“Seni daha iyi görebilmek için”: Optik piyasasındaki yoğunlaşmalar Avrupa Komisyonu’nun merceğinde

Avrupa Komisyonu, dünyanın en büyük optik tedarikçisi EssilorLuxottica’nın Avrupa’nın en büyük optik perakende zinciri GrandVision’ı devralma işlemini nihai incelemeye aldı. İşlemin nihai incelemeye alınmasının ardında optik ürünlerin toptan ve perakende satışı pazarına yönelik rekabet hukuku endişeleri yer alıyor.

EssilorLuxottica, Ray-Ban ve Oakley gibi tanınmış markaları ile Avrupa’nın ve dünyanın en büyük optik tedarikçisi konumunda. GrandVision ise Avrupa genelindeki büyük optik perakende zincirlerinin (GrandOptical, Pearle) sahibi konumunda ve bu yünden EssilorLuxottica ile dikey bir ilişki içerisinde. Bununla birlikte EssilorLuxottica’nın perakende seviyede faaliyetleri de mevcut ve bu yönde bazı bölgelerde taraflar rakip konumunda. EssilorLuxottica’nın GrandVision’ı devralması işlemi, 2019 yılının sonunda Avrupa Komisyonu’na bildirilmişti[1]. Bildirim üzerine ilk incelemelerini tamamlayan Avrupa Komisyonu, çeşitli rekabet hukuku endişeleriyle işlemi AB Birleşme Devralma Tüzüğü kapsamındanihai incelemeye (Phase II) aldı[2].

Devralma işleminin optik lenslerin ve gözlüklerin toptan satışı pazarını etkileyebileceğini, bununla birlikte perakende seviyede de rekabetçi endişelerin söz konusu olabileceği Avrupa Komisyonu tarafından değerlendiriyor. Avrupa Komisyonu Başkan Yardımcısı Margrethe Vestager, EssilorLuxottica’nın dünyadaki en büyük gözlük tedarikçisi olduğunu, GrandVision’ın ise Avrupa’nın en büyük optik perakende zincirlerine sahip olduğuna vurgu yaptıktan sonra rekabet hukuku endişelerini şu sözlerle ifade ediyor: “Tüketici, devralma işlemi sonrasında yerel optikçiyi ziyarete gittiğinde daha yüksek fiyatlar ve daha az seçenek ile mi karşılaşacak sorusunun cevabını ayrıntılı şekilde incelemeliyiz”.

Devralma işlemine yönelik rekabet hukuku endişeleri, optik ürünlerin perakende satışı piyasasına yönelik. Avrupa Komisyonu’nun işleme yönelik endişeleri ana hatlarıyla şu noktalarda birleşiyor:

  • EssilorLuxottica’nın lens ve gözlük piyasasındaki pazar gücünü kullanarak GrandVision’un rakiplerinin satın alma koşullarını kötüleştirmesi ihtimali,
  • EssilorLuxottica’nın GrandVision ile perakende seviyede rekabet ettiği bölgelerde rakip teşebbüsün devralınmasının pazarda olumsuz etkiler doğurması ihtimali,
  • İşlem sonrasında EssilorLuxottica’nın, toptan seviyedeki rakiplerinin GrandVision kanalıyla pazara erişimini engellemesi ihtimali.

Bu endişeler ekseninde Avrupa Komisyonu ayrıntılı bir inceleme yapacak ve işleme izin verilip verilmeyeceğine yönelik kararını verecek.

Daha önce neler olmuştu?

Avrupa Komisyonu optik piyasasını ilgilendiren yoğunlaşma işlemlerine yabancı değil. Essilor ile Luxottica’nın birleşerek EssilorLuxottica’yı oluşturmaları için planladıkları işlem de 2017 yılının sonunda Avrupa Komisyonunca nihai incelemeye alınmıştı. Nihai incelemeye Luxottica’nın Essilor ile ürünlerini bağlayarak pazar kapamaya yol açabileceği endişeleri damgasını vurmuştu. Ancak nihai inceleme neticesinde Avrupa Komisyonunca herhangi bir taahhüde gerek olmaksızın Essilor ile Luxottica’nın birleşmesine izin verilmişti.

Peki ya Türkiye? Ülkemizde optik piyasasının dünü, bugünü, yarını

Avrupa’da olduğu gibi Rekabet Kurulu da Ekim 2018 tarihli kararı ile Essilor ile Luxottica’nın birleşmesi işlemine izin vermişti. Bununla birlikte Avrupa’dan farklı olarak birleşme işleminin onaylanması taahhütlere tabi kılınmıştı. Taahhüt paketinde Essilor’un kontrolündeki Merve Optik’in elden çıkarılması yönünde bir yapısal taahhüt bulunduğu gibi[3]; ürünlerin bağlı satılmayacağı, alıcılara akdi (de jure) veya fiili (de facto) münhasırlık uygulanmayacağı gibi davranışsal taahhütler de yer almıştı. Taahhütlere neden olan rekabetçi endişelerin oluşmasında, yatay örtüşmeler önemli yere sahip olmakla birlikte konglomera etkisinin ve dikey entegrasyonun piyasa kapamaya yol açma ihtimalinin de yeri vardı.

EssilorLuxottica’nın GrandVision’ı devralma işlemi Avrupa’da olduğu gibi Türkiye’de de izne tabi bir işlem olarak Ekim 2019’da Rekabet Kurumu’na bildirildi. Bahse konu işlem üzerinde yapılacak olan inceleme oldukça önemli, zira GrandVision’ın Türkiye iştiraki Atasun, Türkiye’nin en büyük zincir optik mağaza zincirine sahip. Her ne kadar yerel optikçilerin dâhil edildiği toplam mağaza sayısı hesaplamasında pazar payının %10’un altında kaldığı ifade edilse de ciro bazında Atasun’un pazarda önemli bir konuma sahip olduğu yorumları yapılıyor. Yerel optikçiler ile Atasun gibi zincir optik mağazaları arasındaki çekişme son dönemde dikkat çekiyor[4].

2018 yılında Essilor ile Luxottica’nın birleşmesi işleminde dikey entegrasyonun rekabet hukuku endişeleri arasında yer alması, mevcut işlem için toptan-perakende seviyesindeki entegrasyon nedeniyle rekabet hukuku endişelerinin doğmasına neden olabilir. Avrupa’da işlemin nihai incelemeye alınmasında etkili olan GrandVision’ın rakiplerinin alım koşullarının kötüleştirilmesi, yatay örtüşme bulunması, EssilorLuxottica’nın rakiplerine pazarın kapatılması endişeleri ile birlikte son dönemde optik piyasasındaki çekişme, işlemin Türkiye tarafı için dikkate alınacak konular arasında yer alıyor. Rekabet Kurulu’nun bu endişeleri ne derece dikkate alacağı, işleme izin verilip verilmeyeceği noktasında belirleyici olacak.


[1] M.9569 – EssilorLuxottica/GrandVision, European Commission

[2] Commission opens in-depth investigation into proposed acquisition of GrandVision by EssilorLuxottica, European Commission, 6 Şubat 2020, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_217 (Son erişim tarihi: 18.02.2020)

[3] Bu yapısal taahhüt kapsamında Merve Optik’in Essilor öncesindeki sahipleri Demirel Ailesi tarafından devralınmasına Rekabet Kurulu’nun 29.11.2019 tarihli ve 19-42/703-301 sayılı kararı ile izin verildi.

[4] Mahallenin optikçiler zincir markalara karşı!, Yasemin Salih, Dünya Gazetesi, 27 Aralık 2019, https://www.dunya.com/sektorler/mahallenin-optikcileri-zincir-markalara-karsi-haberi-459454 (Son erişim tarihi: 18.02.2020)

Avrupa Rekabet İçtihadında 5G Hızında Değişim Bekleniyor!

