Tüm görüşmelere dikkat! diye boşuna demiyoruz

Her rekabet hukukçusunun iki lafından biri “aman konuşmalarınıza dikkat edin!” olur. Neden mi? Her türlü mecradan yapılabilecek her türlü görüşme yarın karşımıza delil olarak çıkabilir de ondan!

Peki neler delil olabilir?

Süregelen uygulamaya baktığımızda, uzmanların yerinde incelemeler esnasında bilgisayarlar veya laptoplardaki belgeleri, e-postaları, ofiste masa üstündeki veya dolaplardaki belgeleri incelediklerini, sözlü ve yazılı bilgi taleplerinde bulunduklarını görüyoruz. Otel kayıtları, uçak rezervasyonları, restoran fişleri gibi belgeler de delil olarak kullanılabiliyor.

Telefon görüşmeleri bakımından ise yeni yeni uygulamanın geliştiğini görüyoruz.

Delil standardına yönelik bir konu yakın zamanda pişmanlık başvurusu kapsamında sunulan telefon konuşmalarının delil olarak esas alındığı kurumsal kredi pazarında faaliyet gösteren bankalar arası bilgi değişimine ilişkin kararda gündeme gelmişti. Rekabet Kurumu, söz konusu incelemesinde “serbest delil sisteminin geçerli olduğu” ve “kararı etkileyebilecek her türlü bilgi ve delilin” sunulabileceği değerlendirmesini yaparak, iletişimde rıza unsurunun bulunduğu, telefon görüşmelerinin delil olarak kullanılabileceği sonuca varmıştı.

Benzer bir yaklaşımın Avrupa Komisyonu ve Avrupa Genel Mahkemesi’nin kararlarında da benimsendiği gözlemleniyor. Örneğin; Komisyon’un 2013 yılında karides satıcılarına yönelik yürüttüğü bir kartel incelemesinde, taraflardan biri olan Kok Seafood, kartele taraf başka bir teşebbüs olan Heiploeg ile olan konuşmalarını gizli bir şekilde kaydetmiş ve rekabet uzmanları da yerinde incelemelerde bahse konu konuşmalara rastlamış ve soruşturma kapsamında değerlendirmek üzere el koymuştu. Bunun üzerine ise Heiploeg söz konusu konuşmaların hukuki olarak geçersiz sayıldığını ve dolayısıyla inceleme kapsamında kullanılmaması gerektiğini belirtmişti. Ancak Avrupa Komisyonu gibi Genel Mahkeme de söz konusu konuşmaların hukuka uygun bir şekilde yerinde inceleme esnasında elde edildiğini, ihlali gösteren başka delillerin de mevcut olduğunu ve ilgili tarafa konuşmaları dinleme ve konuşmalara yönelik savunma haklarını kullanma fırsatının tanındığını belirterek konuşmaların soruşturma kapsamında kullanılmasının uygun olduğu sonucuna varmıştı.

Telefon görüşmeleri bakımından rekabet hukukçularının sürekli karşı karşıya kaldığı sorulardan biri de “Kurum uzmanları WhatsApp konuşmalarımı inceleyebilir mi?” sorusu.

Bu zamana kadar Rekabet Kurumu’nun WhatsApp konuşmalarını esas aldığını görmemiştik ancak Kurul’un 29.03.2018 tarihli Ortodonti Kararı ile bu soruya bir nebze de olsa açıklık getirdiğini görüyoruz. Zira kararda yer alan “bir şirket çalışanının bilgisayarından elde edilen ve şirket GSM hattı üzerinden yapılan […] tarihli WhatsApp görüşmelerinde ve müşterisi ile arasında gerçekleşen […] tarihli WhatsApp yazışmalarındaifadelerinden WhatsApp konuşmalarının bir kopyasının alındığını anlıyoruz.

Ancak burada ek açıklamaya muhtaç iki nokta daha dikkatimizi çekiyor:

  1. Şirket GSM hattı üzerinden yapılan WhatsApp görüşmeleri nasıl bilgisayardan elde edildi? Sanıyoruz ki telefonun bilgisayara bağlanması suretiyle verilerin paylaşımına izin verilmiş olabilir ya da tarayıcı üzerinden çalışan http://web.whatsapp.com uygulaması bilgisayarda WhatsApp görüşmelerini depoluyor olabilir.
  2. WhatsApp yazışmalarından bazıları telefondan ya da bilgisayar dışı başka mecralardan mı elde edildi? Nitekim yukarıda da yer verilen bazı açıklamalarda WhatsApp konuşmalarının bilgisayardan elde edildiğine dair ifadeler yer almıyor. Bu noktada, eğer telefondan elde edildiyse şirket telefonu mu yoksa çalışanın şahsi telefonundaki görüşmeler mi incelendi? sorusu da aklımıza geliyor.

Peki daha önce WhatsApp görüşmelerini inceleyen başka rekabet otoriteleri oldu mu?

Bizden çok uzakta olmayan Akdeniz’li komşumuz İspanya’da da 2013 yılında telefon konuşmaları yanı sıra WhatsApp konuşmaları delil olarak esas alınmıştı. Nitekim İspanya Yüksek Mahkemesi bir kararında İspanya Rekabet Otoritesi (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) tarafından İspanyol’lara özgü turron tatlısının imalatını yapan Almendra y Miel firmasında gerçekleştirilen yerinde incelemede çalışanların WhatsApp mesajlarının alınmasının ve delil olarak kullanılmasının hukuki olarak geçerli olup olmadığını incelemişti. Sonuç olarak ise İspanya Yüksek Mahkemesi (Audiencia Nacional), rekabet uzmanların yetkilerinin fiziksel ve elektronik kayıtlarını incelemeye izin verdiğini ve bu yetkinin cep telefonlarını da kapsadığını belirtmişti. Söz konusu yazışmalar incelemeye konu pazar paylaşımı davranışlarına ilişkin olarak esaslı delil olarak ele alınmıştı. Bunun üzerine, çimento sektöründe gerçekleşen bir kartele ilişkin yakın tarihli bir kararda da toplantılar, e-postalar ve faks üzerinden gerçekleşen bilgi değişimi yanı sıra WhatsApp üzerinden gerçekleştirilen bilgi değişimleri inceleme bakımından dikkate alınmıştı.

