Asya Pasifik’ten gelişmeler!

Geçtiğimiz hafta Dentons Singapur ofisindeki rekabetçilerden Nicole Teo ile birlikte Tokyo’da gerçekleştirilen Uluslararası Barolar Birliği’nin (International Bar Association – IBA) sene ortası rekabet konferasında; Japonya, Kore, Çin, Hong Kong, Singapur, Filipinler, Avustralya, Hindistan rekabet dünyasının önemli isimlerinin yanı sıra Avrupa ve Amerika’dan pek çok düzenleyici, hukukçu ve ekonomistin deneyimlerini tartışma fırsatını yakaladık.

Konferansta rekabet dünyasının yakından takip ettiği online pazarlar, teknoloji devleri ve dijital platformlara yönelik rekabet hukuku değerlendirmeleri, uluslarası ticaret politikaları ile rekabet politikalarının etkileşimi, hâkim durumun özellikle fiyatlama yoluyla kötüye kullanılması, karteller ve pişmanlık başvuruları bakımından trendler ile karmaşık bildirim yükümlülüğü analizleri ve bildirimlere yönelik izlenimler paylaşıldı.

Oldukça bilgilendirici ve heyecanlı geçen konferansta edindiğimiz değişik bazı bilgileri ve dünya genelindeki rekabet eğilimlerine dair gerçekleştirilen tartışma özetlerini sizlere de aktarmazsak olmaz.

Biraz genel bilgi…

Rekabet politikaları ve kurallarının uygulanması bakımından özelllike otoriteler arasında uluslararası ve bölgesel işbirliklerinin önemi gün geçtikçe artıyor. Buna karşın, ülkeler arası uygulamalar farklılık gösterebiliyor. Örneğin; Asya Pasifik bölgesinde nispeten uzun süredir rekabet mevzuatına sahip olan ülkelerden biri olan Japonya’da, henüz düne kadar avukat-müvekkil gizliliği kabul edilmiyordu. Geçen hafta Japonya Rekabet Kanunu’nda yapılan değişiklik sonrasında kartel dosyalarıyla sınırlı olmak üzere Japonya da avukat-müvekkil gizliliği ilkesini benimsemiş oldu.

Karteller ve pişmanlık başvuruları trendleri

Kartellere uygulanan cezalar sıkılaştırılırken ve pek çok farklı ülke idari para cezası yanı sıra cezai yaptırım da öngörürken, kartellerin deşifresinde en önemli mekanizmalardan biri olan pişmanlık başvurularının ve dolayısıyla kartel bulgularının dünya genelinde düşüşte olduğu gözlemleniyor. Bu düşüşün temel sebepleri arasında pişmanlık protokollerine ve prosedürlerine yönelik şeffaflığın gittikçe azalması, kartel davranışının tespitine yönelik standartların değişmesi, uzun soluklu – yüksek maliyetli ve belirsiz nitelikteki tazminat davalarında artışlar gibi unsurlar sıralanıyor.

Öyle ki, Japonya’da pişmanlık başvuruları 110’lardayken 70’lere düşmüş durumda. Singapur gibi daha çok uluslararası kartellere yönelik pişmanlık başvurularının gerçekleştirildiği ve bu kapsamda uluslarası kartel soruşturmalarının yürütüldüğü ülkelerde ise global trendin etkilerini görmek mümkün. Bu noktada, dünya genelinde hâkim olan düşüş eğiliminin tersine Avustralya’da pişmanlık başvurularının ve kartel soruşturmalarının gün geçtikçe arttığı gözlemleniyor.

Dünya genelindeki seyre karşılık ise pişmanlık başvuruları yanı sıra ihbar mekanizmaları geliştirilmesi, piyasanın yakından takibini sağlamak adına yatırımlar yapılması gibi konular önem kazanan noktalar olarak öne çıkıyor. Avrupa’da uygulamaya konulan ve online olarak anonim bir şekilde kartel uygulamalarının ihbar edilmesini kolaylaştıran whistleblowing toolu yanı sıra özellikle Asya Pasifik ülkelerinde ihbarcılara yönelik yüksek ödüller öngören mekanizmaların geliştirilmesi dikkat çeken noktalardan biri! Örneğin; Singapur’da kartel uygulamalarını ihbar eden kişilerin yüz bin dolara kadar ödüllendirilmesi mümkün. Söz konusu araçlar dışında rekabet otoritelerinin gün geçtikçe veri analizi gerçekleştiren uzmanlara, iktisatçılara ve yapay zekâya yatırım yaptığı gözlemleniyor.

