İşlem Tutarı Esasına Dayalı Birleşme ve Devralma Bildirimi Yükümlülüğü: Cermenler Neler Söylüyor?

Modern rekabet hukuku uygulamasında “hakim durum yaratan ya da mevcut hakim durumu güçlendiren” birleşme ve devralma işlemlerine rekabet otoritelerince cevaz verilmez. Ancak piyasadaki her türlü birleşme ve devralma işlemini rekabet otoritelerinin izlemesinin mümkün olmaması nedeniyle, teşebbüslere belirli şartları taşımaları halinde bu işlemleri bildirme zorunluluğu getirilir. Rekabet uygulamasında merger control olarak andığımız bu rekabet otoritesi denetimine tabilik, neredeyse dünyanın her yerinde ciro eşiklerine bağlanmış durumda. Ülkemizde de birleşme ve devralma işlemlerinin zorunlu bildirime tabi olması, işleme taraf olan teşebbüslerin yıllık net satışları yani ciroları üzerinden belirleniyor. Hukukumuzda, Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’e (“Birleşme ve Devralma Tebliği”) göre birleşme ve devralma sayılan işlemlerde

(i) işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının 100 milyon TL’yi ve işlem taraflarının en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı 30 milyon TL’yi aşması halinde veya

(ii) devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun 30 milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun 500 milyon TL’yi aşması

hallerinde, söz konusu işlem zorunlu bildirime tabi olur ve geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurumu’nun onayına ihtiyaç duyulur.

Avrupa’da da 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü ile biraz daha yüksek rakamlarla da olsa ciro esaslı bildirim eşiğinin benimsendiğini görüyoruz.

Esasen bildirim eşiklerinin ciro üzerinden belirlenmesinin altında yatan bir mantık var. Bir teşebbüsün cirosu, onun ilgili pazardaki faaliyetinin yoğunluğunu ve pazardaki payını belirlemek için kullanılan en önemli kriterlerden biri. Pazardaki güç, bu gücün hakim düzeye ulaşması, monopol (ya da oligopol) piyasaların meydana gelmesi gibi hususlar birleşme ve devralmaların rekabet hukuku denetimine tabi olmasının esas nedeni.

Ciro bazlı bildirim eşiği uygulaması devam etse de (ve uzun süre de devam edecek gibi görünse de) son zamanlarda yeni bir sistemin, işlem tutarı bazlı birleşme ve devralma bildirim yükümlülüğünün ayak sesleri geliyor Cermenlerden.

Almanya ve Avusturya, 2017 yılı içinde bir süredir üzerinde ortak çalıştıkları düzenlemelerle mevcut rekabet hukuku mevzuatlarında değişikliğe gitti[1]. Bu değişikliğin esası, birleşme ve devralma işlemlerinde ciro bazlı işlem bildirimi yükümlülüğünün yanına, bir de işlem tutarı bazlı işlem bildirimi yükümlülüğünün getirilmesiydi.

GWB 35(1a) düzenlemesi ile Almanya’da mevcut ciro eşikleri sistemi değiştirilmeksizin işlem tutarı bazlı bildirim yükümlülüğünün şartları şu şekilde belirleniyor:

(i) İşlem tarafı tüm teşebbüslerin dünya geneli ciroları toplamı 500 milyon Avroyu geçiyorsa,

(ii) İşlem taraflarından herhangi birinin yurtiçi cirosu 25 milyon Avroyu geçiyorsa,

(iii) İşlem tutarı 400 milyon Avroyu geçiyorsa,

(iv) Devralınan teşebbüs Almanya’da kayda değer faaliyet yürütüyorsa.

KartG ile Avusturya da aynı sistemi benimsemiş durumda, farklı yönü ise parasal eşikler için belirlenen rakamlar.

Tahmin edileceği üzere, işlem tutarı bazlı bildirim yükümlülüğü sisteminin düzenlenmesi, beraberinde bir yığın soruyu da gündeme getirdi. Özellikle birleşme ve devralma işlemlerinde devralana ödenecek bedelin karmaşık yöntemler kullanılarak hesaplanması nedeniyle işlem tutarı kavramının içine hangi kalemlerin dahil edileceği ve izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmenin nasıl yorumlanacağı soruları uygulamada tartışmalara neden oldu. Uygulamada ortaya çıkan bu sorunların giderilmesi amacıyla, Almanya ve Avusturya rekabet otoriteleri Bundeskartellamt ve Bundeswettbewerbsbehörde, ortak yürüttükleri çalışma sonucunda hazırladıkları İşlem Tutarı Eşiklerine Dayalı Birleşme Bildirimi Kılavuzu’nu (“Kılavuz”) geçtiğimiz aylarda yayınladı. Kılavuz’da, özellikle hangi kalemlerin işlem tutarının hesaplanmasında dikkate alınacağı ve izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütme kavramının ne anlama geldiği hususları somut olay örnekleriyle açıklığa kavuşturuluyor.

