ABD Yaptırımları Yazı Dizisi I – Bana Bir Şey Olmaz Deme! İhracat Kontrolü (EAR) Uygulamalarının Kapsamı ve Dikkat Edilmesi Gerekenler

Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) katma değerli üretimler ve yüksek ticaret hacmi ile dünya ekonomik peyzajında önemli bir yer tutmaktadır.  Sanayi ürünlerinden bilişim teknolojilerine kadar pek çok farklı segmentte üretim yapan ABD, toplam ihracatın da önemli bir bölümünü oluşturmaktadır. Bu bağlamda Türkiye ile de önemli bir ticaret hacmine sahip olan ABD, ülkemiz iş çevreleri açısından önemli bir dış ticaret kanalı teşkil etmektedir. Hal böyle olunca, ABD ile yapılacak ticaretin hukuki boyutu da önem kazanmaktadır. Artan ticaret hacimleri ile her geçen gün daha fazla uygulama alanı bulan ABD yaptırım rejimi ise ABD ile dirsek temasına sahip teşebbüsleri -varlığından haberdar dahi olmadıkları- birtakım yaptırım riskleri ile karşı karşıya bırakmaktadır. Yolsuzlukla mücadeleden ihracatın kontrolüne, teknoloji hırsızlığından askeri kullanımlı ürünlerin ticaretine kadar pek çok farklı alanı ilgilendiren bu yaptırımlar sonucunda, ağır para cezaları ile hürriyeti bağlayıcı hapis cezaları gündeme gelmektedir.

ABD yaptırımlarının belirleyici özelliklerinden bir diğeri ise uygulama kapsamının coğrafi sınırlamalara tabi olmamasıdır. Kanunların, egemen devletlerin siyasi sınırları ötesinde sonuç doğurmasına alışık olmayan hukuk sistemleri açısından yanıltıcı olabilen bu uygulama; kapsamına giren unsurları dünyanın herhangi bir köşesinde denetleyebilmekte ve cezalandırabilmektedir. Alışık olunanın aksine, kapsamlı bir sınır ötesi erişime sahip olan bu yaptırımlar, özellikle ABD ile yoğun çalışan şirketler ile bunların yetkililerinin, şahsi ve kurumsal sorumluluklarını gündeme getirebilmektedir. Yaptırıma maruz kalan kişi ve kurumların, çoğu zaman kapsama girdiklerinin farkında olmadığı düşünüldüğünde, bu alandaki hukuki farkındalık ve önleyici tedbirler de önem kazanmaktadır.

Bu itibarla belirtmek gerekir ki, ABD ile iş yapan, ABD içerisinde iş yapan, ABD menşeli olup da başka ülkelerde iş yapan teşebbüsler ile ABD menşeli ürün veya teknolojilerle üretim yapan şirketler ve bunların pay sahipleri ile yöneticileri; kapsama giren unsurların başında gelmektedir. Dolayısıyla, ABD ile ticari, coğrafi veya organik herhangi bir temas noktasına sahip tüm oyuncuların veya ABD ile doğrudan bir bağı olmamasına rağmen bu sayılan unsurlar ile iş yapan üçüncü tarafların; gerek kurumsal gerekse şahsi olarak ABD yaptırımları ile yüzleşmemek adına bu uygulamaları tanımaları ve alınabilecek önlemleri tetkik etmesinde fayda bulunmaktadır.

Bu bağlamda, burada birincisini arz ettiğimiz “ABD Yaptırımları Yazı Dizisi” ile bu çok boyutlu ve multidisipliner konuyu ele alıp hem teorik çerçeveyi hem de uygulama trendlerini anlatarak kimlerin hangi durumlarda nelere dikkat etmesi gerektiği konularına değineceğiz. Bu dizinin ilk çalışması kapsamında ise pek çok ABD yaptırımının temelini oluşturan ihracat kontrolü rejimini inceleyerek bu uygulamanın detaylarına ışık tutacağız.

İhracat kontrol rejimi

Malların ve hizmetlerin serbest dolaşımı üzerine kurulu bir düzen olan serbest piyasa ekonomisinde, geçtiğimiz yüzyılda yaşanan teknolojik gelişme ve inovasyonun da etkisiyle ticaretin seyrinde ciddi yapısal değişiklikler gerçekleşmiştir. İletişim ve çevrim içi bağlılığın artması sonucu açılan yeni ticaret kanalları, ekonomik düzen üzerinde değişikliklere sebep olduğu gibi bu düzeni düzenlemekten sorumlu hukuk kurallarına da etki etmiştir. Beşeri ve sosyal ilişkilerin medeni ve ticari boyutlarını düzenleyen normatif hukuk sistemi ise düzenlemeyi amaçladığı öğelerde yaşanan bu gelişmelere duyarsız kalmamış ve ortaya çıkan bu yeni ilişki türlerine ilişkin yeni düzenlemeler oluşturmuştur.

Bir başka deyişle, dış ticarette yaşanan gelişmeler sonucu ortaya çıkan yeni ürünler, yeni ihracat metodlarını da beraberinde getirmiştir. Hal böyle olunca, gerek konvansiyonel ihracatı gerekse gelişmekte olan yöntemleri yakından takip ederek değişen şartlar karşısında uyarlanabilir bir esnekliğe sahip kontrol mevzuatlarına duyulan ihtiyaç da artmıştır. Bu kodifikasyon ekolünün en köklü ve kapsamlı temsilcilerinin başında ise anglo-amerikan hukuk sistemi gelmektedir. Gerçekten de, uluslararası mukayeseli hukukun ihracat kontrolüne ilişkin kaynaklarının da başında gelen ABD mevzuatı, gerek uygulama alanının genişliği gerekse içeriksel temelleri itibariyle mevcut uygulamalara yön vermektedir. Silikon vadisi gibi teknoloji üslerini bünyesinde barındıran ABD açısından ise bu tür düzenlemeler elzem hale gelmektedir.

Malların ve hizmetlerin yanında meta dataların da ihracat konusu yapıldığı ve teknoloji transferleri ile know-how aktarımları üzerinden yepyeni ihracat kanallarının oluşturulduğu yaratıcı yıkım süreçleri karşısında, tüm bu ihtiyaçları aynı merkezden regüle edebilen ve ihracat faaliyetini coğrafi yer değiştirmenin ötesinde tanımlayarak uygulama alanı bulan ABD rejiminin bu amaçla kullandığı mevzuatın başında ise İhracat Yönetimi Düzenlemeleri (Export Administration Regulation – “EAR”) gelmektedir.

Bu anlamda düzenlediği ilişkilerin jeopolitik konumları gereği geniş bir ufuk ve etki alanını haiz EAR’ı yakından incelemek, hem benzer kodifikasyonların ülkemizdeki görünümlerini etkin biçimde idrak ve icra edebilme hem de ABD ile herhangi bir temas noktasına sahip şirketler için hukuki öngörülebilirliği artırmak açısından fayda sağlayacaktır.  

Genel bakış

EAR, ulusal güvenlik sebepleri, dış politika ya da belli yerli ürünlerin korunması için, malların ve teknolojilerin ihracını kontrol eden ve ABD federal hükümeti tarafından kodifiye edilmiş bir mevzuat olarak karşımıza çıkmaktadır. Endüstri ve Güvenlik Ofisi (Bureau of Industry and Security – “BIS”) tarafından icra edilen bu kurallar bütünü, ürünlerin teknik özelliklerine, gidecekleri ülkelere, son kullanıcı profillerine ve ürünün son kullanımına bağlı olmak kaydıyla çeşitli izin yükümlülükleri öngörmektedir. Hangi ürünlerin ihracatının izne bağlandığına ilişkin bilgiler ise birtakım ürün sınıflandırmalarına göre yapılmakta ve bu kapsamda oluşturulan tablolar üzerinden takip edilmektedir. Ayrıca mevzuatın kendisi de hangi ürünlerin izin gerektireceğine veya ihracat rejimi ile uyum için yapılması gerekenlere dair kılavuzluk eden hükümler içermektedir.

Bu kapsamda, Türkiye’de kurulu şirketler açısından da önemli bir risk teşkil edebilen bu sınırlamalar, özellikle ABD ile ticareti olan veya ABD menşeli ürünlerin, Türkiye’de veya başka ülkelerde, ithalatını veya ihracatını gerçekleştiren şirketler açısından farkındalık ve dikkat gerektirmektedir. İlk etapta yalnızca ürünlerin menşe ülkeden ihracatını yapan şirketlerin veya bu şirketlerin alıcılarının sorunu gibi gözükebilen bu hükümler, geniş doğrudan ve dolaylı uygulamaları ile dağıtım ve satış zincirinin farklı seviyelerinden pek çok şirkete etki edebilmektedir.

Hal böyle olunca, ABD ile bağlantılı ticari faaliyetler yürüten iş insanlarının, öncül bir refleks olarak bahse konu mevzuat kapsamında sunulan ürün listelerini kontrol etmesinde ve kapsama girme ihtimali doğuran tüm ürün grupları için danışmanlık ve önleyici tedbir almasında fayda bulunmaktadır.