Son dönemde gerek reklamları, gerekse haberleri meşgul eden ve heyecanla beklenen 5G teknolojisi, Avrupa rekabet hukukunda da yerini buldu. Telekomünikasyon sektörünü kasıp kavuran bu yeni teknoloji ülkeler arasında bir yarışa dönüşürken, sunulan vaatlerin yerine getirilmesi hem teknolojik altyapı hem de maliyetler açısından sektör oyuncularını işbirliğine sürüklüyor. Sektör liderleri arasında ağ paylaşım anlaşmaları ve ortak girişimlerin kurulması yaygınlaşırken, bu iş birliklerinin rekabet hukuku açısından doğurabileceği endişelere ilişkin kulislerden sesler yükseliyor.

Her ne kadar rakip işbirliklerinin doğurabileceği anti-rekabetçi etkilerin oldukça kendine özgü bir yapısı olan 5G işbirlikleri açısından daha hafif bir değerlendirmeye tabi tutulabileceği söylense de, henüz bu konuda bir içtihat oluşmuş değil. Mevcut durumda Avrupa Komisyonu yanı sıra ulusal rekabet otoriteleri önündeki dosyalar dikkate alındığında, önce davranan otoritelerin bu alanda içtihat oluşumunda etkili olacağı anlaşılıyor.

Hal böyle olunca, Avrupa’nın rekabet içtihadı açısından belirleyici olabileceği düşünülen işlemler arasında yer alan Vodafone/Telecom Italia, Orange/Proximus ve O2/T-Mobile işlemlerini yakından inceleme ihtiyacı doğuyor.

İtalya’nın en büyük baz istasyonu şirketi yolda (mı?)

İtalya’daki baz istasyonlarını tek bir çatı altında toplamayı hedefleyen Vodafone ile Telecom Italia birleşmesine ilişkin geçtiğimiz Temmuz ayında imzalanan anlaşma Avrupa Komisyonu’nun değerlendirmesine sunuldu. İtalya’da faaliyet gösteren dört mobil ağ operatörü içerisindeki en büyük iki operatörün birleşmesi ile, yaklaşık 22.000 baz istasyonuna sahip bir ortak girişimin kurulması hedefleniyor. 

Teşebbüsler arasındaki ağ paylaşım anlaşması Vicenza, Pescara ve Roma gibi şehirleri kapsam dışında tutarak rekabetçi endişeleri bir nebze azaltmayı hedeflese de, İtalya’nın en büyük iki mobil şebeke operatörünün baz istasyonları aracılığıyla kuracağı yapısal ilişkiye yönelik olarak Komisyon’dan çıkacak kararın ne olacağı kulislerde merak konusu.

Belçika Rekabet Otoritesi Orange/Proximus’u askıya aldı

Vodafone ve Telecom Italia ile benzer şekilde, Orange ve Proximus da geçtiğimiz Temmuz ayında kuracakları ortak girişime yönelik olarak ilk adımlarını atmıştı. Belçika pazarında toplam %75 pazar payına sahip olan teşebbüslerin akdettiği ağ paylaşım anlaşması sonucunda teşebbüslerin anten, radyo ve baz istasyonlarının da dahil olduğu aktif ve pasif ekipmanlarını içerecek şekilde bir ağ paylaşımında bulunması hedefleniyor.

Tam da sözleşmenin bu geniş kapsamından hareketle Belçika pazarında küçük pazar payına sahip oyunculardan olan Telenet, Belçika Rekabet Otoritesi’ne bir şikâyette bulunup, işlemin pazardaki rekabeti olumsuz yönde etkileyeceğini ileri sürdü. Altyapı pazarındaki oyuncu sayısının bu birleşme sonrası 3’ten 2’ye düşeceğini vurgulayan Telenet’in şikâyetini dikkate alan Otorite, çalışanların yeni kurulacak ortak girişime geçmesini 16 Mart’a kadar engellemeye yönelik bir ihtiyati tedbir kararı verdi. Bu kapsamda, Orange ve Proximus’a da Belçika Posta Hizmeti ve Telekomünikasyon Enstitüsü ile yaptıkları görüşmeleri Otorite’ye bildirmeleri için 9 Mart’a kadar süre verildi.

İhtiyati tedbir kararını açıklarken herhangi bir yorumda bulunmayan Otorite’nin Telenet’in şikâyetini esasen inceledikten ve işlemin pazarda doğurabileceği pozitif etkileri inceledikten sonra vereceği karar rekabet çevrelerince yakından takip ediliyor.

Çekya sert bir tavır sergiliyor

Çekya’nın gündeminde ise O2 ve T-Mobile’ın kuracağı ortak girişim var. Avrupa Komisyonu, Çekya’nın en büyük iki operatörünün yaptığı ağ paylaşım sözleşmesinin AB rekabet kurallarını ihlal eder nitelikte olduğunu ve rakipler arası işbirliğinin inovasyona zarar vererek yeni telekom altyapılarının çıkarılmasına ket vurduğu görüşünde olduğunu bildirdi.

Telenet’in Belçika’da gerçekleştirilecek ortak girişime karşı yaptığı şikayetinde örnek olarak gösterdiği bu dosya her ne kadar Orange/Proximus işlemine benzese de, iki işlem arasındaki en büyük fark Çekya’da gerçekleştirilmesi öngörülen ağ paylaşımı anlaşmasının 5G teknolojisini kapsamaması olarak karşımıza çıkıyor. 5G teknolojisinin altyapısal ve maliyet gereklilikleri dikkate alındığında iki örneğin birbirinden farklı değerlendirilmesi olası gözüküyor. Avrupa Komisyonu’nun bu dosya özelinde de yakın zamanda karara varması bekleniyor.

Bahse konu işlemlerden hangisinin önce karara bağlanacağı, yeni 5G teknolojisinin Avrupa rekabet hukuku içtihadında kendisine yeni bir yer edinip edinmeyeceğini gösterecek gibi duruyor. Pazarın nasıl tanımlanacağı ve anti-rekabetçi etkiler ile inovasyon arasındaki dengenin nasıl kurulacağı bu anlamda oldukça önem arz ediyor. Avrupa’da gelişecek içtihadın Türk rekabet hukukunda nasıl ele alınacağını ise zaman gösterecek.

Avrupa Birliği Dikey Anlaşmalar Tebliğ’ini güncelliyor: YSFB, EKM ve seçici dağıtım gündemde!

Emin Köksal

Avrupa Birliği’nin (AB) Dikey Anlaşmalar Tebliği’ne ilişkin Ekim 2018 tarihinde başlayan değişiklik sürecinde yeni gelişmeler yaşandı. On yıla yakın bir süredir uygulanan mevcut tebliğ, Mayıs 2022 itibari ile yürürlükten kaldırılacak. Komisyon, grup muafiyeti eşikleri, internet satışları gibi konuları ele alarak yeni tebliği dijital çağa uygun hale getirmeyi hedefliyor.

Geçtiğimiz ay, tedarik ve üretim zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arasında yapılan dikey anlaşmalara AB rekabet kurallarının nasıl uygulanacağını düzenleyen Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin revize edilmesine dair kamuoyundan görüş alınmıştı. Geçtiğimiz günlerde ise, ERA Avrupa Hukuku Akademisi’nde “Dikey Sınırlamalar: Güncel Konular ve Zorluklar” başlıklı bir konferans düzenlendi. mlex’de haber olan bu konferans kapsamında, yeniden satış fiyatının belirlenmesi (YSFB), seçici dağıtım sistemleri ve en çok kayrılan müşteri (EKM) koşulu olmak üzere dağıtım faaliyetini ilgilendiren tartışmalı konular ele alındı. Konferansa ayrıca, Komisyon’un rekabet politikası yetkilisi Mariele Scholz da katkı sağladı.

