Hepsine hükmedecek tek bir Kanun! : AB’de Dijital Hizmetler Kanunu tartışmaları

Avrupa Komisyonu Başkanı Ursula von der Leyen’in, önümüzdeki beş yıl için öngördüğü hedeflerden biri Avrupa Tek Pazarı (European Single Market) kavramının dijital pazarlara uygulanmasını içeriyor. Bu girişim kapsamında Avrupa Birliği düzeyinde bir Dijital Hizmetler Kanunu (EU Digital Services Act) çıkarılması öngörülüyor. AB Dijital Hizmetler Kanunu’nun telif haklarından ifade hürriyetine, platformlardan e-ticarete pek çok konuyu düzenlemesi bekleniyor.

Bilindiği üzere, Avrupa Birliği’nin temelinde yatan esas kavramlardan biri Avrupa Tek Pazarı. Avrupa Tek Pazarının garanti altına alınmasıyla malların, hizmetlerin, sermayenin ve emeğin AB içinde herhangi bir sınıra takılmadan serbestçe hareket etmesi hedeflenmekte. Ancak, üye devletlerin kanunları ve düzenlemeleri birbirinden farklılaştıkça, bu düzenlemelerden doğan soyut veya dolaylı sınırlar malların, hizmetlerin, sermayenin ve emeğin serbest dolaşımını zora sokmakta, bunun neticesinde “tek piyasa” sağlanamamakta.

Dijital pazarlar bu aksamanın ciddi oranda hissedilebildiği pazarlardan biri. Gerek dijital piyasalardaki teşebbüsler, gerek bu dijital oyuncuların hizmetlerinden yararlanan tüketiciler, Tek Dijital Pazarın (Digital Single Market) tam anlamıyla sağlanamamasından olumsuz etkilenebilmekte. Avrupa Komisyonu da Tek Dijital Pazarın tesisini gündeminde üst sıralara yerleştiren, bu misyonun gerçekleştirilmesi için somut adımlar atan bir kuruluş olarak öne çıkıyor. Avrupa Komisyonu Başkanı Ursula von der Leyen’in 2019 yılının ikinci yarısında göreve gelmesi sonrasında sözünü verdiği AB Dijital Hizmetler Kanunu da bu misyonun gerçekleştirilmesinde önemli adımlardan biri.

Düzenlemenin ardında yatan değerlendirmeler

AB Dijital Hizmetler Kanunu’nun esas düzenleme alanı adından da anlaşılacağı üzere dijital piyasalar; bununla birlikte düzenleme tek bir hukuki rejimi değil, dijital piyasalarla yakından ilişkili birden fazla hukuku rejimi ilgilendiriyor[1]. Nitekim düzenlemenin bir amacı da Tek Dijital Pazarı tamamlayıcı şekilde dijital piyasa oyuncuları için tek bir sektörel regülasyon oluşturmak. Bu bakımdan AB Dijital Hizmetler Kanunu çeşitli alanlarda düzenlemeler içeriyor; zira arka planda yatan gerekçeler de birbirinden farklı alanları ilgilendiriyor.  Düzenlemenin gerekçeleri genel olarak şu şekilde sayılabilir:

  • Çevrimiçi hizmetlere yönelik yerel düzenlemeler farklılık gösteriyor.
  • AB’deki mevcut düzenlemeler yeni ortaya çıkan dijital hizmetlere cevap verebilecek güncellikte değil.
  • Çevrimiçi zararı ortadan kaldıracak ve hukuka uygun içeriği koruyacak mekanizmalar AB düzenlemelerinde yeterince yer almıyor.
  • Kamu denetimi yeterli seviyede değil.
  • Yenilikçi ve inovasyon yoğun piyasalara giriş engelleri yüksek.

Ursula von der Leyen’e göre AB Dijital Hizmetler Kanunu Tek Dijital Pazarı tamamlayacak; dijital platformlara, dijital hizmetlere ve mallara ilişkin güvenliği ve sorumluluk rejimini bir üst seviyeye taşıyacak[2].

Düzenlemenin yöneleceği alanlar

Bu çeşitli sorunları çözmeye yönelen AB Dijital Hizmetler Kanunu’nun esasen bir yandan AB’nin mevcut E-Ticaret Direktifinin[3] kurallarını değiştirmesi, diğer yandan dijital platformlara yönelik yeni düzenlemeler getirmesi öngörülüyor:

  • Halihazırda pek çok dijital hizmetin (sosyal medya, çevrimiçi reklamcılık, bulut depolama hizmetleri), e-Ticaret Direktifinin düzenleme alanı dışında kaldığı değerlendirildiğinde, bu hizmetleri düzenlemenin kapsamına alınması.
  • Blokzincir teknolojisi ile birlikte anılan distributed ledger teknolojisine dayalı sözleşmelerin hukuki rejiminin netleştirilmesi.
  • Rekabet hukukundaki hâkim durum değerlendirmesine ve elektronik haberleşme regülasyonundaki etkin piyasa gücü analizine benzer şekilde, dijital servis piyasalarında etkin piyasa gücüne sahip dijital oyuncuların belirlenmesine yönelik kuralların geliştirilmesi.
  • Aracı konumundaki dijital platformların hukuki sorumluluklarının genişletilmesi.
  • İçeriklerin algoritmalar üzerinde otomatik filtrelendiği hallere yönelik şeffaflığı sağlayacak kuralların getirilmesi.
  • İnternet üzerindeki hukuka aykırı içeriklerin düzenlenmesine yönelik tavsiye niteliğindeki AB düzenlemelerinin bağlayıcı hale getirilmesi; hukuka aykırı olmamakla birlikte zararlı olan içeriklerin düzenlenmesinin de gündeme alınması.
  • Çevrimiçi reklamcılık hizmetlerine yönelik özel kurallar getirilmesi.
  • Tüketicilerin sağlayıcı değiştirmelerine izin verecek şekilde rakip sağlayıcıların birbirine ikame ürünlerinin interoperability özelliğine sahip olmasına yönelik kurallar getirilmesi.
  • Dijital piyasalara yönelik kurallar ihdas edecek ve uygulayacak özel bir düzenleyici kurumun oluşturulması.
  • Özellikle çifte vergilendirme sorunu gibi sorunları çözmek üzere kamu kurumları arası işbirliğini geliştirilmesi.

AB Dijital Hizmet Kanunu öngörüleri ile ilişkili yorumlar

AB Dijital Hizmetler Kanununun bu öneriler doğrultusunda şekillenmesi, dijital piyasalardaki oyuncuların tek bir regülasyona tabi olmaları sonucunu doğuracak. Bununla birlikte söz konusu düzenleme, rekabet hukukundan veri koruma hukukuna geniş bir hukuki yelpazeyi ilgilendiriyor. Dolayısıyla sektör özelinde bir düzenlemenin dijital dünyanın oyuncularının genel hukuki yükümlülüklerini azaltmaktan ziyade artırabileceğinin göz önüne alınması gerekiyor. Öte yandan düzenleme, AB’de şiddetle hissedilen teknoloji devleri ile mücadele politikasıyla yakından ilişkili görünüyor. Bununla beraber, düzenlemenin amaçlandığı şekilde teknoloji devleriyle mücadele etmekten ziyade küçük işletmelerin uyum maliyetlerini artırabileceği de göz ardı edilmemesi gereken noktalardan biri. Her halde Avrupa’da (ve Avrupa’yı yakından takip eden Türkiye’de) dijital piyasaların geleceğinin belirlenmesinde Dijital Hizmetler Kanununun önemli rol oynayacağı aşikar.


[1] Henüz hazırlık aşamasında da olsa yapılan açıklamalar, AB Dijital Hizmetler Kanunu’nun kapsamı hakkında genel bir fikir veriyor. Öte yandan Avrupa Komisyonu Dijital Tek Pazar Strateji Grubu’ndan (Digital Single Market Strategic Group – DSM SG) sızan Tartışma Notu düzenlemenin sınırları hakkında değerlendirmeler içeriyor. Bkz. https://cdn.netzpolitik.org/wp-upload/2019/07/Digital-Services-Act-note-DG-Connect-June-2019.pdf (Son erişim tarihi: 03.01.2020)

[2] A Union that strives for more: My agenda for Europe – Political Guidelines for the Next Europen Commission 2019-2023, Ursula von der Leyen, s.13, https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/political-guidelines-next-commission_en.pdf (Son erişim tarihi: 03.01.2020)

[3] Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (‘Directive on electronic commerce’), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32000L0031 (Son erişim tarihi: 03.01.2020)

Avrupa Birliği ile Amerika Birleşik Devletleri Arasında Neler Oluyor: Airbus Davası Ekseninde Gümrük Düzenlemeleri ve Uluslararası Ticaretin Seyri

Son zamanlarda uluslararası ticaret yazılarımızda bir ilk, en yüksek, en uzun gibi ifadeleri çok kez okumaya başladınız. Ticaret savaşlarının geldiği bu noktada söz konusu ifadelerin uzun süre daha yazılarımızı süsleyeceğini söylemenin yanlış olmayacağı düşüncesindeyiz. Bu yazımızda ise Dünya Ticaret Örgütü (“DTÖ”) nezdinde düzenlenen bir tahkim yargılamasından kazanılan en yüksek miktar ile huzurunuzdayız.

2 Ekim 2019 tarihinde 2004 yılından bu yana Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) ve Avrupa Birliği (“AB”) arasında sürmekte olan Airbus davalarının[1] sonuna gelindi. Tahkim kararı konu hakkında verilmiş beşinci karar niteliğinde.

Uyuşmazlığın Geçmişi

İlk iki karar davanın esasına ilişkin olup Avrupa Birliği üyesi Almanya, Fransa, Birleşik Krallık ve İspanya’nın Airbus SAS ve Airbus LCA’ye (“Airbus”) verdiği devlet teşviklerinin Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması (General Agreement on Tariffs and TradeGATT”) ve Sübvansiyonlar ve Telafi Edici Önlemler Anlaşması (Agreement on Subsidies and Countervailing MeasuresSCM”) ile uyumlu olup olmadığını incelemekte. 2010 yılında yayınlanan ilk panel kararında Panel, yaklaşık 40 yıl boyunca dört devlet tarafından Airbus’a A300 modelinden A380 modeline kadar birçok uçağın üretilmesi, geliştirilmesi için 300’ün üzerinde teşvik verildiğini tespit edilmiş olup Airbus’ın söz konusu teşvikler olmadan ayakta kalamayacağı tespit etmiştir. Ayrıca, söz konusu teşvikler aracılığı ile 2001 ile 2006 arasında Airbus’ın Boeing’e karşı rekabetçi güç kazandığı belirlenmiş ve başta Avusturalya, Brezilya, Çin, Tayvan, Kore Cumhuriyet, Meksika ve Singapur’a satılan uçakların teşviklerden ciddi şekilde etkilendiği tespit edilmiştir. Panel kararı 21 Temmuz 2010 tarihinde hem AB hem de ABD tarafından temyize götürüldüğünde ise Temyiz Organı benzer yönde tespitlerde bulunarak Uyuşmazlıklar Çözümü Organı’na (Dispute Settlement BodyDSB”) AB’nin teşviklerini DTÖ kuralları ile uyumlu hala getirmesi için tavsiyede bulundu.

Bu noktada DTÖ kurallarının ve uyuşmazlık çözümlerinin bağlayıcılığı konusunda bir parantez açmakta fayda görüyoruz. Fark ettiğiniz üzere, Panel ve Temyiz Organı üye devletler hakkında hüküm kurmamakta, sadece uygulamalarının GATT ve diğer anlaşmalarla uyumlu olup olmadığını inceleyerek tavsiyelerde bulunmaktadır. DSB ise kararın kabul edilmemesine karşı bir oy birliği olmaması (negative consensus) durumda kararı kabul ederek tarafların karara uyması gerektiğini ilan etmektedir. Tarafların kararlara uymaması ya da gereğini tam olarak yerine getirmemesi durumunda ise DTÖ anlaşmalarının bir nevi usul kurallarını düzenleyen Uyuşmazlıkların Çözümü Anlaşması’nın (Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes DSU”) 21. maddesinin 5. fıkrasına uyarınca taraflar esasa ilişkin kararın nasıl uygulanması gerektiğine ilişkin yeni bir uyuşmazlık başlatabilmektedir.

Airbus uyuşmazlığı da DSU 21.5 sürecin geçen bir başka uyuşmazlık oldu. Bu doğrultuda AB’nin alınan kararla uyumlu davranıp davranmadığını inceleyen Temyiz Organı, AB’nin tek koridorlu olan ve Boeing’in 737 uçakları ile rekabet içerisinde olan A320 uçağına verdiği teşvikleri gerekli zaman içerisinde sonlandırdığını öte yandan çift koridorlu uçaklara sağladığı teşvikleri hala sürdürdüğünü ve söz konusu teşviklerin ABD’nin çıkarlarını olumsuz etkilemeye devam ettiğini tespit etmiştir.

Tahkim Kararı

AB’nin DTÖ kurallarının ihlal ettiğini ve yargılamalar sonucunda teşviklerinin GATT ve SCM anlaşmaları ile uyumlu hale getirmediği tespit edildikten sonra ise ABD elinde kalan son kozunu oynayarak daha önceden başlatılmış olan DSU madde 22 altında açılmış yargılamanın sonuçlandırılmasını talep etti. Söz konusu hüküm uyarınca yapılan yargılamalarda DTÖ üyesi devletlerin daha önce verilmiş olan kesinleşmiş karar uymaması durumunda diğer DTÖ üyesi devlete gümrük vergilerini hukuka uygun bir şekilde arttırma yetkisi tanınmaktadır.

Bu blog yazımıza da konu olduğu üzere DSU madde 22 yargılaması uyarınca gerçekleştirilen yargılama sonucunda hakem heyeti, AB’nin Airbus’a sağladığı teşviklerin etkisini ortadan kaldırmak üzere ABD’ye yıllık yaklaşık 7.5 milyar Dolar ek gümrük vergisi uygulama hakkı tanıdı. Kararın uyuşmazlıkların nihai sonucu niteliğinde olduğu için bir başka temyiz yargılaması olmayacak ve ABD tarafından yapılan açıklamada 18 Ekim itibari ile AB’den gelen ürünlere uygulanacak olan gümrük vergilerinin yükseltilmesi planlanıyor[2].

Gümrük vergisi uygulanması planlanan sektörlerin başında sizin de tahmin edeceğiniz üzere havacılık sektörü geliyor[3]. Bu kapsamda, ABD her ne kadar gümrük vergilerini %100 oranında arttırmaya yetkili olsa da ilk safhada havacılık sektöründe kullanılan bazı ürünlere uygulanan gümrük vergileri %25 oranında arttırılacak. Havacılık sektöründen sonra ek gümrük vergisi getirilmesi planlanan sektör ise şaşırtıcı şekilde birtakım gıda ürünleri. Bu ürünler arasında; İskoç viskileri, Fransız peynirleri, İtalyan şarapları gibi tüm dünyanın damağında tat bırakan ürünler de yer alıyor.

Madalyonun Ters Yüzü Boeing

Elbette havacılık sektöründe teşvik alan tek şirket Airbus değil. DTÖ yargılamalarına[4] konu olmuş bir başka teşvik ise ABD’nin Boeing’e sağladığı teşvikler ve söz konusu yargılama 5 Haziran 2019 tarihinden beri DSU 22 aşamasında. Dolayısı ile ufukta Boeing’e verilen teşvikler sebebiyle ABD menşeili ürünlere ek vergiler gözükmekte.

ABD’nin açıklamalarına karşı AB tarafından yapılan açıklamada AB’nin ek gümrük vergisi uygulama hakkı elde etmesinden birkaç ay uzaklıkta olduğu ve her iki devletin ticaret engellerini arttırmasının hiçbir tarafa fayda sağlamayacağı belirtildi. Bu kapsamda, AB dünya üzerindeki en karmaşık sektörlerden biri olan havacılık sektörünün düzenlenmesi için ABD ile başarısız görüşmeler gerçekleştirdiğini fakat kapısının her zaman açık olduğunu satır aralarına ekledi. Öte yandan, ABD’nin ek gümrük vergilerini uygulaması durumunda AB’nin de aynı şekilde cevap vermekten başka seçeneği olmayacağının da altını çizdi.

Sonuç olarak, Airbus’a verilen teşvikler 18 Ekim itibari ile ABD’de mukim viski, şarap ve peynir severleri ciddi şekilde etkilemeye başladı. Yakın zamanda ise AB’de yaşayan kişilerin birçok Amerikan menşeili ürünü daha yüksek fiyatlarla alacağını bugünden öngörebiliyoruz. ABD’de yaşıyorsanız buzdolabınızı şimdiden Fransız peynirleri ile doldurmayı değerlendirebilirsiniz.


[1] DS316: European Communities and Certain member States — Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft

[2] https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2019/october/us-wins-75-billion-award-airbus Son erişim tarihi 17.10.2019

[3]https://ustr.gov/sites/default/files/enforcement/301Investigations/Notice_of_Determination_and_Action_Pursuant_to_Section_301-Large_Civil_Aircraft_Dispute.pdf Son erişim tarihi 17.10.2019

[4] DS353: United States — Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft — Second Complaint

Ayna ayna söyle bana, var mı rekabet politikası dijital piyasalara? : Artık var!

Avrupa Komisyonu geçtiğimiz günlerde, bir süredir rekabet hukuku çevrelerinin hararetli tartışma konusu olan dijital platformlara ilişkin politika raporu yayınladı. Dijital ekonomilere yönelik rekabet politikasının şekillenmesi açısından önemli nüanslar barındıran bu rapora göre Avrupa, büyük teknoloji şirketlerine karşı rekabet hukukunun bazı konularında daha sıkı bir yaklaşım benimseyecek gibi görünüyor.

Big Tech, dijital platformlar, dijital ekonomiler, Big Data, verinin pazar gücünü artırmada kullanılması, büyük teknoloji şirketlerinin rekabet gücü… Bu kavramlar bir süredir rekabet hukukunun da aralarında bulunduğu çok çeşitli mecraların tartışma konusu. The Economist’in 17 Kasım 2018 sayısında büyük teknoloji şirketleri hakkındaki serzenişler şöyle yansıtılmış[1]:

Batı’da pek çok insanın üzerinde mutabık kaldığı nadir konulardan biri büyük teknoloji şirketleriyle ilgili bir problem olduğudur. En yaygın şikâyetler ise şunlar; yüksek pazar payına sahip şirketlerin ortaklık yapısı yoğunlaşmış olduğundan bu şirketlerin gelişiminden kodamanlar yararlanıyor, teknoloji şirketleri bağımlılığa neden oluyorlar, ifade hürriyetini kısıtlıyorlar, ifade hürriyetini kısıtlamıyorlar, Rus ajanlarınca istila edilmiş durumdalar, Çinli otokratlara yaranmaya çalışıyorlar, kullanıcılara verileri karşılığında para vermiyorlar, verileri üçüncü taraflara veriyorlar, verileri üçüncü taraflara vermeyi reddediyorlar, yeterince yatırım yapmıyorlar, kendilerini eleştirenlerin gözünü korkutuyorlar, işçilerine az ücret veriyorlar, üniversitelerden çok fazla sayıda uzmanı kadrolarına katıyorlar, çok az vergi veriyorlar, politikayı yozlaştırıyorlar.

Bu serzenişlerin önemli bir kısmının rekabet hukuku ve kişisel verilerin korunması hukuku ile yakından ilgili olduğunu görüyoruz. Avrupa’da geçtiğimiz yıllarda dijital platformlara ve büyük teknoloji şirketlerine yönelik incelemelerle ve bazıları sonucunda çıkan cezalarla birlikte rekabet hukuku çevrelerinde dijital platformlar için özel bir rekabet politikasına ihtiyaç olup olmadığı, hatta dijital ekonomiyi regüle etme gerekliliğinin bulunup bulunmadığı yönünde tartışmalar hızlanmıştı. Avrupa Komisyonu da geçtiğimiz günlerde tartışılan konuları bir araya toplayan ve bu konular hakkındaki genel görüşleri içeren “Dijital Çağ İçin Rekabet Politikası” (Competition Policy for the Digital Era) adlı raporunu yayınlayarak tartışmalara bir nevi yön vermiş oldu[2].

Biz de bu yazımızda raporu sizler için ana hatlarıyla gözden geçirecek ve rekabet politikasının dijital platformlar bakımından nasıl şekilleneceğine ilişkin öngörülere değineceğiz.

Rapor esasen beş ana bölümden oluşuyor ve bu bölümlerde genel olarak şu konulara değiniliyor: (i) dijital hizmetlerin sunulduğu piyasalar nasıl işliyor? (ii) AB rekabet hukukunun amaçlarının dijital çağ açısından değerlendirilmesi ve kullanılacak metodoloji, (iii) çok taraflı platformlar bakımından rekabet hukukunun uygulanması, (iv) veri kavramının dijital piyasalar bakımından önemi ve rekabet hukuku bakımından incelenmesi ve (v) dijital piyasaları ilgilendiren birleşme ve devralma işlemlerinin incelenmesi.

Dijital hizmetlerin sunulduğu piyasalar nasıl işliyor?

Raporda dijital piyasaların özellikleri ile dijital ekonomileri ilgilendiren ana hususlar; ölçeğe göre yüksek getiri, ağ dışsallıkları ile şebeke etkileri ve verinin önemi yönlerinden inceleniyor. Rapora göre alışılmış piyasalarda tüketici/kullanıcı sayısının artmasıyla birlikte maliyetler de benzer ölçüde artarken dijital piyasalarda kullanıcı sayısındaki artışlar maliyetlere daha düşük oranda yansıyor. Öte yandan,  alışılmış piyasada faaliyet gösteren oyunculardan kapasitesi daha yüksek olan üreticinin maliyetler açısından etkinlik kazanması söz konusu olsa da, dijital piyasalardaki oyuncular bakımından bu örnek çok daha uçlarda yaşanıyor. Bu durumun ise dijital piyasalardaki yerleşik oyuncular bakımından ciddi bir rekabet avantajı yarattığı görüşü ifade ediliyor.

Ağ dışsallıkları noktasında; yerleşik oyuncu olan çok taraflı platformların şebeke etkisi nedeniyle piyasa güçlerinin rekabetle azaltılmasının güçlüğüne vurgu yapılıyor. Zira platformun bir tarafındaki kullanıcıların o platformu tercih sebebinin diğer taraftaki kullanıcılar olması durumunda, rakip platformun daha ucuz ve daha kaliteli hizmet sunması yeterli olmuyor ve kullanıcıların kitlesel olarak yeni platforma göç etmesinin sağlanması gerekiyor.

Raporda ayrıca dijital ekonomilerin beslendikleri ana kaynaklardan olan verinin ilerleyen süreçte de hayati önemini koruyacağına vurgu yapılıyor.

Dijital piyasalar bakımından yapılan bu karakterizasyonun ardından kapsam ekonomisinin denkleme girişine değiniliyor. Kapsam ekonomisi, bir teşebbüsün sahip olduğu uygun kaynaklar sayesinde diğer teşebbüslere nazaran daha kolay bir biçimde ilgili pazarın ilişkili pazarlarında ya da tamamen bağımsız pazarlarda hızlıca faaliyete geçebilmesine olanak sağlıyor. Bu sayede örneğin belli bir piyasada faaliyet gösteren çok taraflı bir platform, elindeki teknolojik avantajlar, veri analiz gücü ve kaynakları gibi unsurlar sayesinde diğer pazarlarda da faaliyete geçerek pazar gücü elde edebiliyor, bu faaliyetleri birbirlerine entegre etmesi sonucunda da bir ekosistem pazarı meydana getirebiliyor. Raporda bu konuya örnek olarak Uluslararası Ödemeler Bankası’nın (Bank of International Settlements) organize ettiği Finansal İstikrar Kurulu’nun (Financial Stability Board) yaptığı bir çalışmaya yer veriliyor. Bu çalışmaya göre finansal piyasalardaki yerleşik oyuncuların mevcut konumlarını bozacak olanların, yeni gelişmekte olan finansal teknoloji (fintech) şirketleri değil, farklı piyasalarda faaliyetlerini sürdüren mevcut Big Tech firmaları olduğu ifade ediliyor.

Dijital piyasalarla ilgili olarak genel değerlendirmede ise yerleşik oyuncuların genelde şebeke etkisi nedeniyle piyasadaki güçlerinin sarsılmasının çok zor olduğuna, öte yandan bu teşebbüslerin mevcut konumları nedeniyle rekabete aykırı davranışlar içine girme dürtülerinin de daha yüksek olduğuna kanaat getiriliyor.

AB rekabet hukukunun amaçlarının dijital çağ açısından değerlendirilmesi ve kullanılacak metodoloji

Raporda mevcut AB rekabet hukuku kurallarının (ABİHA – Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma 101. ve 102. maddeler) rekabet sorunlarını çözebilecek kapsamda olduğu ve dijital piyasalara ayak uydurmak amacıyla bu kurallarda değişikliğe gidilmesinin gerekli olmadığı vurgulanıyor. Bununla birlikte AB rekabet hukuku kurallarının dijital piyasada faaliyet gösteren teşebbüslere uygulanması safhasında farklı yaklaşımlar gösterilebileceği kanaati geniş yer buluyor. Bu bakımdan tüketici refahı standardı, pazar tanımı, pazar gücü, ispat yükü ve rekabet hukuku ile regülasyonun ilişkisi konuları ekseninde değerlendirmelere yer veriliyor.

Tüketici refahı standardı açısından yapılan değerlendirmede, tüketici zararı açıkça görülmüyor ve tespit edilemiyor dahi olsa hâkim durumdaki oyuncuların rekabet karşıtı stratejilerinin yasak olması gerektiği vurgulanıyor. Bu noktada, hâkim durumdaki teşebbüsün rekabete aykırı birtakım davranışlarının gözlenmesi halinde tüketicide refah artışı açıkça ortaya konulamıyorsa tüketici zararının çok katı şekilde aranmasının gerekmediği belirtiliyor.

Bilindiği üzere pazar tanımı kavramı dijital piyasalar ve özellikle çok taraflı platformlar bakımından oldukça tartışma yaratan bir konu. Ancak son dönemlerde pazar tanımına yüksek önem atfedilmemesi gerektiği yönündeki görüşler kabul görüyor. Raporda da bu yönde bir değerlendirmeye yer veriliyor. Alışılmış tek taraflı pazarlardan farklı olarak çok taraflı pazarlarda pazarın farklı taraflarının birbirlerine bağlılığı da vurgulanarak pazar tanımının güçlüğüne dikkat çekiliyor. Bu eksende pazar tanımına ciddi mesai harcamaktansa gerekli eforun daha çok rekabete aykırı davranışın izdüşümünün ortaya çıkarılması noktasında harcanması tavsiye ediliyor. Pazar tanımı noktasında getirilen dikkat çekici önerilerden biri ise “ekosistem pazarı”. Buna göre kapsam ekonomileri sayesinde birden çok pazarda faaliyet yürüten ve bu pazarlardaki hizmetlerini entegre hale getiren teşebbüslerin ekosistemler oluşturduğu durumlarda kullanıcılar bu ekosistemi terk etmekte zorlanıyorlarsa ekosistem spesifik pazar tanımı yapılabileceği öneriliyor.

Pazar gücü noktasında; dijital piyasalara yönelik rekabet hukuku incelemelerinde davranışsal ekonomiye daha yoğun olarak eğilmek gerektiğine vurgu yapan rapor, yerleşik oyuncuların kendilerini rekabetten nasıl koruduklarına yönelik olarak incelemeler yapılması gerektiği yönünde tavsiyeler sunuyor. Oldukça parçalı pazarlarda dahi çok taraflı platformlar bakımından aracılık gücü şeklinde pazar gücünün ortaya çıkabileceği değerlendirilirken, pazara giriş yapacakların erişemedikleri veriyi elinde tutan teşebbüsün ciddi bir rekabetçi güç barındırdığı hususuna yer veriliyor.

İspat yükü noktasında ise rekabete aykırı olup olmadığı kesin olarak tespit edilemeyen riskli davranışların kimi hallerde yasak olarak kabul edilmesi (Tip 1 hatasının Tip 2 hatasına tercih edilmesi) yönünde bir eğilim gözleniyor. Özellikle güçlü şebeke etkisinin ve yüksek giriş engellerinin olduğu yoğunlaşmış dijital piyasalarda bir davranışın rekabete aykırı olup olmadığı noktasında ispat yükünün incelenen taraf üzerinde bırakılması, riskli davranışın rekabet yanlısı olduğunun bu teşebbüs tarafından ispat edilmesi gerektiği görüşü ifade ediliyor.

Rekabet hukuku ile regülasyon arasındaki ilişkinin ikame edilebilirlik göstermediğinin değerlendirildiği raporda regülasyonun, rekabet hukukunu tamamlar şekilde denkleme dahil edilmesi gerektiği yönünde görüşler bildiriliyor.

Çok taraflı platformlar bakımından rekabet hukukunun uygulanması

Raporda pazar gücüne sahip çok taraflı platformların belirli davranışlarının daha sıkı incelemeye tabi tutulması öneriliyor. MFN (Most Favored Nation – En Çok Kayrılan Müşteri) hükümlerinin çok taraflı platformlar tarafından uygulanması durumunda daha katı bir yaklaşım benimsenmesinin tavsiye edildiği raporda, özellikle hâkim durumdaki platformların yatırımlarının karşılığını almak için sözleşmelerinde yer alacak MFN gibi kısıtların minimal düzeyde olması gerektiği tavsiye ediliyor. Bu noktada platform kullanıcıları bakımından adeta bir düzenleyici otorite olarak hareket edip platform içi regülasyonlar kuran çok taraflı platformların bu düzenlemelerinde rekabeti kısıtlayabilecek hükümlerden mümkün olduğunca kaçınmaları yönünde görüş bildiriliyor.

Öte yandan bu tür teşebbüslerin aynı anda birden çok platform kullanımını (multi-homing) ve platformlar arası geçişi kısıtlayıcı davranışlarda bulunmaktan kaçınması gerektiği ifade ediliyor. Özellikle kullanıcıların bir platformdaki verilerini başka bir platforma taşıyabilmesine (data portability) imkan tanınması, ayrıca bahse konu teşebbüs nezdindeki bu verilerin başka platformda da kullanılabilir vaziyette olması (data interoperability) gibi hususların önemine vurgu yapılıyor. Bu noktada kişisel verilerin korunmasına yönelik regülasyonların önemi ve bunlarca üstlenilecek rol, raporun veriye ilişkin bölümünde ayrıntılandırılmak üzere burada da dile getiriliyor.

Veri kavramının dijital piyasalar bakımından önemi ve rekabet hukuku bakımından incelenmesi

Günden güne veri kullanımının dijital piyasalarda rekabetçi güç elde etme bakımından öneminin arttığı tartışmasız. Raporda da veri kullanımının ve verinin iktisadi boyutunun önemine bu şekilde dikkat çekilirken işlenen verinin niteliğinin de önemli bir parametre olduğu vurgulanıyor. Bu doğrultuda verinin ve rekabetin tesisi için veriye erişimin öneminin tespitinde ilgili piyasanın özelliklerinin, verinin niteliğinin ve ne şekilde kullanıldığının dikkate alınması gerektiği belirtiliyor.

Veriye erişimin tesis edilmesi noktasında AB veri koruma düzenlemesi GDPR’ın (General Data Protection Regulation) veri taşınmasına yönelik kuralının önemine dikkat çekilmekle birlikte söz konusu hükmün nasıl yorumlanacağı noktasında bir netlik olmamasının olumsuz yönleri de değerlendiriliyor. GDPR’ın ilgili hükmü kişiye belirli bir platform nezdindeki verilerini bir başka platforma taşıma konusunda bir hak tanımışken bu hakkın nasıl kullanılacağı ve söz konusu verinin ne nitelikte olacağı (aynı verinin başka platformda kullanılabilir/çalışabilir durumda olması – data interoperability) hususu net değil. Bu bakımdan raporda hâkim durumdaki dijital platformların bağımlılık yaratıcı uygulamalarının önüne geçecek olan veri taşınabilirliği bakımından daha açık ve katı bir yaklaşım benimsenebileceği, hatta bu sorunların önüne sektör spesifik bir regülasyon ile geçilebileceği görüşleri sunuluyor.

Verinin rakiplerle paylaşılması açısından ise bir bilgi değişimi riskinin gündeme gelebileceği değerlendiriliyor. Bunun yanında bahse konu veri paylaşımının, pazardaki rakiplerin kendi verilerini yaratma güdüsünü azaltabileceği, bu nedenlerle veri paylaşımının bazı hallerde rekabeti olumsuz etkileyen sonuçlara yol açabileceği ifade ediliyor. Öte yandan verinin adil, makul ve ayrımcı olmayan (fair, reasonable and non-discriminatory – FRAND) koşullar dışındaki şartlarla sunulması durumunda da bir sömürücü kötüye kullanma riskiyle karşılaşılabileceği görüşü sunuluyor.

ABİHA’nın 102. maddesi uyarınca hâkim durumdaki teşebbüsün nezdindeki verileri paylaşma yükümlülüğü konusunda yapılan değerlendirmede bahse konu verinin vazgeçilmez olup olmadığı üzerinde duruluyor. Buna göre teşebbüslerin ABİHA’nın 102. maddesine dayanarak hâkim durumdaki teşebbüsten veri paylaşımı talep etmeleri durumunda verinin vazgeçilmez nitelikte olup olmadığının, verinin niteliğiyle paralel olarak farklı veri gruplarının ayrıştırılarak verilmesinin mümkün olup olmadığının incelenmesi tavsiye ediliyor. Bu noktada yerel rekabet otoritelerinin yapacakları değerlendirmelerde netlik olmadığı hallerde, verinin paylaşımına hükmederek piyasaya doğrudan müdahale etmektense çekingen davranmalarının daha doğru olacağı yönünde yorumlarda bulunuluyor. Bununla birlikte bu konuyu da düzenleyen bir sektör spesifik regülasyona ihtiyaç olabileceği belirtiliyor.

Dijital piyasaları ilgilendiren birleşme ve devralma işlemlerinin incelenmesi

Bu başlık altında yapılan en önemli değerlendirmeler AB’nin mevcut birleşme ve devralma kontrol eşiklerinin yeterli olup olmadığına yönelik. Avrupa’daki devralmaların bildirimi için öngörülen ciro eşiklerinin önemli sayılabilecek işlemleri gözden kaçırabildiği husus bir süredir rekabet hukuku çevrelerinin en çok tartışılan konularından. Biz de daha önce burada “İşlem Tutarı Esasına Dayalı Birleşme ve Devralma Bildirimi Yükümlülüğü: Cermenler Neler Söylüyor?” başlıklı yazımızda söz konusu hususa değinmiş ve Almanya ile Avusturya’nın kanunlarında yaşanan değişimlere ve yeni bildirim eşiklerine ilişkin değerlendirmelerimizi paylaşmıştık.

Raporda da AB üye devletlerinin mevcut eşiklerin yanında işlem tutarına dayalı eşikler belirliyor olması değerlendirmeye tabi tutuluyor ve AB’nin de bu tip yeni bir sisteme ihtiyacı olup olmadığı tartışılıyor. Ancak Almanya ve Avusturya’nın tanıştırdığı işlem tutarı sisteminin henüz çok yeni olduğu ve gözlenebilir sonuçlarının henüz ortaya çıkmadığı belirtilerek Avrupa için yeni bir birleşme ve devralma kontrolü rejiminin gerekli olmadığı kanaati bildiriliyor. Komisyon tarafından söz konusu sistemlerin çıkaracağı sonuçların yakından gözleneceği ifade edilmekle birlikte, ilerleyen dönemlerde üye devletlerin benimsedikleri bu yeni sistemler nedeniyle sistematik bir boşluk oluşması durumunda AB Birleşme Regülasyonu’nun revize edilebileceğine ilişkin görüşler paylaşılıyor.



[1] Trustbusting in the 21st Century, Special Report: Competition, The Economist, 17.11.2018, s. 6.

[2] Avrupa Komisyonu, Competition Policy for the Digital Era, http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf (Erişim tarihi: 8.4.2019)