Daha Hızlı, Daha Güçlü: ECN+ Direktifi Avrupa Rekabet Otoritelerinin Etkinliğini Artıracak

2015 yılında AB Komisyonu yeni bir direktif taslağı hazırlayarak bu taslağı kamuoyunun görüşlerine açmıştı. Adını Avrupa Rekabet Ağı’ndan (European Competition Network) alan ve Avrupa’daki yerel rekabet otoritelerinin daha etkin bir işleyişe kavuşmalarını amaçlayan ECN+ Direktifi’nin taslak metni bu yılın Mayıs ayında Avrupa Parlementosu ile Avrupa Konseyi’nin geçici onayını aldı. ECN+ Direktifi’nin yıl sonuna doğru resmi şekilde onaylanıp AB Resmi Gazetesi’nde yayınlanması bekleniyor.

ECN+ Direktifi’nin yöneldiği amaç, diğer rekabet düzenlemelerinde olduğu gibi Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın (“ABİHA”) 101. ve 102. maddelerinin etkin şekilde uygulanabilmesini kolaylaştırmak. Bu amacın gerçekleştirilmesi için ECN+ Direktifi, yerel rekabet otoritelerinin bağımsızlık ve kaynak kullanımı alanlarında güçlendirilmesine, yetkilerinin artırılmasına ve pişmanlık programlarının daha etkin hale getirilmesine ilişkin çeşitli  yöntemler benimsiyor.

Bağımsızlık ve Kaynak Kullanımı

ECN+ Direktifi’nde yer alan en önemli konulardan biri yerel rekabet otoritelerinin tam bağımsız bir işleyişe sahip olmalarının sağlanması. Üye devletler, rekabet otoritelerinin çalışanlarının ve karar organlarının politik ya da dışsal etkilerden bağımsız şekilde karar alabiliyor olmasını temin etmekle yükümlüler. Bağımsızlığın temin edilebilmesi amacıyla ECN+ Direktifi, rekabet otoritelerinin çalışanlarının ve karar organlarının devlet kademesinden talimat almıyor olmaları, bu kişilerin görevden alınmalarının objektif kriterlere bağlanması ve ayrıca rekabet otoritelerinin iç işleyişlerini kendilerinin tayin ediyor olmaları gibi şartlar belirliyor.

Yine rekabet otoritelerinin bağımsızlığı ile ilişkili  bir diğer önemli husus ise yerel rekabet otoritelerinin yeterli kaynağa erişimlerinin temin edilmiş olması. ECN+ Direktifi’ne göre üye devletler, rekabet otoritelerinin insan kaynağı, finansal ve teknik kaynaklar bakımından yeterli donanıma sahip olduklarından emin olmalılar.

Yetkiler

ECN+ Direktifi ile yerel rekabet otoritelerinin rekabet ihlallerini incelerken kullanabilecekleri asgari yetkiler de belirleniyor. Buna göre rekabet otoriteleri, teşebbüslere ait her türlü mülkte yerince inceleme yapma ve bunları mühürleyerek geçici süreliğine kapatma, teşebbüslerin ticari defterlerini ve her türlü kayıtlarını inceleme ve bunlardan kopya alma, teşebbüslerin yönetici ve çalışanlarını sorgulama gibi yetkileri kullanabilecekler. Üye devletler, rekabet otoritelerinin bu yetkilerini kullanırken herhangi bir güçlükle karşılaşmaları halinde bu engellerin bertaraf edilmesi için gerekli önlemleri almakla yükümlüler.

Bu noktada teşebbüslerin incelenecek kayıtlarının ne tür ortamda depolanıyor olduğuna önem atfedilmediğini belirtmekte fayda var. Yani teşebbüslerin kayıtları fiziki ortamda da saklansa, dijital ortamda da depolansa bunlar yerel rekabet otoritesinin incelemesine tabi olacak. Nitekim ECN+ Direktifi’nin açıklama bölümünde dijital çağda rekabet otoritelerinin dijital verileri de inceleyebileceğine özellikle vurgu yapılıyor. Ayrıca her türlü bilgi ve belgenin rekabet ihlallerinin tespitinde delil olarak kullanılabileceği de öngörülüyor.

Teşebbüslerin kendi mülklerinde inceleme yapılması haricinde, ECN+ Direktifi ile teşebbüse ait olmayan ancak teşebbüsle ilgisi bulunan diğer yerlerde de inceleme yürütülmesi konusunda yerel rekabet otoritelerine yetki tanınması öngörülüyor. Düzenlemeye göre teşebbüse ilişkin bilgi ve belgelerin başka bir mülkte bulunması halinde, mahkeme kararıyla bu mülkte de yerinde inceleme yürütülebilmesi ve incelenen kayıtlardan örnek alınabilmesi mümkün. ECN+ Direktifi’nde, özellikle teşebbüsün yöneticilerinin ve çalışanlarının mülklerinin inceleme yapılabilecek yerlere örnek verildiğini belirtmekte fayda var.

ECN+ Direktifi ile yerel rekabet otoritelerinin, teşebbüslerden bilgi ve belge talep etmek, rekabetin korunması için aciliyet gerektiren hallerde geçici tedbirler almak ve rekabetin korunması için teşebbüslerden çeşitli taahhütler almak gibi yetkileri de düzenleniyor.

Para Cezaları

ECN+ Direktifi, ABİHA’nın 101. ve 102. maddelerini ihlal eden teşebbüslerin para cezasına çarptırılması hususunu da düzenleme altına alıyor. Üye ülkelerdeki farklı uygulamaları yeknesaklaştırmak ve cezaları daha caydırıcı hale getirmek için ECN+ Direktifi, teşebbüslere ciroları üzerinden verilecek en yüksek para cezası oranına ilişkin bir düzenleme yapıyor. Buna göre rekabet ihlalleri nedeniyle teşebbüslere verilecek cezalardaki en yüksek sınırın yıllık cironun %10’unun altında olamayacağını  belirtiliyor. Böylelikle, üye devletler tarafından bir teşebbüse verilecek en yüksek ceza oranının %10’un altında olmaması güvence altına alınırken üye devletlerin %10’un üzerindeki mevcut eşiklerini koruması veya buna yönelik yeni düzenleme yapması önünde herhangi bir engel olmadığı ifade ediliyor.

Öte yandan rekabet otoritelerince, ECN+ Direktifi’nin düzenlemelerine aşağıda sayılan şekillerde aykırı davranan teşebbüslere para cezası verilmesi öngörülüyor:

i) Rekabet otoritelerinin yerinde inceleme yapmasına engel olunması,

ii) Rekabet otoritelerince mühürlenerek kapatılmış mülk ya da kayıtların mühürlerinin bozulması,

iii) Rekabet otoritelerince teşebbüs yöneticilerinin ve çalışanlarının sorgulanması sırasında bu kimselerce yanlış ve yanıltıcı bilgi verilmesi,

iv) Rekabet otoritelerince bilgi ve belge talebinde bulunulması halinde, cevaben yanlış ve yanıltıcı bilgi ve belge sunulması,

v) Rekabet otoritelerince uygulanan geçici tedbirlere aykırı davranılması,

vi) Rekabet otoritelerine verilen taahhütlerin yerine getirilmemesi.

ECN+ Direktifi’ne göre teşebbüsler, yukarıda i, iv, v ve vi maddelerinde saydığımız aykırılıkları giderene kadar günlük ciroları üzerinden belirlenen para cezası ile cezalandırılabilecek.

