Specially Designated Nationals and Blocked Persons List); bazı önemli isim ve kuruluşları bu listeye eklemiştir. Bunun yanında, Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı ile Milli Savunma Bakanlığı da listede yer alan kuruluşlar arasına eklenmiştir.

Tüm bu hususlara ek olarak, Trump tarafından bir açıklama yapılmış ve hâlihazırda çelik ürünlerine uygulanan %25 oranındaki ilave gümrük vergisini %50’ye çıkaracağı belirtilmiştir. Bahse konu ilave vergiye ilişkin Dünya Ticaret Örgütü nezdinde devam eden bir uyuşmazlık da bulunmaktadır. Ayrıca, yaptırım paketlerinin açıklanmasıyla birlikte Türkiye ile ABD arasındaki ticaret hacmini 100 milyar Dolar’a çıkaracak anlaşmanın görüşmeleri de askıya alınmıştır.

Özetle, Türkiye ile ABD arasındaki ilişkiler gerilirken, ABD yaptırım rejiminin hukuki boyutu da hiç olmadığı kadar önem kazanmıştır. Türkiye’de faaliyet gösteren yerli ve yabancı şirketler ile bunların deniz aşırı faaliyetlerinde birtakım yapısal önlemler alınmasını gerektiren bu gelişmeler; yalnızca kurumları ve şirketleri değil bunların yönetici ve temsilcilerini de şahsi yaptırımlar ile karşı karşıya bırakmaktadır.

Türkiye – ABD İlişkilerinde Yeni Bir Hukuki Boyut: CAATSA

Türkiye’nin Rusya’dan satın altığı S-400 hava savunma sistemlerinin, Türkiye’ye teslimatının başlamasının akabinde Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”), üretim programı kapsamında ortaklarından biri olan Türkiye’nin F-35 savaş uçağı projesine katılımını askıya aldığını açıklamıştı. Türkiye ile ABD arasındaki diplomatik uyuşmazlığın hukuki boyutunda ise ABD’nin Hasımlarıyla Yaptırımlar Yoluyla Mücadele Etme Yasası’nın (Countering America’s Adversaries Through Sanctions Act “CAATSA”) Rusya Federasyonu’nun ürettiği hava savunma sisteminin satın alınması sebebiyle Türk şirketlere ve kişilere uygulanabileceği ve buna ilişkin yaptırımların ABD’de müzakere edilmeye başladığı haberleri yerli ve yabancı basın dahil olmak üzere birçok mecrada büyük yankı uyandırdı. CAATSA’nın uygulama alanı, CAATSA kapsamındaki yaptırımların neler olduğu ve Türkiye’ye olası etkilerinin hukuki boyutuna ilişkin değerlendirmelerimizi aşağıda dikkatinize sunarız:

CAATSA’nın Uygulama Alanı

CAATSA, ABD Temsilciler Meclisi ve Senatosu tarafından çıkarılan ve Ağustos 2017’de ABD Başkanı Donald J. Trump tarafından onaylanarak yürürlüğe giren Fedaral bir kanundur. Amerika’nın hasım olarak nitelendirdiği devletlerle mücadelesi kapsamında bir yaptırımlar bütünü içeren CAATSA, esas itibarı ile İran, Kuzey Kore ve Rusya Federasyonu’na karşı uygulanmakta olan yaptırımların güçlendirilmesi amacıyla çıkarılmıştır.

CAATSA’nın Türkiye ile ilgili tartışmalara konu olan uygulama alanı ise Kanun’un “Rusya Federasyonu’na İlişkin Yaptırımlar, Terörle Mücadele ve Yasadışı Mali Kaynak Sağlama” başlıklı ikinci bölümünün ikinci kısmında yer alan 231. maddesi (Sec. 231) kapsamında düzenlenen “Rusya Federasyonu Hükümeti’nin istihbarat ve savunma sektörleri ile işlem yapan kişilere yaptırım uygulanması”na ilişkin hükümlerden kaynaklanmaktadır. CAATSA’nın 231. maddesi kapsamında ABD Başkanı, Rusya Federasyonu Hükümeti’nin istihbarat ve savunma sektörleriyle bağlantılı bir şekilde Rus Hükümeti ile doğrudan veya Rus Hükümeti adına veya temsilen hareket eden bir kişi ile işlem yapan kişilere CAATSA’nın 235. maddesinde sayılan yaptırımlardan beş veya daha fazla yaptırımı uygulayabilmektedir.