Online pazarlar, teknoloji devleri, dijital platformlar

Rekabet alanında pek çok ülkenin gözü özellike e-ticaret alanına ilişkin kısıtlamalarda.

Avrupa’da gerçekleştirilen sektör incelemesinde de gözlemlendiği üzere, online dünyanın gelişimiyle dikey kısıtlamalar öne çıkıyor. Online dünyaya penetrasyonun artışı ile beraber fiyatlarda şeffaflığın hızla arttığı ve bu bakımdan hem tüketici hem farklı seviyelerdeki piyasa oyuncuları nezdindeki fiyat takibinin kolaylaştığı aşikâr. Söz konusu gelişmelere karşın özellikle, yeniden satış fiyatının tespiti ve bölgesel kısıtlar gibi konuların uzun bir süreden sonra tekrar gündeme oturduğu gözlemleniyor. Bu doğrultuda, online algoritma kullanımları, online trafiği şekillendiren markalara yönelik keyword kullanımı, websitesi yönlendirmeleri gibi konular Avrupa ve Amerika yanı sıra Asya-Pasifik bölgesinde de revaçta.

Bu noktada önem kazanan bir başka konu ise özellikle hızla güç kazanan ve hakim duruma gelen, hakim durumunu güçlendiren teşebbüslerin davranışlarına yönelik incelemeler. Sadece Amerika’da değil  Avrupa genelinde de pek çok incelemeye konu Amazon, Google gibi teknoloji devleri, Japonya, Hindistan gibi ülkelerde de incelemeye tabi!

Hakim durumun kötüye kullanılması ve fiyatlamalar

Hakim durumda olan teşebbüsler bakımından önem kazanan konulardan biri bedavaya sunulan hizmetler. İnternet kullanımındaki artış ile dijital dünyanın çehresinin genişlediği günümüzde, tüketicilerin pek çok bilgi vererek bedava ve anında elde edilen hizmetlere erişim sağladığı gözlemleniyor. Ancak, elde edilen bilgiler ile karşılaştırıldığında sunulan hizmetin ne kadar dengeli olduğu tartışmalı – işte bu noktada acaba hâkim durumdaki teşebbüsler bakımından sömürücü ya da dışlayıcı stratejiler mi benimseniyor konusu rekabet dünyasında kafaları kurcalıyor.  Bu bakımdan; veri ticareti, verinin maliyeti, kullanımı ve sunulan hizmet karşısında ilişkisi, zamanlama gibi hususların fiyatlamalar bakımından orantılı mı yoksa orantısız mı olduğu ve haksız bir uygulamanın benimsenip benimsenmediği ve davranışların rekabetçi mi yoksa rekabeti kısıtlayıcı mı olduğunun değerlendirilmesinde önemli olduğu belirtiliyor.

Karmaşık birleşme-devralmalar ve bildirim analizi

Birleşme-devralmalar ile ilgili olarak pek çok farklı ülkede tartışılan başlıklar ise şu şekilde sıralanıyor:

  • Bildirim analizi nasıl yapılacak?
  • Bildirime tabi karmaşık birleşme-devralma işlemleri bakımından  bildirim zorunluluğu olmayan ülkeler için  doğru adımlar nasıl belirlenecek?
  • Gun jumping uygulamaları etkin şekilde nasıl engellenecek?
  • Kontrol kavramının net bir şekilde anlaşılması ve süreçlerde kullanımı,
  • Geçerli taahhüt mekanizmalarının belirlenmesi,
  • Korunan sektörler hakkında bilinçli olarak hareket etme ve
  • tüm bu hususları göz önüne alarak strateji belirleme.

 Bu noktada, özellikle farklı ülkeleri etkileyen işlemlerde işlemin ilk aşamalarından itibaren rekabet hukuku analizini gerçekleştirmek önemli. Örneğin; tarafların büyüklükleri ve işlemden beklentileri doğrultusunda, işlem için öngörülen süreleri de dikkate alarak  carve out teknikleri konuşulabilir – ancak Çin gibi carve out uygulamalarına izin verilmeyen ülkeler bakımından bilgi sahibi olmak önemli!

Bu noktada, farklı ülkelerde farklı süreçlerin ve analizlerin gerçekleştiğini bilip  işlemleri bu gözle değerlendirmek ve işleme ilişkin sözleşmelerde, rekabet hukuku bakımından işlemin değerini dahi etkileyebilecek unsurları göz önüne alarak ilgili hükümlere yer vermek önem kazanıyor.

