Geleneksel Bilgi Üniversitesi Uygulamalı Rekabet Hukuku Seminerlerine Hazır Mısınız?

Türkiye’de rekabet hukuku alanındaki usta isimlerin katkılarıyla 2011 yılından bu yana süren Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku Seminerleri, 19 Şubat’ta başlıyor!

Piyasa ekonomisinin rekabet hukuku kuralları çerçevesinde nasıl evirildiğini deneyimler üzerinden anlatan ve 12 hafta sürecek seminerlere, BASEAK Rekabet ve Regülasyon ekibinden tanıdık simalar 8. ve 9. haftalarda konuşmacı olarak katılacak.

8. haftada ekibimizin lideri Av Şahin Ardıyok yanı sıra ekibimizin iktisatçılarından Evren Sesli, “Rekabet Hukuku Bakımından Elektrik Tedarik Piyasalarında Davranışsal Ekonomi ve Kamu Politikaları: Rekabet Kurulu’nun Son Dönemdeki Soruşturmaları” konusunu ele alacak. Uzun yıllardır “Regülasyon Ekonomisi ve Hukuk” ile “Enerji Hukuku ve Politikası” derslerini veren Ardıyok ve son dönemde Enerjisa ile Bereket Soruşturmalarında hem hukuki hem iktisadi savunmalar sunan ekipte bulunan ve Rekabet Kurumu geçmiş olan Evren Sesli elektrik piyasalarına dair tüketici menfaati ile yatırımcı motivasyonunu kamu yararı ve davranışsal iktisat perspektifinden değerlendirecek. Sunumda halihazırda yeni başlatılan Sektör Araştırmasına yönelik düşüncelere de yer verilecek.

9. haftada ise ekibimizin Of-Counsel iktisatçısı Doç Dr. Emin Köksal ile Counsel’ı Av. Bora İkiler, son zamanlarda rekabet hukuku camiasında en dikkat çekici alanlardan biri olarak öne çıkan dijital platformları inceleyecek. Platform ekonomisi alanında oldukça önemli bir bilgi birikimine ve know-how’a sahip Köksal ve İkiler, bu konuyu “Dünyada ve Türkiye’de Platformlara Yönelik Güncel Rekabet Politikaları: ABD’de Amex, AB’de Google Shopping ve Türkiye’de Sahibinden Kararları” adlı sunumlarında hem hukuki hem de iktisadi bakış açısıyla irdeleyecek.

19 Şubat -14 Mayıs tarihlerinde her Salı saat 19:00 -21:30 arasında Bilgi Üniversitesi Santral Kampüs’te gerçekleşecek olan seminerlere herhangi bir ücret ödemeden genel katılım sağlayabilir ya da sertifika programına kayıt olabilirsiniz. Aman sertifikalı katılım için erken indirim tarihini kaçırmayın, sonrasında pişman olursunuz – 25 Ocak 2019 tarihine kadar %40 oranında erken kayıt indiriminden yararlanabilirsiniz!

Daha fazla bilgiye buradan ulaşabilirsiniz.

Rekabet Hukukunun Geleceği Tartışıldı: OECD Rekabet Forumu – 2

OECD Global Rekabet Forumu’na yönelik yazı dizimize pazar gücü ile ilgili oturumlarda tartışılan hususlara dair gözlemlerimle devam ediyoruz…

Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar

Bu oturumda, OECD Rekabet Komisyonu ve Max Planck Enstitüsü’nden Marco Botta panelde söz aldı.

Bu oturumda, fiyat olmayan pazarlarda rekabet hukuku uygulamasında kullanılan analitik araçların değişmesi gerekip gerekmediği tartışıldı. Bu kapsamda, ilgili pazar, pazar gücü, rekabet hukuku ihlalleri, ve bunlara karşı uygulanabilecek yaptırımlar üzerinde duruldu.

İlgili Pazar

Rekabet hukuku uygulamasında ilgili pazarın geleneksel olarak SSNIP testi ile tanımlandığı ama fiyat olmayan pazarlarda “küçük ama önemli fiyat artışının” tespitinin mümkün olmaması nedeniyle bu testin pazar tanımında kullanılmasının mümkün olmaması üzerinde duruldu. Zira referans fiyat sıfırken tüketiciler herhangi bir fiyat artışında herhangi bir ürüne geçiş yapabileceğinden ilgili pazarın oldukça geniş tanımlanması riski olduğundan bahsedildi ve çok taraflı pazarlarda SSNIP testinin pazarı, yalnızca platformun tek tarafını dikkate alacak şekilde tanımlamaya neden olacağı üzerinde duruldu.

Bu çerçevede, fiyatın sıfır olduğu pazarların tanımlanmasında kullanılmak üzere SSNIP testine alternatif olarak SSNIC (tüketicilerin maliyetlerindeki artışı dikkate alacak) ve SSNDQ (ürün kalitesindeki düşüşü dikkate alacak) testlerinin söz konusu olabileceğinden bahsedildi. Fakat bu testlerin de, ölçüm kriterinin sayısallaştırılması (artış veya düşüşün neye göre ölçüleceği), tüketici tercihlerinin homojen olmaması dolayısıyla maliyetler ve kalite konusunda hangi unsurların dikkate alınacağı, artan veri miktarının her zaman kalitede düşüşü beraberinde getirmeyeceği, ve çok taraflı pazarların tanımlanmasına uygun olmayabilecekleri gibi unsurular açısından sınırlı uygulanabilirliğinin olduğundan bahsedildi.