CAATSA’nın 231. maddesinin uygulanma koşulları şu şekilde özetlenebilir:

i. CAATSA, Rusya Federasyonu Hükümeti ile doğrudan veya Hükümet adına hareket eden gerçek ve/veya tüzel kişilerle önemli nitelikte işlem yapan gerçek ve/veya tüzel kişilere uygulanabilmektedir.
ii. Söz konusu kişilerin, bahse konu işlem, durum veya işlemden kaynaklanan sonuçlar hakkında bilgi sahibi olması ve/veya bilgi sahibi olabilecek durumda olması (knowingly) gerekmektedir.
iii. İşlem yapılan Rusya Federasyonu Hükümeti kavramı, Rusya Federasyonu Güvenlik Güçleri’nin istihbarat örgütleri ile Rusya Federasyonu’nun ulusal güvenlikten sorumlu organlarını da içermektedir.
iv. Yaptırım uygulanmasına sebep olan işlemin önemli nitelikte işlem olması gerekmektedir. Önemli nitelikte işlem değerlendirmesi yapılırken; ABD ulusal güvenliği ve dış politika çıkarları bakımından işlemin menfi sonuç doğurabilecek nitelikte olup olmaması, işlemin Rusya Federasyonu Hükümeti’nin istihbarat ve savunma sektörleriyle olan ilişkisinin gücü ve düzeyi, işlemin yapısı ve büyüklüğü gibi unsurlar dikkate alınmaktadır. Bu kapsamda, tamamen ve nihaî olarak sivil amaçlara ve/veya kullanıcılara hizmet eden ve istihbarat sektörü ile ilişkisi olmayan bir işlemin genel olarak önemli işlem olmadığı savunulabilecektir. Bununla birlikte, ilgili kriterler tüketici nitelikte olmayıp, somut olay bazlı değerlendirmelerde önemli işlemin tespiti bakımından farklı kriterler ortaya konabilecektir.

CAATSA Yaptırımlarının Uygulanma Zorunluluğu

CAATSA yaptırımlarının uygulanması esas itibarı ile zorunludur. Bununla birlikte, ABD’nin ulusal güvenlik çıkarları açısından gerekli olması halinde ABD Başkanı, yaptırım uygulanmasından feragat edilmesine ilişkin yazılı kararını ilgili kongre komitesinin incelemesine sunmak suretiyle yaptırım uygulanmamasını sağlayabilir.

İlaveten, CAATSA yaptırımlarını tetikleyen işlemlerin önemli ölçüde azaldığına ilişkin belgelerin ABD Başkanı tarafından ilgili kongre komitesine gönderilmesinin akabinde ABD Başkanı, ilgili komitenin erteleme talebini ve bu talebe dayanak bilgi, belge ve bulguları incelemesini müteakip CAATSA yaptırımlarının uygulanmasının ertelenmesine karar verebilir.

Ayrıca ABD Başkanı, yaptırım uygulanan kişinin, (i) yaptırıma konu faaliyetler içerisinde bulunmadığını veya bu faaliyetlerin durdurulması için esaslı ve kanıtlanabilir adımlar attığını ve (ii) gelecekte benzer faaliyetlere girişilmeyeceği hususunda güvenilir taahhütler aldığını ortaya koymak suretiyle yaptırımların uygulanmasına son verebilir.