Uluslarası ticaret politikaları ile rekabet politikalarının etkileşimi

Rekabet hukuku bakımından ticaret savaşlarının etkilediği alanlar ilgili pazar analizi, birleşme-devralma incelemeleri ve taahhüt sistemleri olarak öne çıkıyor. Bu doğrultuda, özellikle korumacı ve ulusalcı bir yaklaşımın globalleşme ile çakıştığı, çok taraflı politikalar karşısında tek taraflı politikalara ağırlık yüklendiği durumlarda, piyasaların bazı oyunculara ve oyunlara ne derece serbest ve hoşgörülü yaklaştığı rekabet politikalarını da doğrudan etkiliyor.

Amerika-Çin arasındaki ticaret savaşları ortamında özellikle, Amerika’da Çin menşeili şirketlere yönelik uygulamalar yanı sıra söz konusu gelişmelerin Avrupa’daki işleyişi de etkilediği gözlemleniyor. Bu bakımdan, yakın zamanda Avrupa Komisyonu’nun Siemens-Alstom Kararı ses getiren bir örnek! Öyle ki, söz konusu kararda ilgili pazarın Avrupa sınırlarını aşarak dünya olarak tanımlanması gerektiği, zira ulusal şampiyonların esasen Çin menşeili şirketler olduğu ve dünya genelinde rekabet ettiği argümanları öne sürülmüştü. Buna karşın Çin’in pazar lideri olmasının sebebinin ülkenin coğrafi olarak oldukça büyük olması ve Avrupa’daki ulusal şampiyonların teknoloji bakımından avantajlı olması gibi unsurlar ele alınarak işleme izin verilmemişti.  Bu karar ise Çin pazarının hafife alındığı ve bu bakımdan rekabetçi etkilerin tekrar revize edilmesi gerektiği yönündeki pek çok yorumu da beraberinde getirdi. Katıldığımız konferansta gördük ki Japonya gibi ülkeler de söz konusu yoruma katılan ülkeler arasında yer alıyor.

Lokomotif Yolda Kaldı (!): Avrupa Komisyonu’ndan Siemens-Alstom İşlemine Ret Kararı

Tarih meraklıları hatırlayacaktır, trenlerin Franko-Germen diplomasisinde sembolik bir önemi vardır. Fransa’nın Alsas-Loren’i Almanya’ya kaybetmesi (1871) ile başlayan gerilim, Birinci ve İkinci Dünya savaşları ile yükselmiş ve iki ülke arasında gerek savaş alanında gerekse teknoloji ve ekonomi düzleminde müthiş bir rekabet baş göstermiştir. Oyunun birinci perdesini kapatan hadise ise 1918 yılının 11. ayının 11. gününün 11. saatinde, Almanya’nın Fransa’nın galibiyetini kabul eden bir ateşkes imzalaması olmuştur.

Fransa’nın Compiégne bölgesindeki bir tren vagonu içerisinde imzalanan bu anlaşmadan 22 yıl sonra İkinci Dünya Savaşı sırasında, ateşkesin mağlup tarafı bu defa Fransa olmuş ve galibiyet sırası Almanya’ya gelmiştir. Bu sembolik imza törenini tarihi bir rövanşa çevirmek isteyen Hitler Almanya’sı ise 22 yıl önce kendi teslimiyetlerine sahne olan tren vagonunu, Fransa’da bir müzede iken ele geçirmiş ve 22 Haziran 1940’ta bu vagonun içerisinde Fransa’ya bir ateşkes anlaşması dikte etmiştir.

O günden bugüne kadar iki ülke arasındaki ilişkiler düzelmiş fakat bahse konu tren vagonunun tarih sahnesindeki önemi hiç azalmamıştır. O kadar ki, hala tarihi bir anıt olarak ziyaretçilerini ağırlayan bu tren vagonu, yakın zamanda bir başka tarihi olaya daha tanıklık etmiştir. Fransa Cumhurbaşkanı Emmanuel Macron ile Almanya Başbakanı Angela Merkel, Birinci Dünya Savaşı’nın bitişinin 100. yılında düzenledikleri bir tören ile bu vagonu beraber ziyaret ederek buradan ortak işbirliği mesajları vermiştir.

