Birleşme-devralma sürecinin bütününde rekabet hukuku bakımından temkinli davranılmasının önemini Komisyon’un Altice Kararı hatırlatıyor

Pek çok şirket yatırım alanlarını geliştirmek, değiştirmek amacıyla birleşme-devralma işlemleri gerçekleştiriyor. Belirli büyüklükteki taraflar arasında gerçekleştiren işlemler rekabet otoriteleri tarafından denetleniyor. Bazı durumlarda taraflar, işlemi hızlıca kapatmak adına rekabet otoritelerine yapılması gereken bildirimi baypas geçip, rekabet denetimine tabi olan işlemleri bildirmekten kaçabiliyor. Bazı durumlarda ise işlemler bildiriliyor ancak denetim esnasında herhangi bir izin çıkmadan önce taraflar yapıda önemli değişiklikleri yapıp, işlemi rekabet otoritelerinin iznini almadan gerçekleştiriyor.

Bu davranışlar ise rekabet hukukunda “gun jumping” olarak tanımlanıyor. Avrupa Komisyonu’nun yakın zamanda verdiği Altice Kararı  ise rekabet hukuku bakımından ihlal olarak nitelendirilebilecek gun jumping uygulamalarına ışık tutan kararlardan biri olarak öne çıkıyor.

Öncelikle gun jumping uygulamalarının rekabet hukukunda nasıl incelendiğini hatırlayalım…

Gun jumping uygulamalarına yönelik özel kurallar bulunmamakla birlikte, söz konusu uygulamalar Rekabet Kanunu’nun 7.maddesi yanı sıra hem 4. maddesi hem de 6. maddesi kapsamında incelemelere yol açabilecek nitelikte değerlendiriliyor.

7. madde bakımından…

Bildirime tabi bir işlemin rekabet otoriteleri tarafından değerlendirilmesi adına bildirim yapılmaması ya da işlemin değerlendirilmeden önce kapatılması durumunda, işlemin ilgili piyasalara etkisi, herhangi bir hakim durum yaratıp yaratmadığı, mevcut bir hakim durumu güçlendirip güçlenmediği tam anlamıyla incelenemiyor. Bildirim yükümlülüğünün gerçekleştirilmemesi bir taraftan idari para cezasına yol açarken bir taraftan da işlemin iptal edilmesi ve geriye döndürülmesi yönünde riskleri beraberinde getiriyor.

4. madde bakımından ise…

Özellikle rakipler ya da potansiyel rakipler arasında planlanan işlemler, bilgi değişimi, koordinasyon, uyumlu eylem vb. suretiyle rekabeti sınırlayıcı davranışların yaratılması bakımından riskli değerlendiriliyor. Bu doğrultuda, söz konusu işlemlerin bildirim kapsamında rekabet hukuku kuralları ışığında değerlendirilmesi önem kazanmaktayken aynı zamanda bildirim öncesi dikkat edilmesi gereken noktalar da bulunuyor.

Due diligence süreçlerinde çoğu zaman işlem tarafları arasında ileriye dönük iş stratejileri, fiyatlandırma, satış hacmi gibi oldukça önemli ve rekabet hukuku bakımından hassas bilgiler değiştiriliyor. Söz konusu bilgiler, planlanan yatırımın gerçekleştirilmesi bakımından elbette büyük önem arz ediyor. Ancak bu noktada, tarafların işlem öncesinde birbirinden bağımsız ayrı teşebbüsler olduğunun da göz önünde bulundurulması gerekiyor.

Dolayısıyla işlemin kapanışına kadar rakip nitelikteki şirketler arasında gerçekleşecek bilgi değişiminin hassasiyetle ele alınması önem kazanıyor. Başka bir deyişle, rekabet hukuku bakımından hassas bilgilerin değişiminin kısıtlanması gerekiyor.

Zira, rakipler arası rekabet bakımından hassas bilgilerin değişiminin her koşulda riskli!

Genel olarak due diligence sürecinde taraflar arasında değiştirilen bilgilerin geçmiş tarihli olduğuna, yapılan yatırım ile sınırlı olduğuna dikkat edilmesi gerekiyor. Ek olarak, daha hassas nitelikteki bilgilerin işleminin olgunlaşmasıyla küçük gruplarla paylaşıldığına, bilgilerin paylaşıldığı kimseler ile gizlilik sözleşmesi imzalandığına ve mümkün oldukça bilgi değişimlerin bağımsız üçüncü taraflar aracılığıyla gerçekleştirildiğine dikkat edilmesi gerekiyor.

6. madde bakımından yapılan değerlendirmelerde…

Özellikle bildirime tabi olan ancak rekabet otoritelerinin değerlendirilmesine sunulmayan ve hakim durum yaratan, mevcut hakim durumu güçlendiren nitelikteki işlemler önem kazanıyor. Zira hakim durumdaki şirketlerin şeker hastası misali tatlı görülebilecek bazı davranışlardan imtina etmesi gerekiyor.

