Buzdağının görünen yüzü: Otomotiv ve telekomünikasyon dünyası arasındaki patent lisansı çekişmesi geleceği şekillendirebilir

Daimler ile Nokia arasında patent lisansı konusunda yaşanan uyuşmazlık Avrupa rekabet otoriteleri önüne taşındı. Avrupa Komisyonu’nun yapacağı değerlendirme yalnız otomotiv ve telekomünikasyon dünyalarını değil nesnelerin interneti çağını da etkileyebilir; bu bakımdan Daimler-Nokia uyuşmazlığı aslında buzdağının yalnızca görünen yüzü.

Almanya merkezli dünya otomotiv devlerinden Daimler ile Finlandiya merkezli mobil iletişim öncüsü Nokia arasında bir süredir devam eden müzakere süreci ve uyuşmazlık, Daimler’in Avrupa rekabet otoritelerine başvurmasıyla birlikte rekabet dünyasında önemli bir gündem konusu haline geldi. Avrupa Komisyonu’nun Daimler’in şikâyeti üzerine yapacağı değerlendirme, Standarda Esas Patentlerin (Standard Essential Patents ya da SEP) inovasyon ile şekillenen nesnelerin interneti (Internet of Things ya da IoT) çağında nasıl ele alınacağı bakımından yol gösterici olabilecek. Yani Nokia’nın patentlerin lisanslanması konusundaki tutumunun Avrupa Komisyonu tarafından nasıl değerlendirileceği, IoT çağında nesnelerin ihtiyaç duyacakları haberleşme teknolojilerinin nasıl lisanslanacağı konusunu da yakından ilgilendirecek.

SEP ve FRAND

SEP’ler belirli bir endüstri standardının sağlanabilmesi için gerekli olan patentlerdir ve SEP’ler olmaksızın cep telefonu gibi standarda uyumlu ürünlerin üretilmesi için gerekli teknolojilerin kullanılması mümkün değildir. SEP sahibi bir teşebbüs, ilgili piyasada bir standart olmasaydı sahip olmayacağı ölçüde bir pazar gücü elde edebilmektedir[1]. Dolayısıyla SEP lisansı talep edenlerin bu taleplerinin SEP sahibi teşebbüslerce reddedilmesi rekabet hukuku açısından dışlayıcı davranış olarak nitelendirilebilmektedir.

SEP kavramıyla birlikte gündeme gelen ve lisanslama müzakerelerinde önemli ağırlığı olan bir diğer kavram ise FRAND’dır. Adil, makul ve ayrımcı olmayan (fair, reasonable, and non-discriminatory) ifadelerinden türetilen FRAND yükümlülüğü, SEP sahibi teşebbüslerin standarda uyum için gerekli olan bu patentlerinin kullanımına lisans yoluyla izin vermeleri sürecinde adil, makul ve ayrımcı olmayan şartlar belirlemelerini gerekli kılıyor. FRAND, fikri mülkiyet hakkı sahiplerinin lisanslamayı reddetmek ya da sektör bir standarda bağlandıktan sonra adil veya makul olmayan (fahiş) ya da ayrımcı bedeller talep etmek yoluyla bir standardın uygulanmasını güçleştirmelerini engelleyebilir[2]. Uygulamada Avrupa Komisyonu FRAND’ın fiyat açısından ne şekilde ele alınacağına ve ne tip lisans ücretlerinin FRAND ile uyumlu olacağına ilişkin değerlendirmeyi mahkemelere bırakma yolunda tavır sergiliyor.

Tedarik zincirinin hangi halkası lisanslanacak?

FRAND kapsamında SEP lisanslaması yapılacak olsa da lisanslamanın tedarik zincirinin hangi safhasına yönelik olması gerektiği konusunda uygulamada bir görüş birliği yok. Nitekim Daimler ile Nokia arasındaki uyuşmazlık da buradan kaynaklanıyor. Bu patentlerin lisans ile kullanılacağı nihai ürünlerin üreticilerinin (örneğin otomobil üreticisi Daimler) argümanına göre SEP sahiplerinin lisanslama başvurusunda bulunacak tüm teşebbüslere bu lisansları FRAND kapsamında temin etmesi gerekir. Nihai ürünün üretim safhasında çokça parça tedarikçilerden temin edilmektedir ve bu tedarikçilerce lisanslama başvurusunda bulunulduğunda SEP sahibi teşebbüslerce FRAND kapsamında ayrımcılık yapılmaksızın bu başvurulara olumlu cevap verilmelidir. Üreticilerin bu görüşü Avrupa Komisyonu’nun rekabetten sorumlu üyesi Margrethe Vestager’in görüşleriyle de uyumlu görünüyor. Vestager daha önceki bir ifadesinde SEP sahibi teşebbüsün sözleşme yapma mecburiyetine gönderme yaparak “talep eden tüm üçüncü kişilere” lisans verilmesi gerektiğini belirtmişti.