Scholz’un yorumlarından ilki EKM koşulu ile ilgiliydi. Scholz, EKM koşulunun önemli ve tartışmalı konular arasında yer aldığını belirtti. Hatırlatma yapmak gerekirse, EKM koşulu, sağlayıcı tarafından, diğer alıcılara önerilen en uygun fiyat ve sözleşme koşullarının, sözleşme tarafı alıcıya da önerilmesi yükümlülüğünü ifade etmektedir. AB içinde en önemli görüş ayrılığı, EKM koşuluna ilişkin yaklaşımlarda görülüyor. Özellikle Booking.com ve Expedia gibi seyahat siteleri, ‘geniş EKM’ koşulu uygulayarak otellerin başka platformlara daha uygun koşullar sunmasını engelliyor. Ancak, bu uygulama, birçok ulusal otorite tarafından ihlal olarak kabul ediliyor. Öte yandan otellerin kendi web sitelerinde sundukları koşulları platformlar için de sunmalarına dair ‘dar EKM’ koşuluna ise daha sıcak bakılıyor. Fakat yakın tarihte, benzer bir koşul, Alman rekabet otoritesi tarafından ihlal olarak kabul edilmişti. Tüm bu gelişmeler, “tartışmada hareketliği” göstermekle birlikte, EKM koşulunun uyumlu şekilde uygulanma zorunluluğunu da beraberinde getiriyor.

Konferansta ayrıca, küçük ve orta ölçekli işletmeler için dağıtım kurallarının karmaşıklığına ilişkin endişeler de dile getiriliyor ve bunların uygulanabilir bir şekilde düzenlenmesi gerektiği belirtiliyor. Scholz, birçok teşebbüsün, seçici dağıtım sistemlerinde uyguladığı kuralların gidişatının endişe verici olduğunu söylüyor. Söz konusu kurallar marka sahiplerinin mağazaların görünümünden, müşteri hizmetlerine, hangi ürünlerin çevrimiçi ve çevrimdışı satılacağına kadar birçok konuda kontrol imkânı veriyor. Buradaki temel eleştiri, mevcut kuralların serbestliğinin marka sahiplerinin koşulları belirlerken çok kısıtlayıcı olmalarına yol açtığı yönünde.

Öte yandan, YSFB uygulamalarının bütüncül bir yaklaşımla yasaklanmasının günümüz ekonomisinde hala geçerli olup olmadığı da konferansta sorgulan konular arasında yer alıyor. Scholz ise, Komisyon’un bu konudaki takdir yetkisinin önceki içtihat ve emsaller ile sınırlı olduğunu belirtiyor.

Hatırlatmak gerekirse, Türkiye’de Mart 2018’de hazırlıkları iki yıla yakın süren ve yukarda tartışılan konuları içeren “Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz” güncellenmişti. Yeni kılavuz, özellikle internet üzerinden yapılan satışlar bakımından ve EKM koşuluna ilişkin değerlendirmeler bakımından AB’deki bazı uygulamalara kıyasla yenilikler barındırmasıyla ön plana çıkmıştı.

Son olarak, AB’de değişiklikler için öngörülen takvim ise şu şekilde: 2020 yılının ikinci çeyreğinde yeni tebliğe ilişkin çalışma belgesi yayınlanacak ve mevcut tebliğin yürürlükten kaldırılmasına kadar geçen zamanda ise etki analizi yapılacak.

Bu sefer FX piyasasında bir değil iki kartel!

Avrupa Komisyonu aralarında Barclays, RBS, Citigroup, JPMorgan, MUFG ve UBS’in bulunduğu bankalara yönelik rekabet soruşturması başlatmıştı. UBS’in pişmanlık başvurusu üzerine başlayan incelemeler sonucunda Komisyon, söz konusu bankaların FX piyasasında toplam 11 döviz kurunu etkileyecek şekilde iki farklı grupta kartel kurduğuna karar verdi.

Bu kapsamda, 2007-2013 yılları arasında üç mecrada gerçekleştirilen bilgi değişimleri sonucunda “Forex – Three Way Banana Split” kartelinde rol oynayan Barclays, RBS, Citigroup ve  JPMorgan’a toplamda € 811 197 000 miktarında ceza verilirken; 2009-2012 yılları arasında iki mecrada gerçekleştirilen bilgi değişimleri sonucunda “Forex- Essex Express” kartelinde rol oynayan Barclays, RBS ve MUFG’ye € 257 682 000 tutarında ceza verildi. Pişmanlık başvurusunda bulunan UBS ise idari para cezasından muaf tutulurken, diğer bankalar Komisyon’a incelemelerinde yardımcı olduğundan ötürü belirli oranlarda indirimlerden faydalandı.

FX karteli hangi tür bilgilerin değişimi üzerine kuruldu?

Komisyon, bulgularında ilgili banka çalışanlarının trading planlarının yanı sıra, döviz kuru seviyesi, hacmi ve işlem sayısı gibi rekabet bakımından hassas bilgiler özelinde müşteri talimatları, işlem özelinde teklifler, risk poziyonları vb. konularında bilgi değişiminde bulunarak piyasayı etkilediklerini değerlendirdi.  Komisyon, çalışanların bu kapsamda ilgili banka portföyüne ne zaman döviz alacağı ve ilgili banka portföyünden ne zaman döviz çıkaracağına yönelik kararlar alırken piyasadan edindiği bilgilere göre hareket ettiği ve söz konusu bilgi değişimlerinin koordinasyona yol açtığını belirtti. Banka çalışanlarının aralarında çatışmamak üzere bazı dönemlerde işlem gerçekleştirmekten imtina etmesi söz konusu davranışlara örnek olarak gösterildi.

Söz konusu bilgi değişimleri nasıl gerçekleşti?

Bilgi değişiminde bulunan çalışanların birbiriyle yakın olduğu ve gün içerisinde chat odalarında yazışarak piyasaya yönelik paylaşımlarda bulunduğu gözlemlendi. Bu noktada özellikle Bloomberg sohbet sistemi üzerinden gerçekleştirilen konuşmaların rekabet bakımından hassas nitelikte olması dikkat çekti.

Bankaların dikkatine!

Komisyon başkanı Margarethe Vestager bankaları ciddi bir şekilde eleştirerek özellikle finansal piyasaları etkileyen davranışlara taviz vermeyeceklerinin altını çizdi.

Hatırlayacağımız üzere, yaklaşık 3 yıl önce AB’deki dalgalanmaların da etkisiyle Türkiye FX piyasası Rekabet Kurulu’nun başlattığı önaraştırma kapsamında incelenmişti. Barclays ve RBS’in yanı sıra HSBC, Deutsche Bank, Goldman Sachs, Credit Suirsse , Standard Chatered, Citibank, Ünlü, Societe Generale, BAML, Odeabank, Akbank, Şekerbank gibi banka ve finansal kuruluşları inceleme altına alan Kurul, söz konusu bankaların traderları arasında 5 yıllık süre içerisinde gerçekleşen bilgi değişimlerinin aşağıdaki nitelikte olması sebebiyle soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonucuna varmıştı:

  • bilgi değişiminin farklı zamanlamalarda farklı traderlar tarafından sistematik olmayan bir şekilde yapılması
  • paylaşılan bilgilerin esasen spekülatif olduğu ve diğer traderları manipüle etmek amacıyla olması
  • yanıltıcı nitelikte paylaşılan hassas bilgilerin rekabetçi sürece zarar vermemesi

Söz konusu önaraştırma döneminde de chat odalarındaki konuşmalar dikkate alınmış ve söz konusu konuşmalar yerinde incelemelerle desteklenmeye çalışılmıştı. Ancak bilgilerin spekülatif olması ve sistematik bir bilgi değişimine rastlanmaması sebebiyle chat odalarında gerçekleştirilen konuşmalar tehlikeli olarak değerlendirilmemişti.

Yanlış söyleyeni yakarım! : Avrupa Komisyonu General Electric’e yanıltıcı bilgiye dayalı 52 milyon Avro ceza kesti

Geçtiğimiz haftalarda Avrupa Komisyonu, General Electric’e 52 milyon Avro para cezası verdi. Cezanın sebebi ise General Electric’in LM Wind’i devralması işleminde Komisyon’a sunduğu bilgilerin yanıltıcı nitelikte görülmesiydi. Türünün ikinci örneği olan bu ceza, Avrupa’da yanıltıcı bilgiye toleransın düşüşüne işaret edebilir.