Uygulamanın kapsamı

İhracat kavramı bakımından kapsam

Bu itibarla, EAR’ın uygulama kapsamının belirlenmesi açısından en önemli hususların başında ihracat kavramının nasıl tanımlandığı gelmektedir. Konvansiyonel olarak ürün veya hizmetlerin ülke dışarısına çıkartılması ekseninde şekillenen ihracat faaliyetleri, ticareti yapılan emtianın türü ve niteliğine göre farklılık gösterebilmektedir. Bu açıdan da kapsamı geniş tutan EAR rejimi; eşya, ürün, kargo ile gönderilen, yanında bulundurmak suretiyle uçak ile taşınan ürünler ile faks yoluyla iletilen belgeler ya da internet üzerinden indirilen yazılım, e-posta yoluyla iletilen ya da telefon konuşmasında paylaşılan bilgi ve teknolojileri de düzenleme alanına dâhil etmektedir.

Aynı şekilde, bahse konu eşyanın, ABD’yi geçici süreliğine terk etmesi dahi EAR anlamında ihracat olarak değerlendirilebilmektedir. EAR rejiminin ihracat tanımını alışılagelen kapsamın dışını çıkaran bir başka özellik ise teknoloji aktarımlarına ilişkin getirdiği kurallardır. Bu doğrultuda, EAR’ın kapsamına giren teknolojik bilgi ve alt yapıların yabancı menşeli bir kişi veya kuruluşa aktarılması durumu da ihracat olarak değerlendirilmektedir. Kendisine teknoloji aktarımı yapılan kişi veya kuruluşun ABD sınırları içerisinde olması ise bu durumu değiştirmemektedir. Bir başka deyişle, bahse konu teknoloji fiziksel olarak ABD sınırlarını terk etmemiş olsa dahi, yabancı menşeli bir kişi veya kuruluşa aktarılmış olmakla birlikte ihracat gerçekleşmiş sayılmakta ve aktarılan teknolojinin niteliğine göre EAR rejimi devreye girebilmektedir.

Ülke sınırları dışına çıkmamasına rağmen ihracat olarak değerlendirilebilecek durumların bir diğer örneği ise yine EAR rejimi kapsamında kontrole tabi bilgi olarak sınıflandırılan bilgilerin aktarılmasıdır. Teknoloji transferlerine benzer şekilde, bahse konu bilgilerin, ABD’de bulunan ve mevzuat kapsamında “ABD kişisi” statüsüne sahip olmayan kişi ve kurumlar ile paylaşılması da EAR anlamında ihracat olarak değerlendirilebilecektir. Ayrıca bu paylaşımın ister ABD’de ister yurt dışında olsun; sosyal bir ortamda veya bir eğitim kurumunda verilen bir ders esnasında sözlü veya görsel de dâhil olmak üzere gerçekleştirilmiş olması da bu durumu değiştirmemektedir.

Teknoloji transferleri ve kontrole tabi bilgilerin aktarılması konusunda oldukça katı bir tutum belirleyen EAR rejiminin, bu tür hassas transferleri gözlemlerken alıcının tabiiyetine endeksli bir değerlendirme yaptığı görülmektedir. Alıcının yabancı statüsünde bir kişi veya kuruluş olması durumunda ise bahse konu aktarım (fiziken ABD içerisinde gerçekleştirilse bile) ihracat olarak addedilip denetlemektedir.

Öte yandan, EAR rejimi yalnızca alıcının statüsü üzerinden değil ürünlerin niteliği üzerinden de değerlendirmeler yapabilmektedir. Ürün bazında yapılan ayrıştırmaya verilebilecek örneklerin başında ise çift kullanımlı ürünler gelmektedir. Bu ürünler EAR rejimi kapsamında hem askeri uygulamalar hem de sivil uygulamalarda kullanılabilecek ürünler olarak tanımlanmaktadır. Bir başka deyişle, sivil kullanım amacıyla üretilen ve fakat askeri ve taktiksel kullanımlar açısından da elverişli olan ürünler EAR rejimi içerisinde bu kapsama girmekte ve İhracat Kontrolü Sınıflandırma Numarasına tabi olmaktadır.

Kişiler bakımından kapsam

EAR’ın uygulama kapsamanın belirlenmesi bakımından ihracat kavramı gibi geniş bir kapsam alanı sunan bir başka kıstas da kişiler bakımından ortaya çıkmaktadır. Bu anlamda, ihracat olarak değerlendirilebilecek durumların herhangi birine katılan tüm taraflar EAR rejimine tabii tutulmuşlardır. Bu kişiler yalnızca ihracatçıları değil; ihracata katılan nakliye firmalarını, taşıyıcıları, alıcıları ve tüm diğer katılımcıları da içerir. 

Daha önce de belirtildiği üzere, EAR yaptırımları yalnızca ABD’deki taraflara değil, aynı zamanda yabancı ülkelerdeki; EAR’a tabi işlemlerde yer alan kişilere de uygulanır. Bu bakımdan düzenlemenin, yabancı kişi ve kuruluşları da fiziken ABD içerisinde bulunmasalar dahi önemli risklerle karşı karşıya bıraktığı dikkat çekmektedir.

Ticari Kontrol Listesi (CCL), İhracat Kontrolü Sınıflandırma Numarası (ECCN) ve yaptırımlar

Bir ürünün ihracat iznine tabii olup olmadığını anlamak adına dikkate alınacak birincil kaynak, EAR kapsamında hazırlanan Ticari Kontrol Listeleri (Commerce Control List – “CCL”) olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu listeler üzerinden ise ihracat izni aşamasında kullanılmak üzere bahse konu ürünlere atanmış İhracat Kontrolü Sınıflandırma Numaralarına (Export Control Classification Number-“ECCN”) ulaşılmaktadır. Dolayısıyla, ticarete konu ürün grupları üzerinden CCL ve ECCN değerlendirmesi yapılarak ihracat izni gerekliliğine dair öncül bir fikir edinilebilmektedir.

Bu itibarla ECCN, Ticaret Kontrol Listesi’ndeki (CCL) ürünleri tanımlamak için kullanılan beş karakterlik alfa-sayısal sınıflandırma teşkil etmektedir. Özel olarak ABD ihracat kontrolü mevzuatına tabi olan ürünlerin tanımlanmasında kullanılan bu kodlara sahip ürünlerin ihracat iznine ihtiyaç duyması gerekebilecektir. Eğer ihraç edilmek istenen ürün bu listede yer alıyorsa, ulusal güvenlik, teknolojik, dış ilişkiler, nükleer bozulma, kimyasal ya da biyolojik silahlar, anti terörizm, suç kontrolü, kısıtlı arz gibi sebeplerden ötürü kontrol amacıyla ECCN koduna tabi kılınmış olabilmektedirler.

Bu itibarla, CCL kapsamında bulunan ürün grupları temel olarak aşağıdaki on kategori altında sınıflandırılmaktadır:

  • Nükleer materyaller, ekipmanlar ve malzemeler
  • Elektronikler
  • Bilgisayarlar
  • Telekomünikasyon ve bilgi güvenliği
  • Lazerler ve sensörler
  • Navigasyon ve aviyonikler
  • Denizcilik
  • Tahrik sistemleri, uzay araçları

CCL’de listelenmiş olan ürün ve teknolojiler için bir ayrım veya muafiyet uygulanmadıkça hedef ülkeye, alıcı tarafa ve son kullanıma bağlı olarak ihracat iznine ihtiyaç duyulabilir. Ambargo ülkelerinin dâhil olduğu durumda ise ihracat izni; OFAC yaptırımları kapsamında iptal edilebilecektir. Dolayısıyla sistem, bu aşamada bizi OFAC rejimine yönlendirmektedir. ABD yaptırımları arasında önemli bir yer tutan OFAC ise terörist eylemler, uyuşturucu kaçakçılığı ve bunlara benzer eylemleri önlemek amacıyla belirli ülkelere ticari yaptırımlar öngören bir uygulama getirmektedir. Bu yazımız kapsamında daha fazla detaya girmemekle birlikte, OFAC yaptırımları ile bunlara uyum için izlenmesi gereken adımları takip eden haftalarda ayrı bir yazıda ele alacağız. OFAC rejimi için ufak bir parantez açmamızın ardından belirtmek gerekir ki, EAR rejimi ile uyum sağlanmaması durumunda bahse konu ihracat faaliyetlerini tamamlamak mümkün olmazken bu kurallara aykırılık halinde ağır para cezaları ve cezai sorumluluklar gündeme gelmektedir.

Öngörülen yaptırımlar

Düzenlemede yer verilen yaptırımlara gelince, EAR rejimi ile uyumlu olmayan ihracat faaliyetleri bakımından hem cezai hem de idari olmak üzere ağır cezalar öngörülmüştür. Yer verilen cezai yaptırımlar, ilgili kişilerin ihlali kasıtlı olarak gerçekleştirmeleri veya ihlalden haberdar olmalarına ve gerçek kişi veya kurum olmalarına göre farklı şekillerde düzenlenmiştir. Bu bağlamda kasıtlı bir ihlal olması halinde, ilgili kuruma ihlal başına, maksimum $1,000,000 veya ihraç ürünlerinin değerinin beş katından hangisi daha fazla ise onun ceza olarak verileceği düzenlenmiştir. Kasıtlı bir ihlalde bulunan gerçek kişiler bakımından ise ihlal başına maksimum $250,000 ve 10 yıla kadar hapis cezası veya her ikisi birlikte uygulanacaktır. Burada açacağımız bir parantez ile kasten ihlalde bulunma ile ihlalden haberdar olma kavramlarını açıklamak önem arz etmektedir. Düzenlemeye göre kasıtlı ihlal halinde, söz konusu ürünlerin, ulusal güvenlik veya dış politika nedenleriyle ihracatın yasaklandığı bir ülkenin menfaati için kullanılacak olması veya ürünlerin varacağı veya varması arzulanan hedefin bu ülkelerden biri olduğunun bilinmesi söz konusudur. İhlalden haberdar olunması durumunda ise eylem kasıtlı olarak yerine getirilmiş olmakla beraber kanunları çiğnemeye yönelmiş belirli bir niyet yoktur.