Öte yandan Nokia’nın da aralarında bulunduğu SEP sahibi teşebbüsler ise, tedarikçilerin SEP’i lisansla alıp almadıklarının takibinin çok güç olduğu ve uygulamada karmaşıklığa yol açtığı argümanlarıyla lisanslamanın nihai üreticiler seviyesinde yapılması gerektiği kanaatindeler.

Esasen bu uyuşmazlığın temelinde fiyat unsurunun yattığı şeklinde bir yorum yapmak mümkün. Zira eğer SEP sahibi teşebbüsler tedarik zincirindeki teşebbüslere lisans verirse, lisans ücreti üretici teşebbüsün üzerinde kalmamış ve tedarik zincirindeki teşebbüslere dağıtılmış oluyor. Ücretin tedarik zincirine dağıtılmadığı halde Daimler gibi araç üreticileri araç başına 15 Amerikan Doları gibi bir lisans ücretiyle karşılaşıyorlar. Nokia hâlihazırda lisanslama faaliyetlerini 2G, 3G ve 4G gibi teknolojilerin lisanslamalarının yapıldığı Avanci adlı platform üzerinden yapıyor ve bilindiği kadarıyla platform üzerinden lisans alan tek otomotiv sektörü oyuncusu BMW. Nokia tarafından şikâyetin, Daimler’in lisans almama çabalarının bir ürünü olduğu ifade ediliyor. Daimler ise şikâyetin, otomotiv sektörü ile SEP lisansı sahipleri arasındaki ilişkinin açıklığa kavuşturulmasında önemli olduğu kanaatinde.

Avrupa Komisyonu 2013 yılında Microsoft’un Nokia’nın mobil telefon ve tablet işini devralması işleminde Nokia’nın SEP lisanslama faaliyetleriyle ilgili endişelerini dile getirmişti. Her ne kadar SEP lisanslamaları devralma incelemesinin kapsamında olmasa da Komisyon devralma sonrasında Nokia’nın patent lisans faaliyetlerini yakından izleyeceğini belirtmişti.

Her ne kadar Daimler’in şikâyeti yalnızca araç iletişim sistemlerinin lisanslanmasına ilişkin olsa da otomotiv sektörü oyuncuları ile SEP sahibi telekomünikasyon sektörü oyuncuları arasındaki çekişme nesnelerin interneti evrenine ilerledikçe ortaya çıkabilecek sorunlara bir ışık tutuyor. Nesnelerin birbirleriyle haberleşmelerinde önemli yere sahip olan telekomünikasyon patentlerinin lisanslamasının kolay yapılamaması veya ücretlerinin yüksek olması durumunda rekabet otoritelerinin inovasyonun önünü açma amacıyla SEP sahibi teşebbüsleri yakından izlemesi ve aksiyon alması beklenebilir.


[1] Antitrust decisions on standard essential patents (SEPs) – Motorola Mobility and Samsung Electronics – Frequently asked questions, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-322_en.htm

[2] Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz, Rekabet Kurumu, para. 258.

Amerikan rekabet hukuku geleneğine sadık kalan mahkemeden AT&T’ye yeşil ışık

Mahkeme AT&T Time Warner dosyasında beklenen kararını verdi. Dosyada görevli hakim Richard Leon, işlemin rekabete aykırı olmadığına karar verirken mahkemenin ispat yükümlülüğüne ve bu tür dikey ilişkilere ilişkin önemli tespitlere imza attı. Kararın ileride gerçekleşecek dikey anlaşmalara ilişkin tutumu yakından etkilemesi bekleniyor. Peki bu karar neden bu kadar önemli? Gelin işlemi şöyle kısaca hatırlayalım.