Pişmanlık Programları

ECN+ Direktifi’ne göre üye devletlerce, teşebbüslerin para cezasından muaf tutulmalarını ya da para cezalarında indirim almalarını sağlayacak pişmanlık programlarının düzenlenmiş olması gerekiyor. Gerek cezadan bağışıklık gerek cezada indirim için pişmanlık başvurusunda bulunan teşebbüsün çeşitli şartları sağlıyor olması gerekiyor.

  • Teşebbüs, pişmanlık başvurusunun ardından kartelle ilişiğini kesmiş olmalıdır. Bu durumun tek istisnası rekabet otoriteleri tarafından soruşturmanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için teşebbüsün kartel içerisinde kalması gerektiğine karar verilmesidir.
  • Teşebbüs, pişmanlık başvurusunu yaptığı andan soruşturma kapanana kadarki süre boyunca rekabet otoritesiyle eksiksiz bir işbirliği yapmalıdır.
  • Teşebbüs, pişmanlık başvurusu yaptığı ana kadar, kartele ilişkin hiçbir bilgi ve belgeyi imha etmemiş olmalı ve pişmanlık başvurusu yapacağına ilişkin bilgiyi gizli tutmalıdır.

ECN+ Direktifi’ne göre pişmanlık programına başvuran ve yukarıdaki şartları sağlayan bir teşebbüsün verdiği bilgiler soruşturma bakımından önemli nitelikteyse, bu teşebbüse uygulanacak para cezasında indirim yapılması gerekir.

Cezadan bağışıklık için pişmanlık programına başvuran bir teşebbüsün, yukarıda sayılanların yanında gizli bir kartele katılımını ifşa ederek rekabet otoritesinin soruşturma başlatmasını sağlayacak ilk delili de temin etmesi gerekiyor. Üye devletlerin yapacakları düzenlemelerle şartları sağlayan her teşebbüsün cezadan bağışık tutulabilmesini temin etmesi öngörülüyor. Bu durumun tek istisnası ise başvuruda bulunan teşebbüsün aynı zamanda  diğer teşebbüsleri kartele katılmaya zorlamış olması. Bu durumda söz konusu teşebbüs bağışıklıktan yararlanamıyor.

ECN+ Direktifi ve Türk Rekabet Uygulaması

Türkiye’deki rekabet düzenlemelerine ve Rekabet Kurumu’nun uygulamalarına bakıldığı zaman, ECN+ Direktifi ile büyük farklılıklar olduğunu söyleyemiyoruz. Ancak özellikle yerinde inceleme konusunda ECN+ Direktifi’nin düzenlemelerinin daha açık olduğunu söylemek mümkün.

Türk rekabet hukukunda Rekabet Kurumu’nun yerinde inceleme konusunda geniş yetkileri bulunuyor. Ancak Rekabet Kurumu’nun bu inceleme yetkisinin içeriği tam açıklıkla düzenlenmediğinden hangi bilgi ve belgelerin incelenebileceği konusunda çeşitli tereddütler bulunuyor. Örneğin Türk ceza hukukunda dahi dijital verilerin incelenebilmesi için ayrı bir usuli prosedür gerekirken Rekabet Kurumu dijital verileri genel inceleme yetkisi çerçevesinde inceleyebileceği görüşünde. ECN+ Direktifi ise hangi ortamda saklandığı önemli olmaksızın teşebbüsün tüm kayıtlarının incelenebileceğini düzenleyerek dijital verilerin incelenmesi noktasında açık bir hüküm öngörüyor.

Öte yandan, Türk rekabet hukukunda yerinde incelemenin teşebbüsler nezdinde yürütüleceği, teşebbüslerin yerinde incelemeyi engellemeleri halinde ya da ihtimalinde ise sulh ceza hakiminin kararıyla yerinde inceleme yapılabileceği düzenlenmiş durumda. Ancak ECN+ Direktifi ile bilindik yerinde incelemenin ötesinde mahkeme kararıyla, teşebbüs yöneticisi ya da çalışanlarının mülklerinde de inceleme yapılabileceği ayrıca düzenlenmiş durumda.

Bilindiği üzere Türk rekabet hukukunda yerinde incelemenin engellenmesi ya da bilgi taleplerine verilen cevapların yanlış ve yanıltıcı beyan içermesi, Rekabet Kurumu’na verilmiş taahhütlere uyulmaması ya da geçici tedbir kararlarına aykırı davranılması hallerinde çeşitli idari para cezaları öngörülüyor. ECN+ Direktifi’nde ise bu tip aykırılıkların sınıflandırılmasında ve bunlar için öngörülecek para cezasının hesaplanmasında bazı farklılıklar söz konusu.

Teşebbüslere verilecek en yüksek para cezasının belirlenmesi bakımından ise Türk rekabet hukuku ile ECN+ Direktifi arasında paralel bir seyir olduğunu söylemek mümkün. Türk rekabet hukukunda rekabet ihlalinde bulunan teşebbüslere ciroları üzerinden en fazla %10 oranında ceza verilebilmekte. ECN+ Direktifi ise söz konusu en yüksek ceza oranının %10’dan  daha az olamayacağını düzenliyor. Bu noktada, ECN+ Direktifi’nin verilecek en yüksek ceza oranının tabanını %10 olarak belirlerken tavan bakımından bir düzenleme getirmediğini ve dolayısıyla, yerel rekabet düzenlemelerinde daha yüksek oranların belirlenebileceğini hatırlatmakta fayda var.

ECN+ Direktifi’nin resmi olarak kabulünün ardından üye devletlerin kendi iç düzenlemelerini uyumlaştırmaları için iki yıllık süreleri olacak. Büyük farklılıklar barındırmamakla birlikte, Türk rekabet hukukunun ECN+ Direktifi’ne uyum sürecinin nasıl gelişeceğini ise ilerleyen süreç gösterecek.

Gemi batarken dümende kim vardı?: Avrupa Birliği’nden hakim şirket sorumluluğunu genişleten bir yaklaşım

Avrupa Komisyonu’nun yüksek voltajlı kablo üreticilerine yönelik yürüttüğü soruşturma sonucu tesis ettiği ceza, Lüksemburg’daki Genel Mahkeme’nin 12 Temmuz 2018 tarihinde verdiği karar ile onandı. Hatırlayacağınız üzere, 2 Nisan 2014 tarihinde Komisyon, Asya ve Avrupa kökenli kablo üreticisi teşebbüsler hakkında başlattığı kartel soruşturmasını tamamlamış ve teşebbüslere toplam 302 milyon Euro tutarında ceza kesmişti.

Genel Mahkeme’nin kararı, kesilen cezayı onamakla kalmıyor ve ihlale taraf şirketlerden Prisman’ın o dönemki yatırımcılarından olan Goldman Sachs’ı da cezaya ortak eden Komisyon’un bu tutumunu destekliyor. Yatırım bankalarının, portföylerinde yer alan şirketlerin dahil olduğu rekabet ihlalleri üzerinde belirleyici etkisi olabileceğine ilişkin değerlendirmeler yapan Komisyon, soruşturma sonucunda Goldman Sach’a 37,3 milyon Euro ceza kesmişti.

Yatırım fonları ve bankaların, yatırım yaptıkları portföy şirketleri açısından hakim şirket sorumluluğunu genişleten bu yaklaşımın, Genel Mahkeme tarafından onanması ise rekabet hukuku çevrelerinde ilgi uyandırdı. İhlalin içeriğine ve Goldman Sachs’ın belirleyici etkisine ilişkin tespitleri aşağıda değerlendiriyoruz.