Ne ilginçtir ki Fransa ve Almanya, bu iki ülkenin ulusal endüstri şampiyonlarını bir araya getiren bir başka “tren vakası”nda, bu sefer de farklı perspektiflerden politikacı, akademisyen ve işadamlarının rekabet hukukunun politika hedeflerinin yeniden belirlenmesine yönelik tartışmalarıyla gündeme gelmiştir.

İşlemi tanıyalım

Bildiğiniz üzere, Alman sanayi devi Siemens ile Fransız konglomerası Alstom, 2017 yılında hızlı tren ve sinyalizasyon ürünlerini de kapsayacak şekilde ulaştırma iş kollarını birleştirme kararı almıştı. Avrupa pazarının gördüğü en büyük devralmalardan olan bu işlem sonrasında oluşacak ve her iki şirketin ulaşım ekipman ve hizmetlerini Siemens’in kontrolü altında toplayacak olan yeni ekonomik birimin, yaklaşık 15 milyar Euro tutarındaki cirosu ile dünyanın ikinci büyük demiryolu şirketi olacağı tahmin ediliyordu.

Bahse konu ürünlerin Avrupa pazarındaki en büyük sağlayıcısı olan bu iki ulusal şampiyon ise işlemin arkasında yatan ekonomik rasyonelin pazarda mutlak bir pan-Avrupai endüstri devi oluşturmaktan ziyade Uzakdoğulu ve özellikle de Çin menşeli rakipleri karşısında hayatta kalma kaygısı olduğunu ifade ediyordu. Sektöre yakın iş çevreleri ise işlem sonrası oluşacak ve Kanada’lı ulaştırma devi Bombadier’in iki katı hacme ulaşacak kümülatif varlıkların, bu halde dahi Çin’in devlet destekli demiryolu şirketi CRRC’nin ancak yarısına tekabül edebileceğine dair öngörülerini paylaşıyordu.

Avrupa Komisyonu’nun değerlendirmesi

Tüm bu tartışmalar altında yaptığı öncül değerlendirmede Komisyon, işlemin sinyalizasyona ilişkin bazı pazarlarda tartışmasız bir pazar lideri oluşturacağını ve yüksek hızlı tren pazarında ise hâkim duruma yol açacağını dile getirmişti. Bu nedenle, pazardan önemli bir rakibin eksileceğine değinen Komisyon, işlemin tren işletmecileri ile altyapı yöneticilerinin de aralarında bulunduğu müşterileri, farklı tedarikçi ve ürün seçeneklerinden mahrum bırakacağına yönelik endişelerini sıralamıştı. Yeterli düzeyde taahhütler verilmediği takdirde işlemin sinyalizasyon sistemleri ve yeni nesil yüksek hızlı trenler pazarlarında fiyatların yükselmesi sonucu doğuracağını da değerlendirmelerine ekleyen Komisyon, tarafların bu rekabet hukuku endişelerini gidermesi amacıyla sunduğu taahhütleri incelemişti.

Eş zamanlı olarak sektör paydaşlarından gelen açıklamalar ise planlanan işlemin yenilikçiliği azaltarak rekabete zarar vereceği yönünde endişeler içeriyordu. İşlem sonrası pazarın küçük rakiplere kapanabileceğinden ve tüketicilerin artan fiyatlar karşısında azalan tercihler ile karşılaşacaklarından bahseden paydaşlar, işlemi bu açılardan kaygı verici bulmuştu.

Önemli bir güvenlik ekipmanı olan sinyalizasyon sistemlerine ve tren teknolojilerine olan yatırımın Avrupa için elzem olduğunu değerlendiren Komisyon, iklim dostu ve çevreci tren sistemlerinin gelişimi için yeniliğin önemini de vurgulayarak bu endişeler karşısında tarafların tatminkâr taahhütler vermekten imtina ettiğini belirterek işlemi reddettiğini açıkladı. Her ne kadar Komisyon, Siemens/Alstom kararı ile birlikte son yıllarda dört işlem hakkında ret kararı[1] vermiş olsa da Komisyon’un karar istatistikleri incelendiğinde[2] ret kararının aslında istisnai bir duruma işaret ettiğini görüyoruz.

Temel rekabet hukuku endişeleri ve küresel rekabetin durumu

Komisyon’un bu tartışmalı işleme ilişkin temel rekabet hukuku endişeleri neydi diye baktığımızda ise karşımıza işlem sonrası iki pazarda oluşması beklenen rekabet kısıtları çıkıyor:

(i) Sinyalizasyon sistemleri açısından işlem sonrası kurulacak ekonomik yapının; ETCS gibi bazı ana hat sistemleri ve bağımsız iç kilit sistemleri ile metrolarda kullanılan CBTC sistemlerinde Avrupa’da tartışmasız pazar lideri olması bekleniyordu.