CAATSA Kapsamında Uygulanabilecek Yaptırımlar

ABD Başkanı, CAATSA’nın 235(a).maddesinde sayılı on iki yaptırımdan beş veya daha fazlasını 231. madde kapsamında uygulayabilmektedir. Bu yaptırımlar şu şekilde sıralanabilir:

1. ABD İhracat-İthalat Bankası’nın Desteğinin Kesilmesi: ABD Başkanı, yaptırım uygulanan kişilere yönelik olarak ABD İhracat-İthalat Bankası’na, bu kişilerin mal ve hizmet ihracatı ile ilgili hiçbir garanti, sigorta, kredi artırma, kredi artırıma katılım taleplerine onay vermemesi yönünde talimat verebilir.
2. İhracat Yaptırımı: ABD Başkanı, yaptırım uygulanan kişinin herhangi bir mal veya teknoloji ihracatına yönelik olarak, ABD Hükümeti’nin öncül incelemesinin ve onayının zorunlu olduğu hallerde, ABD Hükümeti’ne, söz konusu kişinin ihracat faaliyetlerine ilişkin herhangi bir lisans, izin veya yetki vermemesi yönünde talimat verebilir. Bu talimat, İhracat Yönetim Kanunu (the Export Administration Act of 1979), Silah İhracatı Denetim Kanunu (the Arms Export Control Act) ve Atomik Enerji Kanunu (Atomic Energy Act of 1954) kapsamındaki ABD Hükümeti’nin lisans, izin veya yetki sağlama kararlarına da uygulanabilmektedir.
3. ABD Finansal Kurumlarından Alınan Kredilerin Engellenmesi: İnsani yardım faaliyetleriyle iştigal eden kişiler ve bu faaliyetler için sağlanan kredi ve borçlar hariç olmak üzere, ABD finansal kurumlarının yaptırım uygulanan kişilere 12 aylık periyotlar için toplam 10.000.000 ABD Dolarından fazla kredi veya borç vermesi engellenebilir.
4. Uluslararası Finans Kuruluşlarından Alınan Kredilerin Engellenmesi: ABD Başkanı, uluslararası finans kuruluşlarında söz ve oy hakkına sahip ABD temsilcilerinin (veya yöneticilerinin) yaptırım kapsamındaki kişiler tarafından bu kuruluşlardan talep edilen finansal imkanlara ilişkin olumsuz oy vermesi yönünde talimat verebilir.
5. Finans Kuruluşlarına Yönelik Yasakların Öngörülmesi: Yaptırım uygulanan kişinin bir finans kuruluşu olması durumunda, bu kuruluşun ABD piyasalarındaki işlemlerine çeşitli kısıtlamalar getirilebilir veya bu kuruluşların ABD’nin devlet tahvilleri üzerinden işlem yapması engellenebilir.
6. İhale Yaptırımı: ABD Hükümeti’nin yaptırım uygulanan kişi ile bu kişinin sağladığı mal ve hizmetlere ilişkin herhangi bir sözleşmesel ilişki içerisine girmesi ve bu kişilerden kamu alımı yapmasının önüne geçilebilir.
7. Yabancı Para Birimine İlişkin Yaptırımlar: ABD yargı yetkisine tabi olan işlemler bakımından, yaptırım uygulanan kişinin menfaati dahilinde bulunan yabancı para birimi ile işlem yapılması engellenebilir.
8. Bankacılık İşlemlerine İlişkin Kısıtlamalar: ABD yargı yetkisine tabi olmak koşuluyla, yaptırıma konu kişinin yararına olan finansal kuruluşlar arasında veya bu kuruluşlar aracılığıyla ya da bu kuruluşlara gerçekleştirilecek ödeme veya kredi aktarımı işlemleri yasaklanabilir.
9. Mülkiyete İlişkin Kısıtlamalar: ABD yargı yetkisine tabi olması şartı ile yaptırım uygulanan kişinin mülke ilişkin tüm işlemleri kısıtlanabilir. Bu kişinin halihazırda elinde bulunan mülkleri üzerindeki mülkiyet haklarının kullanımı engellenebilir.
10. Yaptırıma Konu Kişilere Yönelik Yatırımların ve Diğer Borçlanma Araçlarının Engellenmesi: ABD’li gerçek veya tüzel kişilerin yaptırıma tabi kişilere yatırım yapmaları, bu kişilerden kayda değer miktarda hisse veya herhangi bir borçlanma aracı satın almaları yasaklanabilir.
11. Yaptırıma Konu Tüzel Kişilerde Görev Yapan Çalışanlara Yönelik Kısıtlamalar: Yaptırıma konu tüzel kişilerin çalışanlarının veya yöneticilerinin yahut kontrol sahibi hissedarlarının ABD vize başvurularının reddedilmesi sağlanabilir ve bu kişilere ABD’ye giriş yasağı getirilebilir.
12. Yaptırıma Konu Tüzel Kişilerin Yöneticilerine Karşı Kısıtlamalar: Yaptırıma konu tüzel kişilerin yöneticilerine ya da çalışanlarına veyahut sahip oldukları benzer yetkilerle bu kişilere benzer görev ifa eden kişilere de CAATSA’nın 235. maddesinde öngörülen yaptırımlardan herhangi birinin veya birkaçının uygulanmasına karar verilebilir.