Bildiğiniz üzere Komisyon, aralarında Prysmian, Nexans, Frukawa, Sumitomo, Hithachi ve ABB’nin de bulunduğu kablo üreticilerine, neredeyse küresel düzeyde bir kartel ağı kurmaları nedeniyle soruşturma başlatmıştı. Komisyon’un bulgularına göre kartel, Avrupa, Japonya ve Güney Kore menşeli üreticiler arasında, oldukça geniş bir coğrafi alanda uygulanmış ve 1999 yılını takip eden 10 yıl boyunca yürürlüğünü sürdürmüştü. Toprak altı ve deniz altı yüksek voltaj kabloları alanında etki gösteren oluşumun, pazar paylaşımı ve müşteri paylaşımı yoluyla belirli bölgelerdeki projeler açısından rekabeti kısıtladığı ve bu yolla küresel düzlemde rekabetçi süreçlere etki ettiği de yapılan değerlendirmeler arasında yer alıyordu. Komisyon’un, 2014’te verdiği ve Genel Mahkeme önündeki temyize konu olan ceza kararı ile sonuçlanan soruşturma, gerek ihlalin süresi ve etki gösterdiği coğrafi alan gerekse kartel üyelerinin kendi bölgelerinin en temel üretim şirketleri olması açısından önem kazanmaktaydı.

Kurumsal yatırımcılar tarafından ilgiyle beklenen mahkeme kararının ise, finans dünyası ve bankalar açısından kablo sektörünün akıbetinden daha önemli bir anlamı bulunuyor. 2014 yılında verdiği karar ile sıra dışı bir adım atan Komisyon, yatırım bankası Goldman Sachs’ın kartel üyelerinden Prysmian’daki yatırımının kendisine belirleyici etki sağladığını savunmuş ve Goldman Sachs’a ihlalden dolayı hakim şirket sorumluluğu atfetmişti. 12 Temmuzda verilen kararın, Komisyon’un bu tutumu karşısında Genel Mahkeme’nin değerlendirmesini bekleyen kurumsal yatırımcılar açısından da uyarı niteliğinde olduğu değerlendiriliyor.

Genel Mahkeme’ye sunduğu açıklamalarda, Prysmian’daki katılımının yalnızca yatırım amaçlı olduğunu belirten Goldman Sachs, bu kapsamda bir hakim şirketten ziyade sade bir yatırımcı olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtti. İhlalin gerçekleştiği dönemde, kendi yönetimindeki GS Capital Partners isimli fon üzerinden Prysmian’da pay sahibi olan Goldman Sachs’ın, bu pay sahipliğinin yalnızca finansal yatırım amaçlı olduğu yönündeki savunması ise Genel Mahkeme tarafından reddedildi. İhlalin gerçekleştiği dönemde Prysmian’ın kendisinin etkisi ve yönlendirmesi haricinde hareket edebildiğini savunan yatırım bankasının bu yönde sunduğu argümanları da yetersiz gören Genel Mahkeme, Komisyon’un 37,3 milyon Euro tutarındaki cezasının arkasında durdu.

Avrupa Birliği’nin geçmiş kararlarını incelediğimizde, kartel soruşturmalarında yalnızca ihlale karışan yerel iştirak ile yetinilmediğini ve ihlal esnasında bu iştirakin direksiyonunda bulunan hakim şirketin de cezanın kapsamına dahil edilebildiğini görebiliriz. Finansal yatırımcıların, ihlal üzerinde belirleyici etki sergilediklerinden bahisle kartel soruşturmalarına dahil edilmesi ise, hakim şirket sorumluluğu kavramına uzak olmayan Avrupa uygulaması açısından dahi sık karşılaşılan bir durum değil.

Genel Mahkeme’nin kararındaki değerlendirmeler, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) son yıllarda benimsediği uygulama ile paralellik gösteriyor. Komisyon’un, kolin klorür üreticisi kimyasal şirketler aleyhine ceza kesmesi üzerine görülen temyiz dosyasında ABAD, rekabet ihlallerinde hakim şirketin sorumluluğu konusunda önemli değerlendirmeler yapmıştı. Akzo Nobel’in temyiz başvurusu kapsamında konuyu inceleyen ABAD, grubun bünyesinde yer alan beş firmanın ihlale taraf olduğunu ve Akzo Nobel’in, grubun hakim şirketi olarak, bunların hepsinde (dolaylı veya doğrudan) %100 pay sahibi olduğunu tespit etmişti. Daha sonra belirleyici etki konusunu ele alan ABAD, ihlale karışan iştirakin paylarının tamamına sahip olan hakim şirketin, bu iştirakin faaliyetleri üzerinde belirleyici etkiye sahip olacağına karar vermişti. İhlale taraf iştirakleri üzerindeki hakimiyetinin yalnızca pazardaki ticari faaliyetleri ile sınırlı olduğunu belirten Akzo Nobel ise, bu hakimiyetin ticari faaliyetlerin ötesine geçecek şekilde genişletilmesinin “kusursuz sorumluluk” anlamına geleceğini ve Avrupa rekabet hukuku prensiplerine aykırı olacağını savunmuştu. Bu savunma karşısında ABAD, tarafların aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer aldığını ve hakim şirketin, ihlale doğrudan dahil olmasa da, belirleyici etki gösterme kabiliyeti dolayısıyla sorumlu tutulabileceğinden bahisle burada “kusursuz sorumluluk” olmadığını belirtmişti.

ABAD’ın bu tutumu, Komisyon’un, özellikle kartel soruşturmalarında, iştirakin tek sahibi konumunda olan hakim şirketin, bu iştirak üzerinde belirleyici etki sahibi olduğu karinesiyle hareket etmesinin önünü açmıştı. Akzo Nobel’de ortaya konan bu prensibi takip eden Genel Mahkeme ise konuya ilişkin yaptığı değerlendirmede; Goldman Sachs’ın Prysmian’ın oy haklarının tamamını kullanabilmesi dolayısıyla belirleyici etkiye sahip olduğunu ve bu etkinin, Prysmian’ın tek pay sahibi olsaydı elde edeceği etki ile aynı nitelikte olduğunu belirtti.

Akzo Nobel’den farklı olarak iştirakin paylarının tamamına sahip olmayan Goldman Sachs’ın, yine de Prysmian’ın oy haklarının tamamını kullanabildiğini ve pay sahipliğinin de %80 – %90 arasında değişen oranlarda olduğunu belirten Genel Mahkeme, ABAD’ın Akzo Nobel açısıdan aradığı kriterlerin burada da sağlandığına kanaat getirdi.

Goldman Sachs’ın, Prysmian üzerindeki belirleyici etkisini tespit ederken değerlendirilen tek unsur pay oranı ve oy haklarını kullanabilme imkanı da değildi. Genel Mahkeme, belirleyici etkiyi değerlendirirken; Goldman Sachs’ın Prysmian’ın yönetim kuruluna üye atama haklarını, bu üyelerin Prysmian’ın stratejik komitelerindeki pozisyonunu ve etkileri ile yatırım bankasının hissedarları toplantıya çağırma imkanını da göz önünde bulunduran kapsamlı bir değerlendirme yapmış.

Öte yandan, tek pay sahibi konumundaki hakim şirketin belirleyici etkiye sahip olacağı yönündeki karinenin, teşebbüsler açısından savunma olanaklarını da kısıtlayabilecek nitelikte olduğu da karara getirilen eleştiriler arasında. Zira bahse konu karine karşısında ispat yükü üzerine kalan teşebbüs tarafı, kendisini belirleyici etkinin yokluğunu kanıtlamaya çalışırken bulabiliyor. Bir olgunun yokluğunu kanıtlamanın, varlığını kanıtlamaya nazaran önemli ölçüde daha zor olduğunu düşündüğümüzde, teşebbüs tarafının buradaki ispat faaliyetine bir sıfır geride başladığını söylemek de yanlış olmayacaktır.