Kişilerin ihlalden haberdar olmaları halinde ise ilgili kuruma maksimum $50,000 veya ihraç ürünlerinin değerinin beş katından hangisi daha fazla ise onun ceza olarak verilmesi; ihlal edenin gerçek kişi olması durumunda ise ihlal başına maksimum $50,000 ve 5 yıla kadar hapis cezası veya her ikisinin birlikte verilmesi düzenlenmiş bulunmaktadır.

EAR yaptırımlarının diğer bir kolunu oluşturan idari yaptırımların da yine ağır para cezaları içerdiği dikkat çekmektedir. Buna göre, EAR’ın getirdiği yükümlülüklere aykırı davranarak ihlalde bulunan kurumlar için ihlal başına maksimum $1,000,000 ve kurum bünyesinde bulanan gerçek kişiler bakımından ise ihlal başına $100,000’a kadar idari para cezası verilebileceği düzenlenmiştir. Benzer şekilde, ihlali gerçekleştiren gerçek kişiler için ise ihlal başına, maksimum $250,000 idari para cezasının veya 10 yıla kadar hapis cezasının veya her ikisinin birlikte verilmesinin söz konusu olduğu görülmektedir.

Bunlara ek olarak idari yaptırımlar arasında sayılabilecek bir başka uygulama ise ihraç ayrıcalıklarının reddidir. Buna göre, ihlalde bulunanlar, ihraç ayrıcalıklarının BIS tarafından 10 yıla kadar reddedilmesine de maruz bırakılabilir. İhraç ayrıcalıklarının reddi, kişinin EAR’a tabii olan herhangi bir ihraç faaliyetine, herhangi bir şekilde dâhil olmasını engeller. Ayrıca, diğer kurumlar ve gerçek kişiler için de, reddedilmiş bir kişi ile herhangi bir şekilde EAR kapsamında olan bir ihraç faaliyetine girilmesi yasadışıdır. Görüldüğü üzere EAR ile uyumluluğun sağlanabilmesi için son derece sıkı ve ağır bir yaptırım rejimi düzenlenerek caydırıcılık etkisi arttırılmıştır.

Bunlara karşılık, BIS’te yer alan İhracat Yürütme (Export Enforcement), EAR’ı ihlal etmiş olabileceğini düşünen tarafların gönüllü olarak bildirimde bulunmak suretiyle (voluntary self-disclosures – “VSD”) başvuru yapmalarını teşvik etmektedir. VSD’ler, tarafların, ABD’nin ihracat kontrol gereklilikleriyle uyum içinde olma niyetinin önemli bir göstergesidir. Bu yola başvuran tarafların, ihlaller ilk ortaya çıktığında bir ilk açıklamada bulunmaları ve ardından 180 gün içinde tam bir açıklama getirmeleri beklenir. Maksimum para cezaları üzerinden %50 ceza indirimi ile ödüllendirilen bu gönüllü kendini-ihbar yolu sayesinde BIS ile işbirliği kuvvetlendirilmiş ve birçok ihlal davası henüz açılmadan sonlandırılmış olmaktadır. Başvurulara ilişkin teknik detayların ise yine her faaliyet bazında bireysel olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

EAR ile uyumluluk sağlanması için dikkate alınması gerekenler

Her ne kadar geniş kapsamlı bir düzenleme ile pek çok kişi ve kurum çeşitli yükümlülükler, para cezaları ve cezai sorumluluklar altında bırakılmış olsa da BIS tarafından, EAR ile uyumluluğun sağlanabilmesi amacıyla çeşitli uyumluluk eğitim ve programları da oluşturulmuştur. Buna ilişkin İhracat Yönetimi Uyum Programı (Export Management Compliance Program – “EMCP”) kurallarına, BIS’in Uyumluluk ve Eğitim sekmesi altındaki www.bis.doc.gov adresindeki web sitesinden erişilebilmektedir.

Yazılım ve teknoloji dâhil olmak üzere kontrole tabii çoğu ürünün ihracatında, BIS’den lisans almak zorunluluğunun bulunduğu daha önce belirtilmişti. Dolayısıyla, öncelikle faaliyetiniz için bir lisans gerekip gerekmediğini belirlerken şu soruların cevaplanması önemlidir:

  • Ne ihraç ediliyor?
  • Ürün nerede ihraç ediliyor?
  • Ürünü kim alacak?
  • Ürün nasıl kullanılacak?

Ardından ve son olarak, BIS’in değerlendirmelerinde göz önünde tuttuğu önemli birkaç noktaya da  kısaca işaret etmek gerekirse, ABD ile bağlantılı ticari faaliyetler yürüten kişilere yol gösterebilecek sekiz prensip şu şekilde sıralanabilir:

  • Yönetsel olarak kararlılık göstermek ve etkili bir program oluşturmak ve sürdürmek:
    • Uyum politikalarını ve prosedürlerini aleni olarak desteklemek
    • Yeterli kaynak sağlamak
    • İhracat uyum eğitimi vermek
  • Sık sık risk değerlendirmeleri yaparak kuruluşunuzun potansiyel güvenlik açıklarını tespit etmek ve azaltmak.
  • Yetki, sınıflandırma, ruhsatlandırma ve taramaya ilişkin İhracat Yetkilendirme politikalarını belirlemek ve uygulamak.
  • Kayıt tutmada bireylere rol atamak ve prosedürlerin EAR § 762.4’teki gereklilikleri karşıladığından emin olmak.
  • Politika ve prosedürlerin ne kadar iyi uygulandığını ve güçlendirilmeleri gereken yerleri tespit için düzenli denetim yapmak.
  • İhracat ihlallerinin nasıl önleneceği ve ihlal bulunduğunda düzeltici eylemlerin nasıl yapılacağı da dâhil olmak üzere bir program uygulamak.

Avrupa Birliği ile Amerika Birleşik Devletleri Arasında Neler Oluyor: Airbus Davası Ekseninde Gümrük Düzenlemeleri ve Uluslararası Ticaretin Seyri

Son zamanlarda uluslararası ticaret yazılarımızda bir ilk, en yüksek, en uzun gibi ifadeleri çok kez okumaya başladınız. Ticaret savaşlarının geldiği bu noktada söz konusu ifadelerin uzun süre daha yazılarımızı süsleyeceğini söylemenin yanlış olmayacağı düşüncesindeyiz. Bu yazımızda ise Dünya Ticaret Örgütü (“DTÖ”) nezdinde düzenlenen bir tahkim yargılamasından kazanılan en yüksek miktar ile huzurunuzdayız.

2 Ekim 2019 tarihinde 2004 yılından bu yana Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) ve Avrupa Birliği (“AB”) arasında sürmekte olan Airbus davalarının[1] sonuna gelindi. Tahkim kararı konu hakkında verilmiş beşinci karar niteliğinde.

Uyuşmazlığın Geçmişi

İlk iki karar davanın esasına ilişkin olup Avrupa Birliği üyesi Almanya, Fransa, Birleşik Krallık ve İspanya’nın Airbus SAS ve Airbus LCA’ye (“Airbus”) verdiği devlet teşviklerinin Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması (General Agreement on Tariffs and TradeGATT”) ve Sübvansiyonlar ve Telafi Edici Önlemler Anlaşması (Agreement on Subsidies and Countervailing MeasuresSCM”) ile uyumlu olup olmadığını incelemekte. 2010 yılında yayınlanan ilk panel kararında Panel, yaklaşık 40 yıl boyunca dört devlet tarafından Airbus’a A300 modelinden A380 modeline kadar birçok uçağın üretilmesi, geliştirilmesi için 300’ün üzerinde teşvik verildiğini tespit edilmiş olup Airbus’ın söz konusu teşvikler olmadan ayakta kalamayacağı tespit etmiştir. Ayrıca, söz konusu teşvikler aracılığı ile 2001 ile 2006 arasında Airbus’ın Boeing’e karşı rekabetçi güç kazandığı belirlenmiş ve başta Avusturalya, Brezilya, Çin, Tayvan, Kore Cumhuriyet, Meksika ve Singapur’a satılan uçakların teşviklerden ciddi şekilde etkilendiği tespit edilmiştir. Panel kararı 21 Temmuz 2010 tarihinde hem AB hem de ABD tarafından temyize götürüldüğünde ise Temyiz Organı benzer yönde tespitlerde bulunarak Uyuşmazlıklar Çözümü Organı’na (Dispute Settlement BodyDSB”) AB’nin teşviklerini DTÖ kuralları ile uyumlu hala getirmesi için tavsiyede bulundu.