(ii) Yüksek hızlı trenler açısından ise pazardan önemli bir tedarikçinin eksilmesine sebep olacak işlem sonucunda tarafların oldukça yüksek bir pazar payına ulaşacakları ve bu durumun tüketiciler nezdinde rekabeti kısıtlayacağı tespit edilmişti.

Tarafların, bu endişeler karşısında işlemin ne tür etkinlik kazanımları oluşturacağına dair yeterli argüman sunmadıkları belirtilirken, bahse konu pazarlarda işlem sonrası ayakta kalan rakiplerin oluşturacağı rekabetçi baskının, etkin rekabetin tesisi için yeterli olmadığı da değerlendiriliyor.

Küresel rekabetin potansiyel gelişimini de analiz ettiğini belirten Komisyon; (i) yüksek hızlı trenler açısından öngörülebilir gelecekte Çin menşeli bir rekabet baskısının olası olmadığını belirtirken, (ii) sinyalizasyon sistemleri açısından ise Çin şirketlerinin henüz herhangi bir ihaleye girmeye çalışmadıklarını ve Avrupa altyapı pazarında muteber bir tedarik opsiyonu haline gelmelerine daha çok vakit olduğunu belirtiyor.

Tarafların taahhütleri

Taahhütlerin, rekabetçi endişeleri kalıcı biçimde gidermesi gerektiğini belirten Komisyon, taraflar arasında doğrudan rekabet kaybının olduğu durumlarda genellikle yapısal elden çıkarmaların[3] daha kabul edilebilir olduğuna dikkat çekiyor.

(i) Sinyalizasyon sistemlerine ilişkin sunulan taahhüt; Siemens ve Alstom varlıklarının bazılarının tamamen bazılarının ise kısmen devredilmesi ile başka bazı varlıkların ise lisanslanmasını içermekteydi. Bunun yanı sıra, bazı iş sahalarının ayrılmasını ve birtakım personelin transfer edilmesi de teklif edilenler arasındaydı.

Bu taahhüt karşısında Komisyon; transfer edilecek varlıkların alıcısının, birtakım lisans ve servis anlaşmaları açısından işlem sonrası oluşuma bağlı kalmaya devam edeceğini değerlendiriyor. Bu sebeple transfer edilecek varlıkların, alıcısına kendi başına etkin ve bağımsız biçimde rekabet etme imkânı vermeyeceğini belirten Komisyon, taahhüdü yetersiz buluyor.

(ii) Yüksek hızlı trenlere ilişkin sunulan taahhüt; Alstom’un Pendolino isimli trenini elden çıkartmayı veya -buna alternatif olarak- Siemens’in Valero yüksek hızlı tren teknolojisini lisanslamayı teklif etmişti.

Bu taahhüdü değerlendiren Komisyon, elden çıkartılması önerilen Pendolino treninin, rekabetçi endişelerin yoğunlaştığı hızlara çıkmaya elverişli olmadığını tespit ediyor. Valero teknolojisinin lisans ile kullanıma açılmasına ilişkin olarak ise bahse konu lisansın pek çok kısıtlayıcı hükme ve kapsam dışı bırakmaya tabi olduğunu belirten Komisyon, bu lisansın muhtemel alıcılara yeni bir yüksek hızlı tren geliştirmeleri için gereken imkânı ve motivasyonu sağlamayacağını değerlendiriyor.

Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında hareket eden Komisyon, taahhütler neticesinde işlem sonrası oluşacak Siemens-Alstom yapısının karşısında kayda değer bir rekabet gücü teşkil edilmeyeceğinden bahisle taahhütleri yetersiz görüyor ve işlemin reddine karar veriyor.

Karara ilişkin tepkiler 

Komisyon’un tutumuna dair tartışmalar devam ederken kararın, Avrupa’da farklı yankılar uyandırdığını görüyoruz. Karar, Fransız siyasi elitleri arasında tepki ile karşılanırken Maliye Bakanı Bruno Le Marie; işlemin reddedilmesinin ağır bir siyasi hata olacağını belirtiyor. Avrupa Birliği rekabet kurallarının modern dünyanın jeopolitik gerçeklerini yansıtmadığı görüşünde olan Fransız ekolü, Avrupa Birliği’nin kural-temelli sisteme duyduğu yoğun inancı eleştirerek diğer ekonomilerin bu kurallara riayet etmediklerini ve Komisyon’un tavrının Avrupa’dan çok Çin ekonomisine faydalı olduğunu vurguluyor.