WhatsApp’in Uzak Doğu’daki muadili WeChat ise 2016 yılında Çin Rekabet Otoritesi’nin (National Development and Reform Commission) radarına girmiş ve söz konusu rekabet otoritesi Shaanxi bölgesindeki araç muayenesi fiyatlarının tespitine yönelik kartele ilişkin planların WeChat üzerinden konuşulduğunu belirtmişti.

2017 yılında ise Hong Kong Rekabet Otoritesi (The Competition Commission) tarafından IT server sistemine yönelik ihalelerde danışıklı hareket ettiği ortaya çıkan Hong Kong Young Women’s Christian Association ve söz konusu dernek bünyesindeki beş teşebbüsün bilgi değişiminde bulunmak için WhatsApp’ı kullandığı keşfedilmişti.

ABD’de ise bileklik gibi ürünlerin satışını gerçekleştiren Zaappaaz, Promotions, Wrist-Band, Customlanyard gibi e-ticaret şirketlerinin fiyat tespitinde bulunulduğuna dair 2017 yılında gerçekleştirilen incelemede WhatsApp yanı sıra telefon mesajları ve Skype, Facebook gibi mecraların da iletişim için kullanıldığı dikkat çekmişti.

Dolayısıyla, Rekabet Kurumu’nun da WhatsApp incelemelerine başlaması şaşırtıcı değil. İlerleyen günlerde bu incelemelerin nasıl gerçekleştirildiği konusunda daha detaylı bilgi edinebiliriz, ancak şimdilik (ve her zamanki gibi): Aman konuşmalarınıza dikkat edin!”.

Kartel Tazminatı Meselesi

Yirmi yıl kadar önce Rekabet Kanunu’nun kabulü ve Kurul’un kurulmasıyla ülke olarak tanıştığımız, ancak sokaktaki insanların belki de hiç ilgisini çekmeyen rekabet hukuku, şu sıralar popülerliğinin doruklarını yaşıyor. Bunu yalnızca biz söylemiyoruz, Google’ın arama istatistiklerine göre “rekabet hukuku”, “rekabet kurulu” gibi ifadelerin arama trendinde şöyle bir durum söz konusu:

graf

Bu sıçrayışın nedeni, sizlerin de tahmin edeceği üzere, Eylül ayı ortasında verilen Danıştay’ın onama kararı. Tabi ki Kurul’un banka karteli kararına ilişkin onamadan bahsediyoruz.

Hatırlanacağı gibi, Rekabet Kurulu 2013 yılında verdiği kararı ile 12 mevduat bankasının 2007-2011 yılları arasında mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerinde kartel oluşturduğuna karar vermiş, 1.1 milyar lira idari para cezası verilmiş, karar bankalarca İdare Mahkemesi’ne ve ardından Danıştay’a taşınmıştı. Şimdi 2016 yılının sonuna geldiğimizde, karar olağan kanun yollarını geride bırakmış ve büyük ölçüde kesinleşmiş olarak karşımıza çıkıyor. Ve halkımızın birden rekabet hukuku hakkında yazıp çizmesine yol açan nokta sonunda gündeme geliyor: üç kat tazminat için dava açmak.

Bu sıralar internete, özellikle hukuk bürolarının sayfalarına, bloglara, hatta sosyal medya hesaplarına baktığınızda “12 BANKAYA KARŞI 3 KAT TAZMİNAT (KARTEL TAZMİNATI) DAVASI!” biçiminde, soru-cevap formatında çok fazla yazılıp çizilene denk gelmeniz mümkün. Ancak çok da fazla uzmanı bulunmayan bu alanda birden herkes yazmaya başladığı vakit, ortaya ciddi bir bilgi kirliliği çıktığını da görmüş bulunuyoruz. Davanın nerede açılacağı, zamanaşımı, zararın nasıl hesaplanacağı gibi sürüyle soru işaretinin olduğu bu güncel konuda bilgi kirliliğinin önüne geçmek gerekiyor.

Son zamanlardaki trendden bağımsız olarak, 20 yıldır uzmanı olduğumuz, yüzlerce uluslararası müvekkile danışmanlık sunduğumuz, onlarca soruşturmada görev aldığımız, rekabet uyum programları yürüttüğümüz, dava süreçlerinde destek sunduğumuz rekabet hukuku alanında, hukukçu, iktisatçı ve akademisyenlerden oluşan ekibimizle, daha önce pek çok benzer durumda olduğu gibi, bu süreçte de doğru bilinen yanlışların karşısında olacağız.

Geçmişte, özel hukuk tazminatı davalarında verdiğimiz hukuki desteğin yanında tazminat hesaplaması konusunda iktisadi uzmanlık çalışmaları da yürütmüş bulunmamızdan yola çıkarak, hukuk ve iktisat perspektifiyle, bankacılık sektörünün uzun yıllardır içinde bulunmamız dolayısıyla sektör dinamiklerine de vakıf olarak, ilerleyen günlerde biz de bu popüler konuda yazıp çiziyor olacağız.