Bir piyasada hâkim durum yaratmaya ya da mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olan birleşme ve devralmaların yasak olduğunu biliyoruz. Ancak bir birleşme veya devralma işleminin bahse konu piyasada nasıl bir etki doğuracağına ilişkin değerlendirmenin eksiksiz yapılabilmesi, işlemi inceleyecek rekabet otoritesinin doğru ve eksiksiz bilgilendirilmiş olmasını gerektirir. İşlem hakkında eksik bilgi sahibi bir rekabet otoritesinin de kendinden beklenen etkinliği sağlaması mümkün olmaz. Bu kapsamda tüm modern rekabet hukuku düzenlemelerinde doğrudan ya da dolaylı olarak rekabet otoritelerinin tam bilgilendirmelerini sağlayacak enstrümanlar yer alır. Bunlardan en yaygını ise rekabet otoritelerine eksik ya da yanlış bilgi sunulması durumunda uygulanacak idari para cezalarıdır.

Ülkemiz uygulamasında Rekabet Kanunu’na göre birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin izin başvurularında yanlış ya da yanıltıcı bilgi verilmesi durumunda teşebbüslerin cirolarının %0,1’i oranında bir idari para cezası tutarı belirlenmişken AB 2004 Birleşme Düzenlemesi’nde bu oran, %1 gibi oldukça yüksek bir oran olarak karşımıza çıkmaktadır. Geçtiğimiz günlerde de Avrupa Komisyonu bu cezayı General Electric’in LM Wind’i devralma işleminde uygulamıştır. General Electric’e verilen bu ceza 2004 Birleşme Düzenlemesi’nin yürürlükte olduğu yaklaşık 15 yıllık dönemdeki ikinci para cezasıdır. 2004 Birleşme Düzenlemesi’ne dayalı yanıltıcı bilgi cezası ilk defa Facebook’un WhatsApp’i devralması işleminde verilmişti. Türk Rekabet Hukuku pratiğinde birleşme ve devralma izin başvurularında yanıltıcı bilgiye dayalı idari para cezası uygulanmasını Avrupa’daki kadar olmasa da yine de az görüyoruz. Öte yandan yanıltıcı bilgiye dayalı verilen idari para cezaları genellikle rekabet ihlallerine yönelik soruşturmalarda karşımıza çıkıyor.

Avrupa Komisyonu’nun General Electric’e kesmiş olduğu cezanın gerekçeleri, konuya ilerleyen süreçte nasıl yaklaşılacağı yönünde bir öngörü edinmek açısından oldukça kıymetli. General Electric 2017 yılının başında LM Wind adlı şirketi devralmak amacıyla Avrupa Komisyonu’na başvurmuştu. Yapılan başvurunun ilk safhasında General Electric tarafından Komisyon’a sunulan bilgilerde; deniz üstü rüzgâr türbinlerinden üretiminin hâlihazırda kurulu olan 6 MW’lık santral ile sınırlı olduğu ve bunun dışında bu alanda mevcut ya da planlanan bir üretimin bulunmadığı bildirilmişti. Komisyon tarafından ilgili piyasadaki diğer oyuncularla yapılan görüşmelerde ise General Electric’in bahse konu mevcut 6 MW’lık üretim santrali dışında 12 MW’lık geleceğe yönelik bir projesinin daha olduğu öğrenildi. Bunun üzerine başvurusunu geri çekip revize ettikten sonra yeniden Komisyon’a sunan General Electric’in LM Wind’i devralma işlemine Avrupa Komisyonu’nca izin verildi. Ancak sunulan bilginin yanıltıcı içerikte olduğu konusunun peşini bırakmayan Komisyon, yanıltıcı bilgiye dayalı ayrı bir değerlendirme yaparak konuyu karara bağladı. Komisyon, 6 MW’lık mevcut üretim kapasitesinin yanında 12 MW’lık planlanan proje hakkında bilgi verilmemesini yanıltıcı bilgi kapsamında değerlendirdi ve General Electric’e 52 milyon Avro para cezası kesti. Komisyon tarafından yapılan açıklamada bahse konu devralma işleminin akıbetinin bu ceza kararından etkilenmeyeceği ayrıca belirtildi.

Komisyon’un bu devralma işlemine izin kararının da yanıltıcı bilgi değerlendirmesi açısından önemli olduğu kanaatindeyiz. Zira devralma işlemi kararını etkilemeyecek düzeyde bir yanlış veya eksik bilgi sunumunun bu derece ağır bir para cezası ile karşılaşmama ihtimalinin daha yüksek olması beklenir. Türbin üreten General Electric’in türbin kanadı üretimi faaliyetleri yürüten LM Wind’i devralması işlemine Komisyon tarafından verilen izinde, bahse konu devralmanın üst pazarda ve alt pazarda rekabetçi sorunlara yol açmayacağı değerlendirildi. Komisyon tarafından üst pazarda LM Wind dışındaki kanat üreticilerinin pek çok farklı türbin üreticisine erişiminin devam edeceği, alt pazarda ise türbin üreticisi güçlü rakiplerin LM Wind kanatlarına bağlı olmadıkları ve farklı kanat üreticileri ile çalışabilecekleri değerlendirilmiştir. Yanıltıcı bilgiye dayalı para cezasının temelindeki deniz üstü rüzgâr türbini üretim kapasitesi bilgisi ise burada üst pazarda ve alt pazarda rekabetin düzeyi ile oyuncuların rekabet güçlerinin tespiti bakımından önem arz edebilecektir. Bununla birlikte, işleme izin verilmesinden de görüldüğü üzere bu bilgi yanlışlığı işlemin akıbetini etkileyebilecek düzeyde değildir. Bu noktada, Komisyon’un yanıltıcı bilgiye dayalı yaptırımlar konusunda daha katı ve ilkesel bir tutum almaya başladığı söylenebilir. Nitekim General Electric’e verilen cezayı değerlendirirken yaptığı açıklamada Komisyon üyesi Margrethe Vestager de yanıltıcı bilgiye olan yaklaşımlarının ciddi olduğunu belirtti. Avrupa’da Merck’in Sigma Aldrich’i devralma işleminde, yanıltıcı bilgi verildiğine ilişkin devam eden soruşturmanın varlığı da bu tezi doğrular nitelikte.

