Bilgi Rekabet Hukuku Sertifika Programı’na kayıt olmak için son günler !

Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı koordinatörlüğünde İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku ve Politikası Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından sekizincisi düzenlenecek Rekabet Hukuku Sertifika Programı’nın tarihi yaklaşıyor! 3 Kasım-15 Aralık 2018 tarihleri arasında Cumartesi günleri 09.30-12.30 / 13.30-16.30 arasında gerçekleşecek programa ekibimizin liderlerinden Şahin Ardıyok, iktisatçı uzmanlarından Dr.Emin Köksal yanı sıra değerli Dr. Pınar Artıran’ın da konuşmacı olarak katılıyor.

Rekabet dünyasının gözde isimlerinin pek çok konuda deneyimleri ile beraber teorik ve akademik yaklaşımları paylaşacağı bu programa kayıtlı olmak için son günler sizleri bekliyor. Kış soğuğunda haftasonumu verimli değerlendirmek, biraz da network ağımı genişletmek isterim diyenler Cuma gününe kadar (21 Eylül 2018) programa kaydolarak erken kayıt indiriminden (%40) faydalanabilirsiniz.

Programa dair detaylı bilgilere aşağıdaki linklerden erişim sağlayabilirsiniz:

https://www.bilgi.edu.tr/tr/etkinlik/8143/rekabet-hukuku-sertifika-programi/

https://rhm.bilgi.edu.tr/media/2018/8/17/Program%20v2.pdf

Yurtdışına Satış (İhracat) Yasaklarına Dair Önemli Bir Karar

Danıştay 13. Dairesi Rekabet Kurulu’nun ilaç sektöründe uygulanan dikey kısıtlamalara ilişkin vermiş olduğu bir önaraştırma kararının iptali istemiyle açılmış davada verdiği karar ile yine gündem konusu. Karar, Rekabet Kurulu’nun etki teorisi kapsamında gerçekleştireceği gelecek değerlendirmeler ve başta ilaç olmak üzere birçok piyasada uygulanan ihracat yasaklarına ilişkin olarak önümüzdeki günlerde ne tür değerlendirmeler yapılacağına dair ipuçları vermekte.

Danıştay’ın iptal kararından bahsetmeden önce, iptale konu olan Kurul kararını ve inceleme konusu sözleşme hükmünün açıklanmasında fayda var. Rekabet Kurulu’nun 17.06.2010 tarihinde vermiş olduğu karar kapsamında, Roche’un ilaç tedarik ettiği Co-Re-Na isimli ecza deposu ile yapmış olduğu sözleşme kapsamında ilgili ecza deposu yönünden ithalat yasağı öngördüğü belirtilmiş, söz konusu hükmün sözleşmede bulunmasını reddeden ecza deposuna ilaç tedarikinin kesildiği ve bu davranışın rekabet hukukunun 4. ve 6. maddeleri anlamında ihlal teşkil ettiği ileri sürülmüş. Kurul ise ilgili karar kapsamında ihracat yasağına ilişkin sözleşme hükmünün rekabet hukuku anlamında Türkiye sınırları içerisinde bir etki doğurmayacağı kanaatine varmış. Ayrıca şikayetçi ecza deposunun söz konusu etkiyi destekleyecek bilgi ve belgeleri Kurum ile paylaşmakta imtina ettiğine işaret ederek yalnızca elindeki bilgi ve belgeler ışığında değerlendirme gerçekleştirdiğini belirtmiş ve netice olarak Rekabet Kanunu’nun 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına yönünde karar vermiş.

İptal kararına geri dönmemiz gerekirse Danıştay’ın karar kapsamında daha çok etki konusuna eğildiği ilk göze çarpan hususlardan. İptal davası kapsamında davacı firma tarafından ileri sürülen iddialardan en dikkate değeri  ise “Corena kısa ünvanlı şirketin Türk hukukuna göre kurulmuş merkezi Ankara olan ve bir ecza deposu işleten şirket olduğu, hukuki açıdan işleyiş ve vergilendirmesi Türk hukukuna göre, faaliyeti yani alış ve satışını Türkiye’de gerçekleştirmekte olduğu, (…) satın alınan malların yurtiçi ve yurtdışında satılıyor olmasının rekabet hukuku açısından ve pazar payının tayini açısından bir önemi olmadığı” iddiası. Bu doğrultuda Danıştay’ın rekabet hukuku anlamında etki teorisine ilişkin detaylı bir değerlendirme gerçekleştirmediği ve söz konusu iddiayı haklı bularak  ihracat yasağına ilişkin sözleşme hükmünün “Türkiye piyasalarında etki doğuracağı” kanaatine varıldığı görülüyor.

Danıştay 13. Dairesi’nin karar kapsamında yaptığı gerekçelendirmede ayrıca, Kurul’un önaraştırma kapsamında rekabet kurallarını ihlal eden uygulamanın hiçbir kuşkuya yer verilmeyecek şekilde ortaya konmuş olmadığı belirtilmiş. Bu doğrultuda Danıştay’ın, önceki içtihatlarına da paralel şekilde, Kurul tarafından soruşturma açılmamasını yetersiz bulduğu ve olası bir soruşturma içerisinde önaraştırma kapsamında ulaşılamayan ve rekabet ihlali olup olmadığı konusunu aydınlatabilecek bilgi ve belgelere ulaşılabileceği kanaatini sürdürdüğü görülüyor.

Söz konusu Danıştay kararının önümüzdeki günlerde Türk rekabet hukuku uygulaması bakımından önemli yankıları olacağı aşikar. Zira, Rekabet Kurulu’nun yetkisinin kapsamını belirleyen etki teorisinin şikayetçi firmanın iddiaları doğrultusunda yorumlanması en basit haliyle rekabet hukuku açısından daha detaylı bir açıklama ve değerlendirmeye muhtaç görülmekte. Dolayısıyla Kurul’un ileriki önaraştırma kararlarında, soruşturma açılmasına gerek olmadığına hükmetmesi halinde daha detaylı değerlendirmelere yer vermesinin gerekeceği öngörülebilir.

Öte yandan Türk ilaç sektöründe uygulanmakta olan “referans fiyat uygulaması” ve benzeri fiyatlandırmaya ilişkin regülasyonlar, ilaç firmalarının iktisadi olarak anlamlı faaliyetler yürütebilmesi için alıcıları ile olan anlaşmalarında ihracat yasağı ve benzeri dikey kısıtlamalar öngörmesini gerekli kıldığı hususu daha önce birçok Kurul kararı değerlendirmelerine konu olmuş durumda. Dolayısıyla, Danıştay kararı ile iptal edilen Kurul kararı neticesinde verilecek ilave kararda ihracat yasağı öngören sözleşme hükmüne ilişkin yapılacak değerlendirme, benzer nitelikli sözleşmeler bakımından tüm senaryoyu değiştirecek nitelikte bir karar olacaktır.

 

 

 

 

 

 

 

Zorunlu unsur doktrininin sözleşme serbestisi ile imtihanı

Rekabet Kurulu’nun Berko İlaç Kararı, teşebbüsün mal vermeyi reddetme ve teşebbüsün alıcısı konumundaki ecza depoları arasında ayrımcılık yapma yoluyla hâkim durumunu kötüye kullanmaya ilişkindi. Karar’da, Kayseri’de faaliyet gösteren bir ecza deposunun şikayeti üzerine başlatılan önaraştırma kapsamında ilaç sektöründe jenerik ürünler üreten Berko İlaç’ın daha öncesinde ticari ilişkileri olan ecza deposuna mal tedarik etmeyi reddederek ticari faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiası değerlendirilmişti. Bu iddialar kapsamında 2014 yılı boyunca ecza deposunun Berko ile çalışma taleplerinin geriye çevrildiği ve Berko ürünlerinin farklı bir kanal olan rakip kanallardan temin edilmesinin fiyatlandırma ve kampanyalar kapsamında satışlara zarar olarak yansıdığı dile getirilmişti. Nitekim şikâyet kapsamında Türkiye Eczacılar Birliği’nin Kayseri Odası tarafından da Berko İlaç’ın ürünlerini temin edemeyen eczanelerin mağdur durumda kaldığı, haksız rekabetin ortaya çıktığı ve ürünlere erişimin zorlaştığına yönelik bir yazı gönderildiğinden bahsedilmişti. Ancak sonuç olarak Berko İlaç’a yönelik bir soruşturma açılmasına gerek olmadığına oyçokluğu ile karar verilmişti.

Kararda dikkat çeken hususlardan en önemlisi Berko İlaç’ın kimi ürünlere yönelik pazarlarda lider konumunda olmasına karşın ilaç pazarında alt pazar ayrımına gidilmesinin sorun yaratması, jenerik ilaçlara yönelik pazarın geçici/değişken dinamiklere sahip olması ve söz konusu pazarda ciddi giriş engellerinin bulunmaması gerekçeleriyle “varılan sonucu değiştirmeyeceği” için hâkim durum tespitinin yapılmaması. Nitekim Kurul Üyesi Fevzi Özkan’ın Karşı Oy ’unda da belirttiği gibi Kılavuz uyarınca değinilmesi gereken üç şartın gerektiği gibi değerlendirilmeye tabi tutulmamış. Bu üç şartı tanımlayan sorular aşağıdaki gibi:

•Sözleşme konusu mal ya da hak vazgeçilmez nitelikte mi?
•Reddetme eylemi ikincil piyasadaki rekabeti ortadan kaldırıyor mu?
•Haksız olduğu iddia edilen eylemin objektif gerekçesi bulunuyor mu?

Bu doğrultuda “varılan sonucu değiştirmeyeceği” dile getirilerek herhangi bir ilgili ürün ya da coğrafi pazarın belirlenmediği Karar’da yukarıdaki üç sorunun yeterince incelenmediği gözlenmekte. Bu durum, bazı ürünler bakımından hâkim durumda olduğu nitelendirilebilecek Berko İlaç’ın sözleşme serbestisinin zorunlu unsur doktrini kapsamında gerekli incelemeye tabi tutulmadığının göstergesi olarak yorumlanabilir.

Nitekim Karşı Oy’da da Berko İlaç’ın bir kısım ürünleri kapsamında hâkim durumda olabileceği dile getirilmekte ve Berko İlaç tarafından jenerik ilaçların farklı kanallardan da temininin mümkün olduğuna ilişkin tek taraflı bir beyana dayalı gerekçelendirmenin Kılavuz uyarınca öngörülen “nesnel gereklilik” ve “etkinlik” analizi yapılmadan kabul edildiği görülmekte. Bu doğrultuda, Berko İlaç’ın sözleşme yapma reddi kapsamında bazı ilaçların dağıtılmamasının rekabet engelleyici nitelik arz ettiği ve ilgili ürün pazarının Sanofi Aventis Kararı’nın örnek alınarak “lokal” olarak belirlenmesi gerektiği belirtilerek söz konusu bazı ilaçların dağıtılamaması durumunun hem eczanelere hem de tüketicilere zarar verebileceği, bu sebeple soruşturma açılması gerektiği dile getirilmekte.