Bu noktada DTÖ kurallarının ve uyuşmazlık çözümlerinin bağlayıcılığı konusunda bir parantez açmakta fayda görüyoruz. Fark ettiğiniz üzere, Panel ve Temyiz Organı üye devletler hakkında hüküm kurmamakta, sadece uygulamalarının GATT ve diğer anlaşmalarla uyumlu olup olmadığını inceleyerek tavsiyelerde bulunmaktadır. DSB ise kararın kabul edilmemesine karşı bir oy birliği olmaması (negative consensus) durumda kararı kabul ederek tarafların karara uyması gerektiğini ilan etmektedir. Tarafların kararlara uymaması ya da gereğini tam olarak yerine getirmemesi durumunda ise DTÖ anlaşmalarının bir nevi usul kurallarını düzenleyen Uyuşmazlıkların Çözümü Anlaşması’nın (Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes DSU”) 21. maddesinin 5. fıkrasına uyarınca taraflar esasa ilişkin kararın nasıl uygulanması gerektiğine ilişkin yeni bir uyuşmazlık başlatabilmektedir.

Airbus uyuşmazlığı da DSU 21.5 sürecin geçen bir başka uyuşmazlık oldu. Bu doğrultuda AB’nin alınan kararla uyumlu davranıp davranmadığını inceleyen Temyiz Organı, AB’nin tek koridorlu olan ve Boeing’in 737 uçakları ile rekabet içerisinde olan A320 uçağına verdiği teşvikleri gerekli zaman içerisinde sonlandırdığını öte yandan çift koridorlu uçaklara sağladığı teşvikleri hala sürdürdüğünü ve söz konusu teşviklerin ABD’nin çıkarlarını olumsuz etkilemeye devam ettiğini tespit etmiştir.

Tahkim Kararı

AB’nin DTÖ kurallarının ihlal ettiğini ve yargılamalar sonucunda teşviklerinin GATT ve SCM anlaşmaları ile uyumlu hale getirmediği tespit edildikten sonra ise ABD elinde kalan son kozunu oynayarak daha önceden başlatılmış olan DSU madde 22 altında açılmış yargılamanın sonuçlandırılmasını talep etti. Söz konusu hüküm uyarınca yapılan yargılamalarda DTÖ üyesi devletlerin daha önce verilmiş olan kesinleşmiş karar uymaması durumunda diğer DTÖ üyesi devlete gümrük vergilerini hukuka uygun bir şekilde arttırma yetkisi tanınmaktadır.

Bu blog yazımıza da konu olduğu üzere DSU madde 22 yargılaması uyarınca gerçekleştirilen yargılama sonucunda hakem heyeti, AB’nin Airbus’a sağladığı teşviklerin etkisini ortadan kaldırmak üzere ABD’ye yıllık yaklaşık 7.5 milyar Dolar ek gümrük vergisi uygulama hakkı tanıdı. Kararın uyuşmazlıkların nihai sonucu niteliğinde olduğu için bir başka temyiz yargılaması olmayacak ve ABD tarafından yapılan açıklamada 18 Ekim itibari ile AB’den gelen ürünlere uygulanacak olan gümrük vergilerinin yükseltilmesi planlanıyor[2].

Gümrük vergisi uygulanması planlanan sektörlerin başında sizin de tahmin edeceğiniz üzere havacılık sektörü geliyor[3]. Bu kapsamda, ABD her ne kadar gümrük vergilerini %100 oranında arttırmaya yetkili olsa da ilk safhada havacılık sektöründe kullanılan bazı ürünlere uygulanan gümrük vergileri %25 oranında arttırılacak. Havacılık sektöründen sonra ek gümrük vergisi getirilmesi planlanan sektör ise şaşırtıcı şekilde birtakım gıda ürünleri. Bu ürünler arasında; İskoç viskileri, Fransız peynirleri, İtalyan şarapları gibi tüm dünyanın damağında tat bırakan ürünler de yer alıyor.

Madalyonun Ters Yüzü Boeing

Elbette havacılık sektöründe teşvik alan tek şirket Airbus değil. DTÖ yargılamalarına[4] konu olmuş bir başka teşvik ise ABD’nin Boeing’e sağladığı teşvikler ve söz konusu yargılama 5 Haziran 2019 tarihinden beri DSU 22 aşamasında. Dolayısı ile ufukta Boeing’e verilen teşvikler sebebiyle ABD menşeili ürünlere ek vergiler gözükmekte.

ABD’nin açıklamalarına karşı AB tarafından yapılan açıklamada AB’nin ek gümrük vergisi uygulama hakkı elde etmesinden birkaç ay uzaklıkta olduğu ve her iki devletin ticaret engellerini arttırmasının hiçbir tarafa fayda sağlamayacağı belirtildi. Bu kapsamda, AB dünya üzerindeki en karmaşık sektörlerden biri olan havacılık sektörünün düzenlenmesi için ABD ile başarısız görüşmeler gerçekleştirdiğini fakat kapısının her zaman açık olduğunu satır aralarına ekledi. Öte yandan, ABD’nin ek gümrük vergilerini uygulaması durumunda AB’nin de aynı şekilde cevap vermekten başka seçeneği olmayacağının da altını çizdi.

Sonuç olarak, Airbus’a verilen teşvikler 18 Ekim itibari ile ABD’de mukim viski, şarap ve peynir severleri ciddi şekilde etkilemeye başladı. Yakın zamanda ise AB’de yaşayan kişilerin birçok Amerikan menşeili ürünü daha yüksek fiyatlarla alacağını bugünden öngörebiliyoruz. ABD’de yaşıyorsanız buzdolabınızı şimdiden Fransız peynirleri ile doldurmayı değerlendirebilirsiniz.


[1] DS316: European Communities and Certain member States — Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft

[2] https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2019/october/us-wins-75-billion-award-airbus Son erişim tarihi 17.10.2019

[3]https://ustr.gov/sites/default/files/enforcement/301Investigations/Notice_of_Determination_and_Action_Pursuant_to_Section_301-Large_Civil_Aircraft_Dispute.pdf Son erişim tarihi 17.10.2019

[4] DS353: United States — Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft — Second Complaint

Ne Yaptığın Kadar Nasıl Yaptığın da Önemli: ICN Prosedürel Adaleti Sağlamak İçin Rekabet Otoritelerini Bir Araya Getirdi!

Daha önce pek çok mecrada dile getirdiğimiz üzere, usul hukuku kuralları ve bu kuralların tam adalet içerisinde uygulanması, hukuki süreçlerin etkinliği ile normatif hukuk düzeninden beklenen öngörülebilirliğin sağlanabilmesi için olmazsa olmaz nitelik taşıyor. Yasama siyasetinin, mukayeseli hukukun uluslararası kaynaklarını takip (ve zaman zaman iktibas) etmek suretiyle koruma altına aldığı yasal menfaatler üzerine inşa edilen hukuk kuralları, neyi korudukları ile olduğu kadar nasıl korudukları ile de günlük hayatın her safhasını etkiliyor. Etkileri günlük hayat ilişkileri ve birel hukuki işlemler ile de sınırlı kalmayan usul kuralları, normatif hukuk sistemine duyulan kümülatif güveni de temin etmektedir. Rekabet hukukuna hâkim usul kurallarının geliştirilmesini hedefleyen Uluslararası Rekabet Ağı – International Competition Network (“ICN”) de bu hedefi doğrultusunda farklı yetki alanlarından uygulayıcı otoriteleri bir araya getirerek daha etkin ve şeffaf prosedürler oluşturmak için çalışmalar yapıyor. Bu kapsamda, rekabet süreçlerinde usul kurallarının önemi ile ICN’in bu alandaki güncel çalışmalarını aşağıda değerlendiriyoruz.

Prosedürel adalet ve rekabet hukuku

İnsanın, günlük hayat ilişkilerini kurallar ile düzenleme güdüsünün bir uzantısı olarak ortaya çıkan usul hukukunun temel gayesi, düzeni sağlayan kuralların işleyişini de yine birtakım öngörülebilir kurallara bağlamak oluyor. Hukuk eliyle tesis edilen adaletin, uygulama hayatının tüm unsurları tarafından ulaşılabilir olmasını sağlayan usul kurallarının, bu hedeflerini gerçekleştirebilmeleri için her bir hukuk işlemi açısından, her defasında ve herkes için eşit, adil ve yeknesak biçimde uygulanması gerektiği değerlendiriliyor.

Prosedürel adaletin en üst seviyede tutulması gereken hukuki süreçlerin başında ise yine adli veya idari bir ceza tesis etmeden evvel yürütülen soruşturmalar geliyor. Süreç sonunda kesilebilecek cezaların ağırlığının, bahse konu sürecin önemini de tayin ettiği bu ekosistem içerisinde ise en önemli yeri rekabet soruşturmaları tutuyor. Gerçekten de, soruşturmaya tabi şirketlerin ticari itibarları, iş stratejileri, mali durumları ve pazardaki davranışları üzerinde ciddi sonuçlar doğurabilen rekabet soruşturmalarının, bu sonuçlara giden yolda tabi oldukları usul kuralları da bir o kadar önem kazanıyor. Ayrıca, bir rekabet ihlali olup olmadığının tespiti için yürütülen süreçler kapsamında rekabet otoritelerine oldukça soruşturma yetkileri tanınıyor ve sistemin doğru işleyebilmesi için bu yetkilerin de birtakım sağlam prosedürlere bağlı şekilde kullanılması gerekiyor.