Pazar Gücü

Pazar gücünün, rekabet hukuku uygulamasının çeşitli alanlarında tetikleyici konumda olduğu düşünüldüğünde fiyatın sıfır olduğu pazarlar açısından pazar gücü tanımının öneminin daha da arttığından bahsedildi. Geleneksel olarak pazar gücünün, fiyatları rekabetçi seviyelerin üzerine çıkarmak ve bu seviyelerde tutmak olarak tanımlandığı düşünüldüğünde, fiyatın sıfır olduğu pazarlarda fiyat artışı olmayacağından geleneksel anlamda bir pazar gücünden bahsetmenin mümkün olmayacağı ve bu anlamda pazar payının da pazar gücünü ölçmek açısından sınırlı bir katkısının olacağı ifade edildi.

Bu çerçevede, fiyatın sıfır olduğu pazarlarda pazar gücünü ölçmek için kullanılabilecek alternatif araçlar olarak aşağıdaki hususların dikkate alınabileceği ifade edilmiştir.

  • kullanıcıların gösterdiği ilgi
  • doğrudan veya dolaylı ağ etkileri (kullanıcı sayısı, ürün kalitesi)
  • birden fazla sağlayıcı kullanabilme imkanı ve sağlayıcı değiştirme maliyetleri
  • veriye erişim ve alternatif veri temin kaynakları
  • batık maliyetler
  • pazar açısından inovasyonun önemi, pazardaki inovasyon geçmişi ve pazara yeni girişlerin varlığı

Rekabet Hukuku İhlalleri

Fiyatın sıfır olduğu pazarlarda rekabet hukuku ihlallerini değerlendirirken fiyat temelli yaklaşımlardan kaçınılması gerektiği üzerinde duruldu.

Bu durumun, karteller açısından per se yaklaşımdan etki temelli bir yaklaşıma doğru kaymayı gerektirdiği ifade edildi.

Yıkıcı fiyatlama açısından ise, zararların telafi edilmesi imkanına bakılmasının zorunlu olacağı fakat bunun çok taraflı pazarlar açısından bütün pazarları dikkate alacak şekilde yapılması gerektiği üzerinde duruldu.

Sömürücü kötüye kullanma halleri açısından, aşırı fiyatlama veya fiyat ayrımcılığı gibi ihlallerin fiyatların sıfır olduğu pazarlar için geçerli olmayacağından bahsedildi.

Yaptırımlar

Fiyatın sıfır olduğu pazarlarda, ihlal kararı ve uygulanacak para cezasının hukuka aykırılığı gidermek için yeterli olmayacağından bahsedildi ve yapısal veya davranışsal bazı yaptırımların da uygulanması gerekliliğine değinildi.

Bu ayırımda da, yapısal yaptırımların doğrudan ağ etkileri ve ürün kalitesi üzerindeki olası olumsuz ektileri nedeniyle davranışsal yaptırımların daha tercih edilebilir olduğu üzerinde duruldu. Davranışsal yaptırımlara örnek olarak, tüketici farkındalığını artırıcı tedbirler almak, veri korumasına yönelik asgari standartlar belirlemek, tüketicileri verilerinin işlenmesine yönelik olarak vermiş oldukları izinleri periyodik olarak yenileme imkanı veren mekanizmalar tanımlamak, veri taşınabilirliğinin sağlanması gibi hususlar verildi.

Bu oturumda, 12 delegasyon konuya katkıda bulundu. Özellikle, İngiltere, Avrupa Komisyonu, Amerika Birleşik Devletleri ve Almanya’nın katkıları konu hakkında farklı perspektifler sundu.

İlaç sektöründe aşırı fiyatlama

Bu oturumda, OECD Rekabet Komisyonu, Compass Lexecon’dan John Davies, University of Roma’dan Margherita Colagelo, Mines Paris Tech’den Margaret Kyle konuşmacı olarak yer aldı. Genel olarak bu oturumda, fahiş fiyatın tanımı, fahiş fiyata müdahale edilmeli mi, farklı ülkelerde son zamanlarda ilaç sektöründe fahiş fiyat uygulamaları, ilaç sektöründe fiyata müdahale konusunda arz ve talep yönlü argümanlar ve müdahalenin ne zaman yapılması gerektiği konuları tartışıldı. Bu oturumda, 19 delegasyon konuya katkıda bulundu. Özellikle, İngiltere, Avrupa Komisyonu, Amerika Birleşik Devletleri, BIAC ve İtalya’nın katkıları konu hakkında farklı perspektifler sundu.