CAATSA Yaptırımlarının Türkiye’ye Uygulanması

Yukarıdaki açıklamalar ışığında CAATSA’nın bir devlete karşı doğrudan uygulanamayacağı ileri sürülebilir, zira söz konusu yaptırımlar ekseriyetle ticarî nitelikte olup (gerçek kişilere uygulanabilecek yaptırımlar söz konusu olsa da) aslen tüzel kişileri hedef almaktadır.

Bununla birlikte, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’nin Rusya Federasyonu’nun savunma sanayi ve teknoloji şirketi Rostec ile S-400 hava savunma sistemlerinin Türkiye’ye satışına ilişkin yapmış olduğu işlemin, CAATSA yaptırımlarını tetikleyebilecek “önemli bir işlem” potansiyeline sahip olduğu da ileri sürülebilecektir. Zira, söz konusu işlem, Rusya Federasyonu Hükümeti’nin savunma sektörüne ilişkin olup, Türkiye’ye S-400 satışını gerçekleştiren Rostec, CAATSA’nın Rusya Federasyonu Hükümeti’nin istihbarat ve savunma sektörleriyle bağlantılı bir şekilde Rus Hükümeti ile doğrudan veya Rus Hükümeti adına veya temsilen hareket eden bir kişi ile işlem yapan kişilere yaptırım uygulanmasını öngören 231(e).maddesi kapsamında sayılan şirketlerden birisidir.

20 Eylül 2018 tarihinde ABD İçişleri Bakanı Mike Pompeo, daha önce Çin Halk Cumhuriyeti’nin Rusya Federasyonu’nun savunma sektöründeki önemli bir ihracatçısı olan Rosboronexport’tan satın aldığı S-400 sistemleri ve SU-35 uçakları sebebiyle Çin şirketlerinin CAATSA kapsamında yaptırımlara tabi tutulduğunu açıklamıştır. Bu doğrultuda, bir başka Rus savunma sanayi şirketi olan Rostec üzerinden yapılan Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’nin S-400 alımlarının CAATSA yaptırımlarını tetiklemesi olası görünmektedir.

Öte yandan, ABD için stratejik bir rakip olan Çin Halk Cumhuriyeti’ne karşı CAATSA yaptırımları devreye sokulurken dahi, yaptırımların, S-400 ve SU-35 alımlarına ilişkin işlemle bağlantılı olan kurum ve kişilerle sınırlı tutulmaya çalışıldığı göz önünde bulundurulduğunda, bir NATO müttefiki olan ve savunma sanayiine yönelik ABD’nin sürekli bir ilişki içerisinde bulunduğu Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’ne karşı uygulanacak olan potansiyel yaptırımların da belirli hedeflere yönelmesi beklenebilecektir.

