Perakende Elektrik Satışlarında Paket Satış Uygulamaları

Geçtiğimiz günlerde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (“EPDK”) tarafından ilk olarak, 1 Ağustos 2018 tarihinden geçerli olmak üzere mesken tüketicileri için yüzde 9 diğer tüketiciler için ise yüzde 14 oranında daha sonra ise, 1 Eylülden itibaren geçerli olmak üzere mesken tüketicileri için yüzde 9, diğer tüketiciler için ise 14.6 ile yüzde 16.2 arasında değişen oranlarda zam yapıldı. Burada dikkat çeken husus EPDK’nın uygulanacak elektrik tarifelerini üç ayda bir yenilemekte iken, Eylül ayı fiyatlarına alışık olmadığımız şekilde müdahale etme zorunluluğunda kalmış olmasıdır. Esasen, elektrik üretim maliyetlerinin döviz kuru ile ilişkisi göz önünde bulundurulduğunda, son dönemde para piyasalarında yaşanan dalgalanmalar nedeniyle elektrik fiyatlarında artışa gidilmesi zaten kaçınılmazdı. Bununla birlikte, elektrik piyasasındaki problemlerden başat olanı fiyatların maliyetleri yansıtmaktan uzak olmasıdır. Elektriğin sanayi üretiminde de önemli bir maliyet kalemi olması metanın stratejik önemini daha da arttırmakta. Dış ekonomik gelişmeler ve bilhassa dünyada yaşanan “ticaret savaşları” da denklemde yerini aldığında önümüzdeki günlerde ekonomik anlamda hiç de kolay günlerin yaşanmayacağını tahmin etmek için kahin olmaya gerek yok. Bu durumda her halde elektrik maliyetlerini düşürebilecek uygulamalara yönelmek ya da bir diğer ifade ile, gerekirse sinekten yağ çıkarmak hiç şüphesiz toplumsal faydayı arttırmaya hizmet edecektir. Elektriğin paket satışlar ile satılması konusunu bu perspektiften ele almak gerektiği kanaatindeyiz.

Elektriğin kural olarak homojen bir ürün olduğu ve elektrik perakende satışında rekabetin temelde fiyat üzerinden gerçekleştiği üstelik, küçük tüketicilerin tüketimlerinin de küçük olması nedeniyle fiyat rekabetinin dahi tüketiciyi tedarikçi değiştirmeye motive etmekte yetersiz kalma ihtimalin de bulunduğu göz önüne alındığında, elektriğin paket satışlara konu edilmesi gerek maliyet etkinliği yaratmak gerekse tüketicileri tedarikçi değişimine itmek açısından faydalı sonuçlar çıkarabilecektir. Hakikaten, elektriğe ilişkin olarak pazarlama maliyetlerini düşürmek adına elektriğin kendisi gibi şebeke endüstrilerinde ticarete konu edilen “internet”, “telefon”, “tv yayınları”, “doğal gaz” vb. ürünler ile paket olarak satılmasının söz konusu endüstriler arasında “yakınsama” olduğu dagöz önüne alındığında, piyasada etkinlik yaratabilme ihtimali bulunmaktadır. Diğer yandan, paket satış uygulamalarının piyasada, rekabeti kısıtlama, bozma ya da engelleme amacıyla kullanılabilme ihtimali de bulunmaktadır[1]. Hazır bahsi geçmişken “yakınsamanın” bölgeler, ülkeler, endüstriler ve aktiviteler arasındaki farklılıkların azalması ve benzerliklerin artması olarak tanımlanabileceğini ifade etmek gerek[2]. Yakınsama; hukuki, ekonomik ve teknolojik etmenlere bağlı olarak ortaya çıkan bir durumdur[3]. Burada değinmek istediğimiz bir diğer kavram ise, “birlikte sunum” kavramıdır. Birlikte sunum temel olarak bağlama (tying) ve paket satış (bundling) olarak ikiye ayrılmaktadır. “Bağlama” uygulaması bir ürünün satışının başka bir ürününün alınmasına şartına bağlı olmayı ifade ederken “paket satış” uygulaması ise birden fazla ürünün bir arada sunulması anlamına gelmektedir[4]. Bu meyanda paket satış uygulamaları, ürünlerin ayrı ayrı satılma seçeneğinin sunulmadığı sadece paket halinde satıldığı saf paket satışlar ile ürünlerin hem paket hem de ayrı ayrı alternatif olarak sunulduğu karma paket satışlar olarak ikiye ayrılmaktadır[5]. Elbette, elektriğin paket satışlara konu edilmesi ile ortaya çıkması muhtemel etkinliğin yaratılıp yaratılmayacağı ve paket satışların rekabet üzerindeki etkileri iktisat konusu olmakla birlikte, biz elektriğin paket satışlara konu edilmesi hususunu ülkemizdeki elektrik regülasyonları kapsamında hukuk perspektifinden ele almaya çalışacağız. Ancak, konuya ilişkin hukuki değerlendirmelere geçmeden önce teşebbüsleri paket satış uygulamalarına iten sebeplerin özetle; maliyetleri azaltma ve performansı koruma, fiyatlamada etkinliği arttırma, rakipleri dışlama ve piyasayı kapatma ve piyasaları bölmek olarak ifade edilebileceğini belirtelim[6].

Ayrıca, paket satışlar; satıcı için, verimlilik artışı ve sinerji yaratabilmekte iken, tüketici için ise, fiyat avantajı yaratmaktadır. Paket satışların tüketiciler açısından olumsuz olabilecek yönleri de bulunmaktadır. Bunlar; gerekli olmayan mal veya hizmetin alınması, fiyatın şeffaf olmaması, uygulanacak tüketici hukuku kuralları açısından belirsizlik yaratması, iki farklı üründen kaynaklanabilecek hukuki problemlerin birleşmesi ve rekabetin kısıtlanması ihtimali şeklinde özetlenebilir. Ayrıca, paket satış uygulamalarının şirketleri birleşmeye itme yönünde etkilerinin de bulunduğu bilinmektedir[7].

Ülkemizde elektrik perakende satışları Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan alınan tedarik lisansı kapsamında yapılmaktadır. 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (hh) bendinde “tedarik şirketi” “Elektrik enerjisinin ve/veya kapasitenin toptan ve/veya perakende satılması, ithalatı, ihracatı ve ticareti faaliyetleri ile iştigal edebilen tüzel kişi,” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı fıkranın (i) bendinde ise “görevli tedarik şirketi”, “Dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki ayrıştırması kapsamında kurulan veya son kaynak tedariki yükümlüsü olarak Kurul tarafından yetkilendirilen tedarik şirketi,” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla, tedarik şirketleri kategorik olarak “görevli tedarik şirketleri” ve diğer “bağımsız tedarik şirketleri” olarak ikiye ayrılabilir. Görevli tedarik şirketleri bağımsız tedarik şirketlerinden farklı olarak ya dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki ayrıştırması kapsamında kurulan ya da son kaynak tedariki yükümlüsü olarak Kurul tarafından yetkilendirilen şirketlerdir ve bunlar, serbest olmayan tüketicilere elektrik tedariki yapmakla yükümlü olduklarından dolayı, diğer tedarik şirketlerine karşı rekabet avantajını haizdirler.

Elektriğin perakende satışını yapma yetkisine sahip tedarik şirketlerinin elektriği paket satışlara konu etmesinin önünde 6446 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı kapsamında herhangi bir engel olup olmadığının değerlendirilmesinde Kanunun “toptan ve perakende satış faaliyetlerinin” düzenlendiği 10 uncu maddesi belirleyici olacaktır. Buna göre, 10 uncu maddenin altıncı fıkrasında tedarik şirketlerinin üretim ve ithalat şirketlerinden satın alacağı elektrik enerjisi miktarı, bir önceki yıl ülke içerisinde tüketilen elektrik enerjisi miktarının yüzde yirmisini geçemeyecektir. Ayrıca, nihai tüketiciye satışı gerçekleştirilen elektrik enerjisi miktarının da bir önceki yıl ülke içerisinde tüketilen elektrik enerjisi miktarının yüzde yirmisini geçemeyeceği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, tedarik şirketleri için yüzde yirmilik pazar payı sınırlamasının dışında elektrik satışını paket satışlara konu etmelerini engelleyecek bir düzenleme bulunmamaktadır.

Öte yandan, Kanunun 10 uncu maddesinin yedinci fıkrasında görevli tedarik şirketlerinin piyasada rekabeti kısıtlayıcı veya engelleyici etki doğuran davranış veya ilişkilerinin tespiti hâlinde ilgili tedarik şirketi, Kurulca öngörülecek tedbirlere uymakla yükümlü oldukları düzenlenmektedir. Buna göre, görevli tedarik şirketlerinin piyasada rekabeti kısıtlayıcı veya engelleyici etki doğuran davranış veya ilişkilerde bulunmasının yasak olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, hangi davranış veya ilişkilerin rekabeti kısıtlayıcı veya engelleyici etki doğuran davranış veya ilişkiler olarak kabul edilmesi gerekeceği konusunda bir açıklık yoktur. EPDK’nın da konuya netlik kazandırıcı genel düzenleyici bir kararı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, düzenleyici yaklaşımın konuya ilişkin genel bir düzenleme yapmak suretiyle olayı kendi içinde değerlendirmek suretiyle çözüm ürettiği, teknik tabirle bu hususta somut norm denetimini benimsediğini söylemek mümkündür. Bu bağlamda EPDK bugüne kadar, “gerçeğe aykırı belgelerle veya tüketicilere yanlış veya yanıltıcı bilgiler vermek veya ilgili mevzuata aykırı olarak temin edilen bilgilerin kullanılması neticesinde sözleşme yapılmış olmasını”, “tüketicilerle ikili anlaşma yapmadan serbest tüketici portföyüne müşteri kaydetmeyi ve tüketicilerin tedarikçi seçme serbestisine ve alternatif tedarikçilerden daha uygun koşullarda elektrik temin etme imkanına engel oluşturmayı” bahse konu yükümlülüğün ihlali olarak değerlendirmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki, bunların dışındaki fiillerin de bu yükümlülük kapsamında değerlendirilmesine herhangi bir engel bulunmamaktadır. Nitekim, yukarıda da belirttiğimiz üzere, elektriğin paket satışlara konu edilmesinin rekabeti kısıtlayıcı bir etkisinin bulunması da ihtimal dahilindedir. Burada altını çizmek istediğimiz husus, görevli tedarik şirketinin piyasada rekabeti kısıtlayıcı veya engelleyici etki doğuran davranış veya ilişkilerine ilişkin tespit bizatihi EPDK tarafından ya da Mahkeme veya Rekabet Kurumu gibi başka kurumlar tarafından da yapılabilmesi mümkündür.

Uluslararası düzeyde yaklaşımın, tüketicilerin korunması için hem tedarikçilere hem de düzenleyici kurumlara sorumluluk yükleme yönünde olduğu ayrıca belirtilmelidir. Nitekim Avrupa Enerji Düzenleyicileri Konseyi[8] 19 Eylül 2018 tarihinde kamuoyu görüşüne sunduğu Kılavuz[9] ile hem tedarikçi şirketlere hem de düzenleyici kurum ve kuruluşlara yönelik birtakım tavsiyelerde bulunmuştur. Mal ve hizmetleri paket olarak satın alacak tüketicileri azami düzeyde korumak amacıyla düzenlenen Taslak Kılavuz’da yer alan tavsiyelerden birkaçı aşağıdaki gibidir:

  • Tüketicinin paket içinde yer alan ürün ve hizmetleri anlayabilmesi için bunların sade bir şekilde açıklanması
  • Paket içindeki mal ve hizmetlerin farklı kişiler tarafından sağlanması halinde tedarikçilerin sorumluluklarının belirlenmesi
  • Tüketicinin kimlere ve hangi koşullarla ödeme yapacağının açıkça belirlenmesi
  • Ulusal düzenleyici kurum ve kuruluşlar tarafından bu ilkelerin uygulandığının ve tüketicilere yeterli koruma sağlandığının etkin şekilde takip edilmesj

Özetle ifade etmek gerekirse, 6446 sayılı Kanunda bağımsız tedarik şirketlerinin elektriği paket satışlara konu etmesine yönelik herhangi bir kısıtlama bulunmamasına rağmen görevli tedarik şirketleri açısından durum yukarıda da izah ettiğimiz üzere farklılık arz etmektedir. Bu itibarla bağımsız tedarik şirketlerin paket satış veya benzer innovatif yöntemler ile rekabeti arttırmalarının piyasaya olumlu etkilerinin bulunacağı değerlendirilmektedir. Diğer yandan, görevli tedarik şirketlerinin elektriği paket satış yöntemi ile satmaları halinde ise, durumun incelenmesi ve piyasada etkinlik yaratıp yaratmadığının üzerinde durulması gerektiği düşünülmektedir. Buradaki belirsizliğin ise, gerek görülmesi halinde Rekabet Kurumuna konuya ilişkin yapılacak “bireysel muafiyet başvurusu” ile giderilebileceği ve Kurum tarafından muafiyet tanınması halinde bunun EPDK nezdinde de muteber sayılması gerekecektir.

Sonuç olarak, elektriğin paket satışlar yoluyla satılması işlemi bağımsız tedarik şirketleri tarafından yapıldığında kanaatimizce piyasada rekabetin ve etkinliğin artmasına hizmet edecek tüketiciler açısından ise fiyat avantajı oluşturacaktır. Bununla birlikte, bahse konu uygulamanın görevli tedarik şirketleri tarafından yapılması halinde ise uygulamanın incelenerek rekabeti kısıtlayıcı bir etkisinin bulunup bulunmadığı ve böyle bir etki varsa bile bahse konu satışlar ile ortaya koyulacak olan etkinlik ile rekabetin kısıtlanması nedeniyle yaşanacak refah kaybının değerlendirilerek hangisi ağır basarsa ona göre bir aksiyon geliştirmenin gerekeceği değerlendirilmektedir.

[1] Ekdi, Barış: Ürün Bağlama ve Paket Satışlar Yoluyla Hakim Durumun Kötüye Kullanılması”, s.93, Rekabet Dergisi, 2010, 11(3):79-129.

[2] Erek, Hakan: Elektrik, Doğalgaz ve İnternet Hizmetlerinin Birlikte Sunulması Sürecinde Yakınsama, Potansiyel Rekabet Ve Rekabet Hukukunun Rolü, s.5 Uzmanlık Tezleri Serisi, No:149, Rekabet Kurumu, Ankara, 2017.

[3] Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Erek, s.8.

[4] Kavak, Nimet: Telekomünikasyon Sektöründe Birlikte Satış Uygulamaları, s.3 Uzmanlık Tezleri Serisi, No:149, Rekabet Kurumu, Ankara, 2012.

[5] Kavak: s.4. ; Ekdi, Barış: “Ürün Bağlama ve Paket Satışlar Yoluyla Hakim Durumun Kötüye Kullanılması”, s.81, Rekabet Dergisi, 2010, 11(3):79-129.

[6] Ekdi: s.82 vd.

[7] Granuier, Laurent: Podesta Marion: “Bundling and Mergers in Energy Markets”, s.16. 2010.

[8] Council of European Energy Regulators (CEER).

[9] Kılavuz’a ilişkin basın duyurusuna ve taslak Kılavuz metnine buradan ulaşabilirsiniz: https://www.ceer.eu/documents/104400/-/-/e93b5e44-e3b8-93c5-9f01-c486c8104e20

Bilgi Rekabet Hukuku Sertifika Programı’na kayıt olmak için son günler !

Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı koordinatörlüğünde İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku ve Politikası Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından sekizincisi düzenlenecek Rekabet Hukuku Sertifika Programı’nın tarihi yaklaşıyor! 3 Kasım-15 Aralık 2018 tarihleri arasında Cumartesi günleri 09.30-12.30 / 13.30-16.30 arasında gerçekleşecek programa ekibimizin liderlerinden Şahin Ardıyok, iktisatçı uzmanlarından Dr.Emin Köksal yanı sıra değerli Dr. Pınar Artıran’ın da konuşmacı olarak katılıyor.

Rekabet dünyasının gözde isimlerinin pek çok konuda deneyimleri ile beraber teorik ve akademik yaklaşımları paylaşacağı bu programa kayıtlı olmak için son günler sizleri bekliyor. Kış soğuğunda haftasonumu verimli değerlendirmek, biraz da network ağımı genişletmek isterim diyenler Cuma gününe kadar (21 Eylül 2018) programa kaydolarak erken kayıt indiriminden (%40) faydalanabilirsiniz.

Programa dair detaylı bilgilere aşağıdaki linklerden erişim sağlayabilirsiniz:

https://www.bilgi.edu.tr/tr/etkinlik/8143/rekabet-hukuku-sertifika-programi/

https://rhm.bilgi.edu.tr/media/2018/8/17/Program%20v2.pdf

Taşımacılıkta AB müktesebatına uyum bakımından hangi aşamadayız?

Yakın zamanda yayınlanan AB Türkiye 2018 İlerleme Raporu’nda yer alan fasıllardan bir diğeri ise taşımacılık. Karayolu, demiryolu, denizyolu ve havayolu gibi alanları içine alan AB taşımacılık politikası temelde emniyetli, güvenli, verimli ve çevre dostu taşıma hizmetlerini teşvik etmeye yönelik. Bu kapsamda iç pazarın işleyişinin geliştirilmesi amaçlanıyor. Türkiye ise mevcut durumda 2017-2021 Stratejik Planı kabul etmiş ve tüm ulaştırma türleri bakımından bir ana plan benimsemiş durumda. Ancak 2018 Raporu’na baktığımızda Türkiye AB müktesebatına uyum bakımından “kısmen hazırlıklı” seviyede kalıyor.

Rapora konu dönemde öne çıkan ve ilerleme kaydeden alanlardan biri demiryolu taşımacılığı. Demiryolu taşımacılığı politikası kapsamında serbestleşme hedefleniyor ve bu yönde önemli adımların atıldığı belirtiliyor; ancak bu yönde atılan adımlar bakımından Türkiye’deki yapılanmanın AB’deki ayrıştırma alternatifleriyle örtüşmemesinden hareketle bazı pürüzlerin ortaya çıktığına dikkat çekiliyor. Rapora göre söz konusu pürüzler temelde devlete ait olan Türkiye Cumhuriyeti Devlet

Demiryolları’nın (TCDD) şebeke yönetimi ve araç tedariki gibi işleri üstlenmesi ve 2020’ye kadar kapasite tahsisinin yalnızca yerli demiryolu araçlarına verilmesinden kaynaklanıyor. Ek olarak, Demiryolu Düzenleme Genel Müdürlüğü’nün düzenleyici ve emniyet makamı konumunda olması ve tam olarak bağımsız olmaması da bu yönde pürüz yaratan unsurlar arasında sayılıyor. Bu kapsamda demiryolu bakımından  kurumsal ve piyasa kısıtlamaları sebebiyle piyasaya giriş engellerinin yer aldığı belirtiliyor. Bu doğrultuda ise gelecek dönemde söz konusu giriş engellerinin giderilerek demiryolunun gerçek anlamda serbestleşmesini sağlamak adına gerekli adımların atılması öngörülüyor.

Raporda öne çıkan diğer bir durum ise deniz ve hava taşımacılığı alanlarındaki eksiklikler. Denizcilik bakımından özellikle uluslararası boyutta kurumsal ve teknik kapasitenin sınırlı olduğu, çevre koruması bakımından (sızıntılar ve müdahale gibi konularda) geliştirilmesi gereken noktalar olduğu sonucuna varılırken havacılık bakımından ise bu zamana kadar kat edilen  önemli adımlar tanınmakla beraber özellikle hava operasyonları ve emniyetini etkileyen konularda teknik kapasitenin yanı sıra insan kaynakları kapasitesinin yeterli olmadığı ve AB müktesebatına uyum sağlamak adına özellikle de hava trafik yönetimine ilişkin çabaların geliştirilmesi gerektiği  sonucuna varılıyor. Bu kapsamda söz konusu eksikliklerin gelecek dönemlerde giderilmesi hedefleniyor.

Bunun yanı sıra gelecek sene geliştirilmesi amaçlanan unsurlar arasında yer alan diğer konular

  • karayolu kullanıcı davranışları ve karayolları güvenliği (kargo taşımacılığı gibi hizmetleri de üstlenen farklı kullanıcılar bakımından)
  • AB ve uluslararası iç suyolu taşımacılığı mevzuatı ve uygulamalarının benimsenmesi
  • kombine taşımacılık hizmetlerine yönelik düzenlemelerin kabul edilerek

uygulanması olarak sıralanıyor.

Bu sene içerisinde ne kadar gelişme kaydedip kaydetmeyeceğimizi buyurun beraber izleyelim.

Avrupa Birliği’nin kamu ihale hukukumuza bakışı

Birkaç gün önce, AB tarafından yayımlanmış olan Türkiye Ülke Raporu (Rapor) genel anlamda son yıllarda AB tarafından yayımlanmış en eleştirel rapor olarak nitelendirilmektedir. Hakikaten, Raporda Türkiye’nin Avrupa’dan uzaklaşmasından ve temel hak ve özgürlükler ile hukukun üstünlüğünden dem vurulduğu göz önüne alındığında, Rapor hakındaki nitelendirmenin pek de haksız olmadığı görülmektedir. Bu yönüyle Rapor akıllara Nefi’nin siham-ı kazasını[1] getirmektedir. Biz, rapordaki eleştirileri mümkün mertebe faydacı bir bakış açısıyla ele alarak ne surette ülkemizin gelişimine katkı sağlayabiliriz diye düşünmekten kendimizi alıkoyamıyoruz. Gerektiğinde şapkayı önümüze koyup düşünmekten da kaçınmamamız gerektiğine ne şüphe.

Raporda yer alan diğer meseleleri bir kenara bırakarak, Avrupa Birliği’nin ülkemizdeki kamu ihale sistemini ne şekilde ele aldıklarına ve nasıl değerlendirdiklerine kısaca bir bir göz atalım.   Zira, gerek sermayenin dağıtımında oynadığı rol gerekse kamu maliye politikalarının önemli bir aracı olması münasebetiyle kamu ihale rejimi, üzerinde ehemniyetle durulması gereken son derece önemli bir mevzudur. Raporda da konunun önemine ithafen, Türkiye’de kamu ihale piyasası gayri safi yurtiçi hasılanın 2016 yılı itibariyle % 6’sına tekabül ettiği  (%7.1 2015) belirtilmiştir.

Raporda, geride kalan yılda ülkemizin kamu ihale rejiminde kayda değer  gelişmenin olmadığı ifade edilmiş olsa da kamu ihale hukukumuzun bir noktaya kadar AB muktesebatı ile paralellik arz ettiği ancak hali hazırdaki haliyle, AB mevzuatı ile Türkiye mevzuatı arasında ciddi farklılıklar bulunduğu ifade edilmektedir. Gümrük Birliği’nin moderize edilmesi neticesinde, kamu ihale hukukundaki problemlerin önemli bir kısmının ipso facto (kendiliğinden) bertaraf edileceği de ifade edilmekte ve gelecek yıl ülkemizin:

  • Kamu ihale mevzuatını, imtiyazlar ve özel sektör-kamu işbirliklerini (PPP) de kapsayacak şekilde yeniden gözden geçirmesi gerektiğini ve AB Kamu İhale Direktifleri ile uyumluluk ve şeffaflığı arttıracak yeni adımlar atması gerektiği,
  • AB’ye giriş için ülke eylem planında yer alan bütünleşme takviminde belirtildiği üzere AB mevzuatına aykırı istisnaların kamu ihale mevzuatından çıkarması gerektiğini ve yerli fiyat avantajlarına sebep olan düzenlemelerin ilga etmesi,
  • Kamu İhale Kurumundan ayrı ve bağımsız bir Kamu İhaleleri Gözetim Kurulu oluşturması gerektiği,

tavsiye edilmektedir.

Söz konusu önerileri, ciddi bir şeklide değerlendirilerek ulusal çıkarlarımızı maksimize edecek şekilde düzenlemeler yapmalıyız. Kanaatimizce, kamu-özel işbirliğinin arttırılması gelişmekte olan ülkeler açısından olmazsa olmazdır (sine qua non). Öte yandan, kamu ihale mevzuatında yer  alan istisnalarla ilgili olarak gerekirse bir fayda maliyet analizi yapılmalı (düzenleyici etki analizi)  ve akabinde çıkacak sonuca göre düzenleme yapılmalıdır.

Diğer yandan, yerli fiyat avantajları meselesi ülkemizde son yıllarda artan milli bir sanayi geliştirme çabalarının kamu ihale mevzuatına olan yansımasıdır. Yerli sanayinin teşvik edilmesi son derece hassas bir konu olup, netice itibariyle uluslararası areneda rekabet edebilecek firmaların yaratılması gerekmektedir. Dolayısıyla, teşvik etmek suretiyle bir sanayi devrimi gerçekleştirmek ile teşviklere bağımlı, hasta doğmuş bir sanayi politikası arasında, reel ekonomi politiğinde çizgiler çok ince olabilmektedir. Her halükarda, Raporda yapılan eleştirilerden yola çıkarak ülkemiz ekonomisi için olumlu sonuçlar elde etmeye gayret etmekte fayda var.

 

Raporda, Kamu İhale Kanunuyla (Kanun) ilgili olarak genel olarak AB 2004 direktifleri ile uygumlu olduğu ancak, 2004 direktiflerinin tam anlamıyla iktisap edilmediği, Kanunun bütçe ve harcamaya ilişkin hükümler ihtiva etmesinin, kamu sözleşmelerinin proje yönetim ilkelerine uyumlu olmasını sağladığı belirtilmekte ve fakat Kanunun savunma, güvenlik, istihbarat vb. ihalalerine ilişkin muafiyetlerde olduğu üzere, AB müktesebatı ile uyumlu olmayan hükümler de içerdiğinden bahsedilmektedir. Uyumlaştırmanın bir süreç olduğu göz önüne alındığında henüz ufukta birliğe tam üye olmanın gözükmediği aksine, konjektürel durumun ortada olduğu şu günlerde savunma, güvenlik ve istihbarat vb. ihalelerin stratejik yapıları göz önüne alındığında, bunlara ilişkin istisnaların uyumlulaştırılması sürecinin hassasiyetle takip edilerek, yapılacak kodifikasyonlarda doğru bir zamanlama ile aksiyon alınması gerekmektedir.

Bununla birlikte Raporda, kamu ihale hukukumuzda yer alan yukarıda da değindiğimiz birtakım istisnaların yerine AB 2014 direktiflerinde  yer alan; yeniliği, yerli üretimi ve teknoloji transferini teşvik eden araçların iltibas edilmesinin bir seçenek olarak ülkemiz için masada durduğu ifade edilmektedir ki, kamu ihale hukuku ile bunların desteklenmesinin kazan-kazan durumu yaratacak olması sebebiyle, söz konusu tavsiyenin ciddiye alınması elzemdir. Hatta ve hatta gerekirse yarından zaman çalarak bu konuda işe koyulmak, bizim için muhakkak ki en iyisidir!

Ayrıca Raporda, kamu ihale sözleşmelerinin uygulanmasının izlenmesi hususunda ülkemizdeki durumun son derece tatmin edici olduğunun altı çizilmiştir. Bu noktada alkışlar Kamu İhale Kurumuna (Kurum). Hakikaten Kurum, sistemin performans ve sonuçlarını değerlendirmeye yarayacak istatistikleri düzenli olarak yayımlamakta ve kamu ihale sistemini sürekli olarak geliştirmektedir.

Bu gelişmelere paralel olarak, kamu ihale sözleşmelerine taraf olan kamu kurumlarının kamu ihale sürecinin yönetme kapasitelerinin de sürekli olarak geliştiği ifade edilen Raporda, ülkemizin elektronik platformları kamu ihale sürecinde son derece etkin bir şeklide kullandığı da olumlu olarak belirtilen hususlardan bir tanesidir. Yine de, kamu ihale süreçlerinde bütünlüğü ihlal edebilecek problemleri tespit edecek bir risk belirleme sisteminin geliştirilmesi tavsiye edilmektedir.

Raporda, Sezar’ın hakkı Sezar’a yaklaşımıyla, Kamu İhale Kanunu ile kamu ihale süreçlerine ilişkin olarak benimsenen şikayet ve itiraz sisteminin, hızlı ve etkin bir şekilde ehil kişiler tarafından değerlendirilerek çözüme kavuşturulmakta olması da konuya ilişkin olarak olumlu bir değerlendirme olarak gözümüze çarpmış olsa da, Hukuki Çözümlere ilişkin AB Direktifinde yer alan uyuşmazlık çözümüne ilişkin birtakım hükümlere hukukumuzda yer verilmediğine de dikkat çekilmiştir.

Sonuç olarak, Raporda  ülkemiz kamu ihale hukuku ele alınırken hem nalına hem mıhına vurulduğu, sistemin iyi işleyen yönleri belirtilirken geliştirilmesi gereken noktarına değinildiği ve AB müktesabatı ile uyumluluştrılması bağlamında farklı olan önemli düzenlemelerin altının çizildiği görülmektedir. Bu meyanda, farklılıkların bir kısmı ülkemizin kendine özgü ihtiyaçlarından kaynaklanmaktadır. Bir diğer ifade ile, gelişmekte olan bir ülke olmamızın doğal sonucu olarak kabul edilebilecektir. Yerli sanayinin teşvik edilmesine veya birtakım stratejik kamu sektörlerinin mal ve hizmet alımlarına ilişkin hükümlerde olduğu üzere. Velhasılı kelam Rapordan, kamu ihale hukumuzun  AB müktesabatı ile uyumluluşatırılmasında arada derin vadilerin bulunmadığı fakat, kendi çoğrafyamızdan kaynaklı olarak var olan nispeten küçük engebelerin ise aşılabilme potansiyelinin son derece yüksek olduğu anlaşılmaktadır.

 

 

[1] Nefi’nin günümüze “kaza okları” olarak çevirilen ve hicivlerinin yer aldığı divanının ismi.

Duble Seçim Menzilinde Uber Tartışmalarına Alternatif Bakış

Bu blogda neler yazılacağına yönelik fikir yürütmenin dışında uzunca bir zamandır elime bizzat kalemi alıp bir yazı yazmamıştım. Fakat uzun süredir, Uberciler/taksiciler, şeker fabrikalarının özelleştirilmesini isteyenler/istemeyenler, restoranlar/yemek çeki firmaları, online satıcılar/klasik bayiler gibi menfaatleri bir noktada karşıt grupların politik süreçlere etki ederek kendi lehlerine ama diğer tarafın aleyhine düzenlemeler çıkartmaya çalışmalarını yakından takip ediyorum. Kitapta yazdığı gibi bu mücadelede genelde daha organize çıkar gruplarının baskın geldiğini, tüketici kesimin ise yine sesini duyuramayan, alternatifleri kısıtlanan, daha fazla ödeyen, sübvansiyonun sponsoru olan taraf olduğunu gözlemliyorum.

Tabi bu çıkar grupları arasındaki mücadelenin, yaklaşan 2019’daki iki seçim ile politikacılar açısından taraftar toplama mücadelesi ile de tempo kazandığını söyleyebilirim. “Ah İşte benim uzmanlık alanım!”, “ekonomik regülasyon teorisi!” diye içimden geçirmeme rağmen bir türlü oturup düşüncelerimi toparlayıp yazamadım. Ama bu noktada imdadıma, Chicago Üniversitesi’nden hocam ve ABD’de (bazen çılgın yaklaşımlarıyla) tanınmış bir federal yargıç olan Prof. Richard Posner yetişti. Sam Peltzman ile beraber bugünkü bilgi birikimime büyük katkısı olan Posner, Uber’in Chicago’daki faaliyetlerinin ilişkin öyle bir karara imza atmış ki, bana sadece bu girişi yazıp çevirisini yaptığımız kararı sizlere sunmak kalıyor.

Rekabet kuralları ama asıl hukuk ve ekonominin izlerini takip edeceğiniz bu karar, çıkar gruplarının (ki örneğin potansiyel Uber kullanıcısı olarak biz tüketiciler de bir çıkar grubuyuz) menfaatlerinin çatıştığı noktalarda politikacıların ve asıl önemlisi biz hukukçuların kamu yararına çözümlere doğru nasıl yol alabileceğimizi gösteriyor.

ABD 7. Bölge İstinaf Mahkemesi No.: 16-2009,-2077 & -2980

Davacı – İstinaf Talebinde Bulunan: Illinois Ulaşım Meslek Odası ve diğerleri

Davalı – İstinaf Talebine Cevap Veren: Şikago Şehri (Belediyesi)

Davalı Yanında Müdahil Olan: Dan Burgees ve diğerleri.

19 Eylül 2016’da dosya incelendi – 7 Ekim 2016’da karar verildi.

Posner, Williams ve Skykes, 7. Bölge İstinaf Mahkemesi Hakimleri

Posner, 7. Bölge İstinaf Mahkemesi Hakimi. Bu karar, yine bugün verilen 16-1008 sayılı Joe Sanfelippo Cabs, Inc v. City of Milwaukee kararıyla oldukça paralel olup şehir yönetiminin çabasıyla (bu karar bakımından Chicago, diğerinde ise Milwaukee) “kiralık taşıtlar ile yolcu taşımacılığı” pazarında rekabetin artırılması için anayasal bir itiraz niteliğindedir. Bahse konu piyasa, sokakta elimizi kaldırdığımızda bize hizmet sunan taksilerden ya da telefonla çağrılabilen (bazı durumlarda bu taksiler için de geçerli olmaktadır) diğer ulaşım hizmetlerinden ve diğerlerine göre daha yeni olan kiralık taşıtlar ile taşımacılık hizmetlerinden oluşmaktadır. Anılan pazarda en tanınmış hizmet sağlayıcısı Uber (bir diğeri ise Lyft’tir). Bu tür hizmetler genellikle Ulaştırma Hizmet Sağlayıcıları (TNP) veya taşıt paylaşım hizmetleri olarak bilinmektedir.

TNP kısaltmasına ya da taşıt paylaşım hizmetleri gibi kavramlara geniş kitleler aşina olmaması, buna karşılık Uber’in oldukça tanınmış olması nedeniyle kararda Uber’e odaklanacağız. Uber “temelde … akıllı telefona indirilerek yakınlarda olan bir Uber sürücüsünün ilgili kişiyi aracına alması ve taşımacılık hizmeti sunması için kullanılan bir uygulama. Bazı taksiler Uber’e benzer uygulamaları kullanarak hizmet sunmaya başlamışken, büyük çoğunluğu hala taksi duraklarında kendilerine çağrı gelmesini bekliyor [ya da taşımacılık hizmeti almak isteyen insanların kendilerine el işareti ile talepte bulunabilmeleri için sokaklarda dolaşıyor] Uber ise bu şekilde çalışmıyor … Uber’i sadece bahsettiğimiz akıllı telefon uygulaması ile çağırabilirsin[1]. (Ancak, Uber’e şimdilerde müşterilerin yolculuğu önceden planlamasına imkan sağlayan bir özellik de eklendi[2].) Tüketicilerin Uber’in taksilere oranla daha avantajlı olduğunu düşündüğü başka farklılıkları da mevcut: Örneğin; ödeme bilgilerinin kaydedilmesi sayesinde kimsenin nakit ya da kredi kartına ihtiyacı olmuyor, kişi yaklaşık olarak bulunduğu yerden alınma süresinin ne kadar süreceğini ve sürücünün geçmiş kullanıcılar tarafından puanlandırması hakkında bilgi sahibi olabiliyor ve sokağa çıkıp taksi çağırmak yerine kişi bulunduğu yerden (örneğin yağmurlu bir havada evinden) araç çağırma imkanına sahip olabiliyor.

Bu davadaki davacılar; Chicago’da taksi hizmeti sunanlar ile taksi araç sahipleri ya da bu tür şirketlere kredi ve sigorta konularında hizmet sağlayanlardan oluşmaktadır. Taksiciler Chicago şehir yönetimi (Belediye) tarafından; sürücü ve araç özellikleri, lisanslama, ücret ve sigorta konularında sıkı bir şekilde düzenlemeye tabi tutulmaktadır. Uber (daha önce de belirtmiş olduğumuz üzere Uber TNP’lerin bir temsilcisi olarak kabul ediyoruz) taksilere oranla daha az regülasyonu tabi olup (hatta 2014 yılına kadar Uber’e ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır) farklı bir iş modeline sahiptir. Örneğin, sokak üzerinden (taksilerden farklı olarak onları diğer araçlardan ayırt etmemiz olası olmadığından) Uber aracı çağırmak mümkün değildir. Bunun için akıllı telefonlarda bulunan özel bir uygulamanın kullanılması zorunludur. 2014 yılından itibaren TNP’ler de yolcu taşımacılığı hizmeti sunan diğer kuruluşlar gibi bir Belediye Kararı uyarınca düzenlemeye tabi kılınmıştır. Ancak TNP’lerin tabi olduğu kurallar taksilerin tabi olduğu kurallardan farklı olup daha serbesttir. Örneğin Belediye Kararı uyarınca TNP’ler yolculara uygulayacakları tarifeleri belirlemekte serbesttir. Bu ve bunun gibi diğer özellikleri itibariye Chicago Belediye Kararı uyarınca taksilerin verebileceği hizmetlerden bir kısmının sözleşme yoluyla Uber gibi TNP’ler tarafından sağlanmasına olanak tanınmaktadır.

Davacı, Chicago Belediyesinin bu düzenlemelerine yedi farklı iddia ile itiraz etmiş, bunlardan dördünü ABD Anayasası’na ve diğer üçünü Illinois Eyalet hukukuna dayandırmıştır. Davayı gören yerel federal mahkeme, Chicago Belediyesinin TNP’lerin, bu tür hizmetler bakımından taksilere uygulanan tüm düzenlemelere tabi olmaksızın faaliyet göstermelerine izin vermek suretiyle, ABD Anayasasının sağladığı eşit korunma ilkesini ihlal ettiği yönündeki iki iddia dışındaki iddiaların tümünü reddetmiştir. Davacılar ilk derece mahkemesi tarafından reddedilen beş iddiaya ilişkin kararı temyiz ederken, şehir yönetimi ise Mahkeme tarafından kabul edilen iki iddiaya yönelik temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Davacının yedi iddiası da zayıftır. İddialardan ilkinde TNP’lerin taksilerin faaliyet gösterdiği pazara girişine izin verilmesinin, davacıların kamu yararına sahip oldukları mülkiyet hakkını ihlal etiği ileri sürülmektedir. Böyle bir iddia, şehir yönetiminin, herhangi bir aracın taksi olarak kullanılmasına yarayan plakalara el koyması/iptal etmesi durumunda mantıklı olabilirdi. Taksi plakalarına el koyulması, taksilere el koyulması anlamına gelirdi. Bir başka ifade ile taksi plakalarına erişimin kapanması halinde taksi sahibi olma hakkı da ortadan kalkacaktır[3]. Ancak bu durumda ilgili şirketin ya da şahsın söz konusu aracı başka bir kullanım için dönüştürme imkanı mevcuttur. Her halükarda, Chicago şehir yönetiminin hiçbir taksi ehliyetine el koyması söz konusu olmamakla birlikte yapılan sadece taksilerin Uber ve diğer TNP’lerden doğan rekabete maruz bırakılmasından ibarettir.

“Mülkiyet” hakkına sahip olmak rekabetten bağımsız olma hakkını kapsamamaktadır. Örneğin bir kahve dükkanı işletmek için verilen lisans, lisans sahibine bir çay dükkanının açılmasına mani olma yetkisi vermemektedir. Bir pazarda belirli şekilde faaliyet göstermeye yönelik bir lisansa sahip olunduğu durumlarda, mülkiyet sahibine söz konusu pazarda rekabetten muaf olma hakkı sağlanmamaktadır. Patent, patentlenmiş ürünün üretilmesi ve satılması için patent sahibine münhasır bir hak tanımakla birlikte rakiplerin patent ile tanınan hakka aykırı olmayacak şekilde ikame bir ürün üretmesini ve bu yolla patent sahibinin karlılığındaki düşüşün engellenmesine yönelik bir hak öngörmemektedir. Gerçekten de yeni teknoloji veya iş modellerinin ortaya çıkması genellikle eski olanların düşüşe geçmesine veya tamamen ortadan kalkmasına neden olabilmektedir. Eski işletmecilerin, yeni teknoloji veya iş modellerinin piyasaya girişini engelleyecek bir anayasal hakka sahip olduğu kabul edilseydi, ekonomik gelişme durma noktasına gelirdi. Böylesi bir senaryoda, taksiler yerine at veya at arabaları, telefon yerine telgraf, bilgisayarlar yerine ise daktilolar kullanıyor olurduk. Bu durumda hak sahipliği de demodelik ile eşdeğer hale gelecektir.

Taksi plakaları, taksi sahiplerine diğer rakip yolcu taşımacılığı hizmeti sunanları dışlama yetkisi değil taksi sahibi olabilme ve taksileri işletebilme yetkisi tanımaktadır. Böyle bir durumda davacı; belediye otobüsü, metro, tramvay, motosiklet, bisiklet, kiralık araç, kişilerin şahsi araçları ve hatta koşma ve yürüme gibi ulaşım biçimlerinden kaynaklanan rekabeti dışlayamamaktadır. Hatta mevcut bir taksi plakası sahibini, yeni verilen plakaların yaratacağı rekabetten de koruyamamaktadır. Zira (davacıların dosya kapsamında itiraz etmedikleri üzere) Chicago Belediyesi’nin her zaman ilave taksi plakası çıkarma yetkisi varlığını korumaktadır. Tüm bunlar göz önüne alındığında neden davacılar Uber’den kaynaklanan rekabeti dışlamak için hak sahibi olsun? Davacılar tarafından bu sorunun cevabına ilişkin herhangi bir açıklama sunulmamaktadır.

Şehir yönetimi, Chicago’da taksi plakası sahiplerine taksicilik faaliyetlerini sürdürmelerine yönelik yetki vermektedir[4]. Bu düzenleme benzer nitelikte hizmet sunan yolcu taşımacılığı hizmet sağlayıcılarının dışlanması hakkını tanımamaktadır. Boston Taxi Owners Ass’ın, Inc. v. City of Boston[5]  kararında da belirtildiği üzere, “taksi plakası olmaksızın taksicilik yapan bir şahsın ya da işletmenin, taksi plakası sahiplerinin mülkiyet hakkını engellemesinden değil, bu davranışın belediyeye ilişkin düzenlemelere aykırılık teşkil etmesinden bahsedilebilir”. Yukarıda değinilen ve 1963 yılından beri mevzuatta yer almakta olan Belediye Kanunu’nun 9-112-020 (b) hükmünde taksicilik hizmeti sağlama hakkının sadece plaka sahibi olanlara verildiği, ancak bunun taksi hizmetlerine alternatif sağlayıcıları dışlama hakkı tanımadığı ifade edilmektedir. Şehir yönetimi, taksi plakası sahipliği bakımından bir mülkiyet hakkı tanımakta, ancak tanınan bu mülkiyet hakkının Chicago’daki yolcu taşımacılığında kullanıla gelen tüm araçlara yönelik tasarruf hakkı tanıdığını iddia etmek mümkün değildir.

Chicago şehrinde münhasıran taksi işletme hakkına sahip olmaları itibariyle davacılar, belirli ölçüde rekabetten izole bir şekilde faaliyet yürütmektedirler. Taksilerin Uber ve diğer TNP’ler yerine tercih edilmelerinin temel nedeni taksi çağırmak için bir uygulamaya (application) ihtiyaç olmamasıdır. Bu doğrultuda kişilerin sokakta seyreden herhangi bir taksiye işaret etmeleri yeterlidir. Bu duruma ilişkin olarak ayrıca belirtilmesi gereken bir başka sebep ise taksi tarifelerinin şehir yönetimi tarafından sabitlenmiş olmasıdır.

Davacılar, Belediye kararı uyarınca tabi tutuldukları kurallar kapsamına Uber ve diğer TNP’lerin alınmaması nedeniyle şehir yönetiminin lisans ve tarifelendirmeye ilişkin olarak (taksi ücretlerinin şehir yönetimi tarafından belirlendiğini tekrar hatırlatalım) kendileri aleyhinde ayrımcılık yaptığını ileri sürmektedir. Bu rekabet karşıtı bir argümandır. Bu argümanın temel dayanağı ise pazara yeni giriş yapan her firmanın pazarda rekabet içine gireceği yerleşik firma bakımından geçerli tüm düzenlemelere tabi tutulması gerektiği düşüncesidir.

[İddianın analizinde yardımcı olmak üzere] konuyla ilgili şu şekilde bir kıyas yapılabilir: ABD’de çoğu şehirde evcil kedi değil köpek sahibi olmak lisansa tabi tutulmaktadır. Bu evcil hayvanlar arasında farklılıklar söz konusudur. Köpekler kedilere oranla daha büyük, daha güçlü, daha saldırgandır ve kedilere nazaran daha çok insan köpeklerden korkmaktadır. Köpekler insanları tehlike yaratacak bir biçimde ısırabilmekte ve dışarda havlayarak ya da uluyarak ciddi şekilde gürültü çıkarabilmektedir. Sokak kediler genelde tehlikesizdir ve evcil kediler ise genellikle iç mekanlarda yaşamaktadır. Kedi sahibi olmayan kişiler veya köpek sahipleri, kedi sahipliğinin de lisansa tabi tutulmasını talep edebilecektir. Ancak köpek sahipleri bunu yaparken şehir yönetimi ya da belediyenin, “rakip hayvan” olan kedileri regülasyon altına almayarak kendilerini anayasal güvence altında bulunan mülkiyet hakkından mahrum bıraktığını veya bu nedenle anayasaya aykırı bir ayrımcılığa maruz kaldıklarını ileri sürmeyecektir. Somut olayda davacıların, taksilere uygulanan lisanslama rejiminin [diğer regülasyonların] Uber’in ve diğer TNP’lere de uygulanmasını gerektirecek ölçüde güçlü bir argümanı bulunmamaktadır. Nasıl bir kısım insanlar evcil köpeklerden ziyade kedi beslemeyi tercih ediyorsa, bazıları da sarı taksi ve benzerlerindense Uber’i tercih etmektedir. Bu insanlar bir iş modelini diğerine tercih etmektedir. Şehir yönetimi ise taksicilerden oluşan davacılar tarafından arzu edilenin aksine rekabeti bastırmak yerine teşvik etmek istemektedir.

Bu nedenle şehir yönetiminin, davacıların sahip olduğu bir malı [ya da mülkiyet hakkı] herhangi bir bedel ödemeksizin almış olduğuna ilişkin iddianın herhangi bir dayanağı bulunmamaktadır. Ayrıca Anayasa veya Illinois içtihat hukukuna dayanan bu iddiaların davacıların taleplerini objektif olarak destekleyecek nitelikte olmamaları nedeniyle geri kalan altı iddiadan dördünün de tartışılmasına gerek kalmamıştır. Tartışmamız gereken iki iddia da eşit koruma ilkesine ilişkindir. Zira yerel mahkeme bu kapsamdaki iddiaların davanın reddini imkansız hale getirdiğini düşünmektedir. İlk derece mahkemesi kararında, şehir yönetiminin TNP’lere taksilere uygulanandan daha düşük seviyede düzenleyici sorumluluk yüklemiş olması nedeniyle taksicilerin hukuken sağlanan eşit korumadan mahrum bırakılmış olabileceğine hükmetmiştir. Ancak bu hüküm eşit koruma kavramının, olması gerekenin aksine kelime anlamıyla yorumlanması anlamına gelmektedir. Eşit koruma kavramının bu şekilde yorumlanması ise, yerleşik firmalara oranla daha düşük maliyete katlanmakta olan yeni giren firmaların bir düzenleyici otorite tarafından, gerekli veya uygun olmasalar dahi yerleşikler ile aynı düzenleyici kurallar ile sorumlu tutulmaları sonucu piyasaya girememelerine neden olabilir. Böylesi bir yaklaşım ile rekabetin artırılması ve bundan tüketicilerin fayda sağlaması çok zorlaşacaktır.

Burada eşit korumaya ilişkin aslen, Chicago’da faaliyet gösteren taksiler ve Uber gibi TNP’lere yönelik düzenlemelerdeki farklılıkların keyfi olup olmadığı ya da şehir yönetiminin söz konusu farklılıkları ne şekilde savunduğu üzerinde durulmalıdır. TNP’lerin aksine taksilere [belirgin bir renk ile trafikte seyretme ve üzerlerinde taksi olduklarına yönelik çeşitli işaretler taşıyabilme imkanı tanınarak] kendilerine işaret eden yolcuları alma olanağı verilmektedir. Yolcuların nadiren taksi sürücüsünü tanıması söz konusu olmaktadır ve çoğunlukla yolcuların taksiyi işleten şirket ya da taksinin sahibi ile de bir ilişkisi bulunmamaktadır. Bu durum şehir yönetiminin taksi sürücülerinin yeterliliğini denetlemek ve zaman ile mesafe bazlı tarifeleri belirlemek suretiyle yolcuları korumaya çalışmasını anlamlı hale getirmektedir. Yani TNP’ler de taksiler gibi şehir yönetimi tarafından düzenlenmelere tabi tutulmaktadır. Ancak bu düzenlemeler birbirinden farklılaşmaktadır. Zira TNP’ler tarafından sağlanan hizmet taksi hizmetinden farklı niteliktedir. Aradaki temel farklardan biri ise müşterilerin Uber’den hizmet alabilmesi için sokaktan bir Uber arabası çevirmek yerine bir Uber hesabı açması gerekmesidir. Hesap açma işlemi Uber ile müşteri arasında yol ücreti, sürücünün nitelikleri, sigorta ve müşterinin engellerinden kaynaklanabilecek herhangi bir özel ihtiyaca ilişkin şartları belirleyen sözleşmesel bir ilişki meydana getirmektedir. Geleneksel taksi hizmetlerinin aksine Uber, olası sürücülerin seçilmesi konusunda temel sorumluluğu alarak yalnızca kalifiye olan sürücüleri işe almakta ve müşterilere alacakları hizmet öncesinde – sürücünün isminin yanı sıra araç ve sürücünün resmini de içerecek şekilde – daha çok bilgilendirme yapmaktadır. Bunun ötesinde, diğer TNP’ler büyük ölçüde yarı zamanlı sürücüler kullanmakta ve geleneksel taksi hizmeti veren ve müşteri bulmak amacıyla sürekli olarak sokakları dolaşan şoförlere ait araçların aksine bu araçların ortalama olarak daha az yol yaptıkları düşünülmektedir. Araçların daha az yol yapması ise sürüş konforunu düşürecek yıpranma ve eskime olasılığını ve hatta arıza veya kaza riskini de azaltacaktır.

Geleneksel taksi hizmetleri ile Uber’in farklı düzenleyici kurallara tabi kılınmasını haklı gösterecek yukarıdaki gibi pek çok farklılıktan bahsedilebilecektir. Bunlar davacıların eşit koruma sağlanmasına ilişkin iddiaları çürütecek niteliktedir. Birbirinden farklı ürün ve hizmetler yönelik anayasa ve hatta temel mantık kuralları uyarınca birebir aynı düzenleyici kurallar öngörülmesi gerekmemektedir. Yerel Mahkemenin temel yanılgısı TNP’ler ile taksiler arasında kayda değer bir farklılık olmadığına yönelik şahsi kanaatini, çoğu tüketicinin böylesi farklılıkların mevcut olduğuna yönelik algısıyla aynı kefeye koyuyor olmasıdır. Söz konusu algı taksilere veya taksi sürücülerine yönelik haksız veya ayrımcı bir düşmanlıktan ziyade uygun bir şekilde sıklıkla dile getirilen tüketici kaygılarına dayanmaktadır. Eğer bütün tüketiciler, bu iki hizmetin aynı olduğunu ve ikisinin arasında bir fark olmadığını düşünseydi, TNP’ler hiçbir zaman Chicago sınırları içerisinde kendine yer edinemezdi.

Yerel Mahkeme Hakiminin şahsi olarak evcil kedi ve köpeklerin ikame olmadığını düşündüğünü ve buna dayanarak evcil köpeklerin lisansa tabi tutulurken kedilerin lisansa tabi tutulmamasının (Chicago kanunlarına göre) eşit koruma ilkesinin ihlali olarak değerlendirilmesine karar verdiğini varsayalım. Bu duruma karşı benimsenebilecek en uygun yaklaşım, pazar algısına göre hakimin görüşünü bildirmeye hakkı olduğunu ancak bu görüşü dayatmaya hakkı olmadığını kabul etmektir. Zira pazar daha önce de ifade ettiğimiz üzere kabul edilebilir ve ayrımcı olmayan nedenler ile rakip konumdaki iki evcil hayvan arasında hakimin göremediği makul farklılıklar olduğuna kanaat getirmektedir. Hakimin TNP’ler ile taksilerin birbirine ikame olduğuna yönelik inancı, ilgili ürün pazarının geri kalanı tarafından paylaşılmamaktadır.

Yasa koyucunun getirdiği yasal düzenlemeleri, bir başka yasal düzenleme ile değiştirmesi ve hatta bunları kaldırması mümkündür. Aksi halde, ‘kanunlar kapsamında öngörülen hakların kendilerine hak tanınan gruplara bir şekilde ikna edilmeden kaldırılmasının ve hatta değiştirilmesi mümkün olmayan eski eşyalar haline gelirdi.’”[6]

Deregülasyon hareketi 1970’li yılların başından itibaren rekabetin düzenlemelere nazaran daha üstün bir alternatif olduğu düşüncesine dayanarak ülkeyi etkisi altına almıştır. Havayolu endüstrisinde Sivil Havacılık Kurumu gibi regülasyonları ile rekabeti büyük ölçüde kısıtlayan bütün kuruluşlar ortadan kalkmıştır. Birçok şehir, taksi hizmetleri üzerindeki düzenleyici kısıtlamaları azaltmıştır ki bu da henüz TNP’lerin faaliyete başlamasından çok önce gerçekleşmiştir[7]. Deregülasyon dalgası TNP’lerin gündeme gelmesi ile daha da artmıştır. İşbu karara paralel konumdaki Sanfelippo Kararının verildiği Milwaukee’de olduğu gibi Chicago seçimini deregülasyondan ve dolayısıyla geleneksel taksi tekeli yerine rekabetten yana kullanmıştır. Bu hukuka uygun bir seçenektir.

Sonuç olarak ilk derece mahkemesinin kararı davacıların eşit korumaya ilişkin iddialarına yönelik kısmı dışında onanmıştır. Söz konusu kısım ise hukuken yerinde görülmeyerek iptal edilmiştir.

[1] Kristen Hall – Geisler, “5 Ways Uber Is really Different from a Regular Taxi,” http://auto.howstuffworks.com/techtransport/5‐ways‐uber‐really‐different‐from‐regular‐taxi1.htm (bu kararda atıf yapılan diğer internet siteleri gibi 6 Ekim 2016’de ziyaret edildi.)

[2] Bkz. Uber.com, “Scheduled Ride for Extra Peace of Mind,” www.uber.com/info/scheduled‐rides/.

[3] Boonstra v. City of Chicago, 574 N.E.2d 689, 694-95 (III. App. 1991).

[4] Bkz. Chicago Belediye Kanunu & 9-114-020(b).

[5] 2016 WL 1274531, at *5 (D. Mass. 31 Mart 2016).

[6] Dibble v. Quinn, 793 F.3d 803, 809 (7th Cir. 2015), Pittman v. Chicago Board of Education’a atıf, 64 F.3d 1098, 1104 (7th Cir. 1995); bkz. Wisconsin & Michigan Ry. Co. V. Powers, 191 U.S. 379, 387 (1903).

[7] Bkz. Adrian T. Moore § Ted Balaker, “Do Economists Reach a Conclusion on Taxİ  Deregulation?” 3 Econ Journal Watch 109, 111 (2006).

Türkiye REACH Yönetmeliği (KKDİK) Yürürlüğe Giriyor

Sizlerin de hatırlayacağı üzere Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (“Bakanlık”) tarafından hazırlanan ve Türkiye’nin REACH Yönetmeliği olarak da anılan Kimyasalların Kaydı, Değerlendirilmesi, İzni ve Kısıtlanması Hakkında Yönetmelik (“KKDİK”) 23 Haziran 2017 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmıştı. KKDİK ile getirilen düzenlemelerin yürürlüğe girmesine ilişkin olarak ise, özel tarihlerle belirlenen kademeli bir sistem öngörülmüştü. KKDİK’nin özel yürürlük tarihi belirlenmeyen hükümleri ise 23 Aralık 2017 tarihinde yürürlüğe giriyor.

Peki KKDİK ne gibi düzenlemeler getiriyor?

Avrupa Komisyonu’nun REACH Tüzüğü’ne benzer olarak KKDİK, Türkiye pazarındaki ürünler için birtakım kısıtlama ve yükümlülükler getiriyor. Bunlardan en önemlisi ise kayıt yükümlülüğü.  Buna göre, 31 Aralık 2013 tarihinden önce, yıllık 1 ton veya daha fazla miktarda imal veya ithal edilen tüm maddelerin 31 Aralık 2023 tarihine kadar kayıt altına alınması gerekiyor. Söz konusu kayıt yükümlülüğü kapsamında imalatçı veya ithalatçıların 31 Aralık 2020 tarihine kadar Bakanlığın internet sayfasında yer alan Kimyasal Kayıt Sistemi aracılığıyla kayıt başvurusunda bulunması bekleniyor. Kayıt süreci ise 31 Aralık 2020 tarihini takiben başlayacak ve 31 Aralık 2013 tarihinde tamamlanacak.

Yürürlüğe giren yönetmelik ile eşyalar için de bildirim ve kayıt yükümlülüğü öngörülüyor. Eşya içindeki ham maddelerden bazıları için bildirim yükümlülüğü getirilirken, yıllık bir tonu geçen kısmı için ise yine kayıt yükümlülüğü bulunuyor.

KKDİK’in yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kalkacak yönetmeliklerden biri olan Zararlı Madde ve Karışımların Kısıtlanması ve Yasaklanması Hakkında Yönetmelik ile düzenlenen kısıtlamaların kapsamı ise oldukça genişliyor. Maddelerin kullanılmasını ve/veya piyasaya arzını kısıtlayan, bazı maddeleri ise tamamen yasaklayan kısıtlamaların, kademeli olarak farklı tarihlerde yürürlüğe girmesi öngörülüyor. Özel tarih belirlenmeyenler ise, Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 23 Aralık 2017 tarihi itibariyle uygulanmaya başlayacak.

Belirli kriterleri taşıyan zararlı maddelerin piyasaya arzı veya kullanımı ise, imalatçı, ithalatçı ya da alt-kullanıcılar tarafından belirtilen süreler içinde izin alınmadığı takdirde tamamen yasaklanacak.

Bu doğrultuda, 23 Aralık 2017 tarihini takiben imalatçı ve ithalatçıların, imal veya ithal edilen madde ve eşyaların KKDİK kapsamına girip girmediğini yakından takip etmesi ve gerekli kayıt ve izin işlemlerini gerçekleştirmesi önem taşıyor.

Rekabet Hukuku Perspektifinden Yapay Zeka Davranışları

Hukukun diğer alanlarında olduğu gibi rekabet hukuku uygulayıcıları da her geçen gün gelişen ve yenilenen internet teknolojilerine ilişkin hukuki sorunlarla hızlı ve etkin bir şekilde başa çıkabilmeyi amaçlıyor. İnternet ortamında gerçekleştirilen alım satım işlemlerinin Türk rekabet hukuku uygulayıcılarının da son yıllarda dikkatini çektiği görülmektedir. İnternet satışlarındaki fiyat rekabeti konusunda fiziki satışlarda olduğu gibi hassasiyetini koruyan Rekabet Kurulu’nun güncel kararlarında konuyla ilgili değerlendirmelere yoğunlaştığı herkesin malumu[1].

Rekabet hukuku teorisi dikkate alındığında genel anlamda online pazarların tam rekabetçi piyasaların özelliklerini taşıdığı söylenebilir. Tam rekabetçi piyasaların özelliklerinden biri piyasada bilgi akışının tam olmasıdır. Bu kapsamda online satış platformlarında kullanılan fiyat takip sistemleri ile piyasada yer alan teşebbüsler birbirlerinin fiyatlama davranışlarından hızlı bir şekilde haberdar olma imkanına sahip olmakta ve vakit kaybetmeden fiyat rekabetine girebilmektedir. Bu yolla düşen fiyatlar ise kısa sürede tüketici rantına dönüşmektedir.

Ancak teorik açıklamalar bir kenara bırakıldığında fiyat takip sistemlerinin veya online platformlarda fiyat belirlemek için kullanılan yazılımların düşünüldüğü kadar masum olmadığı açıkça görülecektir. Örneğin; Amazon’un fiyatlama konusunda kullandığı algoritmanın online platformda tüketicilere sunulan “The Making of a Fly” isimli kitabın fiyatını tam tamına 23,698,655.93 USD seviyesine çıkartması söz konusu araçların rekabeti bozucu davranışlar gerçekleştirmeye eğilimli olduğuna işaret etmektedir[2]. Dünya üzerinde birçok kopyası bulunan basılı bir kitabın ultra lüks bir taşınmaz fiyatına satılması, fiyatların rekabetçi seviyelerin çok üstünde oluştuğunun önemli bir göstergesi durumuna gelmektedir.

Bu gibi olaylar neticesinde akıllara gelen temel soru şu: Online platformlarda sunulan ürün fiyatlarını belirlemede kullanılan yazılımlar, rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma/uyumlu eylem içine girerek rekabet kurallarını ihlal edebilir mi? Bu soruyu olumlu cevaplandırmamız durumunda ayrıca yazılımların verdiği kararlar neticesinde ortaya çıkan davranışlar nedeniyle bu yazılımlardan yararlanan teşebbüslerin sorumlu tutulup tutulamayacağı sorusu da akıllara gelecektir.

Söz konusu yazılımların/algoritmaların insanlara özgü ön yargılara sahip olmadığı ve ortalama bir insanın erişebileceğinden çok daha fazla bilgiye erişme imkanına sahip olduğu bilinmektedir. Dolayısıyla piyasa fiyatları hakkında anlık ve geniş çapta bilgi sahibi olan yapay zekaların rakip teşebbüsler ile fiyat koordinasyonu içerisine girmesi şaşırtıcı olmayacaktır. Ancak bilindiği üzere rekabet kuralları tüketici zararına olan her davranışı yasaklamamaktadır. Bu nedenle öncelikle fiyat belirleme işlevi olan yapay zeka davranışlarının rekabet hukuku çerçevesinde değerlendirilmesi esaslı bir unsurdur.

Bu kapsamda ilk olarak yapay zeka davranışlarının “anlaşma” kavramı altında incelenip incelenemeyeceği tartışılacaktır. Avrupa Komisyonu Bayer Kararı’nda[3] Roma Antlaşması’nın 101. maddesi uyarınca gerçekleştirilen bir anlaşmayı “en az iki tarafın niyetlerini inançlı bir biçimde ifade etmeleri halinde açıkça ifade edilip edilmediği önemli olmayan irade uyuşması” olarak tanımlanmaktadır. Bu kapsamda yapay zekaların 101. madde anlamında irade sahibi olamayacağı şüphesizdir. Bu nedenle yapay zeka tarafından alınan kararların ilgili pazardaki rekabeti kısıtlayıcı amaca sahip olmaması geçerli bir argüman olacaktır.

Ancak bu noktada hemen belirtmeliyiz ki gerek Türk rekabet hukuku gerekse Avrupa Birliği mevzuatı bakımından yatay işbirliğine ilişkin davranışların rekabet ihlali olarak değerlendirilebilmesi için rekabeti kısıtlayıcı amacın ortaya konması gerekli değildir[4]. Rakipler arasında uyumlu eylemin varlığı için basitçe taraflardan birinin diğeri ile ticari anlamda hassas bilgilerin değişiminde bulunması yeterli görülmektedir.

Örneğin; rakip iki firmanın aynı fiyat takip yazılımını kullandığı bir kurguda, teşebbüslerin kendi kendine öğrenebilen ve geniş bilgi kaynağına sahip olan yapay zeka aracılığıyla birbirlerine ait ticari anlamda hassas bilgileri paylaşma imkanına sahip olduğu aşikardır. Dağıtım zincirinin farklı seviyesinde bulunan teşebbüsler aracılığıyla rakiplerin ticari anlamda hassas bilgileri paylaşması durumu rekabet hukuku kapsamında“hub and spoke” işbirliği olarak adlandırılmaktadır. Bu ve bunun gibi örnekler incelendiğinde fiyat izleme/belirleme işlevine sahip yapay zekaların pratikte rekabet kurallarına aykırı davranmasının olası olduğu sonucuna varılabilir.

Son olarak yapay zeka tarafından uygulanacak rekabeti kısıtlayıcı fiyatlama kararı neticesinde teşebbüslerin sorumlu tutulup tutulamayacağı konusuna değinmek gerekir. Bu soruya cevap vermek söz konusu davranışı rekabet kuralları içerisinde belirli bir çerçeveye oturtmaktan çok daha zordur. Konu tartışmalı olmakla birlikte her ne kadar kendi çalışanının davranışları neticesinde rekabet kurallarını ihlal eden teşebbüsler, rekabet hukuku bakımından sorumlu kabul edilse de Türk rekabet hukuku uygulaması bakımından bu sorunun cevabını kesin olarak vermek mümkün görünmüyor. Ancak Rekabet Kurumu bakımından her zaman yol gösterici olan Avrupa uygulamasında yapay zeka davranışlarından dolayı teşebbüslerin sorumlu tutulması görüşünün benimsendiği anlaşılmaktadır. Konuyla ilgili Avrupa Komisyonu Rekabet Genel Müdürü Johannes Laitenberger’in açıklaması aşağıdaki gibi[5]:

“Bir firmanın belirli bir yazılımı rakiplerin fiyatlarını takip etmesi için kullanarak bu doğrultuda kendi fiyatlarını belirlediğini düşünün. Ayrıca söz konusu yazılımın tamamen bağımsız bir şekilde çalışarak, kartel kurmak için gerekli olan; teşebbüsler arası koordinasyon, pazarlık ve ortaklaşa taahhüt verilmesi gibi unsurların hepsini kendi başına gerçekleştirdiğini varsayalım. Elbette böyle bir durumda ilgili teşebbüs bu davranışlardan sorumlu tutulacaktır. Hukuki açıdan doğan riski en aza indirmek adına teşebbüslerin ilk başta bu gibi yazılımları rekabet kurallarını ihlal etmeyecek şekilde programlaması gerekmektedir.”

İlişkili diğer konu ise yapay zekanın aldığı karar neticesinde rekabet kurallarının ihlal edilmesi halinde yapay zekadan faydalanan teşebbüse idari para cezası uygulamanın mümkün olup olmadığı hususudur. Bu sorunun cevabını vermek özellikle rekabet ihlallerinin kabahat olarak değerlendirilmesi ve kabahatler hukuku bakımından kusur sorumluluğunun esas alınması nedeniyle oldukça zor. Ancak belirtmeliyiz ki Kurul idari para cezası uygulayabilmek için her ne kadar teşebbüsün kusurunu ortaya koyabilmesi gerekliyse de yapay zekanın rekabeti kısıtlayıcı davranışlarının engellenebilmesi için kusurun varlığını aranmayacaktır. Zira Rekabet Kanunu’nun 9. maddesi Kurula rekabeti kısıtlayıcı davranışların durdurulmasını emretme ve bu yönde tedbirler alma yetkisi tanımaktadır.

Tüm bu anlatılanlar bir yana Türk rekabet hukuku uygulaması bakımından yapay zeka davranışlarına ilişkin henüz bir yaklaşım benimsenmiş değil. Ancak her geçen gün gelişen teknoloji ve bu teknolojinin ticari hayata entegre olmasıyla Rekabet Kurumu’nun da konuya daha dikkatle eğileceği düşünülmektedir.

[1] Rekabet Kurulu Yemek Sepeti ve Booking.com kararlarında internet satışları bakımından uygulanan en çok kayrılan müşteri hükümlerini incelemiş ve ilgili davranışın belirli koşullar altında ihlale sebebiyet vereceğini değerlendirmiştir.

[2] Konuyla ilgili detaylı bilgiye buradan ulaşılabilecektir.

[3] Case T-41/96, Bayer v Commission, ECLI:EU:T:2000:242, para. 69.

[4] Rekabet Kanunu’nun 4. Maddesi “belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan”  anlaşma ve uyumlu eylemleri yasaklamaktadır. Konuyla ilgili Avrupa Komisyonu’nun yaklaşımı içinse bkz. Cases C-551/03 P, General Motors v Commission, ECLI:EU:C:2006:229, para. 77.

[5] İlgili konuşmaya buradan ulaşılabilecektir.