Bilginin niteliğinin yapılan değerlendirmeye etkisine baktığımızda ise General Electric örneğinde Komisyon’un materyal bir bilginin yanlış sunulmuş olmasına dayalı bir ceza verdiği dikkat çekiyor. Konuyla ilgili Türk Rekabet Hukuku uygulamasına bakıldığında da bu tip somut verilerin yanlış sunulmuş olmasının daha yüksek bir risk barındırdığı Rekabet Kurulu’nun Dow Chemical[1], Omya[2] ve Tuneks[3] kararlarından görülüyor. Öte yandan, Rekabet Kurulu geçmiş tarihli kararlarında yoruma dayalı bilgileri her zaman yanıltıcı bilgi kapsamında değerlendirmemişti. Örneğin, Arçelik’in TP Vision’dan alınacak televizyonların satımına ilişkin muafiyet başvurusunda[4], sözleşmenin münhasırlık içermediği bildirilmişti. Bahse konu sözleşmeyi inceleyen Kurul ise sözleşmede açıkça görülebilen münhasırlık hükmünün yer aldığını belirterek bir yanıltıcı bilgi değerlendirmesi yürütmüştü. Neticede münhasırlığın yanlış yorumlandığı ve hükmün de başvuru ekindeki sözleşmeden açıkça görülebilmesi gerekçeleriyle yanıltıcı bilgiye dayalı bir idari para cezası tesis edilmemişti. Rekabet Kurumu’nun Jacobs[5] kararında benzer bir durumla karşılaşılmaktadır. Bahse konu kararda Jacobs’un Türkiye iştirakinin %30 payının Kasap Ailesi’ne devredilmesine Rekabet Kurulu’nca izin verilmiş, bununla birlikte Kurul üyelerinden Hasan Hüseyin Ünlü’nün farklı gerekçe yazısı dikkat çekmiştir. Farklı gerekçede Danıştay’ın konuyla ilgili kararlarına da atıf yapılmış; bildirimde Kasap Ailesi’ne devredilecek %30’luk payın kontrol hakkı vermediğinin belirtildiği, bununla birlikte yapılan incelemede Kasap Ailesi’ne devredilecek azlık payının ortak kontrol sağladığı belirtilerek ayrıntılı bir yanıltıcı bilgi incelemesine gidilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu kapsamda bir noktada rekabet hukuku değerlendirmesi ve yorum içeren hallerde Rekabet Kurulu’nca yanıltıcı bilgiye dayalı ceza verilmeyebileceği ihtimali akla gelebilir. Bununla birlikte, rekabet otoritelerinin her durumda bu yönde ayrıntılı bir düşünsel süreç yürütmeleri ve yanıltıcı bilginin altında yatan saiki sorgulamaları beklenemez. Başvurucu tarafından yoruma muhtaç bir bilginin hatalı sunulması, rekabet otoritesi tarafından doğrudan yanıltıcı bilgi ekseninde değerlendirilebilecektir. Nitekim Avrupa’da Facebook’un WhatsApp’i devralması işlemine dayalı verilen ceza kararının, rekabet hukuku çevrelerinde iş süreçlerine ilişkin bir yorum farklılığı olarak değerlendirilmesi de söz konusudur. Bu kapsamda Avrupa’nın konuya hassasiyetle eğildiği şu dönemde, rekabet otoritelerine sunulacak yoruma dayalı ya da materyal/somut bilgilerde mümkün olan tüm açıklığın sağlanarak bilgilerin iletilmesi eskisinden de önemli bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.


[1] Rekabet Kurulu, 10-24/339-123 sayılı karar

[2] Rekabet Kurulu, 08-62/1017-393 sayılı karar

[3] Rekabet Kurulu, 08-54/847-338 sayılı karar

[4] Rekabet Kurulu, 16-15/243-105 sayılı karar

[5] Rekabet Kurulu, 18-39/632-307 sayılı karar

Dijital platformlara yönelik rekabet politikasında popülizm ve sağduyu arayışı

Şahin Ardıyok, Emin Köksal

Dijital platformların ekonomik ve sosyal hayatta kapladığı alan büyüdükçe bir yandan daha önce tasavvur edemediğimiz hizmetlerin ortaya çıktığına, diğer yandan da çok boyutlu kaygıların belirdiğine şahit oluyoruz. Bu kaygılar rekabet politikası alanında hem yeni söylemleri hem de müdahaleleri beraberinde getiriyor. Bu söylem ve müdahaleler sadece Kuzey Amerika ya da Avrupa ülkelerinde değil, Hindistan’dan[1] Türkiye’ye kadar birçok gelişmekte olan ülkenin gündeminde önemli bir yer tutuyor. Zira her biri küresel dev haline gelen bu platformların gelişimi, kimi kesimlere kazanç sağlarken bazı kesimlerin de var olan kazançlarını azaltıyor. Öte yandan, bu platformlar tarafından toplanan kişisel verilerin bir taraftan tüketici refahını artırırken diğer taraftan mahremiyete zarar verecek şekilde veya politik çıkarlar için kullanılması ise kamuoyunda hassasiyeti arttırarak popülist politikalara zemin hazırlıyor.

Popülist söylemler

Popülist olarak nitelendirilebilecek önerilerden biri bu dev platformları bölmek, hatta parçalara ayırmak şeklinde söylemler olarak karşımıza çıkıyor. Bu görüşü bugünlerde açıkça dillendiren kişi, ABD’de Demokratların olası başkan adayı Senatör Elizabeth Warren[2]. Warren -her ne kadar bu açıklıkta belirtmese de- dev platformların bölünmeleriyle ölçeklerinin sınırlanacağını, mevcut ve potansiyel rakiplerin rekabet şansının artacağını ve bunun da arzu edilir bir rekabetçi piyasa düzenine işaret edeceğini dile getiriyor. Bu söylem, ilk bakışta oldukça hakkaniyetli bir yaklaşımı çağrıştırıyor olabilir. Ancak, bu tür bir müdahalenin hem hukuki hem de iktisadi temellerinin somut bir şekilde gerekçelendirilmesi gerekir diye düşünüyoruz. Daha açık bir ifadeyle, böylesi yapısal bir müdahalenin olmaması durumunda toplum refahının olumsuz etkileneceğinin somut iktisadi verilerle ortaya koyulması; hukuk kurallarının ve buna ilişkin içtihadın bu müdahaleye izin veriyor olması gerekir.

Geçmişten gelen ses: Verizon v. Trinko kararı

Bir şirketin büyük ve güçlü olmasının bu şirkete karşı doğrudan müdahaleleri meşru kıldığını söylemek çok da doğru olmaz. Özellikle yapısal piyasa aksaklıklarının bulunduğu elektrik, telekom gibi altyapı endüstrileri dışında böyle bir müdahalenin uygulanabilirliği oldukça tartışmalıdır. Bu konuda telekomünikasyon hukuku ile ilgili görüşlerde sıklıkla atıf yaptığımız Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin örnek niteliğindeki Verizon v. Trinko kararını hatırlatmak yerinde olacaktır. Yüksek Mahkeme, kararında bu durumu şu şekilde ortaya koymuştur[3]:

Tekel gücüne sahip olunması ve bunun doğal sonucu olan tekelci fiyatlar uygulanması sadece Yasa’ya uygun olmakla kalmamakta, aynı zamanda serbest piyasa sisteminin de önemli bir unsurunu teşkil etmektedir. En azından kısa bir süre için tekelci fiyatlama fırsatı, iş zekasını cezbeden unsurdur; ayrıca inovasyon ve iktisadi büyüme yaratacak risk almayı da teşvik eder.

Geçtiğimiz günlerde Amerikan rekabet otoritesi FTC’nin başkan yardımcısı Andrew Finch, dijital ekonomideki gelişmeleri değerlendirirken Verizon v. Trinko kararının yukarda aktarılan kısmına dikkat çekti[4]. Finch, bugün rekabet için birer tehdit olarak görülen Google, Facebook, Amazon vb. platformların, şimdi sahip oldukları üstünlüklerin inovasyon ve yatırım güdüsünden kaynaklandığını, rekabet otoritelerinin görevinin ise tüketici talebini karşılayacak bu üstünlükleri elde edilebilecek yarışın hızlandırılması olduğunu söyledi. Finch bu konudaki görüşünü, “geleceğin yenilikçilerinin neler yapabileceği bu güdüleri koruduğumuz sürece bizleri şaşırtacaktır” şeklinde dile getiriyor. Kısacası Finch, bir şirketin büyük ve güçlü olmasının onun hareketlerinin doğrudan kısıtlanmasını gerektirmediğini vurguluyor. Konumu itibariyle Finch’in görüşlerinin bir anlamda FTC’nin söz konusu meselelere bakış açısını yansıttığını söylemek mümkün.

Benzer bir politika anlayışına sahip kurum yine Amerika kıtasından, Kanada rekabet otoritesi olarak karşımıza çıkıyor. Kanada rekabet otoritesinin geçen yıl yayınladığı rapor[5], şirketlerin sadece güçlü konumda bulunmaları ve/veya büyük veri sahibi olmaları sebebiyle doğrudan müdahaleler ile karşılaşmamaları gerektiğini açık bir biçimde ortaya koyuyor. Dahası, rekabet politikasının temel amacının herhangi bir ticari başarıyı -hâkim durum yaratması ve yoğunlaşmayı arttırması durumunda dahi- cezalandırmaması gerektiğinin altını çiziyor. Aksi bir politikanın yenilik yaratma güdüsünün, etkinliği sağlamak için gerekli ölçek ve kapsam ekonomilerine ulaşmayı engelleyen sonuçlar doğurabileceğine dikkat çekiyor.