Yukarıda da bahsedildiği üzere CAATSA’nın 231. maddesi kapsamında yaptırımların uygulanması hukuken zorunludur ve yaptırımların uygulanması kararı verilmeden önce herhangi bir erteleme veya feragat olanağı bulunmamaktadır. Bununla birlikte, oldukça politik bir zemin üzerinde yükselen CAATSA’nın Türkiye’ye uygulanmasına ilişkin siyasî müzakerelerin sürdüğü anlaşılmaktadır. Bu nedenle, istisnaî nitelikte bir uygulama ile CAATSA yaptırımlarının Türk şirketlere ve kişilere karşı uygulanması hayata geçmeden CAATSA’nın 231(b) ve 231(c). maddeleri kapsamında feragat veya erteleme müesseselerinin devreye sokulması da gündemdeki yerini korumaktadır. CAATSA’nın 216(a)(1). maddesi uyarınca ABD Başkanı’nın erteleme veya feragat kararlarını almadan önce buna ilişkin raporlarını Kongre’nin incelemesine sunma zorunluluğu bulunmaktadır. Her halükarda Türk şirketlerinin ve/veya Türkiye’deki gerçek kişilerin CAATSA yaptırımlarına tabi tutulması halinde yukarıda sayılı on iki yaptırımdan en az beşinin bu şirketlere uygulanması söz konusu olacaktır. Bu durumun ABD’nin birçok alanda işbirliği yaptığı ve NATO müttefiki olan Türkiye Cumhuriyeti’nin savunma sanayii bakımından olumsuz sonuçlar doğurabileceği açıktır.

Rekabet Hukukunun Geleceği Tartışıldı: OECD Rekabet Forumu – 2

OECD Global Rekabet Forumu’na yönelik yazı dizimize pazar gücü ile ilgili oturumlarda tartışılan hususlara dair gözlemlerimle devam ediyoruz…

Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar

Bu oturumda, OECD Rekabet Komisyonu ve Max Planck Enstitüsü’nden Marco Botta panelde söz aldı.

Bu oturumda, fiyat olmayan pazarlarda rekabet hukuku uygulamasında kullanılan analitik araçların değişmesi gerekip gerekmediği tartışıldı. Bu kapsamda, ilgili pazar, pazar gücü, rekabet hukuku ihlalleri, ve bunlara karşı uygulanabilecek yaptırımlar üzerinde duruldu.

İlgili Pazar

Rekabet hukuku uygulamasında ilgili pazarın geleneksel olarak SSNIP testi ile tanımlandığı ama fiyat olmayan pazarlarda “küçük ama önemli fiyat artışının” tespitinin mümkün olmaması nedeniyle bu testin pazar tanımında kullanılmasının mümkün olmaması üzerinde duruldu. Zira referans fiyat sıfırken tüketiciler herhangi bir fiyat artışında herhangi bir ürüne geçiş yapabileceğinden ilgili pazarın oldukça geniş tanımlanması riski olduğundan bahsedildi ve çok taraflı pazarlarda SSNIP testinin pazarı, yalnızca platformun tek tarafını dikkate alacak şekilde tanımlamaya neden olacağı üzerinde duruldu.

Bu çerçevede, fiyatın sıfır olduğu pazarların tanımlanmasında kullanılmak üzere SSNIP testine alternatif olarak SSNIC (tüketicilerin maliyetlerindeki artışı dikkate alacak) ve SSNDQ (ürün kalitesindeki düşüşü dikkate alacak) testlerinin söz konusu olabileceğinden bahsedildi. Fakat bu testlerin de, ölçüm kriterinin sayısallaştırılması (artış veya düşüşün neye göre ölçüleceği), tüketici tercihlerinin homojen olmaması dolayısıyla maliyetler ve kalite konusunda hangi unsurların dikkate alınacağı, artan veri miktarının her zaman kalitede düşüşü beraberinde getirmeyeceği, ve çok taraflı pazarların tanımlanmasına uygun olmayabilecekleri gibi unsurular açısından sınırlı uygulanabilirliğinin olduğundan bahsedildi.

Pazar Gücü

Pazar gücünün, rekabet hukuku uygulamasının çeşitli alanlarında tetikleyici konumda olduğu düşünüldüğünde fiyatın sıfır olduğu pazarlar açısından pazar gücü tanımının öneminin daha da arttığından bahsedildi. Geleneksel olarak pazar gücünün, fiyatları rekabetçi seviyelerin üzerine çıkarmak ve bu seviyelerde tutmak olarak tanımlandığı düşünüldüğünde, fiyatın sıfır olduğu pazarlarda fiyat artışı olmayacağından geleneksel anlamda bir pazar gücünden bahsetmenin mümkün olmayacağı ve bu anlamda pazar payının da pazar gücünü ölçmek açısından sınırlı bir katkısının olacağı ifade edildi.