Alman siyasi erkinin de benzer şekilde müdahaleci bir tavır sergilediği görülürken, Ekonomi Bakanı Peter Altmaiser’in, Avrupa endüstrisinin uluslararası rekabet gücüne sahip şampiyonlara ihtiyacı olduğunu vurgulaması ve Siemens-Alstom işleminin desteklemek için her şeyin yapılması gerektiğini belirtmesi dikkat çekmektedir. 

Diğer taraftan, Komisyon’un kararında belirleyici olan bir başka önemli faktör ise pek çok üye devletin ulusal rekabet otoritelerinden gelen olumsuz görüşler olmuştur. Özellikle, siyaset cephesinden farklı bir pozisyon alan Alman rekabet otoritesinin işleme ilişkin olumsuz bir tavır takınmasının, Komisyon’un kararında etkili olduğu düşünülüyor. Benzer şekilde, Komisyon’un işleme ilişkin nihai incelemesi esnasında, müşteriler ve rakipler ile pek çok ticaret ve sanayi birliğinden gelen olumsuz görüşlerin de karar üzerinde etkili olmuş olabileceği belirtiliyor.

Öte yandan, Komisyon’un da kendi içerisinde çelişkiler barındırdığı gözlenirken, bazı Alman ve Fransız yetkililerin, işlemin rekabetçi etkileri değerlendirilirken Çin tehdidinin de dikkate alınması gerektiğini savunmaları da dikkat çekiyor.

Massimo Motta önderliğinde bir araya gelen rekabet iktisatçıları ise yayınladıkları bildiri ile yapılan bu tartışmalardan hareketle rekabet politikasının politik çekişmelerden uzak olarak belirlenmesi gerektiğini belirttiler. İktisatçılar bu açıklamalarında; devralmalarla etkinlik doğuracak ve inovasyona imkân verecek daha rekabetçi bir yapı oluşturulmadığı sürece rekabet politikalarından sapılarak ortaya çıkarılan ulusal şampiyonların belki kısa vadede daha karlı olabileceğini ancak uzun dönemde hem rakipleri ile rekabet edemeyeceğini hem de tüketicilere herhangi bir katkı sunamayacağını ve Avrupa’nın daha az değil daha çok rekabete ihtiyacı olduğunu dile getirdiler.

Tartışmalı kararın arkasındaki isim olan Rekabet Komiseri Margrethe Vestager ise Avrupa merkezli şampiyon şirketler oluşturmak adına rekabet kurallarının göz ardı edilemeyeceğini kaydederken, Brüksel’deki yetkililer de konuya ilişkin öncül tepkilerinde; rekabet hukuku kurallarını esnetmenin, Çin’e karşı tedbir almak için doğru bir yöntem olup olmadığı yönünde endişelerini dile getiriyor.

Sonuç

Tüm bu gelişmeler çerçevesinde belirtmek gerekir ki, Komisyon’un kararı, Avrupa iş ve rekabet hukuku çevrelerinde birtakım tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Rekabet hukuku kurallarının, mutlak bir yaklaşım ışığında tavizsiz uygulanması ile bilinen Komisyon’un; “tekelleşmenin tüketici refahını azaltacağına” dair değerlendirmeleri karşısında, “asıl tüketici refahının Avrupa piyasasını yaklaşan Çin tehdidinden korumak” olduğunu savunan görüşler, tartışmayı hukuk ve ekonomi alanlarında disiplinler arası bir zemine çekmektedir. Gerçekten de, siyaset erki ile ekonomi diplomasisi tarafından da yakından takip edilen bu tartışmalar, devletler arası regülasyon iradesinin ulusal menfaatler ile ilişkisini küresel ticaretin jeopolitik evrimi karşısında yeniden sorgulamaya açmaktadır. Özellikle, rekabet hukuku kurallarının gerçek amacını sorgulayan ve bu kuralların, güncel jeopolitik riskler karşısında ortaya çıkabilecek “yüksek (ulusal) menfaatler” lehine yeniden yorumlanabilip yorumlanamayacağı ekseninde devam eden tartışmaların, rekabet hukuku pratiğinin gelişimi açısından ne tür bir katma değer sunacağı merak konusudur. Bu kapsamda, mehaz uygulamada devam eden tartışmaların, ülkemiz rekabet hukuku rejiminde kendisine ne şekilde yer bulacağını da yakından takip edeceğiz.


[1] Komisyon’un Siemens/Alstom dışında yakın dönemdeki red kararları: Heidelberg-Cemex (2017), London Stock Exchange-Deutsch Börse (2017) ve Hutchison UK-Telephonica UK (2016

[2] Birleşme ve devralmaların kontrolü rejiminin yürürlüğe girdiği 1990 yılından 18 Nisan 2018 tarihine kadar Komisyon’un hakkında ret kararı verdiği yalnızca 27 işlem bulunduğu görülüyor.

[3] BASF-Solvay, Gemalto-Thales, Linde-Praxiar ve GE-Alstom ile Holcim-Lafarge örneklerinde olduğu gibi.

Tüm görüşmelere dikkat! diye boşuna demiyoruz

Her rekabet hukukçusunun iki lafından biri “aman konuşmalarınıza dikkat edin!” olur. Neden mi? Her türlü mecradan yapılabilecek her türlü görüşme yarın karşımıza delil olarak çıkabilir de ondan!

Peki neler delil olabilir?

Süregelen uygulamaya baktığımızda, uzmanların yerinde incelemeler esnasında bilgisayarlar veya laptoplardaki belgeleri, e-postaları, ofiste masa üstündeki veya dolaplardaki belgeleri incelediklerini, sözlü ve yazılı bilgi taleplerinde bulunduklarını görüyoruz. Otel kayıtları, uçak rezervasyonları, restoran fişleri gibi belgeler de delil olarak kullanılabiliyor.

Telefon görüşmeleri bakımından ise yeni yeni uygulamanın geliştiğini görüyoruz.

Delil standardına yönelik bir konu yakın zamanda pişmanlık başvurusu kapsamında sunulan telefon konuşmalarının delil olarak esas alındığı kurumsal kredi pazarında faaliyet gösteren bankalar arası bilgi değişimine ilişkin kararda gündeme gelmişti. Rekabet Kurumu, söz konusu incelemesinde “serbest delil sisteminin geçerli olduğu” ve “kararı etkileyebilecek her türlü bilgi ve delilin” sunulabileceği değerlendirmesini yaparak, iletişimde rıza unsurunun bulunduğu, telefon görüşmelerinin delil olarak kullanılabileceği sonuca varmıştı.

Benzer bir yaklaşımın Avrupa Komisyonu ve Avrupa Genel Mahkemesi’nin kararlarında da benimsendiği gözlemleniyor. Örneğin; Komisyon’un 2013 yılında karides satıcılarına yönelik yürüttüğü bir kartel incelemesinde, taraflardan biri olan Kok Seafood, kartele taraf başka bir teşebbüs olan Heiploeg ile olan konuşmalarını gizli bir şekilde kaydetmiş ve rekabet uzmanları da yerinde incelemelerde bahse konu konuşmalara rastlamış ve soruşturma kapsamında değerlendirmek üzere el koymuştu. Bunun üzerine ise Heiploeg söz konusu konuşmaların hukuki olarak geçersiz sayıldığını ve dolayısıyla inceleme kapsamında kullanılmaması gerektiğini belirtmişti. Ancak Avrupa Komisyonu gibi Genel Mahkeme de söz konusu konuşmaların hukuka uygun bir şekilde yerinde inceleme esnasında elde edildiğini, ihlali gösteren başka delillerin de mevcut olduğunu ve ilgili tarafa konuşmaları dinleme ve konuşmalara yönelik savunma haklarını kullanma fırsatının tanındığını belirterek konuşmaların soruşturma kapsamında kullanılmasının uygun olduğu sonucuna varmıştı.

Telefon görüşmeleri bakımından rekabet hukukçularının sürekli karşı karşıya kaldığı sorulardan biri de “Kurum uzmanları WhatsApp konuşmalarımı inceleyebilir mi?” sorusu.

Bu zamana kadar Rekabet Kurumu’nun WhatsApp konuşmalarını esas aldığını görmemiştik ancak Kurul’un 29.03.2018 tarihli Ortodonti Kararı ile bu soruya bir nebze de olsa açıklık getirdiğini görüyoruz. Zira kararda yer alan “bir şirket çalışanının bilgisayarından elde edilen ve şirket GSM hattı üzerinden yapılan […] tarihli WhatsApp görüşmelerinde ve müşterisi ile arasında gerçekleşen […] tarihli WhatsApp yazışmalarındaifadelerinden WhatsApp konuşmalarının bir kopyasının alındığını anlıyoruz.