Doğal konumları gereği iştiraklerinin hareketlerinden haberdar olmak ve imkan bulduğu ölçüde onların davranışlarını kontrol etmek eğiliminde olan hakim şirketlerin bu tutumu, özellikle stratejik yatırımcılar açısından olağan karşılanabilir. Bunun sebebi ise, stratejik yatırımcıların sektöre dair iç görülerinin olması ve yatırım yaptıkları şirketler ile sürdürülebilir bir iştirak ilişkisi kurmayı hedeflemeleri. Yatırım bankaları ve sermaye fonları açısından ise durum her zaman bu şekilde gelişmiyor. Yatırım firmaları, farklı sektörlerden şirketlere çeşitli yatırımlar yaparak bir yatırım portföyü oluşturmakta ve bu portföy şirketlerini belirli bir süre elde tutup kara geçirdikten sonra yeniden stratejik alıcıların ellerine bırakabilmektedir. Genel Mahkeme’nin Goldman Sachs kararında aldığı pozisyonun ise yatırım firmalarının, yalnızca yatırımcı olarak katıldıkları şirketler üzerinde belirleyici etkileri bulunmadığı yönündeki savunmalarının önünü kesebileceği de değerlendiriliyor.

Yatırım firmalarının, iştiraklerinin stratejileri belirlenirken dümende olup olmadıkları ve muhtemel bir ihlal üzerinde -destekleyici veya engelleyici- bir etki gösterip gösteremeyeceklerini ise her olay kapsamında ayrıca değerlendirmek gerekiyor. Nitekim, Akzo Nobel kararında ABAD’da benzer bir değerlendirme yapmış ve iştirakin hakim şirketten bağımsız hareket edebilme yetisinin, ekonomik, yapısal ve hukuki özellikler kapsamında olay bazında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek bu değerlendirme için gereken unsurların bir liste olarak önceden belirlenemeyeceğini vurgulamıştır.

Henüz gerekçeli kararı yayınlanmayan bu değerlendirmeler ile Genel Mahkeme, ABAD’ın 2009 yılında Akzo Nobel kararı ile temellerini attığı prensipleri takip ederken, kurumsal yatırımcıların belirleyici etki gösterebildikleri ölçüde rekabet ihlallerinden sorumlu tutulabilecekleri yaklaşımını da teyit ediyor. Buna ek olarak, ABAD’ın 2009’da belirlediği prensipleri bir adım ileriye taşıyan Genel Mahkeme, iştirak üzerinde %100 pay sahibi olunmadığı durumlarda dahi; oy haklarının tamamını kullanabilmek ve yönetim kurulu ile icrai komitelere etki edebilmek unsurları üzerinden belirleyici etki karinesinin işletilebileceğini de gözler önüne seriyor. Kurumsal yatırımcıları, rekabet hassasiyetlerini artırmak zorunda bırakacak bu tutum ihlale taraf şirketlerin arkasındaki kontrol yapısının peşine düşen soruşturmacıların da elini kuvvetlendirerek özellikle kartel soruşturmalarında daha yayılmacı bir tutum izleyebilmelerinin önünü açacağa benziyor.

Tüm görüşmelere dikkat! diye boşuna demiyoruz

Her rekabet hukukçusunun iki lafından biri “aman konuşmalarınıza dikkat edin!” olur. Neden mi? Her türlü mecradan yapılabilecek her türlü görüşme yarın karşımıza delil olarak çıkabilir de ondan!

Peki neler delil olabilir?

Süregelen uygulamaya baktığımızda, uzmanların yerinde incelemeler esnasında bilgisayarlar veya laptoplardaki belgeleri, e-postaları, ofiste masa üstündeki veya dolaplardaki belgeleri incelediklerini, sözlü ve yazılı bilgi taleplerinde bulunduklarını görüyoruz. Otel kayıtları, uçak rezervasyonları, restoran fişleri gibi belgeler de delil olarak kullanılabiliyor.

Telefon görüşmeleri bakımından ise yeni yeni uygulamanın geliştiğini görüyoruz.

Delil standardına yönelik bir konu yakın zamanda pişmanlık başvurusu kapsamında sunulan telefon konuşmalarının delil olarak esas alındığı kurumsal kredi pazarında faaliyet gösteren bankalar arası bilgi değişimine ilişkin kararda gündeme gelmişti. Rekabet Kurumu, söz konusu incelemesinde “serbest delil sisteminin geçerli olduğu” ve “kararı etkileyebilecek her türlü bilgi ve delilin” sunulabileceği değerlendirmesini yaparak, iletişimde rıza unsurunun bulunduğu, telefon görüşmelerinin delil olarak kullanılabileceği sonuca varmıştı.

Benzer bir yaklaşımın Avrupa Komisyonu ve Avrupa Genel Mahkemesi’nin kararlarında da benimsendiği gözlemleniyor. Örneğin; Komisyon’un 2013 yılında karides satıcılarına yönelik yürüttüğü bir kartel incelemesinde, taraflardan biri olan Kok Seafood, kartele taraf başka bir teşebbüs olan Heiploeg ile olan konuşmalarını gizli bir şekilde kaydetmiş ve rekabet uzmanları da yerinde incelemelerde bahse konu konuşmalara rastlamış ve soruşturma kapsamında değerlendirmek üzere el koymuştu. Bunun üzerine ise Heiploeg söz konusu konuşmaların hukuki olarak geçersiz sayıldığını ve dolayısıyla inceleme kapsamında kullanılmaması gerektiğini belirtmişti. Ancak Avrupa Komisyonu gibi Genel Mahkeme de söz konusu konuşmaların hukuka uygun bir şekilde yerinde inceleme esnasında elde edildiğini, ihlali gösteren başka delillerin de mevcut olduğunu ve ilgili tarafa konuşmaları dinleme ve konuşmalara yönelik savunma haklarını kullanma fırsatının tanındığını belirterek konuşmaların soruşturma kapsamında kullanılmasının uygun olduğu sonucuna varmıştı.

Telefon görüşmeleri bakımından rekabet hukukçularının sürekli karşı karşıya kaldığı sorulardan biri de “Kurum uzmanları WhatsApp konuşmalarımı inceleyebilir mi?” sorusu.

Bu zamana kadar Rekabet Kurumu’nun WhatsApp konuşmalarını esas aldığını görmemiştik ancak Kurul’un 29.03.2018 tarihli Ortodonti Kararı ile bu soruya bir nebze de olsa açıklık getirdiğini görüyoruz. Zira kararda yer alan “bir şirket çalışanının bilgisayarından elde edilen ve şirket GSM hattı üzerinden yapılan […] tarihli WhatsApp görüşmelerinde ve müşterisi ile arasında gerçekleşen […] tarihli WhatsApp yazışmalarındaifadelerinden WhatsApp konuşmalarının bir kopyasının alındığını anlıyoruz.

Ancak burada ek açıklamaya muhtaç iki nokta daha dikkatimizi çekiyor:

  1. Şirket GSM hattı üzerinden yapılan WhatsApp görüşmeleri nasıl bilgisayardan elde edildi? Sanıyoruz ki telefonun bilgisayara bağlanması suretiyle verilerin paylaşımına izin verilmiş olabilir ya da tarayıcı üzerinden çalışan http://web.whatsapp.com uygulaması bilgisayarda WhatsApp görüşmelerini depoluyor olabilir.
  2. WhatsApp yazışmalarından bazıları telefondan ya da bilgisayar dışı başka mecralardan mı elde edildi? Nitekim yukarıda da yer verilen bazı açıklamalarda WhatsApp konuşmalarının bilgisayardan elde edildiğine dair ifadeler yer almıyor. Bu noktada, eğer telefondan elde edildiyse şirket telefonu mu yoksa çalışanın şahsi telefonundaki görüşmeler mi incelendi? sorusu da aklımıza geliyor.

