Avrupa Birliği cezalandırırken Amerika ne yapıyor?

Şahin Ardıyok & Emin Köksal

Bu yıl ABD’de başkanlık seçimi için yapılacak tartışmaların bir parçasını da dijital pazarlardaki rekabet politikasına dair söylemlerin oluşturacağı görülüyor. Dijital platformlara Avrupa Birliği’nde cezalar verilip arda soruşturmalar açılırken, ABD’de henüz bu alanda uygulanmış bir yaptırım söz konusu değil. Fakat Google, Facebook, Amazon gibi dev platformları bölmek, hatta parçalara ayırmak şeklinde politik bir söylem uzun bir süredir var.

Bu görüşü geçtiğimiz yıl açıkça dillendiren kişi, Demokratların olası başkan adayı Senatör Elizabeth Warren. Warren – her ne kadar bu açıklıkta belirtmese de – dev platformların bölünmeleriyle ölçeklerinin sınırlanacağını, potansiyel rakiplerin rekabet şansının artacağını ve bunun da arzu edilir bir rekabetçi piyasa düzenine işaret edeceğini söylüyor. Dahası Warren, özelikle Amazon gibi e-ticaret şirketlerinin kendi pazaryerlerinde hem işletici hem de satıcı olmalarını engelleyen bir yasal düzenlemeyi de savunuyor[1].

Bu politik söylemlere akademik destek de var

Bu tür söylemler geniş halk kitlelerinden ve bazı çıkar gruplarından destek bulduğu için politikacıların gündeminde olmaya devam edecek gibi görünüyor. Ancak, ilk bakışta hakkaniyetli bir yaklaşımı çağrıştırıyor olsa da, bu tür müdahalelerin uygulamaya geçebilmesi için hem hukuki hem de iktisadi açıdan gerekçelendirilmesi gerekiyor. Nitekim, Lina Khan gibi rekabet hukuku akademisyenlerinin çalışmaları ile bu alanda bir altyapı oluşturulduğu söylenebilir. Geçtiğimiz yıllarda rekabet dünyasında ses getiren makalesinde Khan[2],  mevcut rekabet hukukuna dair çerçevenin dijital ekonomideki pazar gücüne dair sorunlarla baş etmekte yetersiz kaldığını iddia ediyor. Khan, makalesinde dijital platformların gücü ile baş edebilmek için iki yoldan bahsediyor: (1) geleneksel rekabet politikası prensiplerini yeniden tasarlamak veya (2) söz konusu platformlar için öncül düzenlemeler (regülasyonlar) getirmek.  Khan bu konuda yalnız da değil. Tamamen aynı argümanlarla olmasa da kendi alanlarında şöhret sahibi akademisyenlerin Chicago Üniversitesi Stigler Merkezi için hazırladıkları rapor da benzer öneriler sunuyor[3]. Raporun temel çıktılarından biri dijital platformlara yönelik öncül düzenlemeler yapacak bir dijital otoritenin kurulmasına işaret ediyor.

Rekabet ile ilgili otoriteler ne yapıyor?

ABD’de rekabet politikası uygulayıcıları olarak, FTC (Federal Ticaret Komisyonu), DoJ’den (Adalet Bakanlığı) bahsedebiliriz. Ancak eyalet savcılarının da rekabet ihlali sayılabilecek davranışlara müdahil olabileceğini eklemek gerekir.

Dijital platformlar özellikle son birkaç yıldır FTC ve DoJ’in gündeminden düşmüyor. Hali hazırda – muhtemelen karmaşık bir işle uğraştıklarının farkında olduklarından – aralarında bir iş bölümü yapmış durumdalar. Şirketler bazında yapılan bu iş bölümünde FTC, Facebook ve Amazon ile ilgilenirken DoJ, Google ve Apple’ı mercek altına almış durumda[4]. Henüz doğrudan rekabet ihlaline dair somut bir soruşturma olmasa da her iki kurumun da incelemelerinde kayda değer bir mesafe kat ettiği anlaşılıyor.