Ancak burada ek açıklamaya muhtaç iki nokta daha dikkatimizi çekiyor:

  1. Şirket GSM hattı üzerinden yapılan WhatsApp görüşmeleri nasıl bilgisayardan elde edildi? Sanıyoruz ki telefonun bilgisayara bağlanması suretiyle verilerin paylaşımına izin verilmiş olabilir ya da tarayıcı üzerinden çalışan http://web.whatsapp.com uygulaması bilgisayarda WhatsApp görüşmelerini depoluyor olabilir.
  2. WhatsApp yazışmalarından bazıları telefondan ya da bilgisayar dışı başka mecralardan mı elde edildi? Nitekim yukarıda da yer verilen bazı açıklamalarda WhatsApp konuşmalarının bilgisayardan elde edildiğine dair ifadeler yer almıyor. Bu noktada, eğer telefondan elde edildiyse şirket telefonu mu yoksa çalışanın şahsi telefonundaki görüşmeler mi incelendi? sorusu da aklımıza geliyor.

Peki daha önce WhatsApp görüşmelerini inceleyen başka rekabet otoriteleri oldu mu?

Bizden çok uzakta olmayan Akdeniz’li komşumuz İspanya’da da 2013 yılında telefon konuşmaları yanı sıra WhatsApp konuşmaları delil olarak esas alınmıştı. Nitekim İspanya Yüksek Mahkemesi bir kararında İspanya Rekabet Otoritesi (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) tarafından İspanyol’lara özgü turron tatlısının imalatını yapan Almendra y Miel firmasında gerçekleştirilen yerinde incelemede çalışanların WhatsApp mesajlarının alınmasının ve delil olarak kullanılmasının hukuki olarak geçerli olup olmadığını incelemişti. Sonuç olarak ise İspanya Yüksek Mahkemesi (Audiencia Nacional), rekabet uzmanların yetkilerinin fiziksel ve elektronik kayıtlarını incelemeye izin verdiğini ve bu yetkinin cep telefonlarını da kapsadığını belirtmişti. Söz konusu yazışmalar incelemeye konu pazar paylaşımı davranışlarına ilişkin olarak esaslı delil olarak ele alınmıştı. Bunun üzerine, çimento sektöründe gerçekleşen bir kartele ilişkin yakın tarihli bir kararda da toplantılar, e-postalar ve faks üzerinden gerçekleşen bilgi değişimi yanı sıra WhatsApp üzerinden gerçekleştirilen bilgi değişimleri inceleme bakımından dikkate alınmıştı.

WhatsApp’in Uzak Doğu’daki muadili WeChat ise 2016 yılında Çin Rekabet Otoritesi’nin (National Development and Reform Commission) radarına girmiş ve söz konusu rekabet otoritesi Shaanxi bölgesindeki araç muayenesi fiyatlarının tespitine yönelik kartele ilişkin planların WeChat üzerinden konuşulduğunu belirtmişti.

2017 yılında ise Hong Kong Rekabet Otoritesi (The Competition Commission) tarafından IT server sistemine yönelik ihalelerde danışıklı hareket ettiği ortaya çıkan Hong Kong Young Women’s Christian Association ve söz konusu dernek bünyesindeki beş teşebbüsün bilgi değişiminde bulunmak için WhatsApp’ı kullandığı keşfedilmişti.

ABD’de ise bileklik gibi ürünlerin satışını gerçekleştiren Zaappaaz, Promotions, Wrist-Band, Customlanyard gibi e-ticaret şirketlerinin fiyat tespitinde bulunulduğuna dair 2017 yılında gerçekleştirilen incelemede WhatsApp yanı sıra telefon mesajları ve Skype, Facebook gibi mecraların da iletişim için kullanıldığı dikkat çekmişti.

Dolayısıyla, Rekabet Kurumu’nun da WhatsApp incelemelerine başlaması şaşırtıcı değil. İlerleyen günlerde bu incelemelerin nasıl gerçekleştirildiği konusunda daha detaylı bilgi edinebiliriz, ancak şimdilik (ve her zamanki gibi): Aman konuşmalarınıza dikkat edin!”.