Atlantik’in karşı yakası

Her otoritenin yukarda anlatıldığı şekliyle daha az müdahale yanlısı olmadığını da hatırlatmak gerekir. Zira Avrupa Komisyonu’nun yıllardır devam eden ve son dönemde rekor cezalar ile somutlaşan bu dev şirketler ile olan mücadelesini biliyoruz. Bu tutumun devam edip etmeyeceği konusunda ise geçtiğimiz haftalarda uzmanlarca Komisyon için hazırlanan bir rapor[6], merakları bir anlamda gidermiş durumda.

Dijital pazarlar konusunda pek çok konuya değinen bu raporda yer alan en önemli görüşlerden biri, hâkim durumdaki bir teşebbüsün rekabeti kısıtlayıcı hareketlerinin gözlenmesi durumunda yaratılan tüketici refah artışı açıkça ortaya konulamıyorsa tüketici zararının çok katı şekilde aranmasının gerekmediği belirtiliyor[7]. Bu bağlamda Komisyon’un raporda sunulan tavsiyeleri uygulaması durumunda görece sert tutumumun süreceğini söylemek mümkün. Avrupa’nın bu bakış açısına yönelik, yüreği iktisatla atan bizlerin değerlendirmesi ise kuşkularla dolu. Dışlayıcı uygulamaları etki bazlı değerlendirme ile ele alan ve daha sıkı bir birleşme & devralma politikası öngören bir yaklaşımın, Avrupa’da da çok sayıda yenilikçi şirket doğurabileceğine inanıyoruz.

Özetle

Dijital pazarlardaki rekabet politikasının önümüzdeki süreçte gerek yeni düzenlemeler gerekse yeni içtihatlar ile ilgi odağı olacağı kesin gibi görünüyor. Fakat, şunu unutmamak gerekir diye düşünüyoruz. Rekabet hukuku ve uygulamalarını da içeren rekabet politikasının her derde deva olmasını beklememek gerekir. Dijital pazarlara dair meselelerin çok boyutlu bazı sorunları barındırması sebebiyle vergi, kişisel veriler vb. alanlardaki düzenlemelerin de bu bileşenin bir parçası olması gerekir.


[1] Bkz. ÇINAR, G. (4 Nisan 2019). Hindistan’da doğrudan yabancı yatırımın kuralları değişiyor: Çevrimiçi platformların başı yine dertte! Rekabet Regülasyon. Erişim tarihi 25.04.2019,http://www.rekabetregulasyon.com/hindistanda-dogrudan-yabanci-yatirimin-kurallari-degisiyor-amazonun-basi-yine-dertte/.

[2] HERNDON, A. S. (8 March 2019). Elizabeth Warren Proposes Breaking Up Tech Giants Like Amazon and Facebook. The New York Times. Erişim tarihi 25.04.2019, https://www.nytimes.com/2019/03/08/us/politics/elizabeth-warren-amazon.html

[3] Verizon Communications, Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 US 398 (2004). Erişim tarihi 25.04.2019, https://supreme.justia.com/cases/federal/us/540/02-682/

[4] McDONNEL, C. (26 March 2019). US DOJ view of digital platforms guided by Trinko. Global Competition Review.  Erişim tarihi 25.04.2019, https://globalcompetitionreview.com/article/1189234/us-doj-view-of-digital-platforms-guided-by-trinko

[5] CBC (2018). Big data and innovation: key themes for competition policy in Canada. Erişim tarihi 25.04.2019,  https://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/vwapj/CB-Report-BigData-Eng.pdf/$file/CB-Report-BigData-Eng.pdf

[6] CRÉMER, J., DE MONTJOYE, Y. A., & SCHWEITZER, H. (2019). Competition Policy for the Digital Era. Erişim tarihi 25.04.2019,  http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf

[7] Bkz. SESLİ, E. ASLAN, R. (10 Nisan 2019). Ayna ayna söyle bana, var mı rekabet politikası dijital piyasalara? : Artık var! Rekabet Regülasyon. Erişim tarihi 25.04.2019, http://www.rekabetregulasyon.com/ayna-ayna-soyle-bana-var-mi-rekabet-politikasi-dijital-piyasalara-artik-var/

Ayna ayna söyle bana, var mı rekabet politikası dijital piyasalara? : Artık var!

Avrupa Komisyonu geçtiğimiz günlerde, bir süredir rekabet hukuku çevrelerinin hararetli tartışma konusu olan dijital platformlara ilişkin politika raporu yayınladı. Dijital ekonomilere yönelik rekabet politikasının şekillenmesi açısından önemli nüanslar barındıran bu rapora göre Avrupa, büyük teknoloji şirketlerine karşı rekabet hukukunun bazı konularında daha sıkı bir yaklaşım benimseyecek gibi görünüyor.

Big Tech, dijital platformlar, dijital ekonomiler, Big Data, verinin pazar gücünü artırmada kullanılması, büyük teknoloji şirketlerinin rekabet gücü… Bu kavramlar bir süredir rekabet hukukunun da aralarında bulunduğu çok çeşitli mecraların tartışma konusu. The Economist’in 17 Kasım 2018 sayısında büyük teknoloji şirketleri hakkındaki serzenişler şöyle yansıtılmış[1]:

Batı’da pek çok insanın üzerinde mutabık kaldığı nadir konulardan biri büyük teknoloji şirketleriyle ilgili bir problem olduğudur. En yaygın şikâyetler ise şunlar; yüksek pazar payına sahip şirketlerin ortaklık yapısı yoğunlaşmış olduğundan bu şirketlerin gelişiminden kodamanlar yararlanıyor, teknoloji şirketleri bağımlılığa neden oluyorlar, ifade hürriyetini kısıtlıyorlar, ifade hürriyetini kısıtlamıyorlar, Rus ajanlarınca istila edilmiş durumdalar, Çinli otokratlara yaranmaya çalışıyorlar, kullanıcılara verileri karşılığında para vermiyorlar, verileri üçüncü taraflara veriyorlar, verileri üçüncü taraflara vermeyi reddediyorlar, yeterince yatırım yapmıyorlar, kendilerini eleştirenlerin gözünü korkutuyorlar, işçilerine az ücret veriyorlar, üniversitelerden çok fazla sayıda uzmanı kadrolarına katıyorlar, çok az vergi veriyorlar, politikayı yozlaştırıyorlar.

Bu serzenişlerin önemli bir kısmının rekabet hukuku ve kişisel verilerin korunması hukuku ile yakından ilgili olduğunu görüyoruz. Avrupa’da geçtiğimiz yıllarda dijital platformlara ve büyük teknoloji şirketlerine yönelik incelemelerle ve bazıları sonucunda çıkan cezalarla birlikte rekabet hukuku çevrelerinde dijital platformlar için özel bir rekabet politikasına ihtiyaç olup olmadığı, hatta dijital ekonomiyi regüle etme gerekliliğinin bulunup bulunmadığı yönünde tartışmalar hızlanmıştı. Avrupa Komisyonu da geçtiğimiz günlerde tartışılan konuları bir araya toplayan ve bu konular hakkındaki genel görüşleri içeren “Dijital Çağ İçin Rekabet Politikası” (Competition Policy for the Digital Era) adlı raporunu yayınlayarak tartışmalara bir nevi yön vermiş oldu[2].

Biz de bu yazımızda raporu sizler için ana hatlarıyla gözden geçirecek ve rekabet politikasının dijital platformlar bakımından nasıl şekilleneceğine ilişkin öngörülere değineceğiz.