Rekabet otoritelerinin görevleri, bağlı oldukları devletin egemen yetki alanı ile sınırlı olduğundan, bu görev kapsamında tabi olacakları usul ve prosedürler de öncelikli olarak kendi iç hukuklarında düzenleniyor. Öte yandan, teknolojik gelişmeler ve dijitalleşen pazarlar karşısında ortak bir uygulama dili arayışına giren rekabet hukuku çevreleri, hem pan-avrupai düzlemde hem de okyanusun diğer yakasındaki anglo-amerikan ekolünü de dâhil eden daha geniş platformlarda çeşitli çalışmalar gerçekleştiriyor. Dünyanın her köşesinden rekabet otoritelerinin ve uygulayıcı kurumların katılım gösterdiği bir platform olan Uluslararası Rekabet Ağı – International Competition Network (“ICN”) de bu alanda katma değer üreten oluşumların başında geliyor. Rekabet hukuku çevrelerinde yakından takip edilen ve yüksek profilli çalışmaları ile pek çok uygulamanın gelişimine yön veren ICN’in en son girişimi ise rekabet kurallarının uygulanmasında prosedürel adaletin sağlanmasını konu alıyor.

ICN’in rekabet otoriteleri arası prosedürel adalet prensipleri (CAP)

Yukarıda da açıkladığımız üzere ICN, uluslararası bir organizasyon olarak katılımcılarının kaynaklarının bir kısmını da usul kurallarının etkinleştirilmesine kanalize etmesini destekliyor ve bu yönde çeşitli girişimler yapıyor. Tüm uygulama dünyasının kullanımına açılan birtakım prosedürel kılavuzlar ve benzeri yol gösterici metinler oluşturarak bu alanda mukayeseli hukuk kaynakları da üreten ICN’in, usuli adalet konusundaki en güncel girişimi ise Haziran başında Paris’te açılış toplantısını gerçekleştirdiği Rekabet Otoriteleri Prosedür Çerçevesi – Framework for Competition Agency Procedures (“CAP”) çalışmalarıdır.

ICN bünyesinde yürütülen bir çalışma olan CAP, tüm ICN üyelerinin ve diğer rekabet otoritelerinin katılımına açık bir platform niteliği taşıyor. Rekabet kurallarının uygulanması ve icra edilmesi konusunda çerçeve çalışmaları (implementation framework) gerçekleştiren oluşum, öncelikli olarak uygulayıcı kurumların sunacağı katma değerin işlenmesi imkânı sunuyor.

Oluşumun yapacağı çalışmalar çeşitli dönemlere ayrılmak suretiyle düzenlenirken, her bir dönem için dünyanın farklı kesimlerinden rekabet otoritelerinin ortak başkanlık görevi (co-chair) yürütmelerine karar veriliyor. Bu çalışma usulü altında Paris’te bir toplantı gerçekleştiren CAP’ın birinci dönem ortak başkanları ise Avusturalya Rekabet ve Tüketici Komisyonu (Australian Competition and ConsumerCommission), Alman Rekabet Otoritesi (Bundeskartellamt) ve Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) Adalet Bakanlığı’nın Anti-tröst Birimi (Department of Jurstice Antitrust Division) olarak belirleniyor.

Ortak başkan konumundaki uygulayıcı kurum temsilcilerinin, bir yandan CAP’ın vazifeleri açısından idari ve yönetsel bir işlev icra ederken diğer yandan da oluşum tarafından üretilecek katma değerli içeriklere yoğun olarak katılıp yön verecekleri düşünülüyor. Alman rekabet otoritesinin Avrupa uygulama hayatı üzerinde belirleyici etkisi olan saygın pozisyonu ile usul hukuku konularında Kıta Avrupası’ndan farklı refleks ve mekanizmalara sahip anglo-amerikan uygulayıcılarını bir araya getiren oluşumun, bu kombinasyon üzerinden katma değeri yüksek bir sinerji oluşturması ve her iki uygulamanın da iyi yanlarını bütünleyen ortak bir gelişim zemini teşkil etmesi bekleniyor.

İçerik açısından incelendiğinde usuli adaletin temel prensiplerini kapsama aldığı görülen CAP’ın, bu prensipler üzerinden küresel rekabet hukuku camiasında oluşan kapsamlı bir fikir birliğini yansıttığı görülüyor. Farklı hukuk sistemlerinden gelen ve farklı kurumsal kültürlere dayanan fikirleri bir araya getiren CAP üyelerinin, bu çerçeve çalışma kapsamındaki prensiplere bağlı kalarak bunların uygulanmalarını sağlamak için işbirliği yapacakları belirtiliyor.

Yukarıda açıkladığımız faaliyetlerini iki temel prosedür üzerinden yürüteceğini belirten oluşum, bu prensipleri aşağıdaki şekilde tayin ediyor:

(i) Kurumlar arası diyalog kanalları oluşturan ve buradan fikir teatisi imkânı sunan CAP İşbirliği Prosedürü ve

(ii) Katılımcılara kendi sistemleri hakkında önemli gördükleri özellikleri paylaşma ve açıklama imkanı sunarak uygulamalar arası şeffaflık sağlayan CAP İnceleme Prosedürü

Değerlendirme

Yukarıdaki açıklamalarımız da göstermektedir ki, herhangi bir rekabet hukuku süreci kapsamında usul kurallarının layığı ile uygulanması, yalnızca o sürecin taraflarını değil, sisteme tabi tüm unsurları alakadar eder. Unutulmamalıdır ki usul kuralları, insanın özgülüğünü sistematik kurallar eliyle ençoklaştırmayı hedefleyen normatif hukukun ortak paydasıdır. Bu kapsamda sistemden beklenen hukuki kesinlik ve öngörülebilirlik ise ancak ve ancak sistemi oluşturan kuralların da -tıpkı sistemin kendisi gibi- birtakım usul ve prosedür kurallarına bağlanması ile gerçekleştirilebilecektir.

Uygulayıcı kurumların, özellikle de rekabet otoritelerinin, usul kuralları ve prosedürel hukuk üzerindeki belirleyici etkisinin farkında olan ICN, bu bilinç üzerine inşa ettiği CAP oluşumu ile okyanusun farklı her iki kıyısından öncü rekabet otoriteleri arasındaki bilgi asimetrisini gidermeyi ve işbirliğini artırmayı hedefliyor. Farkı sistemler arasında ekin bir diyalog ve şeffaflık sağlayan CAP, aynı kapsamda rekabet otoriteleri arasında bir ortak kültür ve uygulama dili geliştirilmesi açısından da fayda sağlıyor.

Özellikle Alman rekabet otoritesinin, bazı konularda Avrupa uygulayıcılarının ana akım görüşlerinden ayrılmaktan korkmayan ve yer yer katı duruşlar sergileyen yapısı ile öne çıktığı düşünüldüğünde, CAP kapsamındaki çalışmalarda etkin bir rol oynayacağı ve bir yandan Avustralya otoritesinin katkılarını yükseltirken bir yandan da ABD kurumlarının prosedürel reflekslerinin ortak entegrasyonuna katkı sunacağı değerlendiriliyor. Küresel rekabet çevrelerinde gittikçe yükselen bir trend olan usul kurallarının etkin uygulanmasına önemli bir yatırım yapan ICN’in, CAP üzerinden uzun vadede gittikçe yeknesaklaşacak bir “ileri usul hukuku” sisteminin doktrinsel temellerini oluşturmaya başladığı da değerlendiriliyor.

İlk olarak, 04.07.2019 tarihinde Lexpera Blog’da yayınlanmıştır.

Yenilenebilir Enerji Teşvikleri ve Uluslararası Ticaret

Dünya her geçen gün konvansiyonel enerji üretim yöntemlerinden yenilenebilir enerji yöntemlerine kaymakta. Elbette bu geçiş şirketler açısından çok yüksek miktarda yatırımlar gerektirdiği için birçok şirket bu geçişi yapmaya olağan ticari koşullar altında yanaşmamaktadır. Hal böyle olunca, devletlerin yenilenebilir enerjiye geçişi desteklemesi bir başka deyişle sübvanse etmesi gerekmektedir. Bu kapsamda ülkemiz de dahil olmak üzere dünyanın birçok yerinde yenilenebilir enerji yatırımlarının artması için devlet teşvikleri verilmektedir. Fakat, her ne kadar egemen devletler kendi politikalarını belirlemekte özgür olsa da imza attıkları uluslararası anlaşmalar bazen ellerini kollarını bağlamaktadır. Bu kapsamda, devlet teşvikleri anıldığında akla ilk olarak son günlerde çok ciddi eleştirilere de konu olan Dünya Ticaret Örgütü (“DTÖ”) hukukunun ayrılmaz bir parçası olan Sübvansiyonlar ve Telafi Edici Önlemler Anlaşması (“SCM”), Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması (“GATT”) ve Ticaretle Bağlantılı Yatırım Önlemleri Anlaşması (“TRIMs”) gelmektedir. Geçtiğimiz günlerde ise tam da bu konuları ve Amerika Birleşik Devletleri’nin (“ABD”) uygulamasını ele alan bir karar  yayınlandı.

