Yanlış söyleyeni yakarım! : Avrupa Komisyonu General Electric’e yanıltıcı bilgiye dayalı 52 milyon Avro ceza kesti

Geçtiğimiz haftalarda Avrupa Komisyonu, General Electric’e 52 milyon Avro para cezası verdi. Cezanın sebebi ise General Electric’in LM Wind’i devralması işleminde Komisyon’a sunduğu bilgilerin yanıltıcı nitelikte görülmesiydi. Türünün ikinci örneği olan bu ceza, Avrupa’da yanıltıcı bilgiye toleransın düşüşüne işaret edebilir.

Bir piyasada hâkim durum yaratmaya ya da mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olan birleşme ve devralmaların yasak olduğunu biliyoruz. Ancak bir birleşme veya devralma işleminin bahse konu piyasada nasıl bir etki doğuracağına ilişkin değerlendirmenin eksiksiz yapılabilmesi, işlemi inceleyecek rekabet otoritesinin doğru ve eksiksiz bilgilendirilmiş olmasını gerektirir. İşlem hakkında eksik bilgi sahibi bir rekabet otoritesinin de kendinden beklenen etkinliği sağlaması mümkün olmaz. Bu kapsamda tüm modern rekabet hukuku düzenlemelerinde doğrudan ya da dolaylı olarak rekabet otoritelerinin tam bilgilendirmelerini sağlayacak enstrümanlar yer alır. Bunlardan en yaygını ise rekabet otoritelerine eksik ya da yanlış bilgi sunulması durumunda uygulanacak idari para cezalarıdır.

Ülkemiz uygulamasında Rekabet Kanunu’na göre birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin izin başvurularında yanlış ya da yanıltıcı bilgi verilmesi durumunda teşebbüslerin cirolarının %0,1’i oranında bir idari para cezası tutarı belirlenmişken AB 2004 Birleşme Düzenlemesi’nde bu oran, %1 gibi oldukça yüksek bir oran olarak karşımıza çıkmaktadır. Geçtiğimiz günlerde de Avrupa Komisyonu bu cezayı General Electric’in LM Wind’i devralma işleminde uygulamıştır. General Electric’e verilen bu ceza 2004 Birleşme Düzenlemesi’nin yürürlükte olduğu yaklaşık 15 yıllık dönemdeki ikinci para cezasıdır. 2004 Birleşme Düzenlemesi’ne dayalı yanıltıcı bilgi cezası ilk defa Facebook’un WhatsApp’i devralması işleminde verilmişti. Türk Rekabet Hukuku pratiğinde birleşme ve devralma izin başvurularında yanıltıcı bilgiye dayalı idari para cezası uygulanmasını Avrupa’daki kadar olmasa da yine de az görüyoruz. Öte yandan yanıltıcı bilgiye dayalı verilen idari para cezaları genellikle rekabet ihlallerine yönelik soruşturmalarda karşımıza çıkıyor.

Avrupa Komisyonu’nun General Electric’e kesmiş olduğu cezanın gerekçeleri, konuya ilerleyen süreçte nasıl yaklaşılacağı yönünde bir öngörü edinmek açısından oldukça kıymetli. General Electric 2017 yılının başında LM Wind adlı şirketi devralmak amacıyla Avrupa Komisyonu’na başvurmuştu. Yapılan başvurunun ilk safhasında General Electric tarafından Komisyon’a sunulan bilgilerde; deniz üstü rüzgâr türbinlerinden üretiminin hâlihazırda kurulu olan 6 MW’lık santral ile sınırlı olduğu ve bunun dışında bu alanda mevcut ya da planlanan bir üretimin bulunmadığı bildirilmişti. Komisyon tarafından ilgili piyasadaki diğer oyuncularla yapılan görüşmelerde ise General Electric’in bahse konu mevcut 6 MW’lık üretim santrali dışında 12 MW’lık geleceğe yönelik bir projesinin daha olduğu öğrenildi. Bunun üzerine başvurusunu geri çekip revize ettikten sonra yeniden Komisyon’a sunan General Electric’in LM Wind’i devralma işlemine Avrupa Komisyonu’nca izin verildi. Ancak sunulan bilginin yanıltıcı içerikte olduğu konusunun peşini bırakmayan Komisyon, yanıltıcı bilgiye dayalı ayrı bir değerlendirme yaparak konuyu karara bağladı. Komisyon, 6 MW’lık mevcut üretim kapasitesinin yanında 12 MW’lık planlanan proje hakkında bilgi verilmemesini yanıltıcı bilgi kapsamında değerlendirdi ve General Electric’e 52 milyon Avro para cezası kesti. Komisyon tarafından yapılan açıklamada bahse konu devralma işleminin akıbetinin bu ceza kararından etkilenmeyeceği ayrıca belirtildi.

Komisyon’un bu devralma işlemine izin kararının da yanıltıcı bilgi değerlendirmesi açısından önemli olduğu kanaatindeyiz. Zira devralma işlemi kararını etkilemeyecek düzeyde bir yanlış veya eksik bilgi sunumunun bu derece ağır bir para cezası ile karşılaşmama ihtimalinin daha yüksek olması beklenir. Türbin üreten General Electric’in türbin kanadı üretimi faaliyetleri yürüten LM Wind’i devralması işlemine Komisyon tarafından verilen izinde, bahse konu devralmanın üst pazarda ve alt pazarda rekabetçi sorunlara yol açmayacağı değerlendirildi. Komisyon tarafından üst pazarda LM Wind dışındaki kanat üreticilerinin pek çok farklı türbin üreticisine erişiminin devam edeceği, alt pazarda ise türbin üreticisi güçlü rakiplerin LM Wind kanatlarına bağlı olmadıkları ve farklı kanat üreticileri ile çalışabilecekleri değerlendirilmiştir. Yanıltıcı bilgiye dayalı para cezasının temelindeki deniz üstü rüzgâr türbini üretim kapasitesi bilgisi ise burada üst pazarda ve alt pazarda rekabetin düzeyi ile oyuncuların rekabet güçlerinin tespiti bakımından önem arz edebilecektir. Bununla birlikte, işleme izin verilmesinden de görüldüğü üzere bu bilgi yanlışlığı işlemin akıbetini etkileyebilecek düzeyde değildir. Bu noktada, Komisyon’un yanıltıcı bilgiye dayalı yaptırımlar konusunda daha katı ve ilkesel bir tutum almaya başladığı söylenebilir. Nitekim General Electric’e verilen cezayı değerlendirirken yaptığı açıklamada Komisyon üyesi Margrethe Vestager de yanıltıcı bilgiye olan yaklaşımlarının ciddi olduğunu belirtti. Avrupa’da Merck’in Sigma Aldrich’i devralma işleminde, yanıltıcı bilgi verildiğine ilişkin devam eden soruşturmanın varlığı da bu tezi doğrular nitelikte.

Bilginin niteliğinin yapılan değerlendirmeye etkisine baktığımızda ise General Electric örneğinde Komisyon’un materyal bir bilginin yanlış sunulmuş olmasına dayalı bir ceza verdiği dikkat çekiyor. Konuyla ilgili Türk Rekabet Hukuku uygulamasına bakıldığında da bu tip somut verilerin yanlış sunulmuş olmasının daha yüksek bir risk barındırdığı Rekabet Kurulu’nun Dow Chemical[1], Omya[2] ve Tuneks[3] kararlarından görülüyor. Öte yandan, Rekabet Kurulu geçmiş tarihli kararlarında yoruma dayalı bilgileri her zaman yanıltıcı bilgi kapsamında değerlendirmemişti. Örneğin, Arçelik’in TP Vision’dan alınacak televizyonların satımına ilişkin muafiyet başvurusunda[4], sözleşmenin münhasırlık içermediği bildirilmişti. Bahse konu sözleşmeyi inceleyen Kurul ise sözleşmede açıkça görülebilen münhasırlık hükmünün yer aldığını belirterek bir yanıltıcı bilgi değerlendirmesi yürütmüştü. Neticede münhasırlığın yanlış yorumlandığı ve hükmün de başvuru ekindeki sözleşmeden açıkça görülebilmesi gerekçeleriyle yanıltıcı bilgiye dayalı bir idari para cezası tesis edilmemişti. Rekabet Kurumu’nun Jacobs[5] kararında benzer bir durumla karşılaşılmaktadır. Bahse konu kararda Jacobs’un Türkiye iştirakinin %30 payının Kasap Ailesi’ne devredilmesine Rekabet Kurulu’nca izin verilmiş, bununla birlikte Kurul üyelerinden Hasan Hüseyin Ünlü’nün farklı gerekçe yazısı dikkat çekmiştir. Farklı gerekçede Danıştay’ın konuyla ilgili kararlarına da atıf yapılmış; bildirimde Kasap Ailesi’ne devredilecek %30’luk payın kontrol hakkı vermediğinin belirtildiği, bununla birlikte yapılan incelemede Kasap Ailesi’ne devredilecek azlık payının ortak kontrol sağladığı belirtilerek ayrıntılı bir yanıltıcı bilgi incelemesine gidilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu kapsamda bir noktada rekabet hukuku değerlendirmesi ve yorum içeren hallerde Rekabet Kurulu’nca yanıltıcı bilgiye dayalı ceza verilmeyebileceği ihtimali akla gelebilir. Bununla birlikte, rekabet otoritelerinin her durumda bu yönde ayrıntılı bir düşünsel süreç yürütmeleri ve yanıltıcı bilginin altında yatan saiki sorgulamaları beklenemez. Başvurucu tarafından yoruma muhtaç bir bilginin hatalı sunulması, rekabet otoritesi tarafından doğrudan yanıltıcı bilgi ekseninde değerlendirilebilecektir. Nitekim Avrupa’da Facebook’un WhatsApp’i devralması işlemine dayalı verilen ceza kararının, rekabet hukuku çevrelerinde iş süreçlerine ilişkin bir yorum farklılığı olarak değerlendirilmesi de söz konusudur. Bu kapsamda Avrupa’nın konuya hassasiyetle eğildiği şu dönemde, rekabet otoritelerine sunulacak yoruma dayalı ya da materyal/somut bilgilerde mümkün olan tüm açıklığın sağlanarak bilgilerin iletilmesi eskisinden de önemli bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.


[1] Rekabet Kurulu, 10-24/339-123 sayılı karar

[2] Rekabet Kurulu, 08-62/1017-393 sayılı karar

[3] Rekabet Kurulu, 08-54/847-338 sayılı karar

[4] Rekabet Kurulu, 16-15/243-105 sayılı karar

[5] Rekabet Kurulu, 18-39/632-307 sayılı karar

İşlem Tutarı Esasına Dayalı Birleşme ve Devralma Bildirimi Yükümlülüğü: Cermenler Neler Söylüyor?

Modern rekabet hukuku uygulamasında “hakim durum yaratan ya da mevcut hakim durumu güçlendiren” birleşme ve devralma işlemlerine rekabet otoritelerince cevaz verilmez. Ancak piyasadaki her türlü birleşme ve devralma işlemini rekabet otoritelerinin izlemesinin mümkün olmaması nedeniyle, teşebbüslere belirli şartları taşımaları halinde bu işlemleri bildirme zorunluluğu getirilir. Rekabet uygulamasında merger control olarak andığımız bu rekabet otoritesi denetimine tabilik, neredeyse dünyanın her yerinde ciro eşiklerine bağlanmış durumda. Ülkemizde de birleşme ve devralma işlemlerinin zorunlu bildirime tabi olması, işleme taraf olan teşebbüslerin yıllık net satışları yani ciroları üzerinden belirleniyor. Hukukumuzda, Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’e (“Birleşme ve Devralma Tebliği”) göre birleşme ve devralma sayılan işlemlerde

(i) işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının 100 milyon TL’yi ve işlem taraflarının en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı 30 milyon TL’yi aşması halinde veya

(ii) devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun 30 milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun 500 milyon TL’yi aşması

hallerinde, söz konusu işlem zorunlu bildirime tabi olur ve geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurumu’nun onayına ihtiyaç duyulur.

Avrupa’da da 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü ile biraz daha yüksek rakamlarla da olsa ciro esaslı bildirim eşiğinin benimsendiğini görüyoruz.

Esasen bildirim eşiklerinin ciro üzerinden belirlenmesinin altında yatan bir mantık var. Bir teşebbüsün cirosu, onun ilgili pazardaki faaliyetinin yoğunluğunu ve pazardaki payını belirlemek için kullanılan en önemli kriterlerden biri. Pazardaki güç, bu gücün hakim düzeye ulaşması, monopol (ya da oligopol) piyasaların meydana gelmesi gibi hususlar birleşme ve devralmaların rekabet hukuku denetimine tabi olmasının esas nedeni.

Ciro bazlı bildirim eşiği uygulaması devam etse de (ve uzun süre de devam edecek gibi görünse de) son zamanlarda yeni bir sistemin, işlem tutarı bazlı birleşme ve devralma bildirim yükümlülüğünün ayak sesleri geliyor Cermenlerden.

Almanya ve Avusturya, 2017 yılı içinde bir süredir üzerinde ortak çalıştıkları düzenlemelerle mevcut rekabet hukuku mevzuatlarında değişikliğe gitti[1]. Bu değişikliğin esası, birleşme ve devralma işlemlerinde ciro bazlı işlem bildirimi yükümlülüğünün yanına, bir de işlem tutarı bazlı işlem bildirimi yükümlülüğünün getirilmesiydi.

GWB 35(1a) düzenlemesi ile Almanya’da mevcut ciro eşikleri sistemi değiştirilmeksizin işlem tutarı bazlı bildirim yükümlülüğünün şartları şu şekilde belirleniyor:

(i) İşlem tarafı tüm teşebbüslerin dünya geneli ciroları toplamı 500 milyon Avroyu geçiyorsa,

(ii) İşlem taraflarından herhangi birinin yurtiçi cirosu 25 milyon Avroyu geçiyorsa,

(iii) İşlem tutarı 400 milyon Avroyu geçiyorsa,

(iv) Devralınan teşebbüs Almanya’da kayda değer faaliyet yürütüyorsa.

KartG ile Avusturya da aynı sistemi benimsemiş durumda, farklı yönü ise parasal eşikler için belirlenen rakamlar.

Tahmin edileceği üzere, işlem tutarı bazlı bildirim yükümlülüğü sisteminin düzenlenmesi, beraberinde bir yığın soruyu da gündeme getirdi. Özellikle birleşme ve devralma işlemlerinde devralana ödenecek bedelin karmaşık yöntemler kullanılarak hesaplanması nedeniyle işlem tutarı kavramının içine hangi kalemlerin dahil edileceği ve izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmenin nasıl yorumlanacağı soruları uygulamada tartışmalara neden oldu. Uygulamada ortaya çıkan bu sorunların giderilmesi amacıyla, Almanya ve Avusturya rekabet otoriteleri Bundeskartellamt ve Bundeswettbewerbsbehörde, ortak yürüttükleri çalışma sonucunda hazırladıkları İşlem Tutarı Eşiklerine Dayalı Birleşme Bildirimi Kılavuzu’nu (“Kılavuz”) geçtiğimiz aylarda yayınladı. Kılavuz’da, özellikle hangi kalemlerin işlem tutarının hesaplanmasında dikkate alınacağı ve izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütme kavramının ne anlama geldiği hususları somut olay örnekleriyle açıklığa kavuşturuluyor.

İşlem tutarına neler dahil?

Kılavuz’da tanımlandığı üzere işlem tutarı, satıcının birleşme ya da devralma karşılığında alıcıdan temin ettiği bütün varlıkların ve para ile ifade edilebilen her türlü menfaatin toplamına tekabül ediyor.

Bu noktada Kılavuz önemli bir ayrımın yapılması gerektiğine işaret etmekte; devralınan şirketin değeri ile işlem tutarı farklı kavramlar. İşlem tutarına kontrol primi ya da benzer adlar altında satıcıya sağlanan diğer mali menfaatler de dahilken, şirket değeri devralınan şirketin varlıklarının değerine işaret ettiğinden, neredeyse her halde şirket değeri işlem tutarından daha düşük bir rakam çıkıyor.

Kılavuz ayrıca işlem tutarının hesaplanması sırasında yalnızca o anda gündemde olan birleşme veya devralma projesinin dikkate alınacağını, daha önceden devredilmiş olan payların ve bunlar karşılığında yapılan ödemelerin işlem tutarına dahil edilmeyeceğini belirtmekte. Ancak Kılavuz bu anlayışın mutlak olmadığın belirtiyor. Buna göre, art arda yapılan pay devirlerinin süreç içindeki yerine, bu devirlerin bir devralma programı çerçevesinde yapılıp yapılmadığına ve ekonomik bir bağlılığın mevcut olup olmadığına bakılması gerek. Böyle bir durumda önceki tarihli pay devirleri de işlem tutarının hesaplanmasında dikkate alınacak ve bu işlemler silsilesi tek işlem gibi muamele görecek.

Kılavuz ile çeşitli örnekler verilerek bunların da işlem tutarının hesaplanması sırasında toplam tutara dahil edileceği öngörülüyor:

Nakit,

Paylar,

Sermaye piyasası araçları,

Maddi veya gayrimaddi her türlü varlıklar,

Rekabet etmeme yükümlülüğü karşılığında yapılan ödenen tutarlar,

Alıcının yüklendiği borçlar.

Ayrıca hangi kalemlerin işlem tutarına dahil olmayacağına ilişkin örnekler de verilmiş durumda:

İşlemin tamamlanması için yapılan masraflar,

Hukuki danışmanlık hizmeti alınması karşılığında yapılan ödemeler,

Yatırım bankalarına yapılan komisyon ödemeleri,

Resmi makamlara yapılan ödemeler.

Gelecekte yapılacak ödemelerde işlem tutarına ilişkin olarak belirlenmiş eşiklerin aşılması ihtimalini de göz önüne alan Kılavuz, işlemin kapanış tarihindeki toplam işlem tutarının dikkate alınması gerektiğini öngörüyor. Sermaye piyasası araçlarının ödeme yöntemi olarak belirlenmesi halinde bu gibi problemlerle karşılaşma ihtimalinin yüksek olduğuna değinen Kılavuz, kapanış öncesinde eşiklerin aşılmayacağının düşünülmesine rağmen kapanış anında eşiklerin aşılmış olmasının bildirim yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağını belirtiyor. Buna göre teşebbüslerin, kapanış anında öngörülen eşiklerin aşılması ihtimalini göz önüne alarak temkinli davranmaları ve ilgili rekabet otoritesine bildirimde bulunmaları tavsiye ediliyor.

İzin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek nasıl yorumlanacak?

Kılavuz’da, izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek kavramının tanımlanmasında üç hususun dikkate alındığı belirtiliyor.

Göstergeler: Ciro, teşebbüsün yurtiçindeki faaliyetlerinin yoğunluğunu ölçmekte kullanılan iyi bir araç olsa da, yalnız ciroya bağlı değerlendirme yapılmıyor. Her bir sektör özelinde ayrı bir inceleme yapılması gerekiyor. Örneğin dijital sektörde, aylık kullanıcı sayısının ya da web sitesine bağlantı sayısının gösterge olarak ele alınması gerekiyor. Avusturya’da teşebbüsün fiziki olarak ülke içinde varlıklarının bulunması bir gösterge olarak kabul ediliyor. Almanya’da teşebbüsün varlıklarını ticari faaliyetlere özgülenmiş olarak kullanıyor olması ayrıca aranan göstergelerden.

Yerel bağlantı: Yerel bağlantı ile çeşitli kavramlar ele alınıyor. Özellikle teşebbüsün sunduğu servislerin ilgili ülkedeki tüketicilere sunuluyor olması yerel bağlantıya örnek olarak gösteriliyor. Teşebbüsün AR-GE faaliyetlerinin ilgili ülke içinde yürütülüyor olması da yerel bağlantının belirlenmesi için bir kriter olarak ele alınıyor. Ayrıca ilgili ülkede faaliyete başlama hazırlıkları, örneğin bir ilacın dağıtımı için ruhsat alınmış olması, yerel bağlantının oluştuğuna delalet kabul ediliyor.

Yerel faaliyetlerin pazarlanabilir oluşu: Teşebbüsün faaliyetlerinin ilgili ülkede pazarlanır nitelikte olup olmadığı, yani teşebbüse ilgili ülkeden herhangi bir menfaat temin edip etmediği kayda değer faaliyetin tanımlanmasında bir kriter olarak kabul ediliyor. Bu durum, teşebbüsün hizmetlerinin bedel karşılığında sağlanması noktasında açık olsa da ücretsiz sunulan hizmetler de pazarlanabilir olarak kabul edilebiliyor. Örneğin tüketiciler tarafından ücretsiz olarak indirilebilen bir mobil aplikasyon üzerinden teşebbüs ilgili kişilerin verilerini elde ediyor ve bunları ticari faaliyetleri için kullanıyorsa pazarlanabilirlik niteliği mevcut sayılıyor.

Görüldüğü üzere izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek unsurunun varlığının tespitinde her bir sektör ve hatta teşebbüs nezdinde ayrı bir inceleme yapılması gerekiyor.

Kuralların dijital dünyaya adapte olması

Zaten ciro bazlı bildirim ve izin eşikleri var, ne gerek vardı şimdi bu zahmetli işlem tutarı eşiklerine diye soranlar var elbette. Gerek düzenleme öncesinde ilgili rekabet otoriteleri, gerek Kılavuz, ciro eşiklerinin dijital dünyada yeterli korumayı sağlayamadığını belirtiyor. İşlem tutarı bazlı eşiklerin esas uygulanacağı alan da zaten ciro yapmayan ya da cirosu çok düşük olan ancak yüksek teknolojisi sayesinde barındırdığı potansiyele yüksek bedeller teklif alan teşebbüslerin devri işlemleri. Nitekim Avrupa’da bunun örneğini Facebook’un WhatsApp’i devralması işleminde görmüştük. Facebook, Whatsapp’i 22 milyar Amerikan Doları karşılığında devralacağı sırada, bu işlem Almanya’da ciro eşiklerinin altında kalmıştı. Üç ülkede ciro eşiklerinin aşılması sonucunda ancak Avrupa Komisyonu’nun kontrolünden geçen bu işlem Cermen rekabet otoritelerinin de aynı şekilde dikkatini çekmiş görünüyor. Yapılan yeni düzenlemelerle gelecekte bu tür işlemlerin de takılacağı bir ağ oluşturma isteği de buradan kaynaklı.

Özellikle Alman rekabet otoritesi Bundeskartellamt’ın dijital dünyada rekabet politikalarının yeniden yazılması gerektiği yönünde eğiliminin bu yeni düzenlemelerin hayata geçişini hızlandırdığını söyleyebiliriz. Ancak dijital dünyaya kuralları adapte etmek görüşünün henüz Avrupa genelinde kabul gördüğünü, ilerleyen süreçte Türk rekabet hukuku sisteminde de benimseneceğini kesin olarak söylemek mümkün değil.

[1] Almanya GWB 35(1a), Avusturya KartG 9(4) düzenlemeleri ile işlem tutarı bazlı birleşme ve devralma bildirimi yükümlülüğü getirildi.

Duymayan kalmasın: gun jumping’e ilişkin kriter açıklandı!

Duymayan kalmasın: gun jumping’e ilişkin kriter açıklandı!

Geçtiğimiz günlerde yayınladığımız yazımız ile Avrupa Komisyonu’nun Altice kararı hakkındaki basın açıklamasını ve bu açıklama kapsamında hangi davranışların gun jumping olarak değerlendirildiğini aktarmıştık. Komisyon’un gerekçeli kararı ise geçtiğimiz günlerde yayınlandı ve karar gun jumping ihlallerine ilişkin olarak son derece bilgilendirici nitelikte.

İzinden/bildirimden önceki süreçte devralan şirketin, devralınan şirket tarafından verilen kararlarda veto hakkına sahip olmasının, şirketin pazarlama faaliyetleri ve bilgi değişimine yönelik politikaları hakkında söz sahibi olmasının Komisyon tarafından gun jumping olarak değerlendirildiğinden bahsetmiştik. Söz konusu kararı incelediğimizde ise, ihlal teşkil eden davranışların tespitine ilişkin bir kriter belirlendiğini ve davranışların Komisyon tarafından bu doğrultuda değerlendirildiğini görüyoruz.

Komisyon kriterini belirliyor, ona göre değerlendiriyor!

Bahsettiğimiz kriter ise devralınan şirket üzerinde “kontrol sağlayan davranışların” bu şirketin değerini korumak için kesinlikle gerekli olup olmadığı şeklinde karşımıza çıkıyor. Başka bir deyişle, devralan şirkete sağlanan yetkilerin, devre konu şirketin işlemin tamamlandığı tarihte değer kaybetmemiş olması için ne derece gerekli olduğu inceleniyor.

Bu kapsamda Komisyon Altice’in, PT Portugal’ın (i) yöneticilerine, (ii) fiyatlandırma politikasına ve (iii) sözleşmeye girme, sözleşmeyi feshetme ve değiştirme serbestine müdahalesini, söz konusu yetkilerin PT Portugal’ın değerinin korunması için ne kadar gerekli olduğu süzgecinden geçiriyor. Komisyon, devre konu şirketin faaliyetleri için vazgeçilmez olan bir çalışanın şirket bünyesinde muhafaza edilmesi için yapılan genel nitelikli gözetimlerin bu kapsamda değerlendirilebileceğini, ancak herhangi bir çalışanın sözleşmesinde yer alan şartlara ilişkin veto hakkına sahip olmak gibi geniş yetkilerin “kontrol sağlayan davranış” olarak değerlendirileceğini söylüyor. Benzer şekilde Komisyon, teşebbüslerin, belirlediği ticari koşullar açısından bağımsız olmasına yönelik en önemli koşulun fiyatlandırma politikalarına yönelik bağımsızlık olduğunu vurguluyor. PT Portugal’ın, Altice’in onayı olmaksızın bu politikalarda değişikliğe gidemiyor olması, Altice’e bu konularda da veto hakkı tanınmış olmasını devre konu şirketin ticari bağımsızlığının sınırlanması olarak değerlendiriyor ve bu tür bir yetkinin şirketin değerinin korunması açısından zaruri olmadığını vurguluyor. Son olarak Komisyon, devre konu şirketin imzalayacağı anlaşmalar ve vereceği taahhütlere ilişkin olarak genel bir gözetim yetkisini orantılı bulurken, Altice’in düşük olduğu değerlendirilen bir eşiğin üzerindeki her türlü ticari işlemde veto yetkisine sahip olmasını şirketin değerinin korunması için gerekli olandan geniş bir yetki olarak değerlendiriyor. PT Portugal’ın değerinin, imza tarihinden kapanışın gerçekleştiği tarihe kadar korunması için elzem olmayan bu tür yetki transferleri ise gun jumping olarak değerlendiriliyor.

Bilgi değişimine ilişkin önemli tespitler!

Soruşturma sürecinde Altice’in düzenli olarak PT Portugal’dan hassas ticari bilgi talebinde bulunduğunu tespit eden Komisyon, devralma işlemleri açısından taraflar arasında belirli ölçüdeki bilgi paylaşımının işlemin gerçekleştirilmesi için gerekli olabileceğini vurguluyor. Ancak burada da söz konusu bilgi paylaşımının devralan şirkete izinden/bildirimden önce devre konu şirkete ilişkin konularda karar alma yetkisi tanıyıp tanımadığını değerlendiriyor. Bu doğrultuda Altice tarafından düzenli olarak bilgi talep edilmesinin ve PT Portugal tarafından bu tür stratejik bilgilerin güncel ve detaylı olarak paylaşılmasının rekabeti, işlem açısından gerekli olandan fazla sınırladığına karar veriyor.

Kararda yer verilen önemli bulgulardan bir tanesi ise Komisyon’un yerinde incelemelerde elde ettiği dokümanlardan, Altice’in gun jumping ihlallerine yönelik bilince sahip olduğunu tespit etmiş olması. Söz konusu dokümanlarda gun jumping’in ne olduğu, gun jumping teşkil edebilecek davranışlar ve bunlardan kaçınmanın ne kadar önemli olduğu ve aksi takdirde yüksek miktarda para cezalarının söz konusu olabileceğine ilişkin ifadeler yer alıyor. Komisyon bu belgeleri de dikkate alarak Altice’in söz konusu ihlali en azından ihmali davranışlarla işlediğine karar veriyor.

Vitol-OMV POAŞ işiyle BASEAK ödülü kaptı!

Hollandalı Vitol’ün Petrol Ofisi’ni OMV’den devralmasına ilişkin işleme yönelik süreçte OMV’yi temsil eden BASEAK, Şirketler Ekibi ile Rekabet ve Regülasyon Ekibi’nin katkılarıyla bir başarıya daha imza attı ve geçtiğimiz günlerde CEE Legal Matters’ın 2017’de Türkiye’deki “Yılın İşi” (Deal of the Year) ödülünü aldı.

Ekibimizin hem enerji regülasyonu hem de rekabet alanındaki deneyimlerini pekiştirdiği ve beauty contest şeklinde başlayan bu projede, olası alıcıların özellikleri detaylı bir şekilde incelenerek özellikle rekabet tarafında oldukça gelişmiş bir gun jumping önleme sistemi kurgulandı. Sistem due diligence gerçekleştirirken yatay ve dikey nitelikteki potansiyel alıcıların rekabet hukuku bakımından hassas olarak değerlendirilemeyecek bilgileri haiz olacağı şekilde kurgulandı.

Aklınızda “Gun jumping neydi?”, “Bu tür işlerde gun jumping neden önemli?” gibi sorular varsa, şöyle buyrun …