Rapor esasen beş ana bölümden oluşuyor ve bu bölümlerde genel olarak şu konulara değiniliyor: (i) dijital hizmetlerin sunulduğu piyasalar nasıl işliyor? (ii) AB rekabet hukukunun amaçlarının dijital çağ açısından değerlendirilmesi ve kullanılacak metodoloji, (iii) çok taraflı platformlar bakımından rekabet hukukunun uygulanması, (iv) veri kavramının dijital piyasalar bakımından önemi ve rekabet hukuku bakımından incelenmesi ve (v) dijital piyasaları ilgilendiren birleşme ve devralma işlemlerinin incelenmesi.

Dijital hizmetlerin sunulduğu piyasalar nasıl işliyor?

Raporda dijital piyasaların özellikleri ile dijital ekonomileri ilgilendiren ana hususlar; ölçeğe göre yüksek getiri, ağ dışsallıkları ile şebeke etkileri ve verinin önemi yönlerinden inceleniyor. Rapora göre alışılmış piyasalarda tüketici/kullanıcı sayısının artmasıyla birlikte maliyetler de benzer ölçüde artarken dijital piyasalarda kullanıcı sayısındaki artışlar maliyetlere daha düşük oranda yansıyor. Öte yandan,  alışılmış piyasada faaliyet gösteren oyunculardan kapasitesi daha yüksek olan üreticinin maliyetler açısından etkinlik kazanması söz konusu olsa da, dijital piyasalardaki oyuncular bakımından bu örnek çok daha uçlarda yaşanıyor. Bu durumun ise dijital piyasalardaki yerleşik oyuncular bakımından ciddi bir rekabet avantajı yarattığı görüşü ifade ediliyor.

Ağ dışsallıkları noktasında; yerleşik oyuncu olan çok taraflı platformların şebeke etkisi nedeniyle piyasa güçlerinin rekabetle azaltılmasının güçlüğüne vurgu yapılıyor. Zira platformun bir tarafındaki kullanıcıların o platformu tercih sebebinin diğer taraftaki kullanıcılar olması durumunda, rakip platformun daha ucuz ve daha kaliteli hizmet sunması yeterli olmuyor ve kullanıcıların kitlesel olarak yeni platforma göç etmesinin sağlanması gerekiyor.

Raporda ayrıca dijital ekonomilerin beslendikleri ana kaynaklardan olan verinin ilerleyen süreçte de hayati önemini koruyacağına vurgu yapılıyor.

Dijital piyasalar bakımından yapılan bu karakterizasyonun ardından kapsam ekonomisinin denkleme girişine değiniliyor. Kapsam ekonomisi, bir teşebbüsün sahip olduğu uygun kaynaklar sayesinde diğer teşebbüslere nazaran daha kolay bir biçimde ilgili pazarın ilişkili pazarlarında ya da tamamen bağımsız pazarlarda hızlıca faaliyete geçebilmesine olanak sağlıyor. Bu sayede örneğin belli bir piyasada faaliyet gösteren çok taraflı bir platform, elindeki teknolojik avantajlar, veri analiz gücü ve kaynakları gibi unsurlar sayesinde diğer pazarlarda da faaliyete geçerek pazar gücü elde edebiliyor, bu faaliyetleri birbirlerine entegre etmesi sonucunda da bir ekosistem pazarı meydana getirebiliyor. Raporda bu konuya örnek olarak Uluslararası Ödemeler Bankası’nın (Bank of International Settlements) organize ettiği Finansal İstikrar Kurulu’nun (Financial Stability Board) yaptığı bir çalışmaya yer veriliyor. Bu çalışmaya göre finansal piyasalardaki yerleşik oyuncuların mevcut konumlarını bozacak olanların, yeni gelişmekte olan finansal teknoloji (fintech) şirketleri değil, farklı piyasalarda faaliyetlerini sürdüren mevcut Big Tech firmaları olduğu ifade ediliyor.

Dijital piyasalarla ilgili olarak genel değerlendirmede ise yerleşik oyuncuların genelde şebeke etkisi nedeniyle piyasadaki güçlerinin sarsılmasının çok zor olduğuna, öte yandan bu teşebbüslerin mevcut konumları nedeniyle rekabete aykırı davranışlar içine girme dürtülerinin de daha yüksek olduğuna kanaat getiriliyor.

AB rekabet hukukunun amaçlarının dijital çağ açısından değerlendirilmesi ve kullanılacak metodoloji

Raporda mevcut AB rekabet hukuku kurallarının (ABİHA – Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma 101. ve 102. maddeler) rekabet sorunlarını çözebilecek kapsamda olduğu ve dijital piyasalara ayak uydurmak amacıyla bu kurallarda değişikliğe gidilmesinin gerekli olmadığı vurgulanıyor. Bununla birlikte AB rekabet hukuku kurallarının dijital piyasada faaliyet gösteren teşebbüslere uygulanması safhasında farklı yaklaşımlar gösterilebileceği kanaati geniş yer buluyor. Bu bakımdan tüketici refahı standardı, pazar tanımı, pazar gücü, ispat yükü ve rekabet hukuku ile regülasyonun ilişkisi konuları ekseninde değerlendirmelere yer veriliyor.

Tüketici refahı standardı açısından yapılan değerlendirmede, tüketici zararı açıkça görülmüyor ve tespit edilemiyor dahi olsa hâkim durumdaki oyuncuların rekabet karşıtı stratejilerinin yasak olması gerektiği vurgulanıyor. Bu noktada, hâkim durumdaki teşebbüsün rekabete aykırı birtakım davranışlarının gözlenmesi halinde tüketicide refah artışı açıkça ortaya konulamıyorsa tüketici zararının çok katı şekilde aranmasının gerekmediği belirtiliyor.

Bilindiği üzere pazar tanımı kavramı dijital piyasalar ve özellikle çok taraflı platformlar bakımından oldukça tartışma yaratan bir konu. Ancak son dönemlerde pazar tanımına yüksek önem atfedilmemesi gerektiği yönündeki görüşler kabul görüyor. Raporda da bu yönde bir değerlendirmeye yer veriliyor. Alışılmış tek taraflı pazarlardan farklı olarak çok taraflı pazarlarda pazarın farklı taraflarının birbirlerine bağlılığı da vurgulanarak pazar tanımının güçlüğüne dikkat çekiliyor. Bu eksende pazar tanımına ciddi mesai harcamaktansa gerekli eforun daha çok rekabete aykırı davranışın izdüşümünün ortaya çıkarılması noktasında harcanması tavsiye ediliyor. Pazar tanımı noktasında getirilen dikkat çekici önerilerden biri ise “ekosistem pazarı”. Buna göre kapsam ekonomileri sayesinde birden çok pazarda faaliyet yürüten ve bu pazarlardaki hizmetlerini entegre hale getiren teşebbüslerin ekosistemler oluşturduğu durumlarda kullanıcılar bu ekosistemi terk etmekte zorlanıyorlarsa ekosistem spesifik pazar tanımı yapılabileceği öneriliyor.

Pazar gücü noktasında; dijital piyasalara yönelik rekabet hukuku incelemelerinde davranışsal ekonomiye daha yoğun olarak eğilmek gerektiğine vurgu yapan rapor, yerleşik oyuncuların kendilerini rekabetten nasıl koruduklarına yönelik olarak incelemeler yapılması gerektiği yönünde tavsiyeler sunuyor. Oldukça parçalı pazarlarda dahi çok taraflı platformlar bakımından aracılık gücü şeklinde pazar gücünün ortaya çıkabileceği değerlendirilirken, pazara giriş yapacakların erişemedikleri veriyi elinde tutan teşebbüsün ciddi bir rekabetçi güç barındırdığı hususuna yer veriliyor.

İspat yükü noktasında ise rekabete aykırı olup olmadığı kesin olarak tespit edilemeyen riskli davranışların kimi hallerde yasak olarak kabul edilmesi (Tip 1 hatasının Tip 2 hatasına tercih edilmesi) yönünde bir eğilim gözleniyor. Özellikle güçlü şebeke etkisinin ve yüksek giriş engellerinin olduğu yoğunlaşmış dijital piyasalarda bir davranışın rekabete aykırı olup olmadığı noktasında ispat yükünün incelenen taraf üzerinde bırakılması, riskli davranışın rekabet yanlısı olduğunun bu teşebbüs tarafından ispat edilmesi gerektiği görüşü ifade ediliyor.