Bu arada, 50 eyalet savcısının Google’ın reklam ve arama pazarlarındaki davranışlarına dair bir inceleme başlattığını da ekleyelim. Bu olayı geçtiğimiz sonbahar Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin merdivenlerinde yaptıkları bir açıklama ile kamuoyuna bildirdiler[5]. Ayrıca temsilciler meclisi rekabet alt komisyonunda da geçen yıldan bu yana devam eden bir inceleme söz konusu.

FTC ve DoJ dijital pazarları nasıl bir anlayışla ele alıyorlar?

FTC ve DoJ’in dijital pazarları incelerken takındıkları tavrının – politikacılarınkinden farklı olarak – gayet serin kanlı ve sağduyulu olduğunu söylemek gerek. Kamuoyuna yaptıkları açıklamalardan, dijital pazarların ülkenin ekonomik büyümesinde ve tüketici refahındaki artışta önemli bir rol oynadığının farkında oldukları anlaşılıyor. Dahası, rekabet ihlaline dair herhangi bir yaptırımın somut delillere dayanması gerektiğini ve her incelemenin bir yaptırım ile sonuçlanmayacağına vurgu yapıyorlar.

Örneğin, geçtiğimiz bahar FTC’nin başkan yardımcısı Finch’in yaptığı açıklamalar bu yönde bir sağduyu ve öngörüye işaret ediyor. Finch, bugün rekabet için birer tehdit olarak görülen Google, Facebook, Amazon vb. platformların, şimdi sahip oldukları üstünlüklerin inovasyon ve yatırım güdüsünden kaynaklandığını, rekabet otoritelerinin görevinin ise tüketici talebini karşılayacak bu üstünlükleri elde edilebilecek yarışın hızlandırılması olduğunu söylüyor. Finch bu konudaki görüşünü, “geleceğin yenilikçilerinin neler yapabileceği bu güdüleri koruduğumuz sürece bizleri şaşırtacaktır” şeklinde dile getiriyor[6].

FTC’nin rekabet birimin başındaki Hoffman’ın daha yakın tarihte yaptığı bir açıklama ise FTC’de bu işle uğraşan ekibin dijital pazarlardaki incelemelere rehberlik edecek çıktıları hazırlamakla meşgul olduğunu haber veriyor[7]. Bu açıklamalardan anlaşılıyor ki, somut bir fiilin incelenmesinden çok dijital pazarlarda ne tür davranışların rekabet karşıtı olabileceğine dair bir çerçeve belirlenmeye çalışılıyor.

DoJ’in de benzer ve hatta daha kapsamlı bir girişim içinde olduğunu görüyoruz. Geçtiğimiz yılın Temmuz ayında duyurulduğu kadarıyla DoJ, dijital pazarlara yönelik geniş çaplı bir rekabet incelemesi başlatmış durumda. Bu inceleme kapsamında tüketicilerin, şirketlerin ve girişimcilerin arama, sosyal medya ve bazı e-ticaret hizmetleri pazarlarındaki kaygılarına yönelik bir araştırmanın yapılacağı anlaşılıyor[8].

Özetlemek gerekirse

Avrupa Birliği’nde dijital platformlara yönelik yaptırmalar karara bağlanıp yeni soruşturmalar açılırken, ABD’de – rekabet ihlali açısından – somut bir soruşturma ya da yaptırımdan henüz bahsedemiyoruz. Süregiden politik söylemlerin önümüzdeki başkanlık seçimleri sürecinde daha da alevlenmesi beklenirken, FTC ve DoJ gibi kurumların daha sağduyulu ve öngörülü bir tavır içinde oldukları görülüyor.


[1] HERNDON, A. W. (8 Mart  2019). Elizabeth Warren Proposes Breaking Up Tech Giants Like Amazon and Facebook. The New York Times. Erişim için https://www.nytimes.com/2019/03/08/us/politics/elizabeth-warren-amazon.html?module=inline.

[2] KHAN, L. M. (2016). Amazon’s Antitrust Paradox. Yale Law Journal, 126(3), 710–805.

[3] STIGLER CENTER. (2019). Stigler Committee on Digital Platforms Final Report. Erişim için https://research.chicagobooth.edu/-/media/research/stigler/pdfs/digital-platforms—committee-report—stigler-center.pdf.