Rekabet Hukukunun Geleceği Tartışıldı: OECD Rekabet Forumu – 1

Dünya nüfusunun ekonomik ve sosyal refahını artıracak politikalar üretmek üzere kurulmuş olan Organisation for Economic Co-operation and Development (“OECD”) yılda iki defa olmak üzere 100’den fazla rekabet otoritesinin temsilcileri ve konusunda uzman kişilerin katılımı ile yuvarlak masa toplantıları ve Global Forum on Competition etkinliğini düzenlemektedir. Bu organizasyonda, iş dünyası ve sendikalar da Business and Advisory Committee to the OECD (“BIAC”) ve the Trade Union Advisory Committee (“TUAC”) tarafından tayin edilen delegasyonlarla temsil edilmektedir. Ayrıca, tartışılan konularda tüketici perspektifinin ortaya konulması adına, Consumers International da toplantılara iştirak etmektedir. Bu sene 26-28 Kasım tarihleri arasında yuvarlak masa toplantıları, 29-30 Kasım tarihlerinde de Global Forum on Competition etkinliği Paris’te OECD Conference Center’da gerçekleştirildi. Ben de bu ilk yazımda “Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama” oturumuna ilişkin gözlemlerimi paylaşacağım. Devam eden yazılarda da “Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar” ve “İlaç sektöründe aşırı fiyatlama” oturumlarına ve Global Rekabet Forumu’nun ilk gününe yönelik gözlemlerim yer alacak.

Yuvarlak Masa Toplantıları 

Yuvarlak masa toplantılarında, genellikle güncel rekabet politikası konuları akademisyenler ve uygulayıcılardan oluşan paneller tarafından sunulmakta, konuyla ilgili katkı yapmak isteyen ülke rekabet otoriteleri panel sunumları bittikten sonra katkılarını sunmaktadır. Bu sene yuvarlak masa toplantıları aşağıdaki konularda gerçekleştirildi.

  • Toplumsal olarak finanse edilen sağlık sektörü inşası (Designing publicly funded healthcare markets)
  • Rekabet hukuku usulünde avukat-müvekkil imtiyazına tabi bilginin akıbeti (Treatment of legally privileged information in competition proceedings)
  • İzne tabi birleşme/devralma işlemlerinin izin olmadan gerçekleştirilmesi ve bildirimlerin işlem üzerinde etkileri (Gun jumping and suspensory effects of merger notifications)
  • İlaç sektöründe aşırı fiyatlama (Excessive pricing in pharmaceuticals)
  • Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama (Personalised pricing in the digital era)
  • Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar (Quality considerations in the zero-price economy)
  • Rekabet hukuku daha adil bir toplumsal düzene nasıl katkıda bulunabilir? (How can competition contribute to fairer societies?)
  • Cinsiyet ve Rekabet (Gender and competition)
  • Rekabet hukuku uygulaması bakımından bölgesel anlaşmaların faydaları ve zorlukları (Benefits and challenges of regional competition agreements)
  • Uygulamada soruşturma yetkisi (Investigative powers in practice)
  • Rekabet hukuku ve kamu teşebbüsleri (Competition law and state-owned enterprises)

Biz de bu yuvarlak masa toplantılarından, “Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama”, “Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar” ve “İlaç sektöründe aşırı fiyatlama” oturumlarına katıldık.

Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama

Bu oturumda, OECD Rekabet Komisyonu ve University of Namur öğretim üyesi Alexandre De Streel panelde söz aldı. Oturumda, kişisel fiyatlamanın tanımı, kişisel fiyatlamanın ekonomik etkileri, rekabet hukuku politikası açısından kişisel fiyatlama, tüketici hukuku politikası açısından kişisel fiyatlama ve veri koruma hukuku politikası açısından kişisel fiyatlama gibi ana başlıklar ele alındı.

Kişisel fiyatlama, tüketicilerin tercih ve değer fonksiyonlarına göre farklılaşacak şekilde aynı ürün ve/veya hizmetler için farklı fiyatların uygulanmasını öngören bir tür fiyat ayrımcılığı olarak tanımlandı.

Kişisel fiyatlamanın birçok farklı kamu politikası açılımı bulunduğundan, kişisel fiyatlama hakkında alınacak pozisyonun farklı politikaların dengelenmesini gerektirdiğinden bahsedildi. Örneğin, kişisel fiyatlamanın ödeme gücü fazla olmayan tüketicilerin de mal ve hizmetlere ulaşımını sağlamak bakımından tahsis etkinliğini artıran bir uygulama olduğundan fakat dağıtım etkinliği ve dinamik etkinlik üzerindeki etkilerinin henüz tam olarak tespit edilememiş olduğundan bahsedildi. Ayrıca, kişisel fiyatlamanın zaman zaman tüketiciler tarafından “haksız” bir uygulama olarak algılanarak, dijital pazarlara olan güvenin azalmasına neden olduğuna değinildi.

Ayrıca, hem OECD araştırmasının hem de katılımcı bazı ülkelerin ortaya koyduğu üzere, kişisel fiyatlamanın fiiliyatta pazarlarda ne kadar uygulandığına ilişkin somut bir veri olmadığından bahsedildi.