Peki daha önce WhatsApp görüşmelerini inceleyen başka rekabet otoriteleri oldu mu?

Bizden çok uzakta olmayan Akdeniz’li komşumuz İspanya’da da 2013 yılında telefon konuşmaları yanı sıra WhatsApp konuşmaları delil olarak esas alınmıştı. Nitekim İspanya Yüksek Mahkemesi bir kararında İspanya Rekabet Otoritesi (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) tarafından İspanyol’lara özgü turron tatlısının imalatını yapan Almendra y Miel firmasında gerçekleştirilen yerinde incelemede çalışanların WhatsApp mesajlarının alınmasının ve delil olarak kullanılmasının hukuki olarak geçerli olup olmadığını incelemişti. Sonuç olarak ise İspanya Yüksek Mahkemesi (Audiencia Nacional), rekabet uzmanların yetkilerinin fiziksel ve elektronik kayıtlarını incelemeye izin verdiğini ve bu yetkinin cep telefonlarını da kapsadığını belirtmişti. Söz konusu yazışmalar incelemeye konu pazar paylaşımı davranışlarına ilişkin olarak esaslı delil olarak ele alınmıştı. Bunun üzerine, çimento sektöründe gerçekleşen bir kartele ilişkin yakın tarihli bir kararda da toplantılar, e-postalar ve faks üzerinden gerçekleşen bilgi değişimi yanı sıra WhatsApp üzerinden gerçekleştirilen bilgi değişimleri inceleme bakımından dikkate alınmıştı.

WhatsApp’in Uzak Doğu’daki muadili WeChat ise 2016 yılında Çin Rekabet Otoritesi’nin (National Development and Reform Commission) radarına girmiş ve söz konusu rekabet otoritesi Shaanxi bölgesindeki araç muayenesi fiyatlarının tespitine yönelik kartele ilişkin planların WeChat üzerinden konuşulduğunu belirtmişti.

2017 yılında ise Hong Kong Rekabet Otoritesi (The Competition Commission) tarafından IT server sistemine yönelik ihalelerde danışıklı hareket ettiği ortaya çıkan Hong Kong Young Women’s Christian Association ve söz konusu dernek bünyesindeki beş teşebbüsün bilgi değişiminde bulunmak için WhatsApp’ı kullandığı keşfedilmişti.

ABD’de ise bileklik gibi ürünlerin satışını gerçekleştiren Zaappaaz, Promotions, Wrist-Band, Customlanyard gibi e-ticaret şirketlerinin fiyat tespitinde bulunulduğuna dair 2017 yılında gerçekleştirilen incelemede WhatsApp yanı sıra telefon mesajları ve Skype, Facebook gibi mecraların da iletişim için kullanıldığı dikkat çekmişti.

Dolayısıyla, Rekabet Kurumu’nun da WhatsApp incelemelerine başlaması şaşırtıcı değil. İlerleyen günlerde bu incelemelerin nasıl gerçekleştirildiği konusunda daha detaylı bilgi edinebiliriz, ancak şimdilik (ve her zamanki gibi): Aman konuşmalarınıza dikkat edin!”.

Android Savaşları vizyonda: Avrupa Komisyonu’ndan Google’a rekor ceza!

Avrupa Komisyonu, yaklaşık iki yıl önce Google aleyhine başlattığı soruşturmasını 18 Temmuz günü tamamladı. Kaliforniya merkezli teknoloji devi, Android temelli cihazlarda kendi uygulamalarını teşvik etmesi sebebiyle 4,34 milyar Euro tutarında rekor bir cezaya çarptırıldı.

Yaptığı değerlendirmede üç temel kısıtlayıcı uygulama üzerine yoğunlaşan Komisyon, öncelikle Google’ın aplikasyon marketinin (Google Play) ve web tarayıcısının (Google Chrome), Android kullanan cihazlara önceden yüklenmesi (pre-install) ve bu cihazların standart arama motorunun Google olarak tanımlanması için cihaz üreticilerine kısıtlamalar getirdiğini tespit etti.

Google’ın, Android’in resmi olmayan versiyonlarının kullanımını önlemek için aldığı tedbirler ise Komisyon değerlendirmesinin bir diğer kolunu oluşturuyor. Google, Android altyapısını açık kaynak (open-source) usulüyle ücretsiz olarak kullanıma sunduğundan, pek çok şirket bu altyapı üzerinden alternatif işletim sistemleri geliştiriyor. Komisyon, Google’ın Android’in bu gayri resmi sürümlerinde çalışan uygulamaların satılmasına kısıtlamalar getirdiğini belirtirken aynı zamanda kendisi tarafından onaylanmayan Android sürümlerinin de cihaz üreticileri tarafından kullanılmasına engel olduğunu tespit etti.

Komisyon’un değerlendirdiği üçüncü ve son ihlal kalemi ise Google’ın, kendi arama hizmetlerinin cihazlara münhasıran önceden yüklenmesi karşılığında cihaz üreticilerine çeşitli mali teşvikler sağlaması yönündeki uygulama. Google’ın bu sayede arama motorları ve web tarayıcıları alanındaki gücünü artırarak rakip teknolojiler karşısında avantaj sağladığı değerlendiriliyor.

Komisyon, Google’ın yukarıda açıklanan kısıtlayıcı eylemler üzerinden Android işletim sisteminin hakim durumunu kötüye kullandığını tespit ederek şirketin ihlale konu uygulamalarının da sona erdirileceğini belirtti.

Verilen ceza teknoloji devi açısından soğuk duş etkisi yaratırken, kararın içeriğinde yer alan değerlendirmeler Google’ı mevcut iş modelini değiştirmek zorunda bırakacak nitelikte. Google’ın, soruşturma sürecindeki savunması ise incelenen uygulamaların akıllı telefon üreticileri arasındaki rekabeti artırıp fiyatların düşmesini sağlayarak esasen tüketicilerin lehine hareket ettiği yönündeydi. Cihaz üreticilerinin rakip aplikasyonlar için de ön-yükleme yapabildiği ve ön-yükleme sayesinde cihaz ile birlikte sunulmasa bile tüm aplikasyonların tüketiciler tarafından kolaylıkla yüklenebildiği önermeleri de Google’ın savunmaları arasında yer alıyor.

Bir başka argüman ise Google’ın uygulamalarının; cihaz üreticileri, yazılım geliştiricileri, şebeke operatörleri ve tüketicilerin de aralarında bulunduğu çok taraflı bir yapı (internet ekosistemi) içerisinde menfaat dengesini gözeterek belirlenmesi. Burada Google, açık-kaynak bir yazılım açısından en önemli özelliğin cihazlar arası yeknesaklık olduğunu belirterek Android’in resmi olmayan sürümlerine alınan önlemlerin, yazılımların tüm Android cihazlarında ortak standartlarda çalışmasını sağlayarak maliyetleri düşüreceğini savunuyor. Android’i açık-kaynak olarak sağlamanın piyasadaki rekabeti artırarak tüketicilerin seçeneklerini çeşitlendirdiğini öne süren şirketin bu karar sonucunda Android’i ücretli hale getirmek zorunda kalabileceği ve Komisyon’un kısıtlamaları sebebiyle cihazlar-arası yeknesaklığın da zarar görebileceği yapılan değerlendirmeler arasında.