Hindistan’ın talebi üzerine, ABD’nin yenilenebilir enerji sektöründeki uygulamalarını değerlendiren Dünya Ticaret Örgütü (“DTÖ”) nezdinde oluşturulan panel raporunu[1] yayımladı. 9 Eylül 2016’da Hindistan’ın müzakere talebi ile başlayan süreç sonucunda taraflar uzlaşamayınca 24 Nisan 2018 tarihinde oluşturulan panel raporunu bir yılı uzun bir süreden sonra yayınladı. Panel, ABD’nin 7 eyaleti[2] tarafından yenilenebilir enerji üretimini arttırmayı hedefleyen vergi avantajlarını ve devlet teşviklerini ele alarak ABD’nin Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması’nı ihlal ettiğini tespit etti.

 Uyuşmazlık Konusu Nedir?

ABD’nin uyuşmazlığa konu uygulamalarını özetlemek gerekir ise; yenilenebilir kaynaklardan elektrik üretimine geçen  üreticilere çeşitli devlet yardımları, vergi indirimleri ve geri ödemeleri öngörülmektedir. Ek olarak, yenilenebilir kaynaklardan elektrik üretimine geçişlerde teşviki sağlayan eyalette üretilen veya o eyalette kurulmuş tedarikçilerinden alınan ürünlerin kullanılması durumunda ek avantajlar öngörülmektedir. Örneğin; Michigan’da yenilenebilir enerji üretim santralleri tarafından üretilen her bir megawatt/saat elektrik için bir birim kredi kazanılmaktadır. Fakat enerji üretilen santrali, Michigan’da üretilen ekipmanlarla inşa edildiyse ya da santralde Michigan’da ikamet eden kişiler çalıştırılıyor ise 1/10 oranında ek kredi kazanılmaktadır. Dönem sonuna gelindiğinde ise bu krediler teşvik olarak üreticilere geri dönmektedir. Diğer bir örnekte ise, California eyaletinde yer alan elektrik tüketicilerinin kendi ihtiyaçlarını karşılayacak elektrik tesislerini kurmaları halinde çeşitli ödemeler öngörülmektedir. Ayrıca bu tesisin kurulmasında “California’lı tedarikçilerin” ya da “California menşeili” malların kullanması durumunda ekstra %20 ek ödeme öngörülmektedir. Tüm eyaletlerde teşvik sağlanan santrallerin ya da ürünlerin üretilmesi durumunda asgari bir teşvik/vergi avantajı öngörülmekte, öte yandan üretim sırasında teşviki sağlayan eyaletin mallarının kullanılması durumunda ekstra avantajlar sağlanmaktadır.

Söz konusu Panel raporuna konu olan uyuşmazlık esasında yenilenebilir enerji konusunda ABD ve Hindistan arasında ilk uyuşmazlık değil. 2016 yılında DTÖ Temyiz Organı India – Solar Cells[3] raporunda Hindistan’ın yenilenebilir enerji pazarındaki uygulamalarının ihlal teşkil ettiğini tespit etmişti. Bu bakımdan iki uyuşmazlığın hem uygulamalar hem de hukuki analizler bakımında benzer olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Yerli Ürün Kullanımı Neden Sorun Teşkil Ediyor?

Uluslararası ticaret sistemi esasında iki temel prensip üzerinde şekillenen karışık bir yapı olarak nitelendirilebilir. Sistem bir yandan iki ülke arasında ayrımcılık yapmayı yasaklarken (en çok kayrılan ulus kuralı) diğer yandan ise üye devletin ithal edilen ürünler ile yerel ürünler arasında ayrımcılık yapmasını (ulusal muamele kuralı) yasaklamaktadır. Bu kapsamda tüm DTÖ anlaşmalarında bu ilkelerin yansımaları niteliğinde hükümler öngörülmektedir.

US – Renewable Enegry uyuşmazlığında tam da yerel ürünler ile ithal ürünler arasında ayrımcılık yapılmasını engelleyecek hükümler (ulusal muamele kuralının yansımaları) olan GATT madde III:4, SCM madde 3.1(b) ve TRIMs madde 2.1 Panel tarafından ele alınmıştır. Belirtmek gerekir ki, Panel usul ekonomisi uygulayarak analizini sadece kapsamı en geniş olan GATT madde III:4 üzerinden gerçekleştirmiştir ve GATT madde III:4 kapsamında incelenmesi gereken üç husus olan (i) uyuşmazlığa konu ürünlerin benzer olup olmadığını, (ii) ürünleri satışını, satışa sürülmesini, alımını, taşınmasını, dağıtılmasını veya kullanılmasını etkileyen yasa, yönetmelik ya da zorunluluk olup olmadığını ve (iii) ithal ürünlere daha kötü muamele yapılıp yapılmadığını incelemiştir. 

İlk olarak ürünlerin farklı yerlerden gelmesinin benzerliklerini etkilemeyeceğini ve bu nedenle EC – Asbestos uyuşmazlığında Temyiz Organı tarafından ürünlerin benzerliğini değerlendirmek için uygulanan dört kriterin[4] incelenmesine hacet olmadığını belirterek söz konusu tüm ürünlerin benzer nitelikte olduğunu tespit etmiştir. İkinci olarak ise, söz konusu uygulamaların doğrudan enerji sektöründeki elektriğin satışını ve dağıtımını etkilediğini tespit etmiştir. Son olarak ise, yerel ürünlerin kullanılması durumunda ek teşvikler öngörülmesinden dolayı ithal ürünlere daha kötü bir muamele uygulandığını tespit etmiş ve söz konusu uygulamaları GATT madde III:4’e aykırı bulmuştur.

Yerel Ürün Kullanma Zorunluluğu Getirilmeseydi Ne Olurdu?

Yukarıda da belirtildiği üzere ABD’nin uygulamaları sadece GATT anlaşması anlamında değerlendirilmiştir. GATT bir yandan ticareti liberalleştirmeyi amaçlarken diğer yandan devletlerin arzu ettiği koruma rejimlerini uygulaması için de açık kapılar bırakmaktadır. Yenilenebilir enerji bakımından getirilen uygulamalar normal şartlarda GATT hükümlerini ihlal etse bile GATT madde XX (b) altında insan, hayvan veya bitki sağlığı veya hayatını korumaya yönelik uygulanıyor ise ve chapeau testi[5] olarak adlandırılan testi geçebiliyor ise GATT ihlali teşkil etmemektedir. TRIMs anlaşması istisna hükümleri[6] için GATT anlaşmasına atıf yaptığı için her benzer bir değerlendirmeyi TRIMs anlaşması altında da yapmak mümkün olacaktır. Fakat, GATT, TRIMS ve SCM anlaşması kıyaslandığında ise en dar hükümlerin SCM anlaşmasında olduğu değerlendirilmektedir.

SCM anlaşması altında devletlerin doğrudan ve dolaylı olarak özel sektöre fayda sağlayacak şekilde kaynak aktarımını yasaklayan hükümler öngörülmektedir ve herhangi bir istisna hükmü halihazırda mevcut değildir. Bu nedenle devletler tamamen ticari çıkarlarını bir kenara bırakıp mümkün olan en çevreci sübvansiyonları sağlasa bile SCM anlaşmasını ihlal etmekten kurtulamamaktadır. Dolayısı ile ABD’nin sağladığı sübvansiyonlarda yerel ürün kullanma zorunluluğu olmasaydı bile SCM anlaşması altında ihlal teşkil[7] edecekti. SCM anlaşmasının mevcut bu yapısı birçok üye devlet ve akademisyen tarafından eleştirilmektedir[8]. Nitekim, DTÖ’nün kuruluşu ile sonuçlanan uluslararası ticaret müzakerelerinin Uruguay ayağı sonucunda ortaya çıkan SCM anlaşması ilk beş yıl için uygulanmak amacıyla geçici hükümler öngörmekteydi. Bu hükümler kapsamında, SCM anlaşmasının 8.maddesinde şirketlerin çevre regülasyonlarına uyum sağlamak amacı ile işyerlerinde yapacakları değişiklilerin davaya konu olamayacağı belirtilmekteydi. 5 yılın sonunda ise üye devletlerin bu hükümleri genişleterek uygulamaya devam edeceği öngörülmekteydi. Fakat o tarihten bu yana, efektif bir müzakere sonucu elde edilemediği için günümüzde 1994 yılında öngörülen hukuki rejimden çok bir uzak noktada yer almaktayız. Haliyle SCM anlaşmasının bu yapısı günümüzde birçok kişi tarafından eleştirilere maruz kalmaktadır.

Sonuç olarak ticaret savaşlarına yön veren fakat hukuki analizler bakımında pek de şaşırtıcı olmayan bir kararın ülkemiz açısından da bazı yansımaları olacağını düşünmekteyiz. Öncelikle belirtmek gerekir ki, kabul edilmiş temyiz organı ve panel kararları hukuken bağlayıcı olmasa da üye devletler için bir haklı beklenti yaratmaktadır. Bu nedenle, Türkiye’de halihazırda yenilenebilir enerji santrallerine verilen teşviklerin de ABD uygulamasında olduğu üzere yukarıda belirttiğimiz sözleşmelere aykırılık teşkil etme riski bulunmaktadır.

Bu kapsamda DTÖ reformunun ABD’nin Temyiz Organı üyelerini atamasını engellemesi sonucunda gerçekleşeceğini düşündüğümüzde, başlayacak müzakerelerde yenilenebilir enerji ve işçi hakları gibi konuların tekrar gündeme geleceği ve uluslararası ticaret sisteminin kurallarının sosyal değerlere daha da önem verecek şekilde güçleneceğine inancımız tam. 