Bu çerçevede, fiyatın sıfır olduğu pazarlarda pazar gücünü ölçmek için kullanılabilecek alternatif araçlar olarak aşağıdaki hususların dikkate alınabileceği ifade edilmiştir.

  • kullanıcıların gösterdiği ilgi
  • doğrudan veya dolaylı ağ etkileri (kullanıcı sayısı, ürün kalitesi)
  • birden fazla sağlayıcı kullanabilme imkanı ve sağlayıcı değiştirme maliyetleri
  • veriye erişim ve alternatif veri temin kaynakları
  • batık maliyetler
  • pazar açısından inovasyonun önemi, pazardaki inovasyon geçmişi ve pazara yeni girişlerin varlığı

Rekabet Hukuku İhlalleri

Fiyatın sıfır olduğu pazarlarda rekabet hukuku ihlallerini değerlendirirken fiyat temelli yaklaşımlardan kaçınılması gerektiği üzerinde duruldu.

Bu durumun, karteller açısından per se yaklaşımdan etki temelli bir yaklaşıma doğru kaymayı gerektirdiği ifade edildi.

Yıkıcı fiyatlama açısından ise, zararların telafi edilmesi imkanına bakılmasının zorunlu olacağı fakat bunun çok taraflı pazarlar açısından bütün pazarları dikkate alacak şekilde yapılması gerektiği üzerinde duruldu.

Sömürücü kötüye kullanma halleri açısından, aşırı fiyatlama veya fiyat ayrımcılığı gibi ihlallerin fiyatların sıfır olduğu pazarlar için geçerli olmayacağından bahsedildi.

Yaptırımlar

Fiyatın sıfır olduğu pazarlarda, ihlal kararı ve uygulanacak para cezasının hukuka aykırılığı gidermek için yeterli olmayacağından bahsedildi ve yapısal veya davranışsal bazı yaptırımların da uygulanması gerekliliğine değinildi.

Bu ayırımda da, yapısal yaptırımların doğrudan ağ etkileri ve ürün kalitesi üzerindeki olası olumsuz ektileri nedeniyle davranışsal yaptırımların daha tercih edilebilir olduğu üzerinde duruldu. Davranışsal yaptırımlara örnek olarak, tüketici farkındalığını artırıcı tedbirler almak, veri korumasına yönelik asgari standartlar belirlemek, tüketicileri verilerinin işlenmesine yönelik olarak vermiş oldukları izinleri periyodik olarak yenileme imkanı veren mekanizmalar tanımlamak, veri taşınabilirliğinin sağlanması gibi hususlar verildi.

Bu oturumda, 12 delegasyon konuya katkıda bulundu. Özellikle, İngiltere, Avrupa Komisyonu, Amerika Birleşik Devletleri ve Almanya’nın katkıları konu hakkında farklı perspektifler sundu.

İlaç sektöründe aşırı fiyatlama

Bu oturumda, OECD Rekabet Komisyonu, Compass Lexecon’dan John Davies, University of Roma’dan Margherita Colagelo, Mines Paris Tech’den Margaret Kyle konuşmacı olarak yer aldı. Genel olarak bu oturumda, fahiş fiyatın tanımı, fahiş fiyata müdahale edilmeli mi, farklı ülkelerde son zamanlarda ilaç sektöründe fahiş fiyat uygulamaları, ilaç sektöründe fiyata müdahale konusunda arz ve talep yönlü argümanlar ve müdahalenin ne zaman yapılması gerektiği konuları tartışıldı. Bu oturumda, 19 delegasyon konuya katkıda bulundu. Özellikle, İngiltere, Avrupa Komisyonu, Amerika Birleşik Devletleri, BIAC ve İtalya’nın katkıları konu hakkında farklı perspektifler sundu.