Her şey 2016 yılının Ekim ayında telekomünikasyon devi AT&T’nin yaklaşık olarak 100 milyar dolara Time Warner’ı satın alacağını açıklaması ile başladı. Söz konusu işlem, teşebbüslerin doğrudan birbiriyle rekabet etmemesi de göz önüne alınarak dikey bir işlem olarak değerlendirilmişti. Nitekim devralan teşebbüs AT&T, güçlü bir kablo ve uydu altyapısına sahip bir telekomünikasyon şirketi iken Time Warner, film ve televizyon sektörlerinde büyük güce sahip, bünyesinde TBS, TNT, CNN gibi önemli kanalları da bulunduran bir içerik sağlayıcısı olarak tanımlanmaktaydı. Dolayısıyla bu iki teşebbüs tarafından sunulan hizmetler rakip değil tamamlayıcı hizmetlerdi.

İşte tam da bu sebepten Amerikan hükümetinin 2017 yılının Kasım ayında söz konusu işlemin iptali için hukuki süreç başlatması oldukça büyük ses getirdi. Gözlemlediğimiz kadarıyla Amerikan rekabet hukuku, meydana getirebileceği etkinlik kazanımlarını da dikkate alarak, dikey birleşmeleri, yatay birleşmelerden çok daha olumlu karşılıyor. Bunun en açık göstergesi ise neredeyse 40 yıldır birbiriyle doğrudan rekabet etmeyen iki teşebbüsün birleşmesine yönelik işlemlere karşı herhangi bir hukuki işlem başlatılmamış olması. Tabi ki bu yatay birleşmelerin rekabet hukuku açısından hiç kontrol edilmediği anlamına gelmiyor. Bu işlemler çoğunlukla hükümet ile birtakım anlaşmalar yapılması, taahhütler verilmesi doğrultusunda sonuçlanıyor. Hatta bu nedenle Amerikan rekabet hukuku pratiğine aykırı olarak AT&T işleminin iptali için başlatılan sürecin de yine birtakım anlaşmalar doğrultusunda sonuçlandırılabileceği düşünülmüştü. Bu kapsamda AT&T’nin Direct TV ve (CNN’in de içinde bulunduğu) Turner Broadcasting gibi son derece önemli iştiraklerini elden çıkarmayı taahhüt edebileceği konuşulmuştu.

Peki Amerikan hükümetinin bunca yıl sonra bir dikey birleşmeye bu şekilde karşı çıkmasının sebebi neydi? İşlemin bu şekilde tepki almasının sebebi işlemin, ödemeli televizyon (pay TV) sektöründeki rekabeti ortadan kaldırarak tüketicilerin zarar görmesine yol açacağı yönündeki endişelerdi. Hükümet, işlem sonrasında pazar payı önemli derecede artacak olan AT&T’nin, Turner kanalları tarafından verilen hizmetin fiyatını makul seviyenin üzerine çekerek tüketicileri mağdur edecek olmasından endişe ediyordu. Daha önce Turner tarafından kontrol edilen kanalların müşterileri, bu fiyat artışı nedeniyle başka bir firma ile anlaşmak istediğinde ise alternatif olarak AT&T’nin bir iştirakinden (ör: Direct TV) hizmet almak durumunda kalacaktı. Yani anlayacağınız AT&T her iki senaryoda da – sözüm ona – fiyatları bağımsız bir şekilde belirleyerek kar ediyordu.

İşlemin engellenmesine ilişkin tartışmalar bir süre devam ettikten sonra herkes dosyada görevli hakim Richard Leon’un kararını beklemeye başladı. Leon, işlemin 21 Haziran 2018 tarihinde gerçekleşmemesi halinde telekomünikasyon devi AT&T’nin Time Warner’a 500 milyon dolar değerinde bir ceza (break up fee) ödeyeceğini de dikkate alarak kararını en geç Haziran ayının sonunda açıklayacağını duyurdu.

Burada kısaca mahkemenin AT&T aleyhine karar vermesi halinde Time Warner’a ödenecek ceza miktarına ilişkin yorumlara da değinmekte fayda var. O dönemde yaklaşık 100 milyar dolar değerindeki bu işlemin gerçekleşmemesi halinde  öngörülen ceza miktarı 500 milyon dolar, oldukça düşük bulunmuştu. Nitekim Bayer AG’nin Monsanto Co.’yu devralmasına ilişkin 66 milyar dolar değerindeki işlemin gerçekleşmemesi halinde ödenecek ceza miktarı 2 milyar dolar veya işlem değerinin %3’ü olarak belirlenmişti. Tarafların bu denli düşük bir miktarda anlaşması bile iki teşebbüsün, söz konusu işlemin rekabete aykırı değerlendirilebileceği ihtimalini dahi düşünmediğini açıkça gösteriyordu.

Sonuç olarak Richard Leon 12 Haziran 2018 tarihinde beklenen kararını verdi, AT&T’nin Time Warner’ı devralmasına ilişkin tüm itirazları reddetti. Leon 172 sayfalık kararı ile hükümetin, işlem sonrasında tüketicinin zarar göreceği iddialarına yönelik ispat yükümlülüğünü yerine getiremediğine ve böylece işlemin rekabet açısından tehlike oluşturmayacağına karar verdi.

Time Warner da, 500 milyon dolar ceza ödemekten kurtulan AT&T de rahat bir nefes aladursun, Leon’un kararı sert eleştirilerin hedefi olmaya başladı. Bu eleştirilerden ise Leon’un kararının aceleci ve günümüz gerçeklerinden uzak olarak değerlendirildiği anlaşılıyor. Yorumlara göre Leon, işlemi engelleyerek risk almak istemedi ve bu karar nedeniyle ödemeli televizyon (pay TV) sektöründeki rekabet ilerleyen günlerde gittikçe azalacak, sektörde faaliyet gösteren teşebbüsler yenilikçi olmak yönünde herhangi bir baskı hissetmeyecek.

Leon’un kararına ilişkin eleştiriler şöyle dursun, söz konusu kararın gelecekteki dikey birleşme işlemlerine yaklaşımı büyük ölçüde etkileyeceği kesin. Yaygın görüş Amerika hükümetinin bir daha dikey bir birleşme işlemine karşı kolaylıkla hukuki süreç başlatmayacağı yönünde. Acaba gerçekten Amerikan hükümeti bundan sonra gerçekleşecek dikey birleşme işlemlerini rahat mı bırakacak? Yoksa değişen rekabet koşullarını da dikkate alarak benzer bir işlemi yeniden mahkemenin önüne getirecek mi? Hep beraber göreceğiz…

Açık İnternet Kuralları Sona mı Eriyor?

“Şebeke Tarafsızlığında Galip FCC” başlıklı yazımız üzerinden henüz altı ay geçmiş olsa da ABD telekomünikasyon sektörüne ilişkin değişiklikler hız kesmeden devam ediyor. İlgili yazıda, FCC’nin aldığı karar ile şebeke tarafsızlığı ilkeleri çerçevesinde öngörülen “Açık İnternet Kuralları” kapsamında İnternet Servis Sağlayıcılarına (İSS), şeffaflık yükümlülüğü ile internet trafiğini kapatma ve makul olmayacak şekilde ayrımcılık yapma yasağı getirdiğinden bahsetmiştik.

Ancak rüzgar tersine döndü ve ABD telekomünikasyon otoritesi FCC, Nisan ayı sonunda oldukça tartışmalı bir düzenleyici işlem taslağı yayımladı. “Notice of Proposed Rulemaking” (NPRM) olarak anılan düzenleyici işlem taslağının ismi ise internet özgürlüğünün yeniden tesis edilmesi anlamına gelen “Restoring Internet Freedom”.  ABD’de söz konusu NPRM’nin, anıldığı gibi internet özgürlüğünü sağlayıp sağlamayacağı yönünde tartışmalar hararetli bir şekilde devam ediyor.

Öncelikle değişiklik taslağı ile değiştirilmek istenen mevcut hukuki çerçeveden bahsetmemiz gerekir. FCC 2015 yılındaki “Açık İnternet Kuralları” kararıyla internet servis sağlayıcılarının kamu hizmetlerine uygulanan tarzda düzenleyici kurallara tabi tutulmasını öngörmüştü. Ancak düzenleyici otorite Nisan ayı sonunda yapmış olduğu resmi açıklamada internet hizmetlerinin bu tarz düzenlemelere tabi tutulmasının inovasyon ve korumayı amaçladığı açık internet üzerinde büyük bir tehdit oluşturduğunu belirtti.

Taslak değişiklik kapsamında öngörülen hususlardan ilki, genişbant internete erişim hizmetlerinin yeniden bilgi hizmetleri kapsamında değerlendirilmesi ve bu kapsamda söz konusu hizmete ilişkin düzenleyici yapının daha yumuşak bir çerçeveye oturtulması. Ayrıca taslak metin kapsamındaki değişiklikler arasında mobil genişbant internete erişim hizmetlerinin ticari mobil hizmetler kapsamı dışına çıkartılması öngörülmekte. Değişiklik kapsamında atılması planlanan bir başka adım ise “Internet Conduct Standard” adı altında öngörülen kuralın kaldırılması. Söz konusu kural ile internet servis sağlayıcılarının sunduğu genişbant internete erişim hizmetlerine makul olmayan sebeplerle müdahalede bulunması yasaklanmakta ve aynı şekilde müşterilere dezavantaj yaratılmasının engellenmesi amaçlanmaktaydı. Ancak taslak değişiklik kapsamında FCC’nin söz konusu kuralı, belirsizliğe sebep olduğu gerekçesiyle gözden geçirmeyi amaçladığı görülüyor.

Ayrıca değişiklik metni ile FCC, İSS’lerin müşterilerine sağladığı hizmetlere ilişkin mevcut “Bright Line Rules” kurallarının değişitirilmesi veya kaldırılmasına yönelik  ilgili tarafların görüşlerini talep ediyor.  Söz konusu kurallar İSS’lerin, sağlanan içeriğe ve internet trafik akışına müdahele edilmesini ve bedeli karşılığında belirli internet trafiğine öncelik tanınmasını yasaklıyor. Bu kuralların değiştirilmesi ile şebeke tarafsızlığı ilkesinin büyük ölçüde son bulacağı değerlendirilmekte. Öte yandan FCC Başkanı Ajit Pai taslak değişikliğin kabul edilmesi halinde söz konusu kurallara ilişkin denetim yetkisinin yeniden Federal Ticaret Komisyonu’na (FTC) devredilmesi konusunda çaba gösterileceğini belirtti. Zira, Açık İnternet Kuralları’nın yürürlük tarihine kadar söz konusu kurallara ilişkin yetki FTC’deyken, ilgili düzenlemenin  yürürlüğe girdiği 2015 yılından sonra Amerikan Federal Mahkemesi FTC’nin İSS’ler üzerinde bu türden bir yetkisi bulunmadığı kararını vermişti.

Son olarak taslak değişiklik kapsamında genişbant internete erişim hizmetlerine ilişkin FCC’nin öncül düzenleme yapmasının gerekli olup olmadığının analiz edilmesi ve bu doğrultuda bir fayda- maliyet analizi gerçekleştirilmesi önerisi mevcut.

Değişiklik kapsamında benimsenen amaçlar doğrultusunda internet üzerindeki hükümet kontrolünün azaltılması ve internet üzerindeki pazar odaklı politikaların yeniden tesis edilmesi planlanıyor. Düzenleyici otorite bu sayede internete ilişkin altyapı yatırım oranlarındaki düşüşün önüne geçilebileceğini ve internete ilişkin inovasyonun artacağı kanaatinde.

FCC, 18 Mayıs tarihli toplantısında, taslak değişikliğin görüşüleceğini duyurdu. Bu doğrultuda Amerikan gündeminde ilgili değişikliği destekleyen ve bu değişikliğe karşı çıkan görüşlerin karşılıklı beyan edildiği görülüyor. Örneğin Amerikan Senatosu çoğunluk lideri Mitch McConnell yaşanan gelişme neticesinde; “Obama yönetimindeki 8 yıl boyunca Amerikan ekonomisine her açıdan zarar veren bu ekonomik suikastten geri dönülmesi yönünde cesur bir karar alması” sebebiyle Başkan Pai’yi tebrik etti.

Öte yandan değişiklik karşıtı tarafın temsilcileri ise temel olarak söz konusu düzenlemelerin kaldırılması ile tüketicilerin internet hizmetleri açısından önemli bir korumadan mahrum bırakılacağını vurgulayarak, yayımlanan taslağı FCC ve iş çevreleri arasında gerçekleştirilen, tüketicilere yönelik bir kumpas olarak nitelendirmekte.

Şebeke tarafsızlığını etkileyecek bu taslağın uygulanıp uygulanmayacağı ise FCC’nin 18 Mayıs’ta gerçekleştireceği toplantı neticesinde ortaya çıkacak.