Bu oturuma ilişkin olarak OECD tarafından hazırlanan çalışmaya göre;

  • Kişisel fiyatlama, her bir nihai tüketicinin, kişisel tercihleri doğrultusunda bir mal veya hizmete atfettiği değere bağlı olarak farklılaşacak şekilde bu mal veya hizmet için farklı fiyatlar ödemesi anlamına gelmektedir.
  • Kişisel fiyatlama, genel olarak rekabetçi etkiler doğurmakta ve tüketici refahını artırmaktadır. Yenilikçiliğin teşvik edilmesine ve statik etkinliğin optimize edilmesine önemli katkıları vardır.
  • Bunun yanında, kişisel fiyatlamanın tüketicilerin sömürülmesi ve adaletsizlik algısına yol açması gibi olumsuz sonuçları da vardır.
  • Kişisel fiyatlamanın tüketici zararına neden olması farklı politika araçlarının dengeli bir şekilde kullanılmasıyla önlenebilir.
  • Kişisel fiyatlama, hakim durumun kötüye kullanılması teşkil ettiği ölçüde rekabet hukuku politikası altında değerlendirilecektir. Ancak, pazar gücüne sahip olmayan teşebbüslerin yapacağı kişisel fiyatlamanın akıbeti, sömürücü kötüye kullanma hallerinin çoğu zaman soruşturma konusu olmaması ve ayrımcılığa yönelik rekabet hukuku kurallarının sağlayıcı-müşteri ilişkisine de uygulanıp uygulanmayacağı gibi konular rekabet hukuku uygulamasının konuyu tam anlamıyla ele almakta yeterli olmayabileceğini ortaya koymaktadır.
  • Bu noktada tüketicinin korunması hukuku, uygulama için herhangi bir hakim durum tespiti gerekmediğinden ve sağlayıcı-müşteri ilişkilerine de uygulanabilir olduğundan kişisel fiyatlamanın bu kapsamda değerlendirilmesi daha uygun olabilecektir.
  • Son olarak, veri koruma hukuku da kişilerin rızaları dışında profillerinin çıkarılması ve buna dayanarak kişisel fiyatlama yapılması veya fiyatlamada cinsiyet veya ırk gibi hassas konuların dikkate alınmasının önüne geçilmesi anlamında uygulanabilecek bir araçtır.

Bu oturumda, 10 delegasyon konuya katkıda bulundu. Özellikle, İngiltere, Avrupa Komisyonu, Amerika Birleşik Devletleri ve BIAC’ın katkıları konu hakkında farklı perspektifler sundu.

Genel Mahkeme’den Deutsche Telekom’un cezasına indirim!

Hatırlayacağınız üzere geçtiğimiz yıllarda Avrupa Birliği Komisyonu, Deutsche Telekom ve iştiraki Slovak Telekom hakkında 40 milyon euroya yakın para cezası verilmesine karar vermişti. Slovak Telekom için öngörülen cezadan müteselsilen sorumlu olan ana teşebbüs Deutsche Telekom hakkında ise ayrıca 30 milyon euroya yakın para cezası verilmesi öngörülmüştü. Bunun sebebi ise Slovak Telekom’un, beş yıldan fazla bir süre boyunca, yerel şebekeye erişim sağlamaktan imtina etmek suretiyle Slovakya genişbant hizmetleri pazarındaki hakim durumunu kötüye kullanmasıydı. Bu süreçte en çok dikkat çeken, Deutsche Telekom’un daha önce de Almanya pazarındaki hakim durumunu kötüye kullanması nedeniyle idari para cezasına çarptırılmış olmasıydı.

Öncelikle 2014 yılındaki bu süreç hakkında biraz bilgi verelim. Yetkilendirilmiş işletmeci Slovak Telekom, aynı zamanda ülkedeki en büyük işletmeci ve genişbant hizmet sağlayıcısı konumunda. Bu zamana kadar yasal tekel durumunda olan Slovak Telekom, ilk defa 2000 yılında Slovakya telekomünikasyon pazarlarının rekabete açılması ile diğer teşebbüslerin baskısını hissetmeye başlıyor ve pazara yeni giren alternatif işletmeciler ile yerel ağını paylaşmak durumunda kalıyor.

Komisyon yürüttüğü soruşturma sonucunda iki firmanın devam eden tek bir ihlalin parçası olduğuna, bu nedenle iki firma için ortak ve ana teşebbüs Deutsche Telekom’a özel olmak üzere iki ayrı para cezası öngörülmesine karar veriyor.

Bahse konu firmalar ise vakit kaybetmeden yüksek miktarda ceza öngören komisyon kararını temyiz ediyor. İşte geçtiğimiz günlerde söz konusu süreç sonuçlandı ve Genel Mahkeme (General Court), Deutsche Telekom hakkında öngörülen ilave idari para cezasının ve her iki firma için öngörülen ortak cezanın indirilmesine karar verdi. Önemle belirtmek gerekir ki Genel Mahkeme, büyük ölçüde Komisyon tarafından ileri sürülen iddiaları kabul ediyor ve bahsi geçen firmaların ilgili pazardaki hakim durumunu kötüye kullandığını vurguluyor. Ancak Genel Mahkeme, Komisyon kararını kısmen iptal ederek cezanın indirilmesine hükmediyor. Henüz yalnızca basın açıklamasını görebilsek de bu kısmi iptal kararının dayanakları kısaca şu şekilde:

  • Pazar gücü yüksek teşebbüslerin yerel şebekeye erişim sağlama yükümlülüğü regülasyonlarla düzenlendiği için Komisyon, diğer teşebbüslerin bu ağa ulaşımının elzem olduğunu kanıtlamakla yükümlü değildir.
  • Söz konusu firmalar tarafından yapılan fiyat sıkıştırmasının dışlayıcı etkilerini kanıtlamakla yükümlü olan Komisyon, bu yükümlülüğünü tam olarak yerine getirememiştir.
  • Daha önce aynı ihlal nedeniyle ceza almış ana teşebbüs için ilave ceza öngörülmesi makul karşılansa da, Deutsche Telekom’un cirosu incelendiğinde bu teşebbüsün tek başına hareket ettiği açıkça anlaşılmamaktadır. Genel Mahkeme’nin Deutsche Telekom’un cirosunu inceleyerek bu sonuca nasıl ulaştığını ise henüz tam olarak bilmiyoruz.

Bu doğrultuda Genel Mahkeme, her iki firma için öngörülen ortak cezanın yaklaşık olarak 800 bin euro’luk kısmının, yalnızca Deutsche Telekom için öngörülen cezanın ise 11 bin euro’luk kısmının indirilmesine karar veriyor. Basında yer alan açıklamalardan ise Deutsche Telekom’un söz konusu karardan tam anlamıyla memnun olmadığı ve kararı temyiz etmeyi düşündüğü anlaşılıyor. Önümüzdeki yıl Deutsche Telekom’un, kararı Avrupa Birliği Adalet Divanı (European Court of Justice) nezdinde temyiz edip etmeyeceğini hep beraber izleyeceğiz.

Bilgi Rekabet Hukuku Sertifika Programı’na kayıt olmak için son günler !

Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı koordinatörlüğünde İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku ve Politikası Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından sekizincisi düzenlenecek Rekabet Hukuku Sertifika Programı’nın tarihi yaklaşıyor! 3 Kasım-15 Aralık 2018 tarihleri arasında Cumartesi günleri 09.30-12.30 / 13.30-16.30 arasında gerçekleşecek programa ekibimizin liderlerinden Şahin Ardıyok, iktisatçı uzmanlarından Dr.Emin Köksal yanı sıra değerli Dr. Pınar Artıran’ın da konuşmacı olarak katılıyor.

Rekabet dünyasının gözde isimlerinin pek çok konuda deneyimleri ile beraber teorik ve akademik yaklaşımları paylaşacağı bu programa kayıtlı olmak için son günler sizleri bekliyor. Kış soğuğunda haftasonumu verimli değerlendirmek, biraz da network ağımı genişletmek isterim diyenler Cuma gününe kadar (21 Eylül 2018) programa kaydolarak erken kayıt indiriminden (%40) faydalanabilirsiniz.

Programa dair detaylı bilgilere aşağıdaki linklerden erişim sağlayabilirsiniz:

https://www.bilgi.edu.tr/tr/etkinlik/8143/rekabet-hukuku-sertifika-programi/

https://rhm.bilgi.edu.tr/media/2018/8/17/Program%20v2.pdf

Tüm görüşmelere dikkat! diye boşuna demiyoruz

Her rekabet hukukçusunun iki lafından biri “aman konuşmalarınıza dikkat edin!” olur. Neden mi? Her türlü mecradan yapılabilecek her türlü görüşme yarın karşımıza delil olarak çıkabilir de ondan!

Peki neler delil olabilir?

Süregelen uygulamaya baktığımızda, uzmanların yerinde incelemeler esnasında bilgisayarlar veya laptoplardaki belgeleri, e-postaları, ofiste masa üstündeki veya dolaplardaki belgeleri incelediklerini, sözlü ve yazılı bilgi taleplerinde bulunduklarını görüyoruz. Otel kayıtları, uçak rezervasyonları, restoran fişleri gibi belgeler de delil olarak kullanılabiliyor.

Telefon görüşmeleri bakımından ise yeni yeni uygulamanın geliştiğini görüyoruz.

Delil standardına yönelik bir konu yakın zamanda pişmanlık başvurusu kapsamında sunulan telefon konuşmalarının delil olarak esas alındığı kurumsal kredi pazarında faaliyet gösteren bankalar arası bilgi değişimine ilişkin kararda gündeme gelmişti. Rekabet Kurumu, söz konusu incelemesinde “serbest delil sisteminin geçerli olduğu” ve “kararı etkileyebilecek her türlü bilgi ve delilin” sunulabileceği değerlendirmesini yaparak, iletişimde rıza unsurunun bulunduğu, telefon görüşmelerinin delil olarak kullanılabileceği sonuca varmıştı.