Konuya ilişkin Google cephesinden gelen açıklamalardan çıkan sonuç ise; buradaki savunmaların Komisyon’un Android’in yukarıda bahsedilen faydalarını göz ardı etmesi ve bu faydaların atıf yapılan zararları dengeleyebileceğini dikkate almadan karar vermesi yönünde olacağını düşündürüyor.

Komisyon’un iddialarını reddeden Google yetkilileri, kararın duyurulmasını takiben temyize gideceklerini de açıkladı. İş modelini Komisyon’un getirdiği sınırlamalar ile uyumlu hale getirmek için 90 günü olan Google, temyiz süreci esnasında kararın icrasının askıya alınmasını talep edebilir. AB’nin Lüksemburg’da bulunan Genel Mahkemesi nezdinde yürütülecek temyiz süreci, Google-Komisyon mücadelesinde yeni bir savaş alanı olacağa benziyor. Komisyon’un argümanlarının, Google’ın stratejilerinin zararlı yanlarını detaylı şekilde ortaya koymakla beraber, bu uygulamalardan elde edilebilecek katma değerleri ve teknolojik gelişmeleri yeterince ele almadığı savunmasının ise temyizde gündeme getirileceği değerlendiriliyor.

Dolayısıyla, temyiz sürecinde halatın bir tarafına Google’ın kısıtlayıcı eylemleri asılırken diğer tarafına da bu uygulamaların teknolojik inovasyonu kolaylaştırarak müşterilere ve rekabete katkı sunduğu yaklaşımı asılacağa benziyor. Cihaz üreticilerinin, herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamaları önemli bir kazanım olmakla birlikte, Android’in sağladığı sürdürülebilir ve bütüncül ekosistemin, yazılımcılara sağladığı imkanlar da bu değerlendirmede önem kazanıyor.

Yüksek tutarlı para cezasını bir köşeye bırakacak olursak, kararın asıl etkilerinin ise ilerleyen süreçlerde kendisini göstermesi bekleniyor. Google aplikasyonlarının Android cihazlarının beraberinde sunulmasının, Google’ın bu ürünlerin pazarlanmasındaki temel stratejisi olduğunu düşünürsek, bu yöntemin yokluğunda izlenecek strateji ve bu gelişme karşısında rakiplerin alacakları pozisyon daha çok tartışmaya konu olacağa benziyor. Komisyon’un Google’a getirdiği bu kısıtlamaların, teknoloji devinin hakimiyetini zayıflatabileceği de AB rekabet hukuku çevrelerinde konuşulanlar arasında. Bahse konu uygulamalar ile rakiplerin cihaz üreticileri nezdindeki hareket alanlarını kısıtladığı belirtilen Google’ın bu yolla pazardaki inovatif motivasyonu düşürerek tüketicileri yeni aplikasyonların gelişiminden mahrum bıraktığı da değerlendiriliyor.

Amerika merkezli teknoloji devleri ile Avrupa’lı düzenleyici kurumlar arasında bir süredir devam eden çekişmenin son perdesi olan ceza, Komisyon’un Google’a kestiği ilk rekabet cezası değil. Hatırlayacağınız üzere Komisyon, geçtiğimiz yıl Haziran ayında Google’ın kendi fiyat karşılaştırma hizmetine avantaj sağlayarak arama motorları pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığını tespit etmiş ve online alışveriş şirketlerini yakından ilgilendiren bir karar ile Google’a 2,4 milyar Euro tutarında bir para cezası kesmişti. Hem geçen Haziran’daki cezanın hem de güncel cezanın, Silikon Vadisi şirketlerinin teknolojik gelişmeler neticesi elde ettikleri gücü; rekabet, vergi ve veri koruma gibi düzenleyici uygulamalar eliyle dizginlemek ve disipline etmek yönünde yükselen trendin bir parçası olduğu değerlendiriliyor.

Kararın açıklanması üzerine kararı destekleyen ve eleştiren farklı açıklamalar yapıldı. Google hakkında daha önce AB’ye şikayette bulunan Open Internet Project (OIP) ve FairSearch ile tüketici birliklerini temsil eden European Consumer Organization (BEUC) Komisyon’a destek açıklamaları yaparken küresel bir yazılım geliştirme ağı olan Developers Allience ise kararın internet ekosistemi ve yazılım geliştiricileri açısından olumsuz sonuçlar doğuracağını belirtti.

Hakim durumun kötüye kullanılması konusunda Avrupa’daki güncel yaklaşımı yansıtan karar, özellikle Komisyon’un akıllı cihazlar ve mobil işletim sistemleri özelinde sergilediği katı duruşa ışık tutması açısından önem taşıyor. Akıllı cihazların, modern dünya insanının sosyal ve profesyonel yaşantısında köşe-taşı bir konuma sahip olduğu düşünülürse, karardaki değerlendirmeler gerek tüketiciler gerekse teknoloji geliştirenler açısından uzun vadeli sonuçlar doğuracaktır. Komisyon’un gerekçeli kararı henüz yayınlanmadığı için tespit ve değerlendirmelere ilişkin daha detaylı bir analiz gerçekleştiremiyoruz. Öte yandan, gerek çarpıştırılan argümanlar gerekse yapılan açıklamalar değerlendirildiğinde, Komisyon-Google mücadelesi daha uzunca bir süre gündemimizden düşmeyeceğe benziyor.

 

Rekabet Hukukunda Dikey Anlaşmaların Son 10 Yılındaki Gelişmelerde İnternet Satışları ve MFC Koşulları Gündemde

Daha önce blog’da duyurusunu gerçekleştirdiğimiz “Rekabet Hukukunda Dikey Anlaşmaların Son 10 Yılı”nı ele alan ve Bilgi Üniversitesi’nin Rekabet Hukuku ve Politika Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından düzenlenen konferans geçtiğimiz günlerde gerçekleşti. Pek çok farklı akademisyen yanı sıra pek çok farklı sektörden hukuk müşavirinin ilgisini çeken konferansta ekibimizin lideri Şahin Ardıyok ile iktisatçı of-counselımız Emin Köksal en cafcaflı konuları ele aldı.

Konferansın genel seyri nasıldı?

İki oturumdan oluşan konferansta açılış konuşmasını Bilgi Üniversitesi’nin Rekabet Hukuku ve Politika Uygulama ve Araştırma Merkezi Direktörü Kerem Cem Sanlı gerçekleştirdi. Konuşmasında son 10 yılda teknoloji, internet kullanımı, perakendecilik – lojistik – dağıtım alanlarında değişen trendlere değinen Sanlı, mevcut durumda alıcı gücünün önem kazandığını belirterek değişen koşullar ile farklı seviyelerde artan, baskılanan rekabeti anlattı. Türkiye’de son 10 yılda önemli değerlendirmelerin en çok öne çıktığı pazarların bira ve akaryakıt pazarları olduğunu belirten Sanlı, günümüzde çoğu 4. madde incelemesi bakımından potansiyel 6. madde incelemesinin de önem kazandığı, dikey kısıtlamalar bakımından yeniden satış fiyatının tespiti açısından genellikle zımnen bir rule of reason analizi gerçekleştirildiği ve buradaki değerlendirme eşiklerinin oldukça yukarıya çekildiğini, pasif satış değerlendirmesi gibi değerlendirmelere ilişkin olarak “9/3” görüş gönderelim yaklaşımının benimsendiği yönündeki gözlemlerini paylaştı.

Sanlı, daha sonrasında internet satışları bakımından dikey anlaşmalar ve kısıtları ele alan ilk oturumu başlatmak üzere Rekabet Kurumu Daire Başkanı, Mehmet Yanık’ı sahneye çağırdı. Bahse konu oturumda internet satışlarını üç farklı bakış açısı tarafından inceleyen üç farklı sunum gerçekleştirildi. Bu kapsamda, internet satışlarına yönelik hukuki yanı sıra iktisadi değerlendirmeler Türkiye’de özellikle Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz’un da benimsenmesiyle ortaya çıkan gelişmeler ve Avrupa Birliği’ndeki örnekler esas alınarak aktarıldı.

