Bilgi Rekabet Hukuku Sertifika Programı’na kayıt olmak için son günler !

Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı koordinatörlüğünde İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku ve Politikası Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından sekizincisi düzenlenecek Rekabet Hukuku Sertifika Programı’nın tarihi yaklaşıyor! 3 Kasım-15 Aralık 2018 tarihleri arasında Cumartesi günleri 09.30-12.30 / 13.30-16.30 arasında gerçekleşecek programa ekibimizin liderlerinden Şahin Ardıyok, iktisatçı uzmanlarından Dr.Emin Köksal yanı sıra değerli Dr. Pınar Artıran’ın da konuşmacı olarak katılıyor.

Rekabet dünyasının gözde isimlerinin pek çok konuda deneyimleri ile beraber teorik ve akademik yaklaşımları paylaşacağı bu programa kayıtlı olmak için son günler sizleri bekliyor. Kış soğuğunda haftasonumu verimli değerlendirmek, biraz da network ağımı genişletmek isterim diyenler Cuma gününe kadar (21 Eylül 2018) programa kaydolarak erken kayıt indiriminden (%40) faydalanabilirsiniz.

Programa dair detaylı bilgilere aşağıdaki linklerden erişim sağlayabilirsiniz:

https://www.bilgi.edu.tr/tr/etkinlik/8143/rekabet-hukuku-sertifika-programi/

https://rhm.bilgi.edu.tr/media/2018/8/17/Program%20v2.pdf

Tüm görüşmelere dikkat! diye boşuna demiyoruz

Her rekabet hukukçusunun iki lafından biri “aman konuşmalarınıza dikkat edin!” olur. Neden mi? Her türlü mecradan yapılabilecek her türlü görüşme yarın karşımıza delil olarak çıkabilir de ondan!

Peki neler delil olabilir?

Süregelen uygulamaya baktığımızda, uzmanların yerinde incelemeler esnasında bilgisayarlar veya laptoplardaki belgeleri, e-postaları, ofiste masa üstündeki veya dolaplardaki belgeleri incelediklerini, sözlü ve yazılı bilgi taleplerinde bulunduklarını görüyoruz. Otel kayıtları, uçak rezervasyonları, restoran fişleri gibi belgeler de delil olarak kullanılabiliyor.

Telefon görüşmeleri bakımından ise yeni yeni uygulamanın geliştiğini görüyoruz.

Delil standardına yönelik bir konu yakın zamanda pişmanlık başvurusu kapsamında sunulan telefon konuşmalarının delil olarak esas alındığı kurumsal kredi pazarında faaliyet gösteren bankalar arası bilgi değişimine ilişkin kararda gündeme gelmişti. Rekabet Kurumu, söz konusu incelemesinde “serbest delil sisteminin geçerli olduğu” ve “kararı etkileyebilecek her türlü bilgi ve delilin” sunulabileceği değerlendirmesini yaparak, iletişimde rıza unsurunun bulunduğu, telefon görüşmelerinin delil olarak kullanılabileceği sonuca varmıştı.

Benzer bir yaklaşımın Avrupa Komisyonu ve Avrupa Genel Mahkemesi’nin kararlarında da benimsendiği gözlemleniyor. Örneğin; Komisyon’un 2013 yılında karides satıcılarına yönelik yürüttüğü bir kartel incelemesinde, taraflardan biri olan Kok Seafood, kartele taraf başka bir teşebbüs olan Heiploeg ile olan konuşmalarını gizli bir şekilde kaydetmiş ve rekabet uzmanları da yerinde incelemelerde bahse konu konuşmalara rastlamış ve soruşturma kapsamında değerlendirmek üzere el koymuştu. Bunun üzerine ise Heiploeg söz konusu konuşmaların hukuki olarak geçersiz sayıldığını ve dolayısıyla inceleme kapsamında kullanılmaması gerektiğini belirtmişti. Ancak Avrupa Komisyonu gibi Genel Mahkeme de söz konusu konuşmaların hukuka uygun bir şekilde yerinde inceleme esnasında elde edildiğini, ihlali gösteren başka delillerin de mevcut olduğunu ve ilgili tarafa konuşmaları dinleme ve konuşmalara yönelik savunma haklarını kullanma fırsatının tanındığını belirterek konuşmaların soruşturma kapsamında kullanılmasının uygun olduğu sonucuna varmıştı.

Telefon görüşmeleri bakımından rekabet hukukçularının sürekli karşı karşıya kaldığı sorulardan biri de “Kurum uzmanları WhatsApp konuşmalarımı inceleyebilir mi?” sorusu.

Bu zamana kadar Rekabet Kurumu’nun WhatsApp konuşmalarını esas aldığını görmemiştik ancak Kurul’un 29.03.2018 tarihli Ortodonti Kararı ile bu soruya bir nebze de olsa açıklık getirdiğini görüyoruz. Zira kararda yer alan “bir şirket çalışanının bilgisayarından elde edilen ve şirket GSM hattı üzerinden yapılan […] tarihli WhatsApp görüşmelerinde ve müşterisi ile arasında gerçekleşen […] tarihli WhatsApp yazışmalarındaifadelerinden WhatsApp konuşmalarının bir kopyasının alındığını anlıyoruz.

Ancak burada ek açıklamaya muhtaç iki nokta daha dikkatimizi çekiyor:

  1. Şirket GSM hattı üzerinden yapılan WhatsApp görüşmeleri nasıl bilgisayardan elde edildi? Sanıyoruz ki telefonun bilgisayara bağlanması suretiyle verilerin paylaşımına izin verilmiş olabilir ya da tarayıcı üzerinden çalışan http://web.whatsapp.com uygulaması bilgisayarda WhatsApp görüşmelerini depoluyor olabilir.
  2. WhatsApp yazışmalarından bazıları telefondan ya da bilgisayar dışı başka mecralardan mı elde edildi? Nitekim yukarıda da yer verilen bazı açıklamalarda WhatsApp konuşmalarının bilgisayardan elde edildiğine dair ifadeler yer almıyor. Bu noktada, eğer telefondan elde edildiyse şirket telefonu mu yoksa çalışanın şahsi telefonundaki görüşmeler mi incelendi? sorusu da aklımıza geliyor.

Peki daha önce WhatsApp görüşmelerini inceleyen başka rekabet otoriteleri oldu mu?

Bizden çok uzakta olmayan Akdeniz’li komşumuz İspanya’da da 2013 yılında telefon konuşmaları yanı sıra WhatsApp konuşmaları delil olarak esas alınmıştı. Nitekim İspanya Yüksek Mahkemesi bir kararında İspanya Rekabet Otoritesi (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) tarafından İspanyol’lara özgü turron tatlısının imalatını yapan Almendra y Miel firmasında gerçekleştirilen yerinde incelemede çalışanların WhatsApp mesajlarının alınmasının ve delil olarak kullanılmasının hukuki olarak geçerli olup olmadığını incelemişti. Sonuç olarak ise İspanya Yüksek Mahkemesi (Audiencia Nacional), rekabet uzmanların yetkilerinin fiziksel ve elektronik kayıtlarını incelemeye izin verdiğini ve bu yetkinin cep telefonlarını da kapsadığını belirtmişti. Söz konusu yazışmalar incelemeye konu pazar paylaşımı davranışlarına ilişkin olarak esaslı delil olarak ele alınmıştı. Bunun üzerine, çimento sektöründe gerçekleşen bir kartele ilişkin yakın tarihli bir kararda da toplantılar, e-postalar ve faks üzerinden gerçekleşen bilgi değişimi yanı sıra WhatsApp üzerinden gerçekleştirilen bilgi değişimleri inceleme bakımından dikkate alınmıştı.

WhatsApp’in Uzak Doğu’daki muadili WeChat ise 2016 yılında Çin Rekabet Otoritesi’nin (National Development and Reform Commission) radarına girmiş ve söz konusu rekabet otoritesi Shaanxi bölgesindeki araç muayenesi fiyatlarının tespitine yönelik kartele ilişkin planların WeChat üzerinden konuşulduğunu belirtmişti.

2017 yılında ise Hong Kong Rekabet Otoritesi (The Competition Commission) tarafından IT server sistemine yönelik ihalelerde danışıklı hareket ettiği ortaya çıkan Hong Kong Young Women’s Christian Association ve söz konusu dernek bünyesindeki beş teşebbüsün bilgi değişiminde bulunmak için WhatsApp’ı kullandığı keşfedilmişti.

ABD’de ise bileklik gibi ürünlerin satışını gerçekleştiren Zaappaaz, Promotions, Wrist-Band, Customlanyard gibi e-ticaret şirketlerinin fiyat tespitinde bulunulduğuna dair 2017 yılında gerçekleştirilen incelemede WhatsApp yanı sıra telefon mesajları ve Skype, Facebook gibi mecraların da iletişim için kullanıldığı dikkat çekmişti.

Dolayısıyla, Rekabet Kurumu’nun da WhatsApp incelemelerine başlaması şaşırtıcı değil. İlerleyen günlerde bu incelemelerin nasıl gerçekleştirildiği konusunda daha detaylı bilgi edinebiliriz, ancak şimdilik (ve her zamanki gibi): Aman konuşmalarınıza dikkat edin!”.

Android Savaşları vizyonda: Avrupa Komisyonu’ndan Google’a rekor ceza!

Avrupa Komisyonu, yaklaşık iki yıl önce Google aleyhine başlattığı soruşturmasını 18 Temmuz günü tamamladı. Kaliforniya merkezli teknoloji devi, Android temelli cihazlarda kendi uygulamalarını teşvik etmesi sebebiyle 4,34 milyar Euro tutarında rekor bir cezaya çarptırıldı.

Yaptığı değerlendirmede üç temel kısıtlayıcı uygulama üzerine yoğunlaşan Komisyon, öncelikle Google’ın aplikasyon marketinin (Google Play) ve web tarayıcısının (Google Chrome), Android kullanan cihazlara önceden yüklenmesi (pre-install) ve bu cihazların standart arama motorunun Google olarak tanımlanması için cihaz üreticilerine kısıtlamalar getirdiğini tespit etti.

Google’ın, Android’in resmi olmayan versiyonlarının kullanımını önlemek için aldığı tedbirler ise Komisyon değerlendirmesinin bir diğer kolunu oluşturuyor. Google, Android altyapısını açık kaynak (open-source) usulüyle ücretsiz olarak kullanıma sunduğundan, pek çok şirket bu altyapı üzerinden alternatif işletim sistemleri geliştiriyor. Komisyon, Google’ın Android’in bu gayri resmi sürümlerinde çalışan uygulamaların satılmasına kısıtlamalar getirdiğini belirtirken aynı zamanda kendisi tarafından onaylanmayan Android sürümlerinin de cihaz üreticileri tarafından kullanılmasına engel olduğunu tespit etti.

Komisyon’un değerlendirdiği üçüncü ve son ihlal kalemi ise Google’ın, kendi arama hizmetlerinin cihazlara münhasıran önceden yüklenmesi karşılığında cihaz üreticilerine çeşitli mali teşvikler sağlaması yönündeki uygulama. Google’ın bu sayede arama motorları ve web tarayıcıları alanındaki gücünü artırarak rakip teknolojiler karşısında avantaj sağladığı değerlendiriliyor.

Komisyon, Google’ın yukarıda açıklanan kısıtlayıcı eylemler üzerinden Android işletim sisteminin hakim durumunu kötüye kullandığını tespit ederek şirketin ihlale konu uygulamalarının da sona erdirileceğini belirtti.

Verilen ceza teknoloji devi açısından soğuk duş etkisi yaratırken, kararın içeriğinde yer alan değerlendirmeler Google’ı mevcut iş modelini değiştirmek zorunda bırakacak nitelikte. Google’ın, soruşturma sürecindeki savunması ise incelenen uygulamaların akıllı telefon üreticileri arasındaki rekabeti artırıp fiyatların düşmesini sağlayarak esasen tüketicilerin lehine hareket ettiği yönündeydi. Cihaz üreticilerinin rakip aplikasyonlar için de ön-yükleme yapabildiği ve ön-yükleme sayesinde cihaz ile birlikte sunulmasa bile tüm aplikasyonların tüketiciler tarafından kolaylıkla yüklenebildiği önermeleri de Google’ın savunmaları arasında yer alıyor.

Bir başka argüman ise Google’ın uygulamalarının; cihaz üreticileri, yazılım geliştiricileri, şebeke operatörleri ve tüketicilerin de aralarında bulunduğu çok taraflı bir yapı (internet ekosistemi) içerisinde menfaat dengesini gözeterek belirlenmesi. Burada Google, açık-kaynak bir yazılım açısından en önemli özelliğin cihazlar arası yeknesaklık olduğunu belirterek Android’in resmi olmayan sürümlerine alınan önlemlerin, yazılımların tüm Android cihazlarında ortak standartlarda çalışmasını sağlayarak maliyetleri düşüreceğini savunuyor. Android’i açık-kaynak olarak sağlamanın piyasadaki rekabeti artırarak tüketicilerin seçeneklerini çeşitlendirdiğini öne süren şirketin bu karar sonucunda Android’i ücretli hale getirmek zorunda kalabileceği ve Komisyon’un kısıtlamaları sebebiyle cihazlar-arası yeknesaklığın da zarar görebileceği yapılan değerlendirmeler arasında.

Konuya ilişkin Google cephesinden gelen açıklamalardan çıkan sonuç ise; buradaki savunmaların Komisyon’un Android’in yukarıda bahsedilen faydalarını göz ardı etmesi ve bu faydaların atıf yapılan zararları dengeleyebileceğini dikkate almadan karar vermesi yönünde olacağını düşündürüyor.

Komisyon’un iddialarını reddeden Google yetkilileri, kararın duyurulmasını takiben temyize gideceklerini de açıkladı. İş modelini Komisyon’un getirdiği sınırlamalar ile uyumlu hale getirmek için 90 günü olan Google, temyiz süreci esnasında kararın icrasının askıya alınmasını talep edebilir. AB’nin Lüksemburg’da bulunan Genel Mahkemesi nezdinde yürütülecek temyiz süreci, Google-Komisyon mücadelesinde yeni bir savaş alanı olacağa benziyor. Komisyon’un argümanlarının, Google’ın stratejilerinin zararlı yanlarını detaylı şekilde ortaya koymakla beraber, bu uygulamalardan elde edilebilecek katma değerleri ve teknolojik gelişmeleri yeterince ele almadığı savunmasının ise temyizde gündeme getirileceği değerlendiriliyor.

Dolayısıyla, temyiz sürecinde halatın bir tarafına Google’ın kısıtlayıcı eylemleri asılırken diğer tarafına da bu uygulamaların teknolojik inovasyonu kolaylaştırarak müşterilere ve rekabete katkı sunduğu yaklaşımı asılacağa benziyor. Cihaz üreticilerinin, herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamaları önemli bir kazanım olmakla birlikte, Android’in sağladığı sürdürülebilir ve bütüncül ekosistemin, yazılımcılara sağladığı imkanlar da bu değerlendirmede önem kazanıyor.

Yüksek tutarlı para cezasını bir köşeye bırakacak olursak, kararın asıl etkilerinin ise ilerleyen süreçlerde kendisini göstermesi bekleniyor. Google aplikasyonlarının Android cihazlarının beraberinde sunulmasının, Google’ın bu ürünlerin pazarlanmasındaki temel stratejisi olduğunu düşünürsek, bu yöntemin yokluğunda izlenecek strateji ve bu gelişme karşısında rakiplerin alacakları pozisyon daha çok tartışmaya konu olacağa benziyor. Komisyon’un Google’a getirdiği bu kısıtlamaların, teknoloji devinin hakimiyetini zayıflatabileceği de AB rekabet hukuku çevrelerinde konuşulanlar arasında. Bahse konu uygulamalar ile rakiplerin cihaz üreticileri nezdindeki hareket alanlarını kısıtladığı belirtilen Google’ın bu yolla pazardaki inovatif motivasyonu düşürerek tüketicileri yeni aplikasyonların gelişiminden mahrum bıraktığı da değerlendiriliyor.

Amerika merkezli teknoloji devleri ile Avrupa’lı düzenleyici kurumlar arasında bir süredir devam eden çekişmenin son perdesi olan ceza, Komisyon’un Google’a kestiği ilk rekabet cezası değil. Hatırlayacağınız üzere Komisyon, geçtiğimiz yıl Haziran ayında Google’ın kendi fiyat karşılaştırma hizmetine avantaj sağlayarak arama motorları pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığını tespit etmiş ve online alışveriş şirketlerini yakından ilgilendiren bir karar ile Google’a 2,4 milyar Euro tutarında bir para cezası kesmişti. Hem geçen Haziran’daki cezanın hem de güncel cezanın, Silikon Vadisi şirketlerinin teknolojik gelişmeler neticesi elde ettikleri gücü; rekabet, vergi ve veri koruma gibi düzenleyici uygulamalar eliyle dizginlemek ve disipline etmek yönünde yükselen trendin bir parçası olduğu değerlendiriliyor.

Kararın açıklanması üzerine kararı destekleyen ve eleştiren farklı açıklamalar yapıldı. Google hakkında daha önce AB’ye şikayette bulunan Open Internet Project (OIP) ve FairSearch ile tüketici birliklerini temsil eden European Consumer Organization (BEUC) Komisyon’a destek açıklamaları yaparken küresel bir yazılım geliştirme ağı olan Developers Allience ise kararın internet ekosistemi ve yazılım geliştiricileri açısından olumsuz sonuçlar doğuracağını belirtti.

Hakim durumun kötüye kullanılması konusunda Avrupa’daki güncel yaklaşımı yansıtan karar, özellikle Komisyon’un akıllı cihazlar ve mobil işletim sistemleri özelinde sergilediği katı duruşa ışık tutması açısından önem taşıyor. Akıllı cihazların, modern dünya insanının sosyal ve profesyonel yaşantısında köşe-taşı bir konuma sahip olduğu düşünülürse, karardaki değerlendirmeler gerek tüketiciler gerekse teknoloji geliştirenler açısından uzun vadeli sonuçlar doğuracaktır. Komisyon’un gerekçeli kararı henüz yayınlanmadığı için tespit ve değerlendirmelere ilişkin daha detaylı bir analiz gerçekleştiremiyoruz. Öte yandan, gerek çarpıştırılan argümanlar gerekse yapılan açıklamalar değerlendirildiğinde, Komisyon-Google mücadelesi daha uzunca bir süre gündemimizden düşmeyeceğe benziyor.

 

Kısa Süreli de Olsa Münhasırlık Münhasırlıktır!

Tek marka yükümlülükleri sağlayıcı ve alıcı ilişkileri bakımından oldukça sık uygulama alanı bulan bir dikey kısıtlamadır. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’da değinildiği üzere tek marka yükümlülükleri rekabet etmeme yükümlülüğü ve miktar zorlamaları olarak karşımıza çıkmakta. Mevcut durumda, miktar zorlamaları ile rekabet etmeme yükümlülüğü birbirinden alıcının münhasıran alım yapacağı oranın belirlenmesi noktasında ayrılıyor. Daha açık olmak gerekirse rekabet etmeme yükümlülüğü alıcının bir önceki yıl alımlarının en az %80’ine denk gelen miktarda alımı sağlayıcı veya sağlayıcı tarafından gösterilen bir başka teşebbüsten yapmasını öngörürken, miktar zorlamasının varlığından söz edebilmek için belirli bir yüzde oranının ortaya konması gerekli görülmüyor.

Özellikle sağlayıcılar bakımından sıkça başvurulan rekabet etmeme yükümlülüğü (bir başka ifade ile münhasır tedarik hükümleri) içeren anlaşmalar Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğ’inde de açıkça düzenleniyor. Bu yolla, anılan türden hükümleri uygulama niyetinde olan sağlayıcıların, anlaşmanın hukuka uygunluğunu kendi kendine değerlendirebilmesine imkan sağlanıyor. Ancak, söz konusu sağlayıcıların anlaşma konusu mal veya hizmete ilişkin pazar payı %40’ın üzerindeyse bu teşebbüsler bakımından bir grup muafiyeti değerlendirmesi yapılması olanaksız, zira bu teşebbüsler Tebliğ kapsamı dışında değerlendirilmektedir.

Pazar payı %40’ın üzerinde bulunan sağlayıcılar bakımından bir münhasır tedarik anlaşması öngörmenin en güvenli yolu hem Kılavuz hükümlerini hem de geçmiş tarihli Rekabet Kurulu kararlarını incelemek. Bu noktada teşebbüslerin münhasır sağlayıcı olmak istemesindeki temel motivasyonun ne olduğu, daha doğrusu Rekabet Kurumu’nun Tebliğ ile bu türden hükümleri grup muafiyetinden neden yararlandırdığı sorusunun cevaplanması gerekiyor. Kılavuzda da belirtildiği üzere sağlayıcıların münhasır tedarikçi olmayı istemesinin haklı gerekçeleri, bedavacılık sorunu ve vazgeçme probleminin çözülmesi olarak sıralanabilir. Örneğin; sağlayıcının markası bakımından gerçekleştirilen bir promosyon, aynı dağıtıcı tarafından satışı gerçekleştirilen farklı markalı ürünün satış miktarını da artırabiliyor, dolayısıyla bu gibi durumlarda sağlayıcının anılan satış noktasında yalnızca kendi ürünlerinin satılmasını talep etmesi haklı görülebiliyor. Ayrıca, sağlayıcının alıcı lehine ticari ilişkiye özgü bir takım yatırımlar gerçekleştirmesi durumunda ortaya çıkan vazgeçme problemi, özellikle ilişki kapsamında know-how transferinin söz konusu olduğu durumlarda sağlayıcıların münhasır tedarik anlaşmaları akdetme motivasyonunu kayda değer şekilde artırıyor.

Özellikle Tebliğ’de yer alan pazar payı eşiğinin üzerinde bulunan teşebbüslerin sağlayıcı konumunda bulunduğu durumlarda akdedilen münhasır tedarik anlaşmalarının hukuka uygunluğunun tespit edilmesinde, uygulamadan doğan pazar kapama etkisinin değerlendirildiği gözlemlenmekte. Pazar kapama etkisinin ortaya konmasında kullanılan iki temel kriter ise uygulamanın ilgili pazardaki kapsamı ve süresi. Buna göre rekabet etmeme yükümlülüğü içeren anlaşmanın süresi veya fiilen uygulandığı dönem ne kadar uzunsa, pazar kapatıcı etkisinin o seviyede yüksek olduğu değerlendiriliyor.

Buna paralel olarak, Rekabet Kurulu’nun Karbogaz Kararı’nda inceleme konusu teşebbüsün ilgili pazara yeni girişler olacağının sinyallerini aldığı dönemlerde uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleri akdederek, pazara yeni girişleri engellediğini, bir başka deyişle pazarı rakiplere kapadığını tespit ettiği ve bu tespitinde münhasır tedarik anlaşmasına ilişkin sürenin uzunluğunu da dikkate aldığı görülüyor[1].

Münhasır tedarik sözleşmelerine ilişkin sürenin uzunluğu yalnızca Rekabet Kurulu tarafından değil ancak Avrupa Birliği uygulamasında da ihlalin tespitinde dikkate alınmaktadır[2]. Örneğin Soda Ash Kararı’nda Avrupa Komisyonu Solvay ve ICI firmalarının müşterileri ile akdettiği münhasır tedarik anlaşmalarının süresinin en çok iki yıl ile sınırlanması gerektiğini ifade etmiş ve sonrasında anılan öneriye uygun davranmayan teşebbüslerin hakim durumlarını kötüye kullandıklarına karar vermiştir.

Ancak bu noktada rekabeti kısıtlayıcı uygulamanın yalnızca uzun süreli münhasır tedarik anlaşmaları olmadığı belirtilmeli. Zira Rekabet Kurulu içtihadı daha dikkatli bir şekilde incelendiğinde Kurul’un kısa süreli münhasır tedarik uygulamalarına ilişkin de endişelerinin olduğu görülüyor. Örneğin Kurul’un 2015 tarihli Trakya Cam Kararı’nda, anılan teşebbüsün dağıtıcıları ile akdetmeyi planladığı münhasır tedarik hükmü içeren dikey anlaşmalar incelemeye konu olmuş ve söz konusu anlaşmalara çeşitli sebeplerle bireysel muafiyet tanınamayacağına hükmedilmiş[3].

Karar kapsamında gerçekleştirilen değerlendirmede ilginç olan ise şu zamana kadar uzun süreler ile uygulanması sakıncalı görülen münhasır tedarik anlaşmalarının, kısa süreli akdedilmesi halinde de rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurabileceğinin değerlendirilmesidir. Bireysel muafiyet analizinde her ne kadar inceleme konusu anlaşma süresinin bir yıl ile sınırlandırılması olumlu değerlendirilse de kısa süreli münhasır tedarik sözleşmelerinin alıcılara karşı tehdit unsuru olarak kullanılabileceği değerlendirilerek, alıcıların sağlayıcı güdümünde hareket etmelerinin sağlanabileceği ifade ediliyor. Ancak Kurul’a göre kısa süreli münhasır tedarik anlaşmalarının rekabeti kısıtlayıcı etkilerinden bahsedilebilmesi için sağlayıcı konumundaki teşebbüsün pazarda çok güçlü veya hakim durumda bulunması ve anlaşma konusu ürünün vazgeçilmez konumda olması gerekli.

Münhasır tedarik anlaşmalarına ilişkin anılan kararlar bir arada değerlendirildiğinde, bu türden anlaşmalar gerçekleştirme niyetinde olan ve özellikle pazarda güçlü bir konuma sahip sağlayıcıların bu konuda dikkatli olması gerektiği aşikar. Zira kısa süreli de olsa bu türden anlaşmaların Rekabet Kurulu tarafından rekabeti kısıtlayıcı olarak değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır.

[1] Rekabet Kurulu’nun 01.12.2005 tarih ve 05-80/1106-317 sayılı Kararı

[2] 19 Aralık 1990 tarihli Avrupa Komisyonu Kararı (IV/33.133-A: Soda-ash – Solvay, ICI)

[3] Rekabet Kurulu’nun 02.12.2015 tarih ve 15-42/704-258 sayılı Kararı

Bundeskartellamt: Facebook’un Veri Toplama ve Kullanma Politikası Rekabete Aykırı

Alman Rekabet Otoritesi Bundeskartellamt, bugün itibariyle Facebook’a karşı devam eden hakim durumun kötüye kullanılması soruşturmasının ön incelemesini tamamladığını duyurdu.

Söz konusu duyuruya göre Bundeskartellamt, Facebook’un Almanya’da sosyal ağlar pazarında hakim durumda olduğuna ve bu hakim durumunu, Facebook uygulaması kullanımını, diğer internet siteleri ve uygulamaları (third-party sources) kullanımı yoluyla elde edilen tüm veriyi, herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmaksızın toplama ve kullanıcının Facebook hesabıyla birleştirme şartına bağlaması sebebiyle kötüye kullandığına karar verdi. “Third-party sources” tanımına Whatsapp ve Instagram gibi Facebook’un sahip olduğu uygulamaların yanı sıra Facebook ile entegre edilebilen diğer tüm uygulamalar da giriyor.

Başkan Andreas Mundt yapmış olduğu açıklamada, mevcut durumdaki en büyük endişelerinin Facebook dışındaki sosyal ağlardan elde edilen verinin, herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın kullanıcının Facebook hesabına aktarılması olarak nitelendiriyor. Bu noktada, Facebook’un veri takibi ve söz konusu verinin işlenerek Facebook hesabındaki veri ile birleştirilmesi noktasında kullanıcı rızası aldıkları yönündeki itirazları da yeterince ikna edici bulmadığını ifade ediyor.

Soruşturma hakkında daha fazla bilgiye buradan ulaşabilirsiniz.

Google’a Rekor Ceza

Yedi yıl süren soruşturma sürecinin sonunda Avrupa Komisyonu Google’ın, kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmetine “hukuk dışı” öncelik vermek suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığına karar verdi ve Google hakkında 2.42 milyar € cezaya hükmetti[1]. Söz konusu cezanın, şimdiye kadar bir rekabet soruşturması sonucunda Google’a uygulanan en yüksek miktar olduğunu hatırlatmakta fayda var.

Komisyona göre, genel internet arama hizmetleri (general internet search) pazarında hakim durumda olan Google’ın, kendi karşılaştırmalı alışveriş (comparison shopping) hizmetine öncelik verirken, diğer karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini, zaman zaman organik sonuçları alt sıralara indiren bir algoritmaya tabi tutması, hakim durumun kötüye kullanılması anlamına geliyor. Bu ihlale dayanak olarak, Google algoritmalarını ve arama sonuçlarının sayfada konumlandırma şekillerini gösteren Komisyon’un, ne jenerik Google algoritmalarını, ne de arama sonuçlarının sayfada konumlandırma şekillerini rekabet hukuku açısından problemli olarak değerlendirdiğini belirtmekte fayda var.

Kararın hukukiliğinin değerlendirilmesinde yapılması gereken ilk şey, ihlalin özgün olup olmadığına bakmak. Komisyon’un rekabetten sorumlu üyesi Vestager, karara ilişkin olarak düzenlenen basın açıklamasında karar için “old school” ifadesini kullandı. Başka bir deyişle Vestager, ihlalin özgün olmadığına işaret etti. Ancak soruşturmaya konu olan unsurları, mevcut içtihat kapsamında açıklamak pek mümkün gözükmüyor. Komisyon’dan ise söz konusu soruşturma kapsamında tespit edilen ihlalin, mevcut ihlal tiplerinden hangisine uyduğu veya karar verilirken hangi içtihatların dikkate alındığına yönelik ek bir açıklama gelmedi.

Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma’nın hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen 102. maddesi sınırlı sayı ilkesine tabi olmadığından, elbette Komisyon’un özgün davranışların ihlal teşkil ettiği yönünde kararlar vermesinin önü açık. Ancak Avrupa Komisyonu’nun özgün ihlallere ceza kesmemek gibi bir yaklaşımı olduğunu da hatırlatalım. Nitekim Komisyon Motorola kararında[2],  (i) ihlalin özgün niteliği ve (ii) yerel mahkemelerin konuya ilişkin olarak birbirinden farklı sonuçlara varmış olması nedeniyle, cezaya hükmetmemişti. Hukuki belirlilik ilkesi karşısında mevcut soruşturma açısından Google tarafından işlenen ihlalin tam olarak ne olduğunun açık olmaması da göz önünde bulundurulduğunda, ceza vermemeye yönelik yaklaşım oldukça makul ve orantılı görünmekte. Somut olay açısından da söz konusu ihlalin özgün niteliği kesin olmasa bile en azından tartışmaya açıkken, ihlalin niteliğine ilişkin herhangi bir açıklama yapılmaksızın Google’ın bu kadar ciddi bir şekilde cezalandırılması, makul olduğu değerlendirilen bu yaklaşımla çelişir nitelikte[3].

Diğer yandan, Google’ın soruşturmaya konu olan davranışı nedeniyle meydana gelen zararın tahlilinin yapılması önem taşımakta. Komisyon tarafından verilen kararın temel çıkış noktası, Google’ın soruşturmaya konu uygulaması nedeniyle rakiplere ve Avrupalı tüketicilere verilen zarar. Komisyon rakip ifadesiyle karşılaştırmalı alışveriş hizmeti sunan sağlayıcıları ve zarar ifadesiyle de bu sitelerdeki trafikte meydana gelen azalmayı ifade ediyor. Dolayısıyla, kararın hukukiliğinin tespiti açısından bu iki tanım oldukça büyük önem taşıyor. Nitekim mevcut olay açısından temelini bu tanımlardan alan, rekabetin azalması nedeniyle ilgili piyasada inovasyonda yavaşlamanın ortaya çıktığına yönelik bir iddia da mevcut. Söz konusu kararın özellikle şu hususlar nedeniyle dikkat çektiği görülüyor[4]:

  • Dünyanın dördüncü en büyük Ar-Ge yatırımcısı olan Google 2016 yılında Ar-Ge yatırımlarını %20 oranında arttırmıştır.
  • Soruşturma kapsamında Google’ın rakipleri olarak nitelendirilen sitelerdeki trafikteki azalama, ilgili pazardaki rekabetin olağan bir sonucu olarak değerlendirilmelidir. Nitekim söz konusu azalmanın asıl nedeni bu sitelerin Amazon ile rekabet edememesidir.
  • Rakip sitelerdeki tekliflere değer veren kullanıcılar halen bu sitelere erişebilmektedir.
  • Sonuç sayfalarında yer alan ve önceden karşılaştırmalı alışveriş hizmetleri için kullanılmakta olan alanların, bu amaçla kullanılmaması halinde, Amazon ve eBay gibi Google’ın önemli rakipleri tarafından kullanıldığı görülmektedir.

Bu dört nokta bir arada ele alındığında, rekabetin azalması nedeniyle ilgili piyasada inovasyonda yavaşlamanın ortaya çıktığına yönelik iddia ile rakiplere verilen zarar açısından yapılan nitelendirmenin yerinde olduğunu söylemek mümkün değil. Ayrıca zarar açısından yapılan değerlendirmede, Google’ın tek ticari ortağı olan reklam verenlere tatmin edici bir yer verilmemiş olduğunun da altını çizmek gerekir. Google’nin iş planı göz önünde bulundurulduğunda, soruşturmaya konu olan davranışın reklam verenler açısından etkilerinin değerlendirilmesi, verilen zararın daha doğru ölçülmesi ve pazarın daha doğru analiz edilebilmesi açısından önem taşıyor.

Üstünde durulması gereken bir diğer nokta da, kararda Google’a kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmeti ile rakiplere eşit muamele etmesi için verilen doksan günlük süre[5]. Komisyon’a göre, Google kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmeti ile rakip karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini eşit muameleye tabi tutmalı. Komisyon’un bu taahhüdün nasıl yerine getirileceğine ilişkin herhangi bir açıklamada bulunmadığı da düşünüldüğünde, sürecin başından beri karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini eşit muameleye tabi tutan Google tarafından bu taahhüdün nasıl yerine getirileceği henüz bilinmemekte. Diğer bir ifade ile, Google’a getirilen bu yükümlülüğün, sınırları ve içeriği tam anlamıyla ifade edilmediğinden, hukuki belirlilik ilkesi ile çelişmekte olduğunu söylemek mümkün.

Görüldüğü gibi, Avrupa Komisyonu’nun bu kararının, gerek ihlalin tanımlanması, gerek verilen zararın ortaya konması gibi birçok açıdan ihtilaflı olduğu açık ve gerekçeli kararın yayınlanması bu durumun açıklığa kavuşturulması açısından oldukça büyük önem arz ediyor.

[1] Detaylı bilgi için lütfen bkz. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-17-1785_en.htm Erişim tarihi 22.09.2017

[2] İlgili karar için lütfen bkz. http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39985/39985_928_16.pdf Erişim tarihi 22.09.2017

[3] İlgili makaleye için lütfen bkz. https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2017/09/CPI-Akman.pdf Erişim tarihi 22.09.2017

[4] Lütfen bkz. Dipot [3]

[5] İlgili basın açıklaması için lütfen bkz. http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-17-1806_en.htm Erişim tarihi 22.09.2017

İtalyan Telekom Devinin Hareket Alanı Giderek Daralıyor!

Geçtiğimiz günlerde İtalyan Rekabet Otoritesi, Telecom Italia (TIM) ve Swisscom iştiraki Fastweb arasında imzalanan ortak girişim anlaşmasına ilişkin bir soruşturma başlattı. Ortak girişim anlaşması evlere fiber optik şebeke (FTTH) hizmetlerinin sağlanması, hızlandırılması ve geliştirilmesi konularında söz konusu teşebbüslerin işbirliği yapmasını öngörüyor. Anlaşmaya taraf teşebbüsler hakkında kısaca bilgilendirme yapmak gerekirse, TIM sabit ve mobil iletişim hizmetleri sektöründe faaliyet gösteren dikey bütünleşik yapıda bir şirket. Fastweb ise İtalya’daki müşterilerine sabit hat hizmetleri, genişbant internet hizmetleri ve dijital televizyon hizmetleri sağlayan ve TIM gibi dikey bütünleşik yapıya sahip bir şirket.

İtalyan Rekabet Otoritesi soruşturmanın iki teşebbüsün oluşturduğu ortak girişim neticesinde meydana gelecek yoğunlaşmanın rekabet karşıtı sonuçlar doğurması ihtimaline karşı başlatıldığını ve bu konuda birden çok şikayet aldığını belirtiyor. Zira bu iki şirket tarafından bir ortak girişim oluşturulması noktasında perakende genişbant hizmetleri pazarındaki yoğunlaşmanın artacağı ve bunun hakim duruma sebebiyet vereceği de şikayete konu iddialar arasında yer alıyor.

Soruşturmaya konu anlaşma kapsamında teşebbüslerin 1.2 milyar euro değerinde bir yatırıma imza attığı biliniyor. Anlaşmayla hedeflenen ise İtalya çapında 29 şehirde üç milyon haneye ulaşacak ultra hızlı bir genişbant ağının, hızlı bir şekilde arza sunulması.

Soruşturma süreci yeni başlamış olmasına rağmen, ilgili teşebbüslerin her birine şimdiden mali polis gönderildiği ve soruşturma kapsamında değerlendirilebilecek delillerin toplandığı biliniyor.

Otorite hakim durum yaratılacağı iddialarına ek olarak, söz konusu yoğunlaşmanın genişbant ve ultra-hızlı genişbant pazarlarındaki rekabetin yoğunluğunu azaltacağı yönündeki düşüncelerini de kamuoyu ile paylaştı. Ayrıca Otorite yoğunlaşma neticesinde meydana gelecek olumsuz etkilerin yalnızca perakende genişbant ve ultra-genişbant pazarlarını değil, sabit şebekeye toptan erişim hizmetleri pazarını da kapsadığını belirtti.

Öte yandan ortak girşime taraf olan Fastweb, soruşturma konusu faaliyetler çerçevesinde fiber optik kabloların her hafta İtalya çapında 20,000 yeni haneye ulaştırıldığını belirterek bu yoğunlaşmanın İtalyan Devleti’nin başlatmış olduğu ultra-genişbant stratejisiyle de uyumlu olduğunu ileri sürdü. Burada hemen belirtmeliyiz ki ultra-genişbant stratejisi kapsamında İtalya 2016-2022 yılları arasında daha önce internetin bulunmadığı alanlara hızlı internet erişiminin sağlanmasını amaçlamakta. Bu kapsamda İtalya teşebbüslere parasal yardımda bulunacağını da açıkladı. İtalya’nın stratejisi, rekabet hukukuna ilişkin endişelerle Avrupa Komisyonu’nun merceği altına alınsa da, Komisyon’dan geçer not almayı başardı.

Konumuza geri dönmek gerekirse, işlemin hukuki geçerliliği ve faaliyetlerinin doğru yönde ilerlediğine ilişkin hiçbir şüpheleri bulunmadığını açıklayan Fastweb’in yoğunlaşma işlemi neticesinde etkinlik artışlarının yaşanacağı ve bundan tüketicilerin de faydalanacağını düşündüğü söylenebilir.

Öte yandan Enel ve İtalyan ortağı Cassa Depositi e Prestiti’in geçtiğimiz sene Milano ve Lombardiya bölgesinde fiber altyapı sahibi ve işletmecisi olan Metroweb ile kendi iştiraki Enel Open Fiber’ın ortak kontrolünü devralmasının bir sonucu olarak TIM’in hızlı genişbant şebekesi kurma yarışında oldukça büyük bir rakip edindiği biliniyor. Avrupa Komisyonu tarafından uygun görülen  ortak kontrolün devralınması işleminin TIM üzerinde büyük bir rekabetçi baskı yaratacağı aşikar. Ek olarak Fastweb ile gerçekleştirilen ortak girişimin incelenmesi için açılan rekabet soruştuması da hesaba katıldığında, TIM’i FTTH hizmetleri pazarında oldukça zorlu bir sürecin beklediği söylenebilecektir.