Benzer bir yaklaşımın Avrupa Komisyonu ve Avrupa Genel Mahkemesi’nin kararlarında da benimsendiği gözlemleniyor. Örneğin; Komisyon’un 2013 yılında karides satıcılarına yönelik yürüttüğü bir kartel incelemesinde, taraflardan biri olan Kok Seafood, kartele taraf başka bir teşebbüs olan Heiploeg ile olan konuşmalarını gizli bir şekilde kaydetmiş ve rekabet uzmanları da yerinde incelemelerde bahse konu konuşmalara rastlamış ve soruşturma kapsamında değerlendirmek üzere el koymuştu. Bunun üzerine ise Heiploeg söz konusu konuşmaların hukuki olarak geçersiz sayıldığını ve dolayısıyla inceleme kapsamında kullanılmaması gerektiğini belirtmişti. Ancak Avrupa Komisyonu gibi Genel Mahkeme de söz konusu konuşmaların hukuka uygun bir şekilde yerinde inceleme esnasında elde edildiğini, ihlali gösteren başka delillerin de mevcut olduğunu ve ilgili tarafa konuşmaları dinleme ve konuşmalara yönelik savunma haklarını kullanma fırsatının tanındığını belirterek konuşmaların soruşturma kapsamında kullanılmasının uygun olduğu sonucuna varmıştı.

Telefon görüşmeleri bakımından rekabet hukukçularının sürekli karşı karşıya kaldığı sorulardan biri de “Kurum uzmanları WhatsApp konuşmalarımı inceleyebilir mi?” sorusu.

Bu zamana kadar Rekabet Kurumu’nun WhatsApp konuşmalarını esas aldığını görmemiştik ancak Kurul’un 29.03.2018 tarihli Ortodonti Kararı ile bu soruya bir nebze de olsa açıklık getirdiğini görüyoruz. Zira kararda yer alan “bir şirket çalışanının bilgisayarından elde edilen ve şirket GSM hattı üzerinden yapılan […] tarihli WhatsApp görüşmelerinde ve müşterisi ile arasında gerçekleşen […] tarihli WhatsApp yazışmalarındaifadelerinden WhatsApp konuşmalarının bir kopyasının alındığını anlıyoruz.

Ancak burada ek açıklamaya muhtaç iki nokta daha dikkatimizi çekiyor:

  1. Şirket GSM hattı üzerinden yapılan WhatsApp görüşmeleri nasıl bilgisayardan elde edildi? Sanıyoruz ki telefonun bilgisayara bağlanması suretiyle verilerin paylaşımına izin verilmiş olabilir ya da tarayıcı üzerinden çalışan http://web.whatsapp.com uygulaması bilgisayarda WhatsApp görüşmelerini depoluyor olabilir.
  2. WhatsApp yazışmalarından bazıları telefondan ya da bilgisayar dışı başka mecralardan mı elde edildi? Nitekim yukarıda da yer verilen bazı açıklamalarda WhatsApp konuşmalarının bilgisayardan elde edildiğine dair ifadeler yer almıyor. Bu noktada, eğer telefondan elde edildiyse şirket telefonu mu yoksa çalışanın şahsi telefonundaki görüşmeler mi incelendi? sorusu da aklımıza geliyor.

Peki daha önce WhatsApp görüşmelerini inceleyen başka rekabet otoriteleri oldu mu?

Bizden çok uzakta olmayan Akdeniz’li komşumuz İspanya’da da 2013 yılında telefon konuşmaları yanı sıra WhatsApp konuşmaları delil olarak esas alınmıştı. Nitekim İspanya Yüksek Mahkemesi bir kararında İspanya Rekabet Otoritesi (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) tarafından İspanyol’lara özgü turron tatlısının imalatını yapan Almendra y Miel firmasında gerçekleştirilen yerinde incelemede çalışanların WhatsApp mesajlarının alınmasının ve delil olarak kullanılmasının hukuki olarak geçerli olup olmadığını incelemişti. Sonuç olarak ise İspanya Yüksek Mahkemesi (Audiencia Nacional), rekabet uzmanların yetkilerinin fiziksel ve elektronik kayıtlarını incelemeye izin verdiğini ve bu yetkinin cep telefonlarını da kapsadığını belirtmişti. Söz konusu yazışmalar incelemeye konu pazar paylaşımı davranışlarına ilişkin olarak esaslı delil olarak ele alınmıştı. Bunun üzerine, çimento sektöründe gerçekleşen bir kartele ilişkin yakın tarihli bir kararda da toplantılar, e-postalar ve faks üzerinden gerçekleşen bilgi değişimi yanı sıra WhatsApp üzerinden gerçekleştirilen bilgi değişimleri inceleme bakımından dikkate alınmıştı.

WhatsApp’in Uzak Doğu’daki muadili WeChat ise 2016 yılında Çin Rekabet Otoritesi’nin (National Development and Reform Commission) radarına girmiş ve söz konusu rekabet otoritesi Shaanxi bölgesindeki araç muayenesi fiyatlarının tespitine yönelik kartele ilişkin planların WeChat üzerinden konuşulduğunu belirtmişti.

2017 yılında ise Hong Kong Rekabet Otoritesi (The Competition Commission) tarafından IT server sistemine yönelik ihalelerde danışıklı hareket ettiği ortaya çıkan Hong Kong Young Women’s Christian Association ve söz konusu dernek bünyesindeki beş teşebbüsün bilgi değişiminde bulunmak için WhatsApp’ı kullandığı keşfedilmişti.

ABD’de ise bileklik gibi ürünlerin satışını gerçekleştiren Zaappaaz, Promotions, Wrist-Band, Customlanyard gibi e-ticaret şirketlerinin fiyat tespitinde bulunulduğuna dair 2017 yılında gerçekleştirilen incelemede WhatsApp yanı sıra telefon mesajları ve Skype, Facebook gibi mecraların da iletişim için kullanıldığı dikkat çekmişti.

Dolayısıyla, Rekabet Kurumu’nun da WhatsApp incelemelerine başlaması şaşırtıcı değil. İlerleyen günlerde bu incelemelerin nasıl gerçekleştirildiği konusunda daha detaylı bilgi edinebiliriz, ancak şimdilik (ve her zamanki gibi): Aman konuşmalarınıza dikkat edin!”.

Android Savaşları vizyonda: Avrupa Komisyonu’ndan Google’a rekor ceza!

Avrupa Komisyonu, yaklaşık iki yıl önce Google aleyhine başlattığı soruşturmasını 18 Temmuz günü tamamladı. Kaliforniya merkezli teknoloji devi, Android temelli cihazlarda kendi uygulamalarını teşvik etmesi sebebiyle 4,34 milyar Euro tutarında rekor bir cezaya çarptırıldı.

Yaptığı değerlendirmede üç temel kısıtlayıcı uygulama üzerine yoğunlaşan Komisyon, öncelikle Google’ın aplikasyon marketinin (Google Play) ve web tarayıcısının (Google Chrome), Android kullanan cihazlara önceden yüklenmesi (pre-install) ve bu cihazların standart arama motorunun Google olarak tanımlanması için cihaz üreticilerine kısıtlamalar getirdiğini tespit etti.

Google’ın, Android’in resmi olmayan versiyonlarının kullanımını önlemek için aldığı tedbirler ise Komisyon değerlendirmesinin bir diğer kolunu oluşturuyor. Google, Android altyapısını açık kaynak (open-source) usulüyle ücretsiz olarak kullanıma sunduğundan, pek çok şirket bu altyapı üzerinden alternatif işletim sistemleri geliştiriyor. Komisyon, Google’ın Android’in bu gayri resmi sürümlerinde çalışan uygulamaların satılmasına kısıtlamalar getirdiğini belirtirken aynı zamanda kendisi tarafından onaylanmayan Android sürümlerinin de cihaz üreticileri tarafından kullanılmasına engel olduğunu tespit etti.

Komisyon’un değerlendirdiği üçüncü ve son ihlal kalemi ise Google’ın, kendi arama hizmetlerinin cihazlara münhasıran önceden yüklenmesi karşılığında cihaz üreticilerine çeşitli mali teşvikler sağlaması yönündeki uygulama. Google’ın bu sayede arama motorları ve web tarayıcıları alanındaki gücünü artırarak rakip teknolojiler karşısında avantaj sağladığı değerlendiriliyor.

Komisyon, Google’ın yukarıda açıklanan kısıtlayıcı eylemler üzerinden Android işletim sisteminin hakim durumunu kötüye kullandığını tespit ederek şirketin ihlale konu uygulamalarının da sona erdirileceğini belirtti.

Verilen ceza teknoloji devi açısından soğuk duş etkisi yaratırken, kararın içeriğinde yer alan değerlendirmeler Google’ı mevcut iş modelini değiştirmek zorunda bırakacak nitelikte. Google’ın, soruşturma sürecindeki savunması ise incelenen uygulamaların akıllı telefon üreticileri arasındaki rekabeti artırıp fiyatların düşmesini sağlayarak esasen tüketicilerin lehine hareket ettiği yönündeydi. Cihaz üreticilerinin rakip aplikasyonlar için de ön-yükleme yapabildiği ve ön-yükleme sayesinde cihaz ile birlikte sunulmasa bile tüm aplikasyonların tüketiciler tarafından kolaylıkla yüklenebildiği önermeleri de Google’ın savunmaları arasında yer alıyor.

Bir başka argüman ise Google’ın uygulamalarının; cihaz üreticileri, yazılım geliştiricileri, şebeke operatörleri ve tüketicilerin de aralarında bulunduğu çok taraflı bir yapı (internet ekosistemi) içerisinde menfaat dengesini gözeterek belirlenmesi. Burada Google, açık-kaynak bir yazılım açısından en önemli özelliğin cihazlar arası yeknesaklık olduğunu belirterek Android’in resmi olmayan sürümlerine alınan önlemlerin, yazılımların tüm Android cihazlarında ortak standartlarda çalışmasını sağlayarak maliyetleri düşüreceğini savunuyor. Android’i açık-kaynak olarak sağlamanın piyasadaki rekabeti artırarak tüketicilerin seçeneklerini çeşitlendirdiğini öne süren şirketin bu karar sonucunda Android’i ücretli hale getirmek zorunda kalabileceği ve Komisyon’un kısıtlamaları sebebiyle cihazlar-arası yeknesaklığın da zarar görebileceği yapılan değerlendirmeler arasında.

Konuya ilişkin Google cephesinden gelen açıklamalardan çıkan sonuç ise; buradaki savunmaların Komisyon’un Android’in yukarıda bahsedilen faydalarını göz ardı etmesi ve bu faydaların atıf yapılan zararları dengeleyebileceğini dikkate almadan karar vermesi yönünde olacağını düşündürüyor.

Komisyon’un iddialarını reddeden Google yetkilileri, kararın duyurulmasını takiben temyize gideceklerini de açıkladı. İş modelini Komisyon’un getirdiği sınırlamalar ile uyumlu hale getirmek için 90 günü olan Google, temyiz süreci esnasında kararın icrasının askıya alınmasını talep edebilir. AB’nin Lüksemburg’da bulunan Genel Mahkemesi nezdinde yürütülecek temyiz süreci, Google-Komisyon mücadelesinde yeni bir savaş alanı olacağa benziyor. Komisyon’un argümanlarının, Google’ın stratejilerinin zararlı yanlarını detaylı şekilde ortaya koymakla beraber, bu uygulamalardan elde edilebilecek katma değerleri ve teknolojik gelişmeleri yeterince ele almadığı savunmasının ise temyizde gündeme getirileceği değerlendiriliyor.

Dolayısıyla, temyiz sürecinde halatın bir tarafına Google’ın kısıtlayıcı eylemleri asılırken diğer tarafına da bu uygulamaların teknolojik inovasyonu kolaylaştırarak müşterilere ve rekabete katkı sunduğu yaklaşımı asılacağa benziyor. Cihaz üreticilerinin, herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamaları önemli bir kazanım olmakla birlikte, Android’in sağladığı sürdürülebilir ve bütüncül ekosistemin, yazılımcılara sağladığı imkanlar da bu değerlendirmede önem kazanıyor.

Yüksek tutarlı para cezasını bir köşeye bırakacak olursak, kararın asıl etkilerinin ise ilerleyen süreçlerde kendisini göstermesi bekleniyor. Google aplikasyonlarının Android cihazlarının beraberinde sunulmasının, Google’ın bu ürünlerin pazarlanmasındaki temel stratejisi olduğunu düşünürsek, bu yöntemin yokluğunda izlenecek strateji ve bu gelişme karşısında rakiplerin alacakları pozisyon daha çok tartışmaya konu olacağa benziyor. Komisyon’un Google’a getirdiği bu kısıtlamaların, teknoloji devinin hakimiyetini zayıflatabileceği de AB rekabet hukuku çevrelerinde konuşulanlar arasında. Bahse konu uygulamalar ile rakiplerin cihaz üreticileri nezdindeki hareket alanlarını kısıtladığı belirtilen Google’ın bu yolla pazardaki inovatif motivasyonu düşürerek tüketicileri yeni aplikasyonların gelişiminden mahrum bıraktığı da değerlendiriliyor.

Amerika merkezli teknoloji devleri ile Avrupa’lı düzenleyici kurumlar arasında bir süredir devam eden çekişmenin son perdesi olan ceza, Komisyon’un Google’a kestiği ilk rekabet cezası değil. Hatırlayacağınız üzere Komisyon, geçtiğimiz yıl Haziran ayında Google’ın kendi fiyat karşılaştırma hizmetine avantaj sağlayarak arama motorları pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığını tespit etmiş ve online alışveriş şirketlerini yakından ilgilendiren bir karar ile Google’a 2,4 milyar Euro tutarında bir para cezası kesmişti. Hem geçen Haziran’daki cezanın hem de güncel cezanın, Silikon Vadisi şirketlerinin teknolojik gelişmeler neticesi elde ettikleri gücü; rekabet, vergi ve veri koruma gibi düzenleyici uygulamalar eliyle dizginlemek ve disipline etmek yönünde yükselen trendin bir parçası olduğu değerlendiriliyor.

Kararın açıklanması üzerine kararı destekleyen ve eleştiren farklı açıklamalar yapıldı. Google hakkında daha önce AB’ye şikayette bulunan Open Internet Project (OIP) ve FairSearch ile tüketici birliklerini temsil eden European Consumer Organization (BEUC) Komisyon’a destek açıklamaları yaparken küresel bir yazılım geliştirme ağı olan Developers Allience ise kararın internet ekosistemi ve yazılım geliştiricileri açısından olumsuz sonuçlar doğuracağını belirtti.

Hakim durumun kötüye kullanılması konusunda Avrupa’daki güncel yaklaşımı yansıtan karar, özellikle Komisyon’un akıllı cihazlar ve mobil işletim sistemleri özelinde sergilediği katı duruşa ışık tutması açısından önem taşıyor. Akıllı cihazların, modern dünya insanının sosyal ve profesyonel yaşantısında köşe-taşı bir konuma sahip olduğu düşünülürse, karardaki değerlendirmeler gerek tüketiciler gerekse teknoloji geliştirenler açısından uzun vadeli sonuçlar doğuracaktır. Komisyon’un gerekçeli kararı henüz yayınlanmadığı için tespit ve değerlendirmelere ilişkin daha detaylı bir analiz gerçekleştiremiyoruz. Öte yandan, gerek çarpıştırılan argümanlar gerekse yapılan açıklamalar değerlendirildiğinde, Komisyon-Google mücadelesi daha uzunca bir süre gündemimizden düşmeyeceğe benziyor.