Bu noktada, ciro eşikleri, işlem değeri gibi hususları aşmadığı için bildirim yükümlülüğü doğurmayan ancak hakim durum yaratılması ya da mevcut hakim durumun güçlendirilmesi bakımından riskler barındıran işlemlere yönelik de bir inceleme mekanizmasının yaratılması yönünde dünya genelinde adımlar atıldığının altını çizelim.

Peki Altice Kararı gun jumping uygulamalarına ilişkin neler diyor?

Genel hatlarıyla işlemin fiiliyatta gerçekleşmesine sebep olan uygulamalara detaylı bir liste halinde örnek sunmak mümkün değil. Bu kapsamda, işlem, taraflar, ilgili pazar ve taraflara yetkilere özelinde değerlendirmeler gerçekleştirilmesi esas.

Genel olarak baktığımızda bu yönde gelişmiş bir içtihata rastlamıyoruz. Bununla beraber, rekabet hukukunda oldukça geniş bir şekilde yorumlanan “kontrol” kavramı örneklerinden bir çıkarım yapılabiliyor.

Avrupa Komisyonu’nun Altice Kararı da bu yorumlamayı doğruluyor. Altice Kararı kapsamında yatırım yapan, kontrol devralan tarafların özellikle rekabet otoritelerinin izni öncesindeki geçiş dönemlerinde günlük işleyiş, stratejik kararlar, üst yönetim atama, nispeten düşük seviyede belirlenmiş miktarlarda yatırım yapma gibi  konularda karar sahipleri olması, fiiliyatta işlemin gerçekleştiği şekilde yorumlanacağı belirtiliyor.

Peki şirketlerin birleşme-devralma işlemlerinde nelere dikkat etmesi gerekiyor?

Birleşme-devralma işlemleri bakımından genel olarak değerlendirilmesi gereken hususlara yönelik aşağıdaki şekilde bir check list hazırlamak mümkün:

  • İşlem rakip ya da potansiyel rakipler arasında mı gerçekleştiriliyor? Due diligence süreci nasıl yürütülüyor? Rekabete hassas bilgi değişimi sınırlandırılıyor mu?
  • İşlem bildirim yükümlülüğüne tabi mi? İşlem rakipler arası işbirliği ya da hakim durum yaratacak nitelikte mi?
  • İşlem ile kontrol devralacak, yatırım yapan taraflara izin öncesi süreçte nasıl yetkiler tanınıyor?

Alternatif olarak aşağıda hazırladığımız infografik de yardımcı olabilir!

Amerikan rekabet hukuku geleneğine sadık kalan mahkemeden AT&T’ye yeşil ışık

Mahkeme AT&T Time Warner dosyasında beklenen kararını verdi. Dosyada görevli hakim Richard Leon, işlemin rekabete aykırı olmadığına karar verirken mahkemenin ispat yükümlülüğüne ve bu tür dikey ilişkilere ilişkin önemli tespitlere imza attı. Kararın ileride gerçekleşecek dikey anlaşmalara ilişkin tutumu yakından etkilemesi bekleniyor. Peki bu karar neden bu kadar önemli? Gelin işlemi şöyle kısaca hatırlayalım.

Her şey 2016 yılının Ekim ayında telekomünikasyon devi AT&T’nin yaklaşık olarak 100 milyar dolara Time Warner’ı satın alacağını açıklaması ile başladı. Söz konusu işlem, teşebbüslerin doğrudan birbiriyle rekabet etmemesi de göz önüne alınarak dikey bir işlem olarak değerlendirilmişti. Nitekim devralan teşebbüs AT&T, güçlü bir kablo ve uydu altyapısına sahip bir telekomünikasyon şirketi iken Time Warner, film ve televizyon sektörlerinde büyük güce sahip, bünyesinde TBS, TNT, CNN gibi önemli kanalları da bulunduran bir içerik sağlayıcısı olarak tanımlanmaktaydı. Dolayısıyla bu iki teşebbüs tarafından sunulan hizmetler rakip değil tamamlayıcı hizmetlerdi.

İşte tam da bu sebepten Amerikan hükümetinin 2017 yılının Kasım ayında söz konusu işlemin iptali için hukuki süreç başlatması oldukça büyük ses getirdi. Gözlemlediğimiz kadarıyla Amerikan rekabet hukuku, meydana getirebileceği etkinlik kazanımlarını da dikkate alarak, dikey birleşmeleri, yatay birleşmelerden çok daha olumlu karşılıyor. Bunun en açık göstergesi ise neredeyse 40 yıldır birbiriyle doğrudan rekabet etmeyen iki teşebbüsün birleşmesine yönelik işlemlere karşı herhangi bir hukuki işlem başlatılmamış olması. Tabi ki bu yatay birleşmelerin rekabet hukuku açısından hiç kontrol edilmediği anlamına gelmiyor. Bu işlemler çoğunlukla hükümet ile birtakım anlaşmalar yapılması, taahhütler verilmesi doğrultusunda sonuçlanıyor. Hatta bu nedenle Amerikan rekabet hukuku pratiğine aykırı olarak AT&T işleminin iptali için başlatılan sürecin de yine birtakım anlaşmalar doğrultusunda sonuçlandırılabileceği düşünülmüştü. Bu kapsamda AT&T’nin Direct TV ve (CNN’in de içinde bulunduğu) Turner Broadcasting gibi son derece önemli iştiraklerini elden çıkarmayı taahhüt edebileceği konuşulmuştu.