Rekabet hukuku ile regülasyon arasındaki ilişkinin ikame edilebilirlik göstermediğinin değerlendirildiği raporda regülasyonun, rekabet hukukunu tamamlar şekilde denkleme dahil edilmesi gerektiği yönünde görüşler bildiriliyor.

Çok taraflı platformlar bakımından rekabet hukukunun uygulanması

Raporda pazar gücüne sahip çok taraflı platformların belirli davranışlarının daha sıkı incelemeye tabi tutulması öneriliyor. MFN (Most Favored Nation – En Çok Kayrılan Müşteri) hükümlerinin çok taraflı platformlar tarafından uygulanması durumunda daha katı bir yaklaşım benimsenmesinin tavsiye edildiği raporda, özellikle hâkim durumdaki platformların yatırımlarının karşılığını almak için sözleşmelerinde yer alacak MFN gibi kısıtların minimal düzeyde olması gerektiği tavsiye ediliyor. Bu noktada platform kullanıcıları bakımından adeta bir düzenleyici otorite olarak hareket edip platform içi regülasyonlar kuran çok taraflı platformların bu düzenlemelerinde rekabeti kısıtlayabilecek hükümlerden mümkün olduğunca kaçınmaları yönünde görüş bildiriliyor.

Öte yandan bu tür teşebbüslerin aynı anda birden çok platform kullanımını (multi-homing) ve platformlar arası geçişi kısıtlayıcı davranışlarda bulunmaktan kaçınması gerektiği ifade ediliyor. Özellikle kullanıcıların bir platformdaki verilerini başka bir platforma taşıyabilmesine (data portability) imkan tanınması, ayrıca bahse konu teşebbüs nezdindeki bu verilerin başka platformda da kullanılabilir vaziyette olması (data interoperability) gibi hususların önemine vurgu yapılıyor. Bu noktada kişisel verilerin korunmasına yönelik regülasyonların önemi ve bunlarca üstlenilecek rol, raporun veriye ilişkin bölümünde ayrıntılandırılmak üzere burada da dile getiriliyor.

Veri kavramının dijital piyasalar bakımından önemi ve rekabet hukuku bakımından incelenmesi

Günden güne veri kullanımının dijital piyasalarda rekabetçi güç elde etme bakımından öneminin arttığı tartışmasız. Raporda da veri kullanımının ve verinin iktisadi boyutunun önemine bu şekilde dikkat çekilirken işlenen verinin niteliğinin de önemli bir parametre olduğu vurgulanıyor. Bu doğrultuda verinin ve rekabetin tesisi için veriye erişimin öneminin tespitinde ilgili piyasanın özelliklerinin, verinin niteliğinin ve ne şekilde kullanıldığının dikkate alınması gerektiği belirtiliyor.

Veriye erişimin tesis edilmesi noktasında AB veri koruma düzenlemesi GDPR’ın (General Data Protection Regulation) veri taşınmasına yönelik kuralının önemine dikkat çekilmekle birlikte söz konusu hükmün nasıl yorumlanacağı noktasında bir netlik olmamasının olumsuz yönleri de değerlendiriliyor. GDPR’ın ilgili hükmü kişiye belirli bir platform nezdindeki verilerini bir başka platforma taşıma konusunda bir hak tanımışken bu hakkın nasıl kullanılacağı ve söz konusu verinin ne nitelikte olacağı (aynı verinin başka platformda kullanılabilir/çalışabilir durumda olması – data interoperability) hususu net değil. Bu bakımdan raporda hâkim durumdaki dijital platformların bağımlılık yaratıcı uygulamalarının önüne geçecek olan veri taşınabilirliği bakımından daha açık ve katı bir yaklaşım benimsenebileceği, hatta bu sorunların önüne sektör spesifik bir regülasyon ile geçilebileceği görüşleri sunuluyor.

Verinin rakiplerle paylaşılması açısından ise bir bilgi değişimi riskinin gündeme gelebileceği değerlendiriliyor. Bunun yanında bahse konu veri paylaşımının, pazardaki rakiplerin kendi verilerini yaratma güdüsünü azaltabileceği, bu nedenlerle veri paylaşımının bazı hallerde rekabeti olumsuz etkileyen sonuçlara yol açabileceği ifade ediliyor. Öte yandan verinin adil, makul ve ayrımcı olmayan (fair, reasonable and non-discriminatory – FRAND) koşullar dışındaki şartlarla sunulması durumunda da bir sömürücü kötüye kullanma riskiyle karşılaşılabileceği görüşü sunuluyor.

ABİHA’nın 102. maddesi uyarınca hâkim durumdaki teşebbüsün nezdindeki verileri paylaşma yükümlülüğü konusunda yapılan değerlendirmede bahse konu verinin vazgeçilmez olup olmadığı üzerinde duruluyor. Buna göre teşebbüslerin ABİHA’nın 102. maddesine dayanarak hâkim durumdaki teşebbüsten veri paylaşımı talep etmeleri durumunda verinin vazgeçilmez nitelikte olup olmadığının, verinin niteliğiyle paralel olarak farklı veri gruplarının ayrıştırılarak verilmesinin mümkün olup olmadığının incelenmesi tavsiye ediliyor. Bu noktada yerel rekabet otoritelerinin yapacakları değerlendirmelerde netlik olmadığı hallerde, verinin paylaşımına hükmederek piyasaya doğrudan müdahale etmektense çekingen davranmalarının daha doğru olacağı yönünde yorumlarda bulunuluyor. Bununla birlikte bu konuyu da düzenleyen bir sektör spesifik regülasyona ihtiyaç olabileceği belirtiliyor.

Dijital piyasaları ilgilendiren birleşme ve devralma işlemlerinin incelenmesi

Bu başlık altında yapılan en önemli değerlendirmeler AB’nin mevcut birleşme ve devralma kontrol eşiklerinin yeterli olup olmadığına yönelik. Avrupa’daki devralmaların bildirimi için öngörülen ciro eşiklerinin önemli sayılabilecek işlemleri gözden kaçırabildiği husus bir süredir rekabet hukuku çevrelerinin en çok tartışılan konularından. Biz de daha önce burada “İşlem Tutarı Esasına Dayalı Birleşme ve Devralma Bildirimi Yükümlülüğü: Cermenler Neler Söylüyor?” başlıklı yazımızda söz konusu hususa değinmiş ve Almanya ile Avusturya’nın kanunlarında yaşanan değişimlere ve yeni bildirim eşiklerine ilişkin değerlendirmelerimizi paylaşmıştık.

Raporda da AB üye devletlerinin mevcut eşiklerin yanında işlem tutarına dayalı eşikler belirliyor olması değerlendirmeye tabi tutuluyor ve AB’nin de bu tip yeni bir sisteme ihtiyacı olup olmadığı tartışılıyor. Ancak Almanya ve Avusturya’nın tanıştırdığı işlem tutarı sisteminin henüz çok yeni olduğu ve gözlenebilir sonuçlarının henüz ortaya çıkmadığı belirtilerek Avrupa için yeni bir birleşme ve devralma kontrolü rejiminin gerekli olmadığı kanaati bildiriliyor. Komisyon tarafından söz konusu sistemlerin çıkaracağı sonuçların yakından gözleneceği ifade edilmekle birlikte, ilerleyen dönemlerde üye devletlerin benimsedikleri bu yeni sistemler nedeniyle sistematik bir boşluk oluşması durumunda AB Birleşme Regülasyonu’nun revize edilebileceğine ilişkin görüşler paylaşılıyor.



[1] Trustbusting in the 21st Century, Special Report: Competition, The Economist, 17.11.2018, s. 6.

[2] Avrupa Komisyonu, Competition Policy for the Digital Era, http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf (Erişim tarihi: 8.4.2019)