[1] Panel Raporu, United States – Certain Measures Relating to the Renewable Energy Sector, WT/DS510/R, yayın tarihi 27 Haziran 2019

[2] Söz konusu eyaletler; Washington, California, Montana, Connecticut, Michigan, Delaware, Minnesota’dan oluşmaktadır.

[3] Temyiz Organı Raporu, India – Certain Measures Relating to Solar Cells and Solar Modules, WT/DS456/AB/R, kabul tarihi 14 Ekim 2016

[4] Herhangi bir uyuşmazlıkta ürünlerin benzer olup olmadığı; ürüne ilişkin tüketici zevkleri ve alışkanlıkları, ürünlerin fiziksel karakterlerinden kaynaklanan farklılıklar, ürünün son kullanım amaçları ve ürünlerin tarife sınıflandırması incelenerek değerlendirilmektedir.

[5] Chapeau testi altında bir önlemin uygun bulunabilmesi için o önlemin uygulanmasının aynı koşulların mevcut olduğu ülkeler arasında keyfi ya da gereksiz ayrımcılığa sebebiyet vermemesi ya da uluslararası ticareti gizli şekilde kısıtlama amacı gütmemesi gerekir. Bkz. Temyiz Organı Raporu, United States – Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R, kabul tarihi 20 Mayıs 1996.

[6] Bkz. TRIMs madde3.

[7] Bu değerlendirmede ABD’nin davaya konu olan uygulamalarının SCM madde 5 altında olumsuz etkiler yarattığı ve madde 2 altında spesifik olduğu kabul edilmiştir.

[8] Daha detaylı analiz için Luca Rubini, ‘Ain’t Wastin’ Time No More: Subsidies for Renewable Energy, The SCM Agreement, Policy Space, and Law Reform’, 2012, 15 Journal of International Economic Law, 525.

Genelleştirilmiş Tercihler Sistemi’nin Kriterleri Fazla mı Genel?: ABD, Türkiye ve Hindistan Ekseninde Uluslararası Ticaretin Seyri

Bugüne kadar uluslararası ticaretin hukuki boyutunu değerlendirdiğimiz pek çok yazı paylaştık. Calder’in Mobile’ımisali kendi denge noktasını haiz iktisadi disiplinlere hukuk zerk ettiğimiz her düzlemde olduğu gibi, uluslararası ticaretin regülasyonunda da hukukçulara bıçak sırtı bir vazife yüklenmektedir. Özellikle, son dönemde ivmelenen ticaret savaşları ikliminde baş gösteren karşılıklı misillemeler, bu düzenlemeleri manşetlerden inmez hale getirmiştir. Makro düzeyde devletlerarası ve mikro düzeyde teşebbüsler açısından pek çok sonuç doğuran ve yakın dönem uluslararası ticaretine karakterini veren bu yüksek maliyetli satranç oyununda son hamle, bu defa ülkemizi de yakından ilgilendirecek şekilde Amerika Birleşik Devletleri’nden (“ABD”) geldi.

Kosta Rika’daki çiftliklerde yetişen bir ananasın, hasat edildiği hafta bizlerin tabaklarında olmasından tutun da bu yazıyı sizlere ulaştırmak için kullanılan ara yüze kadar günlük hayatımızda karşımıza çıkan zaruri veya tercihli pek çok ihtiyacımızın, malların ve hizmetlerin uluslararası dolaşımı sayesinde karşılandığını düşündüğümüzde, bu çarkın nasıl işleyeceğini düzenleyen hukuk kurallarına riayetin önemi de artıyor. Dolaşıma çıkan hammadde ve yarı mamullerin pek çok endüstri için ana girdi kaynağı olduğunu da değerlendirerek uluslararası ticaretteki bu yüksek debinin önemine dikkat çektikten sonra, dilerseniz oyunun son perdesinde yaşananları değerlendirmeye geçebiliriz.

Sistemi tanıyalım

ABD Ticaret Temsilciliği, 4 Mart 2019 tarihinde yaptığı duyuru ile Genelleştirilmiş Tercihler Sistemi (Generalized System of Preferences) (“GTS”) kapsamında Türkiye’ye ve Hindistan’a tanınan imtiyazların kaldırılması yönündeki değerlendirmesini belirtmiştir.[1] ABD Başkanı Donald J. Trump’ın Kongre’ye yazdığı yazıya dayanan metinde, Türkiye’nin sistemden çıkarılmasının sebebi gayrisafi milli gelirin artması, yoksulluğun azalması ve ihracat çeşitliliğindeki artış olarak gösterilirken Hindistan açısından bu sebep ticaret engelleri uygulayarak Amerika menşeli malların Hint pazarına erişimine engel olunması şeklinde belirtiliyor.

Gelişmiş ülkeler tarafından, az gelişmiş veya gelişmekte olan ülkelere sağlanan bir tür imtiyaz olan GTS rejimi, gelişmiş ülkelerin objektif kriterler belirlemesini ve bu kriterlere uyan devletlere bazı ürünleri gümrük vergisi ödemeden ihraç etme imkânı tanımasını içeriyor. İmtiyazı sağlayan ülkenin ise bu imtiyazdan yararlanmanın koşullarını ve hangi ürünlerin gümrük vergilerinden muaf olacağını belirlemek ve gerekli gördüğü durumlarda bu hususlarda değişiklik yapmak konularında takdir yetkisi bulunuyor.

Bu rejimin uygulayıcıları arasında bulunan ABD ise 1970’li yılından beri sürdürdüğü GTS rejimi kapsamında bu imtiyazlardan yararlanacak ülkelerin taşıması gereken birtakım koşullar ileri sürüyor. Türkiye’nin de aralarında bulunduğu 120 civarı ülkeyi içeren bu sistem kapsamında 4.000 civarı ürün, imtiyazlardan istifade ederek ABD’ye ihraç ediliyor.

ABD’nin getirdiği temel koşullar arasında, lehine imtiyaz tahsis edilecek ülkenin ABD tahkim kararlarını tanıması veya komünist düzene tabi olmaması gibi unsurlar yer alırken, bazı konulardaki değerlendirme yetkisi de başkana bırakılıyor. İşçi haklarına duyulan saygı, Amerika menşeli mallarının imtiyaz sağlanacak ülkenin pazarına girişinin zorlaştırılmış olmaması, ülkenin ekonomik gelişmişlik seviyesi, fikri haklara tanınan korumalar başta olmak üzere çeşitli alanlarda değerlendirme yapma yetkisine sahip olan ABD başkanı, bu değerlendirmeler ile uyum sağlayıp sağlamadığına bakarak bir ülkenin sisteme dâhil edilmesine veya sistemden çıkartılmasında karar verebiliyor. Sisteme dâhil olan ülkeler ise; endüstriyel ürünlerden tekstil ürünlerine kadar birçok ürünü avantajlı şekilde ABD’ye ihraç edebiliyor.

Eşit davranma yükümlülüğü ve GTS

Bildiğiniz üzere, uluslararası ticaretin regülasyonu konusunda devletlerarası düzenlemelere nezaret eden en önemli kuruluş Dünya Ticaret Örgütü’dür (“DTÖ”). Üye devletler, taraf oldukları birtakım anlaşmalar ile ticari ilişkilerini kurala bağlarken, DTÖ ise bu kuralların oluşumunu ve etkin biçimde uygulanmasını temin ediyor. Temellerini, tüm ülkeler için eşit mesafede ve öngörülebilir bir sistem kurma ihtiyacından alan bu oluşumun, niteliği gereği savunmanlığını yaptığı başlıca prensipler ise en çok kayırılan ulus (most favoured nation) ve ulusal muamele (national treatment) kuralları ile ifadesini buluyor. Üye devletlerden gelen mal ve hizmetlere ilişkin uygulamaların, başka üye devletlerden gelen mal ve hizmetler ile bunların ulusal pazardaki karşılıklarına nazaran ayrımcı muameleye tabi tutulmasını engellemek amacıyla ortaya çıkarılan bu kurallar, temel bir anlatımla; bir üye devlete sağlanan avantajın, diğeri açısından de geçerli olmasını ve üye devletlerden ithal edilen ürünlerin, ulusal ürünlere nazaran daha dezavantajlı bir pozisyona sokulmamasını içeriyor.

GTS rejimini bu mercek altında incelediğimizde, bu temel prensiplerle ve Gümrük Tarifleri ve Ticaret Genel Anlaşmasının (“GATT”) I. maddesi ile çelişir nitelikte olduğu duyumsanıyor. Zira bahse konu hüküm, anlaşmaya taraf bir devletin, DTÖ üyesi devletlere farklı gümrük vergileri uygulamasını yasaklıyor.

Öte yandan, hukuk ve ekonominin bir araya geldiği her alanda olduğu gibi burada da hukuk kuralları, düzenlemeye çalıştıkları devletlerarası iktisadi ilişkiler bütününün ihtiyaçları karşısında eviriliyor ve ülkelerin ekonomik etkinlikleri ekseninde karakterini bulan bir istisna ortaya çıkıyor. Gelişmiş ülkeler ile gelişmekte olan ülkelerin sahip oldukları farklı düzeylerdeki ekonomik etkinliğin artırılmasını amaçlayan bu istisna, esasen 1979 yılında alınan GATT’a taraf olan ülkelerin aldığı bir karara dayanıyor. Takip eden süreç içerisinde pek çok tartışmaya konu olan bu uygulama, 1994 yılındaki Uruguay turundan sonra DTÖ sisteminin de bir parçası haline geliyor ve Yetki Hükmü (Enabling Clause) olarak bilinen kurum ile ayrımcılık karşıtı ana omurgadan ayrışan bir istisna olarak yeni sistemde varlığını sürdürüyor.

Ekonomik temelli bir pozitif ayrımcılık öngören bu sistem ile gelişmekte olan ülkelerden gelen ürünlere farklı veya daha iyi muamele uygulanmasının önü açılırken gelişmiş ülkelerin de bu avantajları sağlarken DTÖ kurallarını ihlal etmeyecekleri temin ediliyor. Uluslararası mukayeseli hukukun, ticaretin liberalleşmesine ve ekonomik büyümeye katkı sağlama arzusunun da bir görünümü olan istisna, bu niteliği gereği herhangi bir uluslararası kuralın ihlal edilmesine sebep olmadan uygulanabiliyor. Avrupa Birliği ile Kanada ve Japonya gibi ülkeler, hâlihazırda GTS rejimini uygulayan gelişmiş ekonomilerin başında geliyor.

DTÖ’nün karar insicamı

Uluslararası ticarette etkinlik kazanımını amaçlayan GTS uygulamasının, bu amacına ulaşabilmesi için sistem içerisinde objektif kuralların belirlenmesi ve gelişmekte olan ülkeler arasında farklı muamele yapılmaması gerekiyor. DTÖ Temyiz Organı da GTS kapsamındaki ülkeler arasında ayrımcılık yapılmasına karşı tavır sergiliyor ve bu pozisyonunu karar insicamının bir parçası haline getiriyor. (EC- Tariff Preferences[2]). Ayrıca DTÖ’nün, Avrupa Komisyonu’nun 2003 yılında bazı tekstil ve ilaç ihraçlarına ilişkin Hindistan’a tanınan GTS imtiyazlarını devre dışı bırakmasına karşı başlatılan benzer bir süreç kapsamında Hindistan lehine karar verdiği de biliniyor.

Hal böyle olunca, ABD’nin, Hindistan ve Türkiye’yi sistemden çıkarmasının altında yatan sebepler de önem kazanıyor. Zira Türkiye veya Hindistan tarafından başlatılacak olası bir DTÖ yargılamasındaki belirleyici faktörün; Türkiye’nin ve Hindistan’ın sistemden çıkarılmasının objektif ve kabul edilebilir gerekçelere dayanıp dayanmadığı hususu olacağa benziyor.

Türkiye cephesi

Kapsam dışına çıkarmaya ilişkin açıklama, Türkiye’de oldukça tepki ile karşılandı. Konuya ilişkin yaptığı ilk açıklamada, Ağustos ayından beri devam eden gözden geçirme süreci sonrası Türkiye’nin GTS programından çıkarılması hususunda değerlendirme yapan Ticaret Bakanı Ruhsar Pekcan; “2018 yılı 11 aylık döneminde ABD’nin GTS kapsamında dünyadan yaptığı toplam 20.9 milyar dolarlık ithalatta Türkiye’nin 1.74 milyar dolarlık ve yüzde 8.2’lik payla beşinci tedarikçi ülke konumunda olduğunu” belirtirken kararın ABD’li firmaları da olumsuz etkileyeceğini kaydetti[3].

Türkiye-ABD arasında belirlenen 75 milyar dolarlık ticaret hacmi hedefi ile de çeliştiği değerlendirilen bu kararın, Türkiye’nin ekonomik olarak yeterince geliştiğine ve artık GTS sisteminden yararlanmaya elverişli olmadığına dayandığı açıklanıyor. Türkiye’nin, sistem kapsamında ticaret yaptığı sektörlerin başında otomotiv, mücevherat, tarımsal ürünler, plastik ve makine aksamlarının geldiği biliniyor.

ABD’nin bu yaklaşımının ekonomik izdüşümünün ise sınırlı olacağına ve ülkeyi fazla etkilemeyeceğine dair iktisadi değerlendirmeler paylaşılırken, otomotiv sanayii temsilcilerinden de benzer açıklamalar geliyor. ABD’ye olan satışların, otomotiv sektörünün 32.2 milyar dolar düzeyinde seyreden yıllık ihracatı içerisinde yalnızca yüzde üç civarı bir payı olduğunu belirten sektör temsilcileri, Türkiye’nin bu durumdan ciddi biçimde etkilenmeyeceğini kaydediyor[4]. Buna karşın farklı bir pozisyon alan mücevher sektörünün temsilcileri ise 300 milyon dolar civarında seyreden ihracatlarının yarıya düşebileceği konusunda uyarıda bulunuyor[5]. Yeni durumda, otomotiv sektöründe yüzde iki buçuk mücevheratta ise yüzde beş buçuk oranında bir maliyet artışı bekleniyor.

Hindistan cephesi

Alınan karar ile yaklaşık iki bin ürün için tanınan ve yüzde bir ila altı arasında değişen oranlarda sağlanan ihracat kolaylıklarından yoksun kalacak olan Hindistan hükümeti de konuya ilişkin benzer bir tavır takınıyor ve bahse konu imtiyazların yıllık 190 milyon dolar düzeyinde bir ticareti etkilediğini vurgulayarak bunların devre dışı kalmasının önemli bir etkisi olamayacağını belirtiyor. Öte yandan, hükümetin yaptığı bu açıklamaları yanlış ve yanıltıcı bulan bazı çevreler, Hindistan’ın GTS rejiminin bir numaralı lehtarı olduğunu ve bu imtiyazlardan faydalanan işlemlerin hacminin 5.6 milyar dolara ulaştığını savunuyor[6].

Hindistan hükümetinin, konuya ilişkin DTÖ’ye başvuru yapmayı değerlendirdiği de kulislerde konuşulurken, DTÖ nezdinde bir çözümü uzun ve etkinsiz bulan çevrelerin, meselenin ikili diyalog konusu yapılmasını istedikleri de basına yansıyan haberler arasında[7].

Hindistan’ın kapsam dışı bırakılmasının gerekçesi olarak Amerika menşeli malların Hint pazarına erişimine engel olunması gösterildiği düşünüldüğünde; Hindistan’ın son dönemde e-ticarete ilişkin getirdiği uygulamaların Amazon gibi Amerika menşeli şirketlerin Hint pazarına girişini güçleştirmesi, olası bir DTÖ sürecinde ABD otoriteleri nezdinde argüman olarak kullanılabileceğe benziyor.

Sonuç

GTS rejimi kapsamında Türkiye’ye (ve Hindistan’a) sağlanan birtakım uluslararası ticaret imtiyazlarının geri alınması, ülkemiz ile ABD arasında dolaşımda olan ürünler açısından maliyeti artırarak pek çok ticaret dalını zora sokacağa benziyor. ABD’nin bu tek taraflı uygulaması karşısında, devletlerarası düzeyde yetki sahibi DTÖ’ye başvurma hakkına sahip olan Türkiye’nin ise; bu başvuru kapsamındaki başarı şansı, ABD uygulamalarının ayrımcı nitelikte olduğunun tespit edilmesine dayanıyor.

Ayrımcılık niteliği belirleyici faktör olarak kendisini ayrıştırırken, yapılması gereken ilk değerlendirme ise ABD’nin kapsam dışı bırakma yaklaşımına dair ileri sürdüğü gerekçelendirmenin objektif olup olmadığıdır. Türkiye’nin gayrisafi milli gelirin artması ve yoksulluğun azalması sebebiyle artık GTS kapsamında ele alınamayacağına dair yapılan değerlendirmenin ne derece objektif olduğu ise ancak inter pares (eşitler arasında) bir değerlendirme ile anlaşılabilecektir. Dolayısıyla, olası bir yargılamada bu unsura odaklanacak olan DTÖ organları, GTS imtiyazlarından istifade eden Malezya ve Endonezya ile özellikle G20 üyesi olan Brezilya gibi ülkelerin gelişmişlik düzeyleri ve ekonomik refahını Türkiye parametreleri ile karşılaştıracak ve ABD’nin sergilediği farklılaşan yaklaşım için rasyonel bir ekonomik gerekçe olup olmadığını irdeleyecektir.  


[1] https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2019/march/united-states-will-terminate-gsp

[2] Panel Report, European Communities – Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, WT/DS246/14, para. 7.129

[3] http://www.hurriyet.com.tr/ekonomi/bakan-pekcandan-abdnin-karariyla-ilgili-aciklama-41138388

[4] https://www.dunya.com/sektorler/otomotiv/gumruksuz-ticaretin-iptali-turkiyeyi-nasil-etkiler-haberi-440662

[5] http://www.fortuneturkey.com/abd-yaptirimi-mucevher-sektorunu-vurabilir

[6] https://economictimes.indiatimes.com/news/economy/foreign-trade/view-us-trade-snub-should-be-wake-up-call-for-india/articleshow/68280805.cms

[7] https://economictimes.indiatimes.com/news/economy/foreign-trade/india-considers-moving-wto-against-us-over-withdrawal-of-import-sops/articleshow/68291352.cms