Peki Amerikan hükümetinin bunca yıl sonra bir dikey birleşmeye bu şekilde karşı çıkmasının sebebi neydi? İşlemin bu şekilde tepki almasının sebebi işlemin, ödemeli televizyon (pay TV) sektöründeki rekabeti ortadan kaldırarak tüketicilerin zarar görmesine yol açacağı yönündeki endişelerdi. Hükümet, işlem sonrasında pazar payı önemli derecede artacak olan AT&T’nin, Turner kanalları tarafından verilen hizmetin fiyatını makul seviyenin üzerine çekerek tüketicileri mağdur edecek olmasından endişe ediyordu. Daha önce Turner tarafından kontrol edilen kanalların müşterileri, bu fiyat artışı nedeniyle başka bir firma ile anlaşmak istediğinde ise alternatif olarak AT&T’nin bir iştirakinden (ör: Direct TV) hizmet almak durumunda kalacaktı. Yani anlayacağınız AT&T her iki senaryoda da – sözüm ona – fiyatları bağımsız bir şekilde belirleyerek kar ediyordu.

İşlemin engellenmesine ilişkin tartışmalar bir süre devam ettikten sonra herkes dosyada görevli hakim Richard Leon’un kararını beklemeye başladı. Leon, işlemin 21 Haziran 2018 tarihinde gerçekleşmemesi halinde telekomünikasyon devi AT&T’nin Time Warner’a 500 milyon dolar değerinde bir ceza (break up fee) ödeyeceğini de dikkate alarak kararını en geç Haziran ayının sonunda açıklayacağını duyurdu.

Burada kısaca mahkemenin AT&T aleyhine karar vermesi halinde Time Warner’a ödenecek ceza miktarına ilişkin yorumlara da değinmekte fayda var. O dönemde yaklaşık 100 milyar dolar değerindeki bu işlemin gerçekleşmemesi halinde  öngörülen ceza miktarı 500 milyon dolar, oldukça düşük bulunmuştu. Nitekim Bayer AG’nin Monsanto Co.’yu devralmasına ilişkin 66 milyar dolar değerindeki işlemin gerçekleşmemesi halinde ödenecek ceza miktarı 2 milyar dolar veya işlem değerinin %3’ü olarak belirlenmişti. Tarafların bu denli düşük bir miktarda anlaşması bile iki teşebbüsün, söz konusu işlemin rekabete aykırı değerlendirilebileceği ihtimalini dahi düşünmediğini açıkça gösteriyordu.

Sonuç olarak Richard Leon 12 Haziran 2018 tarihinde beklenen kararını verdi, AT&T’nin Time Warner’ı devralmasına ilişkin tüm itirazları reddetti. Leon 172 sayfalık kararı ile hükümetin, işlem sonrasında tüketicinin zarar göreceği iddialarına yönelik ispat yükümlülüğünü yerine getiremediğine ve böylece işlemin rekabet açısından tehlike oluşturmayacağına karar verdi.

Time Warner da, 500 milyon dolar ceza ödemekten kurtulan AT&T de rahat bir nefes aladursun, Leon’un kararı sert eleştirilerin hedefi olmaya başladı. Bu eleştirilerden ise Leon’un kararının aceleci ve günümüz gerçeklerinden uzak olarak değerlendirildiği anlaşılıyor. Yorumlara göre Leon, işlemi engelleyerek risk almak istemedi ve bu karar nedeniyle ödemeli televizyon (pay TV) sektöründeki rekabet ilerleyen günlerde gittikçe azalacak, sektörde faaliyet gösteren teşebbüsler yenilikçi olmak yönünde herhangi bir baskı hissetmeyecek.

Leon’un kararına ilişkin eleştiriler şöyle dursun, söz konusu kararın gelecekteki dikey birleşme işlemlerine yaklaşımı büyük ölçüde etkileyeceği kesin. Yaygın görüş Amerika hükümetinin bir daha dikey bir birleşme işlemine karşı kolaylıkla hukuki süreç başlatmayacağı yönünde. Acaba gerçekten Amerikan hükümeti bundan sonra gerçekleşecek dikey birleşme işlemlerini rahat mı bırakacak? Yoksa değişen rekabet koşullarını da dikkate alarak benzer bir işlemi yeniden mahkemenin önüne getirecek mi? Hep beraber göreceğiz…