Rekabet Hukuku Aleminde 2018 Nasıl Geçti, Hep Birlikte Bakalım

2018’i arkada bırakmamızla birlikte Türkiye’de rekabet hukuku pratiği yirmi birinci yılını kutluyor. 2018 yılı, rekabet politikasında görülmeye başlayan değişimler ve Rekabet Kurumu’nun dijital platformlara gitgide daha çok yönelmesi bakımından renkli bir yıldı. Rekabet hukuku gibi dinamik ve sıkça değişim yaşayan bir alanda, 2019 ve sonrası için öngörü oluşturabilmek açısından 2018 yılının analiz edilmesinin yararlı olduğunu düşünüyoruz. BASEAK Kamu Politikaları, Regülasyon ve Rekabet Hukuku ekibi olarak bizler de bu amaca yönelik olarak “Antitrust Review 2018 Turkey” raporunda altı başlık altında Türkiye’nin 2018 yılı rekabet hukuku pratiğini inceledik: rekabet savunmanlığı, birleşme ve devralmaların kontrolü, tek taraflı davranışlar, karteller, dikey ilişkiler, kurum etkinliği. Bu başlıklar vasıtasıyla da Türk rekabet hukuku uygulaması hakkında bilinmesi gereken tüm konuları kapsayan çok yönlü bir rapor hazırladık.

Antitrust Review 2018 Turkey” raporuna buradan ulaşabilirsiniz.

Yanlış söyleyeni yakarım! : Avrupa Komisyonu General Electric’e yanıltıcı bilgiye dayalı 52 milyon Avro ceza kesti

Geçtiğimiz haftalarda Avrupa Komisyonu, General Electric’e 52 milyon Avro para cezası verdi. Cezanın sebebi ise General Electric’in LM Wind’i devralması işleminde Komisyon’a sunduğu bilgilerin yanıltıcı nitelikte görülmesiydi. Türünün ikinci örneği olan bu ceza, Avrupa’da yanıltıcı bilgiye toleransın düşüşüne işaret edebilir.

Bir piyasada hâkim durum yaratmaya ya da mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olan birleşme ve devralmaların yasak olduğunu biliyoruz. Ancak bir birleşme veya devralma işleminin bahse konu piyasada nasıl bir etki doğuracağına ilişkin değerlendirmenin eksiksiz yapılabilmesi, işlemi inceleyecek rekabet otoritesinin doğru ve eksiksiz bilgilendirilmiş olmasını gerektirir. İşlem hakkında eksik bilgi sahibi bir rekabet otoritesinin de kendinden beklenen etkinliği sağlaması mümkün olmaz. Bu kapsamda tüm modern rekabet hukuku düzenlemelerinde doğrudan ya da dolaylı olarak rekabet otoritelerinin tam bilgilendirmelerini sağlayacak enstrümanlar yer alır. Bunlardan en yaygını ise rekabet otoritelerine eksik ya da yanlış bilgi sunulması durumunda uygulanacak idari para cezalarıdır.

Ülkemiz uygulamasında Rekabet Kanunu’na göre birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin izin başvurularında yanlış ya da yanıltıcı bilgi verilmesi durumunda teşebbüslerin cirolarının %0,1’i oranında bir idari para cezası tutarı belirlenmişken AB 2004 Birleşme Düzenlemesi’nde bu oran, %1 gibi oldukça yüksek bir oran olarak karşımıza çıkmaktadır. Geçtiğimiz günlerde de Avrupa Komisyonu bu cezayı General Electric’in LM Wind’i devralma işleminde uygulamıştır. General Electric’e verilen bu ceza 2004 Birleşme Düzenlemesi’nin yürürlükte olduğu yaklaşık 15 yıllık dönemdeki ikinci para cezasıdır. 2004 Birleşme Düzenlemesi’ne dayalı yanıltıcı bilgi cezası ilk defa Facebook’un WhatsApp’i devralması işleminde verilmişti. Türk Rekabet Hukuku pratiğinde birleşme ve devralma izin başvurularında yanıltıcı bilgiye dayalı idari para cezası uygulanmasını Avrupa’daki kadar olmasa da yine de az görüyoruz. Öte yandan yanıltıcı bilgiye dayalı verilen idari para cezaları genellikle rekabet ihlallerine yönelik soruşturmalarda karşımıza çıkıyor.

Avrupa Komisyonu’nun General Electric’e kesmiş olduğu cezanın gerekçeleri, konuya ilerleyen süreçte nasıl yaklaşılacağı yönünde bir öngörü edinmek açısından oldukça kıymetli. General Electric 2017 yılının başında LM Wind adlı şirketi devralmak amacıyla Avrupa Komisyonu’na başvurmuştu. Yapılan başvurunun ilk safhasında General Electric tarafından Komisyon’a sunulan bilgilerde; deniz üstü rüzgâr türbinlerinden üretiminin hâlihazırda kurulu olan 6 MW’lık santral ile sınırlı olduğu ve bunun dışında bu alanda mevcut ya da planlanan bir üretimin bulunmadığı bildirilmişti. Komisyon tarafından ilgili piyasadaki diğer oyuncularla yapılan görüşmelerde ise General Electric’in bahse konu mevcut 6 MW’lık üretim santrali dışında 12 MW’lık geleceğe yönelik bir projesinin daha olduğu öğrenildi. Bunun üzerine başvurusunu geri çekip revize ettikten sonra yeniden Komisyon’a sunan General Electric’in LM Wind’i devralma işlemine Avrupa Komisyonu’nca izin verildi. Ancak sunulan bilginin yanıltıcı içerikte olduğu konusunun peşini bırakmayan Komisyon, yanıltıcı bilgiye dayalı ayrı bir değerlendirme yaparak konuyu karara bağladı. Komisyon, 6 MW’lık mevcut üretim kapasitesinin yanında 12 MW’lık planlanan proje hakkında bilgi verilmemesini yanıltıcı bilgi kapsamında değerlendirdi ve General Electric’e 52 milyon Avro para cezası kesti. Komisyon tarafından yapılan açıklamada bahse konu devralma işleminin akıbetinin bu ceza kararından etkilenmeyeceği ayrıca belirtildi.

Komisyon’un bu devralma işlemine izin kararının da yanıltıcı bilgi değerlendirmesi açısından önemli olduğu kanaatindeyiz. Zira devralma işlemi kararını etkilemeyecek düzeyde bir yanlış veya eksik bilgi sunumunun bu derece ağır bir para cezası ile karşılaşmama ihtimalinin daha yüksek olması beklenir. Türbin üreten General Electric’in türbin kanadı üretimi faaliyetleri yürüten LM Wind’i devralması işlemine Komisyon tarafından verilen izinde, bahse konu devralmanın üst pazarda ve alt pazarda rekabetçi sorunlara yol açmayacağı değerlendirildi. Komisyon tarafından üst pazarda LM Wind dışındaki kanat üreticilerinin pek çok farklı türbin üreticisine erişiminin devam edeceği, alt pazarda ise türbin üreticisi güçlü rakiplerin LM Wind kanatlarına bağlı olmadıkları ve farklı kanat üreticileri ile çalışabilecekleri değerlendirilmiştir. Yanıltıcı bilgiye dayalı para cezasının temelindeki deniz üstü rüzgâr türbini üretim kapasitesi bilgisi ise burada üst pazarda ve alt pazarda rekabetin düzeyi ile oyuncuların rekabet güçlerinin tespiti bakımından önem arz edebilecektir. Bununla birlikte, işleme izin verilmesinden de görüldüğü üzere bu bilgi yanlışlığı işlemin akıbetini etkileyebilecek düzeyde değildir. Bu noktada, Komisyon’un yanıltıcı bilgiye dayalı yaptırımlar konusunda daha katı ve ilkesel bir tutum almaya başladığı söylenebilir. Nitekim General Electric’e verilen cezayı değerlendirirken yaptığı açıklamada Komisyon üyesi Margrethe Vestager de yanıltıcı bilgiye olan yaklaşımlarının ciddi olduğunu belirtti. Avrupa’da Merck’in Sigma Aldrich’i devralma işleminde, yanıltıcı bilgi verildiğine ilişkin devam eden soruşturmanın varlığı da bu tezi doğrular nitelikte.

Bilginin niteliğinin yapılan değerlendirmeye etkisine baktığımızda ise General Electric örneğinde Komisyon’un materyal bir bilginin yanlış sunulmuş olmasına dayalı bir ceza verdiği dikkat çekiyor. Konuyla ilgili Türk Rekabet Hukuku uygulamasına bakıldığında da bu tip somut verilerin yanlış sunulmuş olmasının daha yüksek bir risk barındırdığı Rekabet Kurulu’nun Dow Chemical[1], Omya[2] ve Tuneks[3] kararlarından görülüyor. Öte yandan, Rekabet Kurulu geçmiş tarihli kararlarında yoruma dayalı bilgileri her zaman yanıltıcı bilgi kapsamında değerlendirmemişti. Örneğin, Arçelik’in TP Vision’dan alınacak televizyonların satımına ilişkin muafiyet başvurusunda[4], sözleşmenin münhasırlık içermediği bildirilmişti. Bahse konu sözleşmeyi inceleyen Kurul ise sözleşmede açıkça görülebilen münhasırlık hükmünün yer aldığını belirterek bir yanıltıcı bilgi değerlendirmesi yürütmüştü. Neticede münhasırlığın yanlış yorumlandığı ve hükmün de başvuru ekindeki sözleşmeden açıkça görülebilmesi gerekçeleriyle yanıltıcı bilgiye dayalı bir idari para cezası tesis edilmemişti. Rekabet Kurumu’nun Jacobs[5] kararında benzer bir durumla karşılaşılmaktadır. Bahse konu kararda Jacobs’un Türkiye iştirakinin %30 payının Kasap Ailesi’ne devredilmesine Rekabet Kurulu’nca izin verilmiş, bununla birlikte Kurul üyelerinden Hasan Hüseyin Ünlü’nün farklı gerekçe yazısı dikkat çekmiştir. Farklı gerekçede Danıştay’ın konuyla ilgili kararlarına da atıf yapılmış; bildirimde Kasap Ailesi’ne devredilecek %30’luk payın kontrol hakkı vermediğinin belirtildiği, bununla birlikte yapılan incelemede Kasap Ailesi’ne devredilecek azlık payının ortak kontrol sağladığı belirtilerek ayrıntılı bir yanıltıcı bilgi incelemesine gidilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu kapsamda bir noktada rekabet hukuku değerlendirmesi ve yorum içeren hallerde Rekabet Kurulu’nca yanıltıcı bilgiye dayalı ceza verilmeyebileceği ihtimali akla gelebilir. Bununla birlikte, rekabet otoritelerinin her durumda bu yönde ayrıntılı bir düşünsel süreç yürütmeleri ve yanıltıcı bilginin altında yatan saiki sorgulamaları beklenemez. Başvurucu tarafından yoruma muhtaç bir bilginin hatalı sunulması, rekabet otoritesi tarafından doğrudan yanıltıcı bilgi ekseninde değerlendirilebilecektir. Nitekim Avrupa’da Facebook’un WhatsApp’i devralması işlemine dayalı verilen ceza kararının, rekabet hukuku çevrelerinde iş süreçlerine ilişkin bir yorum farklılığı olarak değerlendirilmesi de söz konusudur. Bu kapsamda Avrupa’nın konuya hassasiyetle eğildiği şu dönemde, rekabet otoritelerine sunulacak yoruma dayalı ya da materyal/somut bilgilerde mümkün olan tüm açıklığın sağlanarak bilgilerin iletilmesi eskisinden de önemli bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.


[1] Rekabet Kurulu, 10-24/339-123 sayılı karar

[2] Rekabet Kurulu, 08-62/1017-393 sayılı karar

[3] Rekabet Kurulu, 08-54/847-338 sayılı karar

[4] Rekabet Kurulu, 16-15/243-105 sayılı karar

[5] Rekabet Kurulu, 18-39/632-307 sayılı karar

Etkinlik: Türkiye’de Rekabet Hukuku Perspektifinden 2018 Yılı ve 2019 Yılı ve Sonrası için Öngörüler

Geçtiğimiz hafta, BASEAK Rekabet ve Regülasyon departmanı bünyesinde, Türkiye’de 2018 yılının rekabet hukuku açısından nasıl geçtiğine ve önümüzdeki dönemde rekabet politikası ve rekabet hukuku uygulaması adına bizleri neler beklediğine ilişkin bir etkinlik düzenledik.

Farklı sektörlerde faaliyet gösteren çeşitli şirketlerin hukuk departmanlarından avukatların katılımıyla gerçekleştirdiğimiz panelin ilk bölümünde departmanımız bünyesinde “counsel” olarak görev yapan Av. Bora İkiler ile Evren Sesli, “Rekabet Hukukunda Öne Çıkan Başlıklar: 2018’e Bakış” adlı bir sunum gerçekleştirdiler. Bu oturumda, Rekabet Kurumu’nun 2018 yılındaki faaliyetlerine ilişkin yayınladığı Yıllık Rapor’da sunulan veriler, (i) rekabet savunuculuğu, (ii) birleşme ve devralmaların kontrolü, (iii) rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar, (iv) hakim durumun kötüye kullanılması ve (v) usul olmak üzere beş ayrı alt başlık altında değerlendirildi. Rekabet Kurulu’nun teşekkülündeki değişikliklerin rekabet hukuku uygulamasına etkisinden, Kurul’un son zamanlarda verdiği tartışmalı kararlara, Kurul’un ortak girişimlerde tam işlevselliğe yaklaşımından, teknoloji yoğun pazarlardaki rekabet hukuku ihlallerine karşı reaksiyonlarına kadar geniş yelpazede değerlendirmeler katılımcılarla paylaşıldı.

Bu bölümün sonunda ise avukat sayısı bazında Dünya’nın en büyük uluslararası “elit” hukuk bürosu olan Dentons’ın Brüksel ofisi bünyesindeki ortak avukatı Yves Botteman, 2018 yılını Avrupa rekabet hukuku açısından ortaya koyan bir sunum gerçekleştirdi. 2018 yılının genel değerlendirmesinin yanında 2019 yılına ilişkin öngörülerin de paylaşıldığı bu bölümde Avrupa Komisyonu’nun dijital piyasalara yaklaşımı, yoğunlaşmaların kontrolünde inovasyon güdüsü ve imkanının önemindeki artış ve Brexit’in özellikle İngiltere’de halihazırda açılmış olan rekabet hukuku ihlallerinden kaynaklanan tazminat davalarına potansiyel etkisi gibi konular öne çıkan başlıklar olarak dikkat çekti.

Etkinliğin ikinci bölümünde BASEAK Rekabet ve Regülasyon departmanının ortak avukatı Av. Şahin Ardıyok moderatörlüğünde, Türkiye’de rekabet politikasına ve rekabet hukukuna yönelik 2019 yılı ve sonrası için öngörülerin paylaşıldığı bir panel gerçekleştirildi. Panelin katılımcıları arasında Bahçeşehir Üniveritesi öğretim üyesi Doç. Dr. Emin Köksal, geçmişte Danıştay tetkik hakimliği ve idare mahkemesi başkanlığı da yapmış olan eski Rekabet Kurulu üyesi ve başkan vekili Av. Reşit Gürpınar ve Kocaeli Üniversitesi öğretim üyesi Dr. Muzaffer Eroğlu bulunmaktaydı. Rekabet Kurulu’nun idarî yapısında yapılması gereken değişikliklerden, halihazırda üzerinde çalışılmakta olan kanun taslağına; teknoloji yoğun pazarlara ilişkin rekabet politikalarından, yeniden satış fiyatının belirlenmesine ilişkin güncel Rekabet Kurulu kararlarına kadar birçok farklı konu üzerinden Türkiye’de rekabet hukukunun geleceğine ilişkin deneyimli panelistlerin öne sürdüğü düşünceler, katılımcılar tarafından ilgiyle takip edildi.

Türkiye’de rekabet hukukunun güncel problemlerini ve geleceğini farklı sektör temsilcileri ile paylaşıp tartıştığımız etkinliğin bir yenisini yapmak için sabırsızlanıyoruz!

Ekibimizden yeni bir başarı: Evren Sesli Counsel Oldu!

Ekim 2017 tarihinde ekibimize katılan Rekabet Kurumu’nun eski başuzmanı ve ekonomisti Evren Sesli’nin Counsel pozisyonuna terfi ettiğini duyurmak isteriz.

Yaklaşık 1,5 yıldır Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı’nın (BASEAK) Rekabet ve Regülasyon Departmanı bünyesinde kıdemli danışman olarak görev yapan Evren Sesli, özellikle farklı sektörlerdeki müvekkillerimize yönelik rekabet hukuku danışmanlığı ve rekabet uyum programlarının yürütülmesindeki başarılarıyla dikkat çekti.

Lisans eğitimini Boğaziçi Üniversitesi İktisat bölümünde tamamlayan Evren Sesli ayrıca, “Online Reklamcılık Sektörü’nde Göze Çarpan Rekabet Politikaları Endişeleri” üzerine yazdığı tez ile İtalya’daki Bocconi Üniversitesi’nden ekonomi alanında yüksek lisans derecesini aldı.

Evren Sesli, engin birikimi ve değerli katkılarıyla BASEAK’ı güçlendirmeye devam edecek.

Kendisini kutluyoruz!

Ayna ayna söyle bana, var mı rekabet politikası dijital piyasalara? : Artık var!

Avrupa Komisyonu geçtiğimiz günlerde, bir süredir rekabet hukuku çevrelerinin hararetli tartışma konusu olan dijital platformlara ilişkin politika raporu yayınladı. Dijital ekonomilere yönelik rekabet politikasının şekillenmesi açısından önemli nüanslar barındıran bu rapora göre Avrupa, büyük teknoloji şirketlerine karşı rekabet hukukunun bazı konularında daha sıkı bir yaklaşım benimseyecek gibi görünüyor.

Big Tech, dijital platformlar, dijital ekonomiler, Big Data, verinin pazar gücünü artırmada kullanılması, büyük teknoloji şirketlerinin rekabet gücü… Bu kavramlar bir süredir rekabet hukukunun da aralarında bulunduğu çok çeşitli mecraların tartışma konusu. The Economist’in 17 Kasım 2018 sayısında büyük teknoloji şirketleri hakkındaki serzenişler şöyle yansıtılmış[1]:

Batı’da pek çok insanın üzerinde mutabık kaldığı nadir konulardan biri büyük teknoloji şirketleriyle ilgili bir problem olduğudur. En yaygın şikâyetler ise şunlar; yüksek pazar payına sahip şirketlerin ortaklık yapısı yoğunlaşmış olduğundan bu şirketlerin gelişiminden kodamanlar yararlanıyor, teknoloji şirketleri bağımlılığa neden oluyorlar, ifade hürriyetini kısıtlıyorlar, ifade hürriyetini kısıtlamıyorlar, Rus ajanlarınca istila edilmiş durumdalar, Çinli otokratlara yaranmaya çalışıyorlar, kullanıcılara verileri karşılığında para vermiyorlar, verileri üçüncü taraflara veriyorlar, verileri üçüncü taraflara vermeyi reddediyorlar, yeterince yatırım yapmıyorlar, kendilerini eleştirenlerin gözünü korkutuyorlar, işçilerine az ücret veriyorlar, üniversitelerden çok fazla sayıda uzmanı kadrolarına katıyorlar, çok az vergi veriyorlar, politikayı yozlaştırıyorlar.

Bu serzenişlerin önemli bir kısmının rekabet hukuku ve kişisel verilerin korunması hukuku ile yakından ilgili olduğunu görüyoruz. Avrupa’da geçtiğimiz yıllarda dijital platformlara ve büyük teknoloji şirketlerine yönelik incelemelerle ve bazıları sonucunda çıkan cezalarla birlikte rekabet hukuku çevrelerinde dijital platformlar için özel bir rekabet politikasına ihtiyaç olup olmadığı, hatta dijital ekonomiyi regüle etme gerekliliğinin bulunup bulunmadığı yönünde tartışmalar hızlanmıştı. Avrupa Komisyonu da geçtiğimiz günlerde tartışılan konuları bir araya toplayan ve bu konular hakkındaki genel görüşleri içeren “Dijital Çağ İçin Rekabet Politikası” (Competition Policy for the Digital Era) adlı raporunu yayınlayarak tartışmalara bir nevi yön vermiş oldu[2].

Biz de bu yazımızda raporu sizler için ana hatlarıyla gözden geçirecek ve rekabet politikasının dijital platformlar bakımından nasıl şekilleneceğine ilişkin öngörülere değineceğiz.

Rapor esasen beş ana bölümden oluşuyor ve bu bölümlerde genel olarak şu konulara değiniliyor: (i) dijital hizmetlerin sunulduğu piyasalar nasıl işliyor? (ii) AB rekabet hukukunun amaçlarının dijital çağ açısından değerlendirilmesi ve kullanılacak metodoloji, (iii) çok taraflı platformlar bakımından rekabet hukukunun uygulanması, (iv) veri kavramının dijital piyasalar bakımından önemi ve rekabet hukuku bakımından incelenmesi ve (v) dijital piyasaları ilgilendiren birleşme ve devralma işlemlerinin incelenmesi.

Dijital hizmetlerin sunulduğu piyasalar nasıl işliyor?

Raporda dijital piyasaların özellikleri ile dijital ekonomileri ilgilendiren ana hususlar; ölçeğe göre yüksek getiri, ağ dışsallıkları ile şebeke etkileri ve verinin önemi yönlerinden inceleniyor. Rapora göre alışılmış piyasalarda tüketici/kullanıcı sayısının artmasıyla birlikte maliyetler de benzer ölçüde artarken dijital piyasalarda kullanıcı sayısındaki artışlar maliyetlere daha düşük oranda yansıyor. Öte yandan,  alışılmış piyasada faaliyet gösteren oyunculardan kapasitesi daha yüksek olan üreticinin maliyetler açısından etkinlik kazanması söz konusu olsa da, dijital piyasalardaki oyuncular bakımından bu örnek çok daha uçlarda yaşanıyor. Bu durumun ise dijital piyasalardaki yerleşik oyuncular bakımından ciddi bir rekabet avantajı yarattığı görüşü ifade ediliyor.

Ağ dışsallıkları noktasında; yerleşik oyuncu olan çok taraflı platformların şebeke etkisi nedeniyle piyasa güçlerinin rekabetle azaltılmasının güçlüğüne vurgu yapılıyor. Zira platformun bir tarafındaki kullanıcıların o platformu tercih sebebinin diğer taraftaki kullanıcılar olması durumunda, rakip platformun daha ucuz ve daha kaliteli hizmet sunması yeterli olmuyor ve kullanıcıların kitlesel olarak yeni platforma göç etmesinin sağlanması gerekiyor.

Raporda ayrıca dijital ekonomilerin beslendikleri ana kaynaklardan olan verinin ilerleyen süreçte de hayati önemini koruyacağına vurgu yapılıyor.

Dijital piyasalar bakımından yapılan bu karakterizasyonun ardından kapsam ekonomisinin denkleme girişine değiniliyor. Kapsam ekonomisi, bir teşebbüsün sahip olduğu uygun kaynaklar sayesinde diğer teşebbüslere nazaran daha kolay bir biçimde ilgili pazarın ilişkili pazarlarında ya da tamamen bağımsız pazarlarda hızlıca faaliyete geçebilmesine olanak sağlıyor. Bu sayede örneğin belli bir piyasada faaliyet gösteren çok taraflı bir platform, elindeki teknolojik avantajlar, veri analiz gücü ve kaynakları gibi unsurlar sayesinde diğer pazarlarda da faaliyete geçerek pazar gücü elde edebiliyor, bu faaliyetleri birbirlerine entegre etmesi sonucunda da bir ekosistem pazarı meydana getirebiliyor. Raporda bu konuya örnek olarak Uluslararası Ödemeler Bankası’nın (Bank of International Settlements) organize ettiği Finansal İstikrar Kurulu’nun (Financial Stability Board) yaptığı bir çalışmaya yer veriliyor. Bu çalışmaya göre finansal piyasalardaki yerleşik oyuncuların mevcut konumlarını bozacak olanların, yeni gelişmekte olan finansal teknoloji (fintech) şirketleri değil, farklı piyasalarda faaliyetlerini sürdüren mevcut Big Tech firmaları olduğu ifade ediliyor.

Dijital piyasalarla ilgili olarak genel değerlendirmede ise yerleşik oyuncuların genelde şebeke etkisi nedeniyle piyasadaki güçlerinin sarsılmasının çok zor olduğuna, öte yandan bu teşebbüslerin mevcut konumları nedeniyle rekabete aykırı davranışlar içine girme dürtülerinin de daha yüksek olduğuna kanaat getiriliyor.

AB rekabet hukukunun amaçlarının dijital çağ açısından değerlendirilmesi ve kullanılacak metodoloji

Raporda mevcut AB rekabet hukuku kurallarının (ABİHA – Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma 101. ve 102. maddeler) rekabet sorunlarını çözebilecek kapsamda olduğu ve dijital piyasalara ayak uydurmak amacıyla bu kurallarda değişikliğe gidilmesinin gerekli olmadığı vurgulanıyor. Bununla birlikte AB rekabet hukuku kurallarının dijital piyasada faaliyet gösteren teşebbüslere uygulanması safhasında farklı yaklaşımlar gösterilebileceği kanaati geniş yer buluyor. Bu bakımdan tüketici refahı standardı, pazar tanımı, pazar gücü, ispat yükü ve rekabet hukuku ile regülasyonun ilişkisi konuları ekseninde değerlendirmelere yer veriliyor.

Tüketici refahı standardı açısından yapılan değerlendirmede, tüketici zararı açıkça görülmüyor ve tespit edilemiyor dahi olsa hâkim durumdaki oyuncuların rekabet karşıtı stratejilerinin yasak olması gerektiği vurgulanıyor. Bu noktada, hâkim durumdaki teşebbüsün rekabete aykırı birtakım davranışlarının gözlenmesi halinde tüketicide refah artışı açıkça ortaya konulamıyorsa tüketici zararının çok katı şekilde aranmasının gerekmediği belirtiliyor.

Bilindiği üzere pazar tanımı kavramı dijital piyasalar ve özellikle çok taraflı platformlar bakımından oldukça tartışma yaratan bir konu. Ancak son dönemlerde pazar tanımına yüksek önem atfedilmemesi gerektiği yönündeki görüşler kabul görüyor. Raporda da bu yönde bir değerlendirmeye yer veriliyor. Alışılmış tek taraflı pazarlardan farklı olarak çok taraflı pazarlarda pazarın farklı taraflarının birbirlerine bağlılığı da vurgulanarak pazar tanımının güçlüğüne dikkat çekiliyor. Bu eksende pazar tanımına ciddi mesai harcamaktansa gerekli eforun daha çok rekabete aykırı davranışın izdüşümünün ortaya çıkarılması noktasında harcanması tavsiye ediliyor. Pazar tanımı noktasında getirilen dikkat çekici önerilerden biri ise “ekosistem pazarı”. Buna göre kapsam ekonomileri sayesinde birden çok pazarda faaliyet yürüten ve bu pazarlardaki hizmetlerini entegre hale getiren teşebbüslerin ekosistemler oluşturduğu durumlarda kullanıcılar bu ekosistemi terk etmekte zorlanıyorlarsa ekosistem spesifik pazar tanımı yapılabileceği öneriliyor.

Pazar gücü noktasında; dijital piyasalara yönelik rekabet hukuku incelemelerinde davranışsal ekonomiye daha yoğun olarak eğilmek gerektiğine vurgu yapan rapor, yerleşik oyuncuların kendilerini rekabetten nasıl koruduklarına yönelik olarak incelemeler yapılması gerektiği yönünde tavsiyeler sunuyor. Oldukça parçalı pazarlarda dahi çok taraflı platformlar bakımından aracılık gücü şeklinde pazar gücünün ortaya çıkabileceği değerlendirilirken, pazara giriş yapacakların erişemedikleri veriyi elinde tutan teşebbüsün ciddi bir rekabetçi güç barındırdığı hususuna yer veriliyor.

İspat yükü noktasında ise rekabete aykırı olup olmadığı kesin olarak tespit edilemeyen riskli davranışların kimi hallerde yasak olarak kabul edilmesi (Tip 1 hatasının Tip 2 hatasına tercih edilmesi) yönünde bir eğilim gözleniyor. Özellikle güçlü şebeke etkisinin ve yüksek giriş engellerinin olduğu yoğunlaşmış dijital piyasalarda bir davranışın rekabete aykırı olup olmadığı noktasında ispat yükünün incelenen taraf üzerinde bırakılması, riskli davranışın rekabet yanlısı olduğunun bu teşebbüs tarafından ispat edilmesi gerektiği görüşü ifade ediliyor.

Rekabet hukuku ile regülasyon arasındaki ilişkinin ikame edilebilirlik göstermediğinin değerlendirildiği raporda regülasyonun, rekabet hukukunu tamamlar şekilde denkleme dahil edilmesi gerektiği yönünde görüşler bildiriliyor.

Çok taraflı platformlar bakımından rekabet hukukunun uygulanması

Raporda pazar gücüne sahip çok taraflı platformların belirli davranışlarının daha sıkı incelemeye tabi tutulması öneriliyor. MFN (Most Favored Nation – En Çok Kayrılan Müşteri) hükümlerinin çok taraflı platformlar tarafından uygulanması durumunda daha katı bir yaklaşım benimsenmesinin tavsiye edildiği raporda, özellikle hâkim durumdaki platformların yatırımlarının karşılığını almak için sözleşmelerinde yer alacak MFN gibi kısıtların minimal düzeyde olması gerektiği tavsiye ediliyor. Bu noktada platform kullanıcıları bakımından adeta bir düzenleyici otorite olarak hareket edip platform içi regülasyonlar kuran çok taraflı platformların bu düzenlemelerinde rekabeti kısıtlayabilecek hükümlerden mümkün olduğunca kaçınmaları yönünde görüş bildiriliyor.

Öte yandan bu tür teşebbüslerin aynı anda birden çok platform kullanımını (multi-homing) ve platformlar arası geçişi kısıtlayıcı davranışlarda bulunmaktan kaçınması gerektiği ifade ediliyor. Özellikle kullanıcıların bir platformdaki verilerini başka bir platforma taşıyabilmesine (data portability) imkan tanınması, ayrıca bahse konu teşebbüs nezdindeki bu verilerin başka platformda da kullanılabilir vaziyette olması (data interoperability) gibi hususların önemine vurgu yapılıyor. Bu noktada kişisel verilerin korunmasına yönelik regülasyonların önemi ve bunlarca üstlenilecek rol, raporun veriye ilişkin bölümünde ayrıntılandırılmak üzere burada da dile getiriliyor.

Veri kavramının dijital piyasalar bakımından önemi ve rekabet hukuku bakımından incelenmesi

Günden güne veri kullanımının dijital piyasalarda rekabetçi güç elde etme bakımından öneminin arttığı tartışmasız. Raporda da veri kullanımının ve verinin iktisadi boyutunun önemine bu şekilde dikkat çekilirken işlenen verinin niteliğinin de önemli bir parametre olduğu vurgulanıyor. Bu doğrultuda verinin ve rekabetin tesisi için veriye erişimin öneminin tespitinde ilgili piyasanın özelliklerinin, verinin niteliğinin ve ne şekilde kullanıldığının dikkate alınması gerektiği belirtiliyor.

Veriye erişimin tesis edilmesi noktasında AB veri koruma düzenlemesi GDPR’ın (General Data Protection Regulation) veri taşınmasına yönelik kuralının önemine dikkat çekilmekle birlikte söz konusu hükmün nasıl yorumlanacağı noktasında bir netlik olmamasının olumsuz yönleri de değerlendiriliyor. GDPR’ın ilgili hükmü kişiye belirli bir platform nezdindeki verilerini bir başka platforma taşıma konusunda bir hak tanımışken bu hakkın nasıl kullanılacağı ve söz konusu verinin ne nitelikte olacağı (aynı verinin başka platformda kullanılabilir/çalışabilir durumda olması – data interoperability) hususu net değil. Bu bakımdan raporda hâkim durumdaki dijital platformların bağımlılık yaratıcı uygulamalarının önüne geçecek olan veri taşınabilirliği bakımından daha açık ve katı bir yaklaşım benimsenebileceği, hatta bu sorunların önüne sektör spesifik bir regülasyon ile geçilebileceği görüşleri sunuluyor.

Verinin rakiplerle paylaşılması açısından ise bir bilgi değişimi riskinin gündeme gelebileceği değerlendiriliyor. Bunun yanında bahse konu veri paylaşımının, pazardaki rakiplerin kendi verilerini yaratma güdüsünü azaltabileceği, bu nedenlerle veri paylaşımının bazı hallerde rekabeti olumsuz etkileyen sonuçlara yol açabileceği ifade ediliyor. Öte yandan verinin adil, makul ve ayrımcı olmayan (fair, reasonable and non-discriminatory – FRAND) koşullar dışındaki şartlarla sunulması durumunda da bir sömürücü kötüye kullanma riskiyle karşılaşılabileceği görüşü sunuluyor.

ABİHA’nın 102. maddesi uyarınca hâkim durumdaki teşebbüsün nezdindeki verileri paylaşma yükümlülüğü konusunda yapılan değerlendirmede bahse konu verinin vazgeçilmez olup olmadığı üzerinde duruluyor. Buna göre teşebbüslerin ABİHA’nın 102. maddesine dayanarak hâkim durumdaki teşebbüsten veri paylaşımı talep etmeleri durumunda verinin vazgeçilmez nitelikte olup olmadığının, verinin niteliğiyle paralel olarak farklı veri gruplarının ayrıştırılarak verilmesinin mümkün olup olmadığının incelenmesi tavsiye ediliyor. Bu noktada yerel rekabet otoritelerinin yapacakları değerlendirmelerde netlik olmadığı hallerde, verinin paylaşımına hükmederek piyasaya doğrudan müdahale etmektense çekingen davranmalarının daha doğru olacağı yönünde yorumlarda bulunuluyor. Bununla birlikte bu konuyu da düzenleyen bir sektör spesifik regülasyona ihtiyaç olabileceği belirtiliyor.

Dijital piyasaları ilgilendiren birleşme ve devralma işlemlerinin incelenmesi

Bu başlık altında yapılan en önemli değerlendirmeler AB’nin mevcut birleşme ve devralma kontrol eşiklerinin yeterli olup olmadığına yönelik. Avrupa’daki devralmaların bildirimi için öngörülen ciro eşiklerinin önemli sayılabilecek işlemleri gözden kaçırabildiği husus bir süredir rekabet hukuku çevrelerinin en çok tartışılan konularından. Biz de daha önce burada “İşlem Tutarı Esasına Dayalı Birleşme ve Devralma Bildirimi Yükümlülüğü: Cermenler Neler Söylüyor?” başlıklı yazımızda söz konusu hususa değinmiş ve Almanya ile Avusturya’nın kanunlarında yaşanan değişimlere ve yeni bildirim eşiklerine ilişkin değerlendirmelerimizi paylaşmıştık.

Raporda da AB üye devletlerinin mevcut eşiklerin yanında işlem tutarına dayalı eşikler belirliyor olması değerlendirmeye tabi tutuluyor ve AB’nin de bu tip yeni bir sisteme ihtiyacı olup olmadığı tartışılıyor. Ancak Almanya ve Avusturya’nın tanıştırdığı işlem tutarı sisteminin henüz çok yeni olduğu ve gözlenebilir sonuçlarının henüz ortaya çıkmadığı belirtilerek Avrupa için yeni bir birleşme ve devralma kontrolü rejiminin gerekli olmadığı kanaati bildiriliyor. Komisyon tarafından söz konusu sistemlerin çıkaracağı sonuçların yakından gözleneceği ifade edilmekle birlikte, ilerleyen dönemlerde üye devletlerin benimsedikleri bu yeni sistemler nedeniyle sistematik bir boşluk oluşması durumunda AB Birleşme Regülasyonu’nun revize edilebileceğine ilişkin görüşler paylaşılıyor.



[1] Trustbusting in the 21st Century, Special Report: Competition, The Economist, 17.11.2018, s. 6.

[2] Avrupa Komisyonu, Competition Policy for the Digital Era, http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf (Erişim tarihi: 8.4.2019)

Lokomotif Yolda Kaldı (!): Avrupa Komisyonu’ndan Siemens-Alstom İşlemine Ret Kararı

Tarih meraklıları hatırlayacaktır, trenlerin Franko-Germen diplomasisinde sembolik bir önemi vardır. Fransa’nın Alsas-Loren’i Almanya’ya kaybetmesi (1871) ile başlayan gerilim, Birinci ve İkinci Dünya savaşları ile yükselmiş ve iki ülke arasında gerek savaş alanında gerekse teknoloji ve ekonomi düzleminde müthiş bir rekabet baş göstermiştir. Oyunun birinci perdesini kapatan hadise ise 1918 yılının 11. ayının 11. gününün 11. saatinde, Almanya’nın Fransa’nın galibiyetini kabul eden bir ateşkes imzalaması olmuştur.

Fransa’nın Compiégne bölgesindeki bir tren vagonu içerisinde imzalanan bu anlaşmadan 22 yıl sonra İkinci Dünya Savaşı sırasında, ateşkesin mağlup tarafı bu defa Fransa olmuş ve galibiyet sırası Almanya’ya gelmiştir. Bu sembolik imza törenini tarihi bir rövanşa çevirmek isteyen Hitler Almanya’sı ise 22 yıl önce kendi teslimiyetlerine sahne olan tren vagonunu, Fransa’da bir müzede iken ele geçirmiş ve 22 Haziran 1940’ta bu vagonun içerisinde Fransa’ya bir ateşkes anlaşması dikte etmiştir.

O günden bugüne kadar iki ülke arasındaki ilişkiler düzelmiş fakat bahse konu tren vagonunun tarih sahnesindeki önemi hiç azalmamıştır. O kadar ki, hala tarihi bir anıt olarak ziyaretçilerini ağırlayan bu tren vagonu, yakın zamanda bir başka tarihi olaya daha tanıklık etmiştir. Fransa Cumhurbaşkanı Emmanuel Macron ile Almanya Başbakanı Angela Merkel, Birinci Dünya Savaşı’nın bitişinin 100. yılında düzenledikleri bir tören ile bu vagonu beraber ziyaret ederek buradan ortak işbirliği mesajları vermiştir.

Ne ilginçtir ki Fransa ve Almanya, bu iki ülkenin ulusal endüstri şampiyonlarını bir araya getiren bir başka “tren vakası”nda, bu sefer de farklı perspektiflerden politikacı, akademisyen ve işadamlarının rekabet hukukunun politika hedeflerinin yeniden belirlenmesine yönelik tartışmalarıyla gündeme gelmiştir.

İşlemi tanıyalım

Bildiğiniz üzere, Alman sanayi devi Siemens ile Fransız konglomerası Alstom, 2017 yılında hızlı tren ve sinyalizasyon ürünlerini de kapsayacak şekilde ulaştırma iş kollarını birleştirme kararı almıştı. Avrupa pazarının gördüğü en büyük devralmalardan olan bu işlem sonrasında oluşacak ve her iki şirketin ulaşım ekipman ve hizmetlerini Siemens’in kontrolü altında toplayacak olan yeni ekonomik birimin, yaklaşık 15 milyar Euro tutarındaki cirosu ile dünyanın ikinci büyük demiryolu şirketi olacağı tahmin ediliyordu.

Bahse konu ürünlerin Avrupa pazarındaki en büyük sağlayıcısı olan bu iki ulusal şampiyon ise işlemin arkasında yatan ekonomik rasyonelin pazarda mutlak bir pan-Avrupai endüstri devi oluşturmaktan ziyade Uzakdoğulu ve özellikle de Çin menşeli rakipleri karşısında hayatta kalma kaygısı olduğunu ifade ediyordu. Sektöre yakın iş çevreleri ise işlem sonrası oluşacak ve Kanada’lı ulaştırma devi Bombadier’in iki katı hacme ulaşacak kümülatif varlıkların, bu halde dahi Çin’in devlet destekli demiryolu şirketi CRRC’nin ancak yarısına tekabül edebileceğine dair öngörülerini paylaşıyordu.

Avrupa Komisyonu’nun değerlendirmesi

Tüm bu tartışmalar altında yaptığı öncül değerlendirmede Komisyon, işlemin sinyalizasyona ilişkin bazı pazarlarda tartışmasız bir pazar lideri oluşturacağını ve yüksek hızlı tren pazarında ise hâkim duruma yol açacağını dile getirmişti. Bu nedenle, pazardan önemli bir rakibin eksileceğine değinen Komisyon, işlemin tren işletmecileri ile altyapı yöneticilerinin de aralarında bulunduğu müşterileri, farklı tedarikçi ve ürün seçeneklerinden mahrum bırakacağına yönelik endişelerini sıralamıştı. Yeterli düzeyde taahhütler verilmediği takdirde işlemin sinyalizasyon sistemleri ve yeni nesil yüksek hızlı trenler pazarlarında fiyatların yükselmesi sonucu doğuracağını da değerlendirmelerine ekleyen Komisyon, tarafların bu rekabet hukuku endişelerini gidermesi amacıyla sunduğu taahhütleri incelemişti.

Eş zamanlı olarak sektör paydaşlarından gelen açıklamalar ise planlanan işlemin yenilikçiliği azaltarak rekabete zarar vereceği yönünde endişeler içeriyordu. İşlem sonrası pazarın küçük rakiplere kapanabileceğinden ve tüketicilerin artan fiyatlar karşısında azalan tercihler ile karşılaşacaklarından bahseden paydaşlar, işlemi bu açılardan kaygı verici bulmuştu.

Önemli bir güvenlik ekipmanı olan sinyalizasyon sistemlerine ve tren teknolojilerine olan yatırımın Avrupa için elzem olduğunu değerlendiren Komisyon, iklim dostu ve çevreci tren sistemlerinin gelişimi için yeniliğin önemini de vurgulayarak bu endişeler karşısında tarafların tatminkâr taahhütler vermekten imtina ettiğini belirterek işlemi reddettiğini açıkladı. Her ne kadar Komisyon, Siemens/Alstom kararı ile birlikte son yıllarda dört işlem hakkında ret kararı[1] vermiş olsa da Komisyon’un karar istatistikleri incelendiğinde[2] ret kararının aslında istisnai bir duruma işaret ettiğini görüyoruz.

Temel rekabet hukuku endişeleri ve küresel rekabetin durumu

Komisyon’un bu tartışmalı işleme ilişkin temel rekabet hukuku endişeleri neydi diye baktığımızda ise karşımıza işlem sonrası iki pazarda oluşması beklenen rekabet kısıtları çıkıyor:

(i) Sinyalizasyon sistemleri açısından işlem sonrası kurulacak ekonomik yapının; ETCS gibi bazı ana hat sistemleri ve bağımsız iç kilit sistemleri ile metrolarda kullanılan CBTC sistemlerinde Avrupa’da tartışmasız pazar lideri olması bekleniyordu.

(ii) Yüksek hızlı trenler açısından ise pazardan önemli bir tedarikçinin eksilmesine sebep olacak işlem sonucunda tarafların oldukça yüksek bir pazar payına ulaşacakları ve bu durumun tüketiciler nezdinde rekabeti kısıtlayacağı tespit edilmişti.

Tarafların, bu endişeler karşısında işlemin ne tür etkinlik kazanımları oluşturacağına dair yeterli argüman sunmadıkları belirtilirken, bahse konu pazarlarda işlem sonrası ayakta kalan rakiplerin oluşturacağı rekabetçi baskının, etkin rekabetin tesisi için yeterli olmadığı da değerlendiriliyor.

Küresel rekabetin potansiyel gelişimini de analiz ettiğini belirten Komisyon; (i) yüksek hızlı trenler açısından öngörülebilir gelecekte Çin menşeli bir rekabet baskısının olası olmadığını belirtirken, (ii) sinyalizasyon sistemleri açısından ise Çin şirketlerinin henüz herhangi bir ihaleye girmeye çalışmadıklarını ve Avrupa altyapı pazarında muteber bir tedarik opsiyonu haline gelmelerine daha çok vakit olduğunu belirtiyor.

Tarafların taahhütleri

Taahhütlerin, rekabetçi endişeleri kalıcı biçimde gidermesi gerektiğini belirten Komisyon, taraflar arasında doğrudan rekabet kaybının olduğu durumlarda genellikle yapısal elden çıkarmaların[3] daha kabul edilebilir olduğuna dikkat çekiyor.

(i) Sinyalizasyon sistemlerine ilişkin sunulan taahhüt; Siemens ve Alstom varlıklarının bazılarının tamamen bazılarının ise kısmen devredilmesi ile başka bazı varlıkların ise lisanslanmasını içermekteydi. Bunun yanı sıra, bazı iş sahalarının ayrılmasını ve birtakım personelin transfer edilmesi de teklif edilenler arasındaydı.

Bu taahhüt karşısında Komisyon; transfer edilecek varlıkların alıcısının, birtakım lisans ve servis anlaşmaları açısından işlem sonrası oluşuma bağlı kalmaya devam edeceğini değerlendiriyor. Bu sebeple transfer edilecek varlıkların, alıcısına kendi başına etkin ve bağımsız biçimde rekabet etme imkânı vermeyeceğini belirten Komisyon, taahhüdü yetersiz buluyor.

(ii) Yüksek hızlı trenlere ilişkin sunulan taahhüt; Alstom’un Pendolino isimli trenini elden çıkartmayı veya -buna alternatif olarak- Siemens’in Valero yüksek hızlı tren teknolojisini lisanslamayı teklif etmişti.

Bu taahhüdü değerlendiren Komisyon, elden çıkartılması önerilen Pendolino treninin, rekabetçi endişelerin yoğunlaştığı hızlara çıkmaya elverişli olmadığını tespit ediyor. Valero teknolojisinin lisans ile kullanıma açılmasına ilişkin olarak ise bahse konu lisansın pek çok kısıtlayıcı hükme ve kapsam dışı bırakmaya tabi olduğunu belirten Komisyon, bu lisansın muhtemel alıcılara yeni bir yüksek hızlı tren geliştirmeleri için gereken imkânı ve motivasyonu sağlamayacağını değerlendiriyor.

Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında hareket eden Komisyon, taahhütler neticesinde işlem sonrası oluşacak Siemens-Alstom yapısının karşısında kayda değer bir rekabet gücü teşkil edilmeyeceğinden bahisle taahhütleri yetersiz görüyor ve işlemin reddine karar veriyor.

Karara ilişkin tepkiler 

Komisyon’un tutumuna dair tartışmalar devam ederken kararın, Avrupa’da farklı yankılar uyandırdığını görüyoruz. Karar, Fransız siyasi elitleri arasında tepki ile karşılanırken Maliye Bakanı Bruno Le Marie; işlemin reddedilmesinin ağır bir siyasi hata olacağını belirtiyor. Avrupa Birliği rekabet kurallarının modern dünyanın jeopolitik gerçeklerini yansıtmadığı görüşünde olan Fransız ekolü, Avrupa Birliği’nin kural-temelli sisteme duyduğu yoğun inancı eleştirerek diğer ekonomilerin bu kurallara riayet etmediklerini ve Komisyon’un tavrının Avrupa’dan çok Çin ekonomisine faydalı olduğunu vurguluyor.

Alman siyasi erkinin de benzer şekilde müdahaleci bir tavır sergilediği görülürken, Ekonomi Bakanı Peter Altmaiser’in, Avrupa endüstrisinin uluslararası rekabet gücüne sahip şampiyonlara ihtiyacı olduğunu vurgulaması ve Siemens-Alstom işleminin desteklemek için her şeyin yapılması gerektiğini belirtmesi dikkat çekmektedir. 

Diğer taraftan, Komisyon’un kararında belirleyici olan bir başka önemli faktör ise pek çok üye devletin ulusal rekabet otoritelerinden gelen olumsuz görüşler olmuştur. Özellikle, siyaset cephesinden farklı bir pozisyon alan Alman rekabet otoritesinin işleme ilişkin olumsuz bir tavır takınmasının, Komisyon’un kararında etkili olduğu düşünülüyor. Benzer şekilde, Komisyon’un işleme ilişkin nihai incelemesi esnasında, müşteriler ve rakipler ile pek çok ticaret ve sanayi birliğinden gelen olumsuz görüşlerin de karar üzerinde etkili olmuş olabileceği belirtiliyor.

Öte yandan, Komisyon’un da kendi içerisinde çelişkiler barındırdığı gözlenirken, bazı Alman ve Fransız yetkililerin, işlemin rekabetçi etkileri değerlendirilirken Çin tehdidinin de dikkate alınması gerektiğini savunmaları da dikkat çekiyor.

Massimo Motta önderliğinde bir araya gelen rekabet iktisatçıları ise yayınladıkları bildiri ile yapılan bu tartışmalardan hareketle rekabet politikasının politik çekişmelerden uzak olarak belirlenmesi gerektiğini belirttiler. İktisatçılar bu açıklamalarında; devralmalarla etkinlik doğuracak ve inovasyona imkân verecek daha rekabetçi bir yapı oluşturulmadığı sürece rekabet politikalarından sapılarak ortaya çıkarılan ulusal şampiyonların belki kısa vadede daha karlı olabileceğini ancak uzun dönemde hem rakipleri ile rekabet edemeyeceğini hem de tüketicilere herhangi bir katkı sunamayacağını ve Avrupa’nın daha az değil daha çok rekabete ihtiyacı olduğunu dile getirdiler.

Tartışmalı kararın arkasındaki isim olan Rekabet Komiseri Margrethe Vestager ise Avrupa merkezli şampiyon şirketler oluşturmak adına rekabet kurallarının göz ardı edilemeyeceğini kaydederken, Brüksel’deki yetkililer de konuya ilişkin öncül tepkilerinde; rekabet hukuku kurallarını esnetmenin, Çin’e karşı tedbir almak için doğru bir yöntem olup olmadığı yönünde endişelerini dile getiriyor.

Sonuç

Tüm bu gelişmeler çerçevesinde belirtmek gerekir ki, Komisyon’un kararı, Avrupa iş ve rekabet hukuku çevrelerinde birtakım tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Rekabet hukuku kurallarının, mutlak bir yaklaşım ışığında tavizsiz uygulanması ile bilinen Komisyon’un; “tekelleşmenin tüketici refahını azaltacağına” dair değerlendirmeleri karşısında, “asıl tüketici refahının Avrupa piyasasını yaklaşan Çin tehdidinden korumak” olduğunu savunan görüşler, tartışmayı hukuk ve ekonomi alanlarında disiplinler arası bir zemine çekmektedir. Gerçekten de, siyaset erki ile ekonomi diplomasisi tarafından da yakından takip edilen bu tartışmalar, devletler arası regülasyon iradesinin ulusal menfaatler ile ilişkisini küresel ticaretin jeopolitik evrimi karşısında yeniden sorgulamaya açmaktadır. Özellikle, rekabet hukuku kurallarının gerçek amacını sorgulayan ve bu kuralların, güncel jeopolitik riskler karşısında ortaya çıkabilecek “yüksek (ulusal) menfaatler” lehine yeniden yorumlanabilip yorumlanamayacağı ekseninde devam eden tartışmaların, rekabet hukuku pratiğinin gelişimi açısından ne tür bir katma değer sunacağı merak konusudur. Bu kapsamda, mehaz uygulamada devam eden tartışmaların, ülkemiz rekabet hukuku rejiminde kendisine ne şekilde yer bulacağını da yakından takip edeceğiz.


[1] Komisyon’un Siemens/Alstom dışında yakın dönemdeki red kararları: Heidelberg-Cemex (2017), London Stock Exchange-Deutsch Börse (2017) ve Hutchison UK-Telephonica UK (2016

[2] Birleşme ve devralmaların kontrolü rejiminin yürürlüğe girdiği 1990 yılından 18 Nisan 2018 tarihine kadar Komisyon’un hakkında ret kararı verdiği yalnızca 27 işlem bulunduğu görülüyor.

[3] BASF-Solvay, Gemalto-Thales, Linde-Praxiar ve GE-Alstom ile Holcim-Lafarge örneklerinde olduğu gibi.

Birleşme-devralma sürecinin bütününde rekabet hukuku bakımından temkinli davranılmasının önemini Komisyon’un Altice Kararı hatırlatıyor

Pek çok şirket yatırım alanlarını geliştirmek, değiştirmek amacıyla birleşme-devralma işlemleri gerçekleştiriyor. Belirli büyüklükteki taraflar arasında gerçekleştiren işlemler rekabet otoriteleri tarafından denetleniyor. Bazı durumlarda taraflar, işlemi hızlıca kapatmak adına rekabet otoritelerine yapılması gereken bildirimi baypas geçip, rekabet denetimine tabi olan işlemleri bildirmekten kaçabiliyor. Bazı durumlarda ise işlemler bildiriliyor ancak denetim esnasında herhangi bir izin çıkmadan önce taraflar yapıda önemli değişiklikleri yapıp, işlemi rekabet otoritelerinin iznini almadan gerçekleştiriyor.

Bu davranışlar ise rekabet hukukunda “gun jumping” olarak tanımlanıyor. Avrupa Komisyonu’nun yakın zamanda verdiği Altice Kararı  ise rekabet hukuku bakımından ihlal olarak nitelendirilebilecek gun jumping uygulamalarına ışık tutan kararlardan biri olarak öne çıkıyor.

Öncelikle gun jumping uygulamalarının rekabet hukukunda nasıl incelendiğini hatırlayalım…

Gun jumping uygulamalarına yönelik özel kurallar bulunmamakla birlikte, söz konusu uygulamalar Rekabet Kanunu’nun 7.maddesi yanı sıra hem 4. maddesi hem de 6. maddesi kapsamında incelemelere yol açabilecek nitelikte değerlendiriliyor.

7. madde bakımından…

Bildirime tabi bir işlemin rekabet otoriteleri tarafından değerlendirilmesi adına bildirim yapılmaması ya da işlemin değerlendirilmeden önce kapatılması durumunda, işlemin ilgili piyasalara etkisi, herhangi bir hakim durum yaratıp yaratmadığı, mevcut bir hakim durumu güçlendirip güçlenmediği tam anlamıyla incelenemiyor. Bildirim yükümlülüğünün gerçekleştirilmemesi bir taraftan idari para cezasına yol açarken bir taraftan da işlemin iptal edilmesi ve geriye döndürülmesi yönünde riskleri beraberinde getiriyor.

4. madde bakımından ise…

Özellikle rakipler ya da potansiyel rakipler arasında planlanan işlemler, bilgi değişimi, koordinasyon, uyumlu eylem vb. suretiyle rekabeti sınırlayıcı davranışların yaratılması bakımından riskli değerlendiriliyor. Bu doğrultuda, söz konusu işlemlerin bildirim kapsamında rekabet hukuku kuralları ışığında değerlendirilmesi önem kazanmaktayken aynı zamanda bildirim öncesi dikkat edilmesi gereken noktalar da bulunuyor.

Due diligence süreçlerinde çoğu zaman işlem tarafları arasında ileriye dönük iş stratejileri, fiyatlandırma, satış hacmi gibi oldukça önemli ve rekabet hukuku bakımından hassas bilgiler değiştiriliyor. Söz konusu bilgiler, planlanan yatırımın gerçekleştirilmesi bakımından elbette büyük önem arz ediyor. Ancak bu noktada, tarafların işlem öncesinde birbirinden bağımsız ayrı teşebbüsler olduğunun da göz önünde bulundurulması gerekiyor.

Dolayısıyla işlemin kapanışına kadar rakip nitelikteki şirketler arasında gerçekleşecek bilgi değişiminin hassasiyetle ele alınması önem kazanıyor. Başka bir deyişle, rekabet hukuku bakımından hassas bilgilerin değişiminin kısıtlanması gerekiyor.

Zira, rakipler arası rekabet bakımından hassas bilgilerin değişiminin her koşulda riskli!

Genel olarak due diligence sürecinde taraflar arasında değiştirilen bilgilerin geçmiş tarihli olduğuna, yapılan yatırım ile sınırlı olduğuna dikkat edilmesi gerekiyor. Ek olarak, daha hassas nitelikteki bilgilerin işleminin olgunlaşmasıyla küçük gruplarla paylaşıldığına, bilgilerin paylaşıldığı kimseler ile gizlilik sözleşmesi imzalandığına ve mümkün oldukça bilgi değişimlerin bağımsız üçüncü taraflar aracılığıyla gerçekleştirildiğine dikkat edilmesi gerekiyor.

6. madde bakımından yapılan değerlendirmelerde…

Özellikle bildirime tabi olan ancak rekabet otoritelerinin değerlendirilmesine sunulmayan ve hakim durum yaratan, mevcut hakim durumu güçlendiren nitelikteki işlemler önem kazanıyor. Zira hakim durumdaki şirketlerin şeker hastası misali tatlı görülebilecek bazı davranışlardan imtina etmesi gerekiyor.

Bu noktada, ciro eşikleri, işlem değeri gibi hususları aşmadığı için bildirim yükümlülüğü doğurmayan ancak hakim durum yaratılması ya da mevcut hakim durumun güçlendirilmesi bakımından riskler barındıran işlemlere yönelik de bir inceleme mekanizmasının yaratılması yönünde dünya genelinde adımlar atıldığının altını çizelim.

Peki Altice Kararı gun jumping uygulamalarına ilişkin neler diyor?

Genel hatlarıyla işlemin fiiliyatta gerçekleşmesine sebep olan uygulamalara detaylı bir liste halinde örnek sunmak mümkün değil. Bu kapsamda, işlem, taraflar, ilgili pazar ve taraflara yetkilere özelinde değerlendirmeler gerçekleştirilmesi esas.

Genel olarak baktığımızda bu yönde gelişmiş bir içtihata rastlamıyoruz. Bununla beraber, rekabet hukukunda oldukça geniş bir şekilde yorumlanan “kontrol” kavramı örneklerinden bir çıkarım yapılabiliyor.

Avrupa Komisyonu’nun Altice Kararı da bu yorumlamayı doğruluyor. Altice Kararı kapsamında yatırım yapan, kontrol devralan tarafların özellikle rekabet otoritelerinin izni öncesindeki geçiş dönemlerinde günlük işleyiş, stratejik kararlar, üst yönetim atama, nispeten düşük seviyede belirlenmiş miktarlarda yatırım yapma gibi  konularda karar sahipleri olması, fiiliyatta işlemin gerçekleştiği şekilde yorumlanacağı belirtiliyor.

Peki şirketlerin birleşme-devralma işlemlerinde nelere dikkat etmesi gerekiyor?

Birleşme-devralma işlemleri bakımından genel olarak değerlendirilmesi gereken hususlara yönelik aşağıdaki şekilde bir check list hazırlamak mümkün:

  • İşlem rakip ya da potansiyel rakipler arasında mı gerçekleştiriliyor? Due diligence süreci nasıl yürütülüyor? Rekabete hassas bilgi değişimi sınırlandırılıyor mu?
  • İşlem bildirim yükümlülüğüne tabi mi? İşlem rakipler arası işbirliği ya da hakim durum yaratacak nitelikte mi?
  • İşlem ile kontrol devralacak, yatırım yapan taraflara izin öncesi süreçte nasıl yetkiler tanınıyor?

Alternatif olarak aşağıda hazırladığımız infografik de yardımcı olabilir!