İşlem tutarına neler dahil?

Kılavuz’da tanımlandığı üzere işlem tutarı, satıcının birleşme ya da devralma karşılığında alıcıdan temin ettiği bütün varlıkların ve para ile ifade edilebilen her türlü menfaatin toplamına tekabül ediyor.

Bu noktada Kılavuz önemli bir ayrımın yapılması gerektiğine işaret etmekte; devralınan şirketin değeri ile işlem tutarı farklı kavramlar. İşlem tutarına kontrol primi ya da benzer adlar altında satıcıya sağlanan diğer mali menfaatler de dahilken, şirket değeri devralınan şirketin varlıklarının değerine işaret ettiğinden, neredeyse her halde şirket değeri işlem tutarından daha düşük bir rakam çıkıyor.

Kılavuz ayrıca işlem tutarının hesaplanması sırasında yalnızca o anda gündemde olan birleşme veya devralma projesinin dikkate alınacağını, daha önceden devredilmiş olan payların ve bunlar karşılığında yapılan ödemelerin işlem tutarına dahil edilmeyeceğini belirtmekte. Ancak Kılavuz bu anlayışın mutlak olmadığın belirtiyor. Buna göre, art arda yapılan pay devirlerinin süreç içindeki yerine, bu devirlerin bir devralma programı çerçevesinde yapılıp yapılmadığına ve ekonomik bir bağlılığın mevcut olup olmadığına bakılması gerek. Böyle bir durumda önceki tarihli pay devirleri de işlem tutarının hesaplanmasında dikkate alınacak ve bu işlemler silsilesi tek işlem gibi muamele görecek.

Kılavuz ile çeşitli örnekler verilerek bunların da işlem tutarının hesaplanması sırasında toplam tutara dahil edileceği öngörülüyor:

Nakit,

Paylar,

Sermaye piyasası araçları,

Maddi veya gayrimaddi her türlü varlıklar,

Rekabet etmeme yükümlülüğü karşılığında yapılan ödenen tutarlar,

Alıcının yüklendiği borçlar.

Ayrıca hangi kalemlerin işlem tutarına dahil olmayacağına ilişkin örnekler de verilmiş durumda:

İşlemin tamamlanması için yapılan masraflar,

Hukuki danışmanlık hizmeti alınması karşılığında yapılan ödemeler,

Yatırım bankalarına yapılan komisyon ödemeleri,

Resmi makamlara yapılan ödemeler.

Gelecekte yapılacak ödemelerde işlem tutarına ilişkin olarak belirlenmiş eşiklerin aşılması ihtimalini de göz önüne alan Kılavuz, işlemin kapanış tarihindeki toplam işlem tutarının dikkate alınması gerektiğini öngörüyor. Sermaye piyasası araçlarının ödeme yöntemi olarak belirlenmesi halinde bu gibi problemlerle karşılaşma ihtimalinin yüksek olduğuna değinen Kılavuz, kapanış öncesinde eşiklerin aşılmayacağının düşünülmesine rağmen kapanış anında eşiklerin aşılmış olmasının bildirim yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağını belirtiyor. Buna göre teşebbüslerin, kapanış anında öngörülen eşiklerin aşılması ihtimalini göz önüne alarak temkinli davranmaları ve ilgili rekabet otoritesine bildirimde bulunmaları tavsiye ediliyor.

İzin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek nasıl yorumlanacak?

Kılavuz’da, izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek kavramının tanımlanmasında üç hususun dikkate alındığı belirtiliyor.

Göstergeler: Ciro, teşebbüsün yurtiçindeki faaliyetlerinin yoğunluğunu ölçmekte kullanılan iyi bir araç olsa da, yalnız ciroya bağlı değerlendirme yapılmıyor. Her bir sektör özelinde ayrı bir inceleme yapılması gerekiyor. Örneğin dijital sektörde, aylık kullanıcı sayısının ya da web sitesine bağlantı sayısının gösterge olarak ele alınması gerekiyor. Avusturya’da teşebbüsün fiziki olarak ülke içinde varlıklarının bulunması bir gösterge olarak kabul ediliyor. Almanya’da teşebbüsün varlıklarını ticari faaliyetlere özgülenmiş olarak kullanıyor olması ayrıca aranan göstergelerden.