[4] KENDALL, B., & McKINNON, J. D. (3 Haziran 2019). Congress, Enforcement Agencies Target Tech. The Wall Street Journal. Erişim için https://www.wsj.com/articles/ftc-to-examine-how-facebook-s-practices-affect-digital-competition-11559576731?mod=article_inline.

[5] KENDALL, B. (9 Eylül 2019). Attorneys General Launch Probe of Google. The Wall Street Journal. Erişim için https://www.wsj.com/articles/attorneys-general-launch-probe-of-google-11568055853.

[6] McDONNEL, C. (26 Mart 2019). US DOJ view of digital platforms guided by Trinko. Global Competition Review.  Retrieved from, https://globalcompetitionreview.com/article/1189234/us-doj-view-of-digital-platforms-guided-by-trinko.

[7] FUNG, B. (11 Eylül 2019). FTC ramping up its Big Tech antitrust investigations. CNN Business.  Erişim için https://edition.cnn.com/2019/09/11/tech/ftc-big-tech-antitrust-investigations/index.html.

[8] ROMM, T., DWOSKIN, E. & TIMBERG, C. (24 Temmuz 2019). Justice Department announces broad antitrust review of big tech. The Washington Post.  Erişim için https://www.washingtonpost.com/technology/2019/07/23/justice-department-announces-antitrust-review-big-tech-threatening-facebook-google-with-more-scrutiny/.

Ne Yaptığın Kadar Nasıl Yaptığın da Önemli: ICN Prosedürel Adaleti Sağlamak İçin Rekabet Otoritelerini Bir Araya Getirdi!

Daha önce pek çok mecrada dile getirdiğimiz üzere, usul hukuku kuralları ve bu kuralların tam adalet içerisinde uygulanması, hukuki süreçlerin etkinliği ile normatif hukuk düzeninden beklenen öngörülebilirliğin sağlanabilmesi için olmazsa olmaz nitelik taşıyor. Yasama siyasetinin, mukayeseli hukukun uluslararası kaynaklarını takip (ve zaman zaman iktibas) etmek suretiyle koruma altına aldığı yasal menfaatler üzerine inşa edilen hukuk kuralları, neyi korudukları ile olduğu kadar nasıl korudukları ile de günlük hayatın her safhasını etkiliyor. Etkileri günlük hayat ilişkileri ve birel hukuki işlemler ile de sınırlı kalmayan usul kuralları, normatif hukuk sistemine duyulan kümülatif güveni de temin etmektedir. Rekabet hukukuna hâkim usul kurallarının geliştirilmesini hedefleyen Uluslararası Rekabet Ağı – International Competition Network (“ICN”) de bu hedefi doğrultusunda farklı yetki alanlarından uygulayıcı otoriteleri bir araya getirerek daha etkin ve şeffaf prosedürler oluşturmak için çalışmalar yapıyor. Bu kapsamda, rekabet süreçlerinde usul kurallarının önemi ile ICN’in bu alandaki güncel çalışmalarını aşağıda değerlendiriyoruz.

Prosedürel adalet ve rekabet hukuku

İnsanın, günlük hayat ilişkilerini kurallar ile düzenleme güdüsünün bir uzantısı olarak ortaya çıkan usul hukukunun temel gayesi, düzeni sağlayan kuralların işleyişini de yine birtakım öngörülebilir kurallara bağlamak oluyor. Hukuk eliyle tesis edilen adaletin, uygulama hayatının tüm unsurları tarafından ulaşılabilir olmasını sağlayan usul kurallarının, bu hedeflerini gerçekleştirebilmeleri için her bir hukuk işlemi açısından, her defasında ve herkes için eşit, adil ve yeknesak biçimde uygulanması gerektiği değerlendiriliyor.

Prosedürel adaletin en üst seviyede tutulması gereken hukuki süreçlerin başında ise yine adli veya idari bir ceza tesis etmeden evvel yürütülen soruşturmalar geliyor. Süreç sonunda kesilebilecek cezaların ağırlığının, bahse konu sürecin önemini de tayin ettiği bu ekosistem içerisinde ise en önemli yeri rekabet soruşturmaları tutuyor. Gerçekten de, soruşturmaya tabi şirketlerin ticari itibarları, iş stratejileri, mali durumları ve pazardaki davranışları üzerinde ciddi sonuçlar doğurabilen rekabet soruşturmalarının, bu sonuçlara giden yolda tabi oldukları usul kuralları da bir o kadar önem kazanıyor. Ayrıca, bir rekabet ihlali olup olmadığının tespiti için yürütülen süreçler kapsamında rekabet otoritelerine oldukça soruşturma yetkileri tanınıyor ve sistemin doğru işleyebilmesi için bu yetkilerin de birtakım sağlam prosedürlere bağlı şekilde kullanılması gerekiyor.

Rekabet otoritelerinin görevleri, bağlı oldukları devletin egemen yetki alanı ile sınırlı olduğundan, bu görev kapsamında tabi olacakları usul ve prosedürler de öncelikli olarak kendi iç hukuklarında düzenleniyor. Öte yandan, teknolojik gelişmeler ve dijitalleşen pazarlar karşısında ortak bir uygulama dili arayışına giren rekabet hukuku çevreleri, hem pan-avrupai düzlemde hem de okyanusun diğer yakasındaki anglo-amerikan ekolünü de dâhil eden daha geniş platformlarda çeşitli çalışmalar gerçekleştiriyor. Dünyanın her köşesinden rekabet otoritelerinin ve uygulayıcı kurumların katılım gösterdiği bir platform olan Uluslararası Rekabet Ağı – International Competition Network (“ICN”) de bu alanda katma değer üreten oluşumların başında geliyor. Rekabet hukuku çevrelerinde yakından takip edilen ve yüksek profilli çalışmaları ile pek çok uygulamanın gelişimine yön veren ICN’in en son girişimi ise rekabet kurallarının uygulanmasında prosedürel adaletin sağlanmasını konu alıyor.

ICN’in rekabet otoriteleri arası prosedürel adalet prensipleri (CAP)

Yukarıda da açıkladığımız üzere ICN, uluslararası bir organizasyon olarak katılımcılarının kaynaklarının bir kısmını da usul kurallarının etkinleştirilmesine kanalize etmesini destekliyor ve bu yönde çeşitli girişimler yapıyor. Tüm uygulama dünyasının kullanımına açılan birtakım prosedürel kılavuzlar ve benzeri yol gösterici metinler oluşturarak bu alanda mukayeseli hukuk kaynakları da üreten ICN’in, usuli adalet konusundaki en güncel girişimi ise Haziran başında Paris’te açılış toplantısını gerçekleştirdiği Rekabet Otoriteleri Prosedür Çerçevesi – Framework for Competition Agency Procedures (“CAP”) çalışmalarıdır.

ICN bünyesinde yürütülen bir çalışma olan CAP, tüm ICN üyelerinin ve diğer rekabet otoritelerinin katılımına açık bir platform niteliği taşıyor. Rekabet kurallarının uygulanması ve icra edilmesi konusunda çerçeve çalışmaları (implementation framework) gerçekleştiren oluşum, öncelikli olarak uygulayıcı kurumların sunacağı katma değerin işlenmesi imkânı sunuyor.

Oluşumun yapacağı çalışmalar çeşitli dönemlere ayrılmak suretiyle düzenlenirken, her bir dönem için dünyanın farklı kesimlerinden rekabet otoritelerinin ortak başkanlık görevi (co-chair) yürütmelerine karar veriliyor. Bu çalışma usulü altında Paris’te bir toplantı gerçekleştiren CAP’ın birinci dönem ortak başkanları ise Avusturalya Rekabet ve Tüketici Komisyonu (Australian Competition and ConsumerCommission), Alman Rekabet Otoritesi (Bundeskartellamt) ve Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) Adalet Bakanlığı’nın Anti-tröst Birimi (Department of Jurstice Antitrust Division) olarak belirleniyor.

Ortak başkan konumundaki uygulayıcı kurum temsilcilerinin, bir yandan CAP’ın vazifeleri açısından idari ve yönetsel bir işlev icra ederken diğer yandan da oluşum tarafından üretilecek katma değerli içeriklere yoğun olarak katılıp yön verecekleri düşünülüyor. Alman rekabet otoritesinin Avrupa uygulama hayatı üzerinde belirleyici etkisi olan saygın pozisyonu ile usul hukuku konularında Kıta Avrupası’ndan farklı refleks ve mekanizmalara sahip anglo-amerikan uygulayıcılarını bir araya getiren oluşumun, bu kombinasyon üzerinden katma değeri yüksek bir sinerji oluşturması ve her iki uygulamanın da iyi yanlarını bütünleyen ortak bir gelişim zemini teşkil etmesi bekleniyor.

İçerik açısından incelendiğinde usuli adaletin temel prensiplerini kapsama aldığı görülen CAP’ın, bu prensipler üzerinden küresel rekabet hukuku camiasında oluşan kapsamlı bir fikir birliğini yansıttığı görülüyor. Farklı hukuk sistemlerinden gelen ve farklı kurumsal kültürlere dayanan fikirleri bir araya getiren CAP üyelerinin, bu çerçeve çalışma kapsamındaki prensiplere bağlı kalarak bunların uygulanmalarını sağlamak için işbirliği yapacakları belirtiliyor.

Yukarıda açıkladığımız faaliyetlerini iki temel prosedür üzerinden yürüteceğini belirten oluşum, bu prensipleri aşağıdaki şekilde tayin ediyor:

(i) Kurumlar arası diyalog kanalları oluşturan ve buradan fikir teatisi imkânı sunan CAP İşbirliği Prosedürü ve

(ii) Katılımcılara kendi sistemleri hakkında önemli gördükleri özellikleri paylaşma ve açıklama imkanı sunarak uygulamalar arası şeffaflık sağlayan CAP İnceleme Prosedürü

Değerlendirme

Yukarıdaki açıklamalarımız da göstermektedir ki, herhangi bir rekabet hukuku süreci kapsamında usul kurallarının layığı ile uygulanması, yalnızca o sürecin taraflarını değil, sisteme tabi tüm unsurları alakadar eder. Unutulmamalıdır ki usul kuralları, insanın özgülüğünü sistematik kurallar eliyle ençoklaştırmayı hedefleyen normatif hukukun ortak paydasıdır. Bu kapsamda sistemden beklenen hukuki kesinlik ve öngörülebilirlik ise ancak ve ancak sistemi oluşturan kuralların da -tıpkı sistemin kendisi gibi- birtakım usul ve prosedür kurallarına bağlanması ile gerçekleştirilebilecektir.

Uygulayıcı kurumların, özellikle de rekabet otoritelerinin, usul kuralları ve prosedürel hukuk üzerindeki belirleyici etkisinin farkında olan ICN, bu bilinç üzerine inşa ettiği CAP oluşumu ile okyanusun farklı her iki kıyısından öncü rekabet otoriteleri arasındaki bilgi asimetrisini gidermeyi ve işbirliğini artırmayı hedefliyor. Farkı sistemler arasında ekin bir diyalog ve şeffaflık sağlayan CAP, aynı kapsamda rekabet otoriteleri arasında bir ortak kültür ve uygulama dili geliştirilmesi açısından da fayda sağlıyor.

Özellikle Alman rekabet otoritesinin, bazı konularda Avrupa uygulayıcılarının ana akım görüşlerinden ayrılmaktan korkmayan ve yer yer katı duruşlar sergileyen yapısı ile öne çıktığı düşünüldüğünde, CAP kapsamındaki çalışmalarda etkin bir rol oynayacağı ve bir yandan Avustralya otoritesinin katkılarını yükseltirken bir yandan da ABD kurumlarının prosedürel reflekslerinin ortak entegrasyonuna katkı sunacağı değerlendiriliyor. Küresel rekabet çevrelerinde gittikçe yükselen bir trend olan usul kurallarının etkin uygulanmasına önemli bir yatırım yapan ICN’in, CAP üzerinden uzun vadede gittikçe yeknesaklaşacak bir “ileri usul hukuku” sisteminin doktrinsel temellerini oluşturmaya başladığı da değerlendiriliyor.

İlk olarak, 04.07.2019 tarihinde Lexpera Blog’da yayınlanmıştır.