Söz konusu sunumlar öncesinde, Mehmet Yanık özellikle internet satışları bakımından Türkiye’de benimsenen Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz da yer alan düzenlemelerin Avrupa Birliği’ndeki uygulamalar ile mukayese edilmemesi gerektiğini, Kurul’un “internet üzerinden gerçekleştirilen satışlar pasif satış teşkil eder” anlayışından yola çıkarak ve farklı paydaşlar arasındaki dengeleri gözetilerek bir düzenleme oluşturulduğunun altını çizdi.

Konferansın ikinci oturumu ise akademisyen ve uygulamacı Prof. Dr. Yılmaz Aslan tarafından yürütüldü. Bu kısımda bir tarafta son 10 senede gelişen münhasırlık uygulamaları ile yeniden satış fiyatı uygulamaları örnek Rekabet Kurulu kararları ışığında ele alınırken, diğer tarafta yakın zamanda Rekabet Kurulu yanı sıra diğer ülkelerde gündem konusu olan en çok kayırılan müşteri (MFC) koşuluna dair rekabet hukuku açısından yaklaşımın nasıl geliştiği anlatıldı.

İlk oturumda Emin Hoca neler anlattı?

Emin Köksal, internet satışları bakımından dikey sınırlamaların iktisadi bakış açısıyla nasıl ele alınması gerektiğine değinmeden önce mevcut durumda dünya genelinde artan e-ticaret eğilimine yönelik verileri paylaştı ve günümüzde ticari inovasyonun önemini vurguladı. Bu noktada, hukuk kurallarının değişen trendler ile uyumlu olması gerektiğini önemle belirten Köksal, özellikle platformların yüzleştiği kısıtlamalara değindi.

Köksal, konuşmasında kar maksimizasyonu güdüsüyle hareket etme ile bedavacılık sorunsalı ve ortak standart ve marka imajı belirleme arasında ince bir çizgi olduğunu ve bu yönde dengeli bir değerlendirme yapılması gerektiğini belirterek, özellikle internet satışları bakımından dikey kısıtlamaların inovasyonu öldürmeyecek şekilde düzenlenmesi gerektiğinin altını çizdi.

Şahin Ardıyok konuşmasında hangi konulara değindi?

Konferansın ikinci oturumda tartışmalara katılan Şahin Ardıyok ise, mevcut durumda Türkiye’de iktisaden gerekenden fazla dikey anlaşmaların ve kısıtlamaların bulunduğu yönündeki gözlemlerine yer verdikten sonra gelişen internet ile gündeme oturan ve çoğu zaman etkinlik arttırıcı nitelendirilen MFC koşullarını anlattı.

MFC koşullarının pozitif ve negatif etkilerine değinen Ardıyok, konuşmasında Amerika yanı sıra pek çok Avrupa Birliği ülkesindeki uygulamaları inceledi. Bu noktada Ardıyok, söz konusu uygulamalarda taahhüt mekanizmasının uygulanmasından hareketle, rekabet hukukunda özellikle e-ticaret oyuncuları bakımından yeni yeni inceleme alanına giren söz konusu MFC koşullarına yönelik herhangi bir yaptırım öngörülmediğinin altını çizerek Rekabet Kurulu’nun dünyada söz konusu uygulamalara yönelik yaptırım öngören ilk rekabet otoritelerinden olduğunu ve bu yönde ilk düzenleme getiren otoritelerden biri olduğunu hatırlattı.

Türkiye’de özellikle e-ticaret sektöründe açılan ilk MFC soruşturması olan ve 6. madde kapsamında incelenerek MFC davranışlarının hakim durumu kötüye kullanmasına yol açtığını sonucuna varılan Yemek Sepeti soruşturmasından bilfiil deneyimlerini aktaran Şahin Ardıyok daha sonrasında konuşmasında Booking.com’un 4. madde kapsamında ele alınan MFC davranışlarına ilişkin Kurul’un değerlendirmelerine yer verdi. Ardıyok, konuşmasını Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz’da getirilen yenilikleri açıklayarak sonlandırdı.

Türkiye REACH Yönetmeliği (KKDİK) Yürürlüğe Giriyor

Sizlerin de hatırlayacağı üzere Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (“Bakanlık”) tarafından hazırlanan ve Türkiye’nin REACH Yönetmeliği olarak da anılan Kimyasalların Kaydı, Değerlendirilmesi, İzni ve Kısıtlanması Hakkında Yönetmelik (“KKDİK”) 23 Haziran 2017 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmıştı. KKDİK ile getirilen düzenlemelerin yürürlüğe girmesine ilişkin olarak ise, özel tarihlerle belirlenen kademeli bir sistem öngörülmüştü. KKDİK’nin özel yürürlük tarihi belirlenmeyen hükümleri ise 23 Aralık 2017 tarihinde yürürlüğe giriyor.

Peki KKDİK ne gibi düzenlemeler getiriyor?

Avrupa Komisyonu’nun REACH Tüzüğü’ne benzer olarak KKDİK, Türkiye pazarındaki ürünler için birtakım kısıtlama ve yükümlülükler getiriyor. Bunlardan en önemlisi ise kayıt yükümlülüğü.  Buna göre, 31 Aralık 2013 tarihinden önce, yıllık 1 ton veya daha fazla miktarda imal veya ithal edilen tüm maddelerin 31 Aralık 2023 tarihine kadar kayıt altına alınması gerekiyor. Söz konusu kayıt yükümlülüğü kapsamında imalatçı veya ithalatçıların 31 Aralık 2020 tarihine kadar Bakanlığın internet sayfasında yer alan Kimyasal Kayıt Sistemi aracılığıyla kayıt başvurusunda bulunması bekleniyor. Kayıt süreci ise 31 Aralık 2020 tarihini takiben başlayacak ve 31 Aralık 2013 tarihinde tamamlanacak.

Yürürlüğe giren yönetmelik ile eşyalar için de bildirim ve kayıt yükümlülüğü öngörülüyor. Eşya içindeki ham maddelerden bazıları için bildirim yükümlülüğü getirilirken, yıllık bir tonu geçen kısmı için ise yine kayıt yükümlülüğü bulunuyor.

KKDİK’in yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kalkacak yönetmeliklerden biri olan Zararlı Madde ve Karışımların Kısıtlanması ve Yasaklanması Hakkında Yönetmelik ile düzenlenen kısıtlamaların kapsamı ise oldukça genişliyor. Maddelerin kullanılmasını ve/veya piyasaya arzını kısıtlayan, bazı maddeleri ise tamamen yasaklayan kısıtlamaların, kademeli olarak farklı tarihlerde yürürlüğe girmesi öngörülüyor. Özel tarih belirlenmeyenler ise, Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 23 Aralık 2017 tarihi itibariyle uygulanmaya başlayacak.

Belirli kriterleri taşıyan zararlı maddelerin piyasaya arzı veya kullanımı ise, imalatçı, ithalatçı ya da alt-kullanıcılar tarafından belirtilen süreler içinde izin alınmadığı takdirde tamamen yasaklanacak.

Bu doğrultuda, 23 Aralık 2017 tarihini takiben imalatçı ve ithalatçıların, imal veya ithal edilen madde ve eşyaların KKDİK kapsamına girip girmediğini yakından takip etmesi ve gerekli kayıt ve izin işlemlerini gerçekleştirmesi önem taşıyor.

Google’a Rekor Ceza

Yedi yıl süren soruşturma sürecinin sonunda Avrupa Komisyonu Google’ın, kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmetine “hukuk dışı” öncelik vermek suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığına karar verdi ve Google hakkında 2.42 milyar € cezaya hükmetti[1]. Söz konusu cezanın, şimdiye kadar bir rekabet soruşturması sonucunda Google’a uygulanan en yüksek miktar olduğunu hatırlatmakta fayda var.

Komisyona göre, genel internet arama hizmetleri (general internet search) pazarında hakim durumda olan Google’ın, kendi karşılaştırmalı alışveriş (comparison shopping) hizmetine öncelik verirken, diğer karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini, zaman zaman organik sonuçları alt sıralara indiren bir algoritmaya tabi tutması, hakim durumun kötüye kullanılması anlamına geliyor. Bu ihlale dayanak olarak, Google algoritmalarını ve arama sonuçlarının sayfada konumlandırma şekillerini gösteren Komisyon’un, ne jenerik Google algoritmalarını, ne de arama sonuçlarının sayfada konumlandırma şekillerini rekabet hukuku açısından problemli olarak değerlendirdiğini belirtmekte fayda var.

Kararın hukukiliğinin değerlendirilmesinde yapılması gereken ilk şey, ihlalin özgün olup olmadığına bakmak. Komisyon’un rekabetten sorumlu üyesi Vestager, karara ilişkin olarak düzenlenen basın açıklamasında karar için “old school” ifadesini kullandı. Başka bir deyişle Vestager, ihlalin özgün olmadığına işaret etti. Ancak soruşturmaya konu olan unsurları, mevcut içtihat kapsamında açıklamak pek mümkün gözükmüyor. Komisyon’dan ise söz konusu soruşturma kapsamında tespit edilen ihlalin, mevcut ihlal tiplerinden hangisine uyduğu veya karar verilirken hangi içtihatların dikkate alındığına yönelik ek bir açıklama gelmedi.

Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma’nın hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen 102. maddesi sınırlı sayı ilkesine tabi olmadığından, elbette Komisyon’un özgün davranışların ihlal teşkil ettiği yönünde kararlar vermesinin önü açık. Ancak Avrupa Komisyonu’nun özgün ihlallere ceza kesmemek gibi bir yaklaşımı olduğunu da hatırlatalım. Nitekim Komisyon Motorola kararında[2],  (i) ihlalin özgün niteliği ve (ii) yerel mahkemelerin konuya ilişkin olarak birbirinden farklı sonuçlara varmış olması nedeniyle, cezaya hükmetmemişti. Hukuki belirlilik ilkesi karşısında mevcut soruşturma açısından Google tarafından işlenen ihlalin tam olarak ne olduğunun açık olmaması da göz önünde bulundurulduğunda, ceza vermemeye yönelik yaklaşım oldukça makul ve orantılı görünmekte. Somut olay açısından da söz konusu ihlalin özgün niteliği kesin olmasa bile en azından tartışmaya açıkken, ihlalin niteliğine ilişkin herhangi bir açıklama yapılmaksızın Google’ın bu kadar ciddi bir şekilde cezalandırılması, makul olduğu değerlendirilen bu yaklaşımla çelişir nitelikte[3].

Diğer yandan, Google’ın soruşturmaya konu olan davranışı nedeniyle meydana gelen zararın tahlilinin yapılması önem taşımakta. Komisyon tarafından verilen kararın temel çıkış noktası, Google’ın soruşturmaya konu uygulaması nedeniyle rakiplere ve Avrupalı tüketicilere verilen zarar. Komisyon rakip ifadesiyle karşılaştırmalı alışveriş hizmeti sunan sağlayıcıları ve zarar ifadesiyle de bu sitelerdeki trafikte meydana gelen azalmayı ifade ediyor. Dolayısıyla, kararın hukukiliğinin tespiti açısından bu iki tanım oldukça büyük önem taşıyor. Nitekim mevcut olay açısından temelini bu tanımlardan alan, rekabetin azalması nedeniyle ilgili piyasada inovasyonda yavaşlamanın ortaya çıktığına yönelik bir iddia da mevcut. Söz konusu kararın özellikle şu hususlar nedeniyle dikkat çektiği görülüyor[4]:

  • Dünyanın dördüncü en büyük Ar-Ge yatırımcısı olan Google 2016 yılında Ar-Ge yatırımlarını %20 oranında arttırmıştır.
  • Soruşturma kapsamında Google’ın rakipleri olarak nitelendirilen sitelerdeki trafikteki azalama, ilgili pazardaki rekabetin olağan bir sonucu olarak değerlendirilmelidir. Nitekim söz konusu azalmanın asıl nedeni bu sitelerin Amazon ile rekabet edememesidir.
  • Rakip sitelerdeki tekliflere değer veren kullanıcılar halen bu sitelere erişebilmektedir.
  • Sonuç sayfalarında yer alan ve önceden karşılaştırmalı alışveriş hizmetleri için kullanılmakta olan alanların, bu amaçla kullanılmaması halinde, Amazon ve eBay gibi Google’ın önemli rakipleri tarafından kullanıldığı görülmektedir.

Bu dört nokta bir arada ele alındığında, rekabetin azalması nedeniyle ilgili piyasada inovasyonda yavaşlamanın ortaya çıktığına yönelik iddia ile rakiplere verilen zarar açısından yapılan nitelendirmenin yerinde olduğunu söylemek mümkün değil. Ayrıca zarar açısından yapılan değerlendirmede, Google’ın tek ticari ortağı olan reklam verenlere tatmin edici bir yer verilmemiş olduğunun da altını çizmek gerekir. Google’nin iş planı göz önünde bulundurulduğunda, soruşturmaya konu olan davranışın reklam verenler açısından etkilerinin değerlendirilmesi, verilen zararın daha doğru ölçülmesi ve pazarın daha doğru analiz edilebilmesi açısından önem taşıyor.

Üstünde durulması gereken bir diğer nokta da, kararda Google’a kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmeti ile rakiplere eşit muamele etmesi için verilen doksan günlük süre[5]. Komisyon’a göre, Google kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmeti ile rakip karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini eşit muameleye tabi tutmalı. Komisyon’un bu taahhüdün nasıl yerine getirileceğine ilişkin herhangi bir açıklamada bulunmadığı da düşünüldüğünde, sürecin başından beri karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini eşit muameleye tabi tutan Google tarafından bu taahhüdün nasıl yerine getirileceği henüz bilinmemekte. Diğer bir ifade ile, Google’a getirilen bu yükümlülüğün, sınırları ve içeriği tam anlamıyla ifade edilmediğinden, hukuki belirlilik ilkesi ile çelişmekte olduğunu söylemek mümkün.

Görüldüğü gibi, Avrupa Komisyonu’nun bu kararının, gerek ihlalin tanımlanması, gerek verilen zararın ortaya konması gibi birçok açıdan ihtilaflı olduğu açık ve gerekçeli kararın yayınlanması bu durumun açıklığa kavuşturulması açısından oldukça büyük önem arz ediyor.

[1] Detaylı bilgi için lütfen bkz. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-17-1785_en.htm Erişim tarihi 22.09.2017

[2] İlgili karar için lütfen bkz. http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39985/39985_928_16.pdf Erişim tarihi 22.09.2017

[3] İlgili makaleye için lütfen bkz. https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2017/09/CPI-Akman.pdf Erişim tarihi 22.09.2017

[4] Lütfen bkz. Dipot [3]

[5] İlgili basın açıklaması için lütfen bkz. http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-17-1806_en.htm Erişim tarihi 22.09.2017