Yerel bağlantı: Yerel bağlantı ile çeşitli kavramlar ele alınıyor. Özellikle teşebbüsün sunduğu servislerin ilgili ülkedeki tüketicilere sunuluyor olması yerel bağlantıya örnek olarak gösteriliyor. Teşebbüsün AR-GE faaliyetlerinin ilgili ülke içinde yürütülüyor olması da yerel bağlantının belirlenmesi için bir kriter olarak ele alınıyor. Ayrıca ilgili ülkede faaliyete başlama hazırlıkları, örneğin bir ilacın dağıtımı için ruhsat alınmış olması, yerel bağlantının oluştuğuna delalet kabul ediliyor.

Yerel faaliyetlerin pazarlanabilir oluşu: Teşebbüsün faaliyetlerinin ilgili ülkede pazarlanır nitelikte olup olmadığı, yani teşebbüse ilgili ülkeden herhangi bir menfaat temin edip etmediği kayda değer faaliyetin tanımlanmasında bir kriter olarak kabul ediliyor. Bu durum, teşebbüsün hizmetlerinin bedel karşılığında sağlanması noktasında açık olsa da ücretsiz sunulan hizmetler de pazarlanabilir olarak kabul edilebiliyor. Örneğin tüketiciler tarafından ücretsiz olarak indirilebilen bir mobil aplikasyon üzerinden teşebbüs ilgili kişilerin verilerini elde ediyor ve bunları ticari faaliyetleri için kullanıyorsa pazarlanabilirlik niteliği mevcut sayılıyor.

Görüldüğü üzere izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek unsurunun varlığının tespitinde her bir sektör ve hatta teşebbüs nezdinde ayrı bir inceleme yapılması gerekiyor.

Kuralların dijital dünyaya adapte olması

Zaten ciro bazlı bildirim ve izin eşikleri var, ne gerek vardı şimdi bu zahmetli işlem tutarı eşiklerine diye soranlar var elbette. Gerek düzenleme öncesinde ilgili rekabet otoriteleri, gerek Kılavuz, ciro eşiklerinin dijital dünyada yeterli korumayı sağlayamadığını belirtiyor. İşlem tutarı bazlı eşiklerin esas uygulanacağı alan da zaten ciro yapmayan ya da cirosu çok düşük olan ancak yüksek teknolojisi sayesinde barındırdığı potansiyele yüksek bedeller teklif alan teşebbüslerin devri işlemleri. Nitekim Avrupa’da bunun örneğini Facebook’un WhatsApp’i devralması işleminde görmüştük. Facebook, Whatsapp’i 22 milyar Amerikan Doları karşılığında devralacağı sırada, bu işlem Almanya’da ciro eşiklerinin altında kalmıştı. Üç ülkede ciro eşiklerinin aşılması sonucunda ancak Avrupa Komisyonu’nun kontrolünden geçen bu işlem Cermen rekabet otoritelerinin de aynı şekilde dikkatini çekmiş görünüyor. Yapılan yeni düzenlemelerle gelecekte bu tür işlemlerin de takılacağı bir ağ oluşturma isteği de buradan kaynaklı.

Özellikle Alman rekabet otoritesi Bundeskartellamt’ın dijital dünyada rekabet politikalarının yeniden yazılması gerektiği yönünde eğiliminin bu yeni düzenlemelerin hayata geçişini hızlandırdığını söyleyebiliriz. Ancak dijital dünyaya kuralları adapte etmek görüşünün henüz Avrupa genelinde kabul gördüğünü, ilerleyen süreçte Türk rekabet hukuku sisteminde de benimseneceğini kesin olarak söylemek mümkün değil.

[1] Almanya GWB 35(1a), Avusturya KartG 9(4) düzenlemeleri ile işlem tutarı bazlı birleşme ve devralma bildirimi yükümlülüğü getirildi.

Yoğunlaşmaların kontrolü yalnızca esasa yönelik rekabet hukuku riskleri mi barındırıyor?

Bildiğiniz üzere yoğunlaşmaların kontrolü, rekabet hukukunu oluşturan üç ayaktan bir tanesi…

Yoğunlaşma işlemleri, etkinlik kazanımları yaratmanın yanı sıra zaman zaman rekabet karşıtı etkilere de neden olabiliyor. Rekabet hukuku dünyasında, işlemlerin rekabet karşıtı ektilerinden bahsedilirken çoğunlukla kastedilen işlemlerin, işlem sonrasında oluşacak pazar yapısındaki etkileridir. Ancak işlemlerin rekabet karşıtı etkileri bunlarla sınırlı olmayabiliyor…

Yoğunlaşma işlemlerine yönelik kapanış süreci henüz tamamlanmamışken, yoğunlaşma tarafı teşebbüsler arasında paylaşılan bilgi, bilgi değişimi riskleri açısından dikkatli olunmasını gerektiriyor. Özellikle, rakipler arasında gerçekleştirilmesi planlanan yoğunlaşma işlemleri, bu riskler açısından en dikkat edilmesi gereken işlemler…

Şüphesiz işlem taraflarının yoğunlaşma işlemine ilişkin müzakere öncesi hukuki inceleme aşamasında ve/veya m üzakereler esnasında bazı bilgileri birbirleriyle paylamalarında meşru bir menfaat var. Ama geleceğe yönelik fiyat bilgisi, stratejik planlar, maliyetler gibi bazı bilgilerin de bu kapsamda değerlendirilmesi halinde, bilgi değişimi konusunda kabul edilebilir sınırlar aşılmış oluyor.

Burada vurgulanması gereken husus, bilgi değişimine yönelik risklerin, yoğunlaşma işleminin esasa yönelik değerlendirilmesinden bağımsız olarak söz konusu olduğudur. Diğer bir ifadeyle, rakipler arasında gerçekleşmesi planlanan bir yoğunlaşma işlemi, ilgili pazarlarda hakim durum yaratmıyor veya rekabeti önemli ölçüde azaltmıyor olsa dahi, taraflar arasında rekabet hukuku açısından hassas bilgilerin paylaşılmasına neden oluyorsa, rekabet hukuku risklerinin varlığından söz edilecektir.

Benzer şekilde, bir yoğunlaşma işlemine yönelik müzakere sürecinde teşebbüsler arasında hassas bilgilerin paylaşılıyor olmasının doğurduğu rekabet hukuku riskleri, Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) onayı olmaksızın gerçekleştirilen/kapatılan yoğunlaşma işlemlerine (gun-jumping) yönelik rekabet hukuku risklerinden de bağımsızdır. Bir işlemin Kurum’un onayı olmaksızın gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine yönelik bir değerlendirmede, işleme taraf teşebbüslerin aralarında rekabet hukuku açısından hassas bilgileri paylaşıp paylaşmadığı bakılması gereken unsurlardan biri olmakla birlikte burada esas olarak bakılması gereken unsur, teşebbüslerin Kurum kararını beklemeksizin ticari davranışlarını fiilen koordine edip etmedikleridir. Dolayısıyla, söz konusu koordinasyonun olmadığı durumlar gun-jumping riskleri barındırmamakla birlikte, süreç içerisinde paylaşılan bilgiler rekabet hukuku açısından hassas bilgilerse, diğer rekabet hukuku riskleri geçerli olmaya devam edecektir.

Bu nedenle burada önemli olan, yoğunlaşma işlemi taraflarının işlem tamamlanıncaya/kapanış oluncaya kadar, bağımsız birer teşebbüs olduklarını unutmamaları ve ticari faaliyetlerini birbirlerinden bağımsız olarak idame ettirmeye devam ettirmeleridir. Bu kapsamda teşebbüslerden, kapanışa kadar rekabet hukuku açısından hassas bilgilerini korumaları ve diğer teşebbüslerle paylaşmamaları beklenmektedir.

Ülkemizde henüz yoğunlaşma işlemine yönelik müzakereler sırasında bilgi değişimi nedeniyle Rekabet Kurulu’nun ihlale hükmettiği bir örnek bulunmamakla birlikte, Amerikan’daki rekabet hukuku uygulayıcılarından biri olan Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commision) (“FTC”), saç ekim hizmetlerine ilişkin bir yoğunlaşma işleminde ve kaynaklı alüminyum tüp üretimine ilişkin bir yoğunlaşma işleminde kapanıştan önce hassas bilgilerin paylaşılması nedeniyle hukuki süreçler yürütmüştür.

FTC, bu alanda sahip olduğu uygulama tecrübesinden de hareketle teşebbüslerin süreç içerisindeki risklerini en aza indirgemek için uygulayabilecekleri önlemleri tavsiye olarak yayınlamış…

FTