Gemi batarken dümende kim vardı?: Avrupa Birliği’nden hakim şirket sorumluluğunu genişleten bir yaklaşım

Avrupa Komisyonu’nun yüksek voltajlı kablo üreticilerine yönelik yürüttüğü soruşturma sonucu tesis ettiği ceza, Lüksemburg’daki Genel Mahkeme’nin 12 Temmuz 2018 tarihinde verdiği karar ile onandı. Hatırlayacağınız üzere, 2 Nisan 2014 tarihinde Komisyon, Asya ve Avrupa kökenli kablo üreticisi teşebbüsler hakkında başlattığı kartel soruşturmasını tamamlamış ve teşebbüslere toplam 302 milyon Euro tutarında ceza kesmişti.

Genel Mahkeme’nin kararı, kesilen cezayı onamakla kalmıyor ve ihlale taraf şirketlerden Prisman’ın o dönemki yatırımcılarından olan Goldman Sachs’ı da cezaya ortak eden Komisyon’un bu tutumunu destekliyor. Yatırım bankalarının, portföylerinde yer alan şirketlerin dahil olduğu rekabet ihlalleri üzerinde belirleyici etkisi olabileceğine ilişkin değerlendirmeler yapan Komisyon, soruşturma sonucunda Goldman Sach’a 37,3 milyon Euro ceza kesmişti.

Yatırım fonları ve bankaların, yatırım yaptıkları portföy şirketleri açısından hakim şirket sorumluluğunu genişleten bu yaklaşımın, Genel Mahkeme tarafından onanması ise rekabet hukuku çevrelerinde ilgi uyandırdı. İhlalin içeriğine ve Goldman Sachs’ın belirleyici etkisine ilişkin tespitleri aşağıda değerlendiriyoruz.

Bildiğiniz üzere Komisyon, aralarında Prysmian, Nexans, Frukawa, Sumitomo, Hithachi ve ABB’nin de bulunduğu kablo üreticilerine, neredeyse küresel düzeyde bir kartel ağı kurmaları nedeniyle soruşturma başlatmıştı. Komisyon’un bulgularına göre kartel, Avrupa, Japonya ve Güney Kore menşeli üreticiler arasında, oldukça geniş bir coğrafi alanda uygulanmış ve 1999 yılını takip eden 10 yıl boyunca yürürlüğünü sürdürmüştü. Toprak altı ve deniz altı yüksek voltaj kabloları alanında etki gösteren oluşumun, pazar paylaşımı ve müşteri paylaşımı yoluyla belirli bölgelerdeki projeler açısından rekabeti kısıtladığı ve bu yolla küresel düzlemde rekabetçi süreçlere etki ettiği de yapılan değerlendirmeler arasında yer alıyordu. Komisyon’un, 2014’te verdiği ve Genel Mahkeme önündeki temyize konu olan ceza kararı ile sonuçlanan soruşturma, gerek ihlalin süresi ve etki gösterdiği coğrafi alan gerekse kartel üyelerinin kendi bölgelerinin en temel üretim şirketleri olması açısından önem kazanmaktaydı.

Kurumsal yatırımcılar tarafından ilgiyle beklenen mahkeme kararının ise, finans dünyası ve bankalar açısından kablo sektörünün akıbetinden daha önemli bir anlamı bulunuyor. 2014 yılında verdiği karar ile sıra dışı bir adım atan Komisyon, yatırım bankası Goldman Sachs’ın kartel üyelerinden Prysmian’daki yatırımının kendisine belirleyici etki sağladığını savunmuş ve Goldman Sachs’a ihlalden dolayı hakim şirket sorumluluğu atfetmişti. 12 Temmuzda verilen kararın, Komisyon’un bu tutumu karşısında Genel Mahkeme’nin değerlendirmesini bekleyen kurumsal yatırımcılar açısından da uyarı niteliğinde olduğu değerlendiriliyor.

Genel Mahkeme’ye sunduğu açıklamalarda, Prysmian’daki katılımının yalnızca yatırım amaçlı olduğunu belirten Goldman Sachs, bu kapsamda bir hakim şirketten ziyade sade bir yatırımcı olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtti. İhlalin gerçekleştiği dönemde, kendi yönetimindeki GS Capital Partners isimli fon üzerinden Prysmian’da pay sahibi olan Goldman Sachs’ın, bu pay sahipliğinin yalnızca finansal yatırım amaçlı olduğu yönündeki savunması ise Genel Mahkeme tarafından reddedildi. İhlalin gerçekleştiği dönemde Prysmian’ın kendisinin etkisi ve yönlendirmesi haricinde hareket edebildiğini savunan yatırım bankasının bu yönde sunduğu argümanları da yetersiz gören Genel Mahkeme, Komisyon’un 37,3 milyon Euro tutarındaki cezasının arkasında durdu.

Avrupa Birliği’nin geçmiş kararlarını incelediğimizde, kartel soruşturmalarında yalnızca ihlale karışan yerel iştirak ile yetinilmediğini ve ihlal esnasında bu iştirakin direksiyonunda bulunan hakim şirketin de cezanın kapsamına dahil edilebildiğini görebiliriz. Finansal yatırımcıların, ihlal üzerinde belirleyici etki sergilediklerinden bahisle kartel soruşturmalarına dahil edilmesi ise, hakim şirket sorumluluğu kavramına uzak olmayan Avrupa uygulaması açısından dahi sık karşılaşılan bir durum değil.

Genel Mahkeme’nin kararındaki değerlendirmeler, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) son yıllarda benimsediği uygulama ile paralellik gösteriyor. Komisyon’un, kolin klorür üreticisi kimyasal şirketler aleyhine ceza kesmesi üzerine görülen temyiz dosyasında ABAD, rekabet ihlallerinde hakim şirketin sorumluluğu konusunda önemli değerlendirmeler yapmıştı. Akzo Nobel’in temyiz başvurusu kapsamında konuyu inceleyen ABAD, grubun bünyesinde yer alan beş firmanın ihlale taraf olduğunu ve Akzo Nobel’in, grubun hakim şirketi olarak, bunların hepsinde (dolaylı veya doğrudan) %100 pay sahibi olduğunu tespit etmişti. Daha sonra belirleyici etki konusunu ele alan ABAD, ihlale karışan iştirakin paylarının tamamına sahip olan hakim şirketin, bu iştirakin faaliyetleri üzerinde belirleyici etkiye sahip olacağına karar vermişti. İhlale taraf iştirakleri üzerindeki hakimiyetinin yalnızca pazardaki ticari faaliyetleri ile sınırlı olduğunu belirten Akzo Nobel ise, bu hakimiyetin ticari faaliyetlerin ötesine geçecek şekilde genişletilmesinin “kusursuz sorumluluk” anlamına geleceğini ve Avrupa rekabet hukuku prensiplerine aykırı olacağını savunmuştu. Bu savunma karşısında ABAD, tarafların aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer aldığını ve hakim şirketin, ihlale doğrudan dahil olmasa da, belirleyici etki gösterme kabiliyeti dolayısıyla sorumlu tutulabileceğinden bahisle burada “kusursuz sorumluluk” olmadığını belirtmişti.

ABAD’ın bu tutumu, Komisyon’un, özellikle kartel soruşturmalarında, iştirakin tek sahibi konumunda olan hakim şirketin, bu iştirak üzerinde belirleyici etki sahibi olduğu karinesiyle hareket etmesinin önünü açmıştı. Akzo Nobel’de ortaya konan bu prensibi takip eden Genel Mahkeme ise konuya ilişkin yaptığı değerlendirmede; Goldman Sachs’ın Prysmian’ın oy haklarının tamamını kullanabilmesi dolayısıyla belirleyici etkiye sahip olduğunu ve bu etkinin, Prysmian’ın tek pay sahibi olsaydı elde edeceği etki ile aynı nitelikte olduğunu belirtti.

Akzo Nobel’den farklı olarak iştirakin paylarının tamamına sahip olmayan Goldman Sachs’ın, yine de Prysmian’ın oy haklarının tamamını kullanabildiğini ve pay sahipliğinin de %80 – %90 arasında değişen oranlarda olduğunu belirten Genel Mahkeme, ABAD’ın Akzo Nobel açısıdan aradığı kriterlerin burada da sağlandığına kanaat getirdi.

Goldman Sachs’ın, Prysmian üzerindeki belirleyici etkisini tespit ederken değerlendirilen tek unsur pay oranı ve oy haklarını kullanabilme imkanı da değildi. Genel Mahkeme, belirleyici etkiyi değerlendirirken; Goldman Sachs’ın Prysmian’ın yönetim kuruluna üye atama haklarını, bu üyelerin Prysmian’ın stratejik komitelerindeki pozisyonunu ve etkileri ile yatırım bankasının hissedarları toplantıya çağırma imkanını da göz önünde bulunduran kapsamlı bir değerlendirme yapmış.

Öte yandan, tek pay sahibi konumundaki hakim şirketin belirleyici etkiye sahip olacağı yönündeki karinenin, teşebbüsler açısından savunma olanaklarını da kısıtlayabilecek nitelikte olduğu da karara getirilen eleştiriler arasında. Zira bahse konu karine karşısında ispat yükü üzerine kalan teşebbüs tarafı, kendisini belirleyici etkinin yokluğunu kanıtlamaya çalışırken bulabiliyor. Bir olgunun yokluğunu kanıtlamanın, varlığını kanıtlamaya nazaran önemli ölçüde daha zor olduğunu düşündüğümüzde, teşebbüs tarafının buradaki ispat faaliyetine bir sıfır geride başladığını söylemek de yanlış olmayacaktır.

Doğal konumları gereği iştiraklerinin hareketlerinden haberdar olmak ve imkan bulduğu ölçüde onların davranışlarını kontrol etmek eğiliminde olan hakim şirketlerin bu tutumu, özellikle stratejik yatırımcılar açısından olağan karşılanabilir. Bunun sebebi ise, stratejik yatırımcıların sektöre dair iç görülerinin olması ve yatırım yaptıkları şirketler ile sürdürülebilir bir iştirak ilişkisi kurmayı hedeflemeleri. Yatırım bankaları ve sermaye fonları açısından ise durum her zaman bu şekilde gelişmiyor. Yatırım firmaları, farklı sektörlerden şirketlere çeşitli yatırımlar yaparak bir yatırım portföyü oluşturmakta ve bu portföy şirketlerini belirli bir süre elde tutup kara geçirdikten sonra yeniden stratejik alıcıların ellerine bırakabilmektedir. Genel Mahkeme’nin Goldman Sachs kararında aldığı pozisyonun ise yatırım firmalarının, yalnızca yatırımcı olarak katıldıkları şirketler üzerinde belirleyici etkileri bulunmadığı yönündeki savunmalarının önünü kesebileceği de değerlendiriliyor.

Yatırım firmalarının, iştiraklerinin stratejileri belirlenirken dümende olup olmadıkları ve muhtemel bir ihlal üzerinde -destekleyici veya engelleyici- bir etki gösterip gösteremeyeceklerini ise her olay kapsamında ayrıca değerlendirmek gerekiyor. Nitekim, Akzo Nobel kararında ABAD’da benzer bir değerlendirme yapmış ve iştirakin hakim şirketten bağımsız hareket edebilme yetisinin, ekonomik, yapısal ve hukuki özellikler kapsamında olay bazında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek bu değerlendirme için gereken unsurların bir liste olarak önceden belirlenemeyeceğini vurgulamıştır.

Henüz gerekçeli kararı yayınlanmayan bu değerlendirmeler ile Genel Mahkeme, ABAD’ın 2009 yılında Akzo Nobel kararı ile temellerini attığı prensipleri takip ederken, kurumsal yatırımcıların belirleyici etki gösterebildikleri ölçüde rekabet ihlallerinden sorumlu tutulabilecekleri yaklaşımını da teyit ediyor. Buna ek olarak, ABAD’ın 2009’da belirlediği prensipleri bir adım ileriye taşıyan Genel Mahkeme, iştirak üzerinde %100 pay sahibi olunmadığı durumlarda dahi; oy haklarının tamamını kullanabilmek ve yönetim kurulu ile icrai komitelere etki edebilmek unsurları üzerinden belirleyici etki karinesinin işletilebileceğini de gözler önüne seriyor. Kurumsal yatırımcıları, rekabet hassasiyetlerini artırmak zorunda bırakacak bu tutum ihlale taraf şirketlerin arkasındaki kontrol yapısının peşine düşen soruşturmacıların da elini kuvvetlendirerek özellikle kartel soruşturmalarında daha yayılmacı bir tutum izleyebilmelerinin önünü açacağa benziyor.

Kartel Tazminatı Meselesi

Yirmi yıl kadar önce Rekabet Kanunu’nun kabulü ve Kurul’un kurulmasıyla ülke olarak tanıştığımız, ancak sokaktaki insanların belki de hiç ilgisini çekmeyen rekabet hukuku, şu sıralar popülerliğinin doruklarını yaşıyor. Bunu yalnızca biz söylemiyoruz, Google’ın arama istatistiklerine göre “rekabet hukuku”, “rekabet kurulu” gibi ifadelerin arama trendinde şöyle bir durum söz konusu:

graf

Bu sıçrayışın nedeni, sizlerin de tahmin edeceği üzere, Eylül ayı ortasında verilen Danıştay’ın onama kararı. Tabi ki Kurul’un banka karteli kararına ilişkin onamadan bahsediyoruz.

Hatırlanacağı gibi, Rekabet Kurulu 2013 yılında verdiği kararı ile 12 mevduat bankasının 2007-2011 yılları arasında mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerinde kartel oluşturduğuna karar vermiş, 1.1 milyar lira idari para cezası verilmiş, karar bankalarca İdare Mahkemesi’ne ve ardından Danıştay’a taşınmıştı. Şimdi 2016 yılının sonuna geldiğimizde, karar olağan kanun yollarını geride bırakmış ve büyük ölçüde kesinleşmiş olarak karşımıza çıkıyor. Ve halkımızın birden rekabet hukuku hakkında yazıp çizmesine yol açan nokta sonunda gündeme geliyor: üç kat tazminat için dava açmak.

Bu sıralar internete, özellikle hukuk bürolarının sayfalarına, bloglara, hatta sosyal medya hesaplarına baktığınızda “12 BANKAYA KARŞI 3 KAT TAZMİNAT (KARTEL TAZMİNATI) DAVASI!” biçiminde, soru-cevap formatında çok fazla yazılıp çizilene denk gelmeniz mümkün. Ancak çok da fazla uzmanı bulunmayan bu alanda birden herkes yazmaya başladığı vakit, ortaya ciddi bir bilgi kirliliği çıktığını da görmüş bulunuyoruz. Davanın nerede açılacağı, zamanaşımı, zararın nasıl hesaplanacağı gibi sürüyle soru işaretinin olduğu bu güncel konuda bilgi kirliliğinin önüne geçmek gerekiyor.

Son zamanlardaki trendden bağımsız olarak, 20 yıldır uzmanı olduğumuz, yüzlerce uluslararası müvekkile danışmanlık sunduğumuz, onlarca soruşturmada görev aldığımız, rekabet uyum programları yürüttüğümüz, dava süreçlerinde destek sunduğumuz rekabet hukuku alanında, hukukçu, iktisatçı ve akademisyenlerden oluşan ekibimizle, daha önce pek çok benzer durumda olduğu gibi, bu süreçte de doğru bilinen yanlışların karşısında olacağız.

Geçmişte, özel hukuk tazminatı davalarında verdiğimiz hukuki desteğin yanında tazminat hesaplaması konusunda iktisadi uzmanlık çalışmaları da yürütmüş bulunmamızdan yola çıkarak, hukuk ve iktisat perspektifiyle, bankacılık sektörünün uzun yıllardır içinde bulunmamız dolayısıyla sektör dinamiklerine de vakıf olarak, ilerleyen günlerde biz de bu popüler konuda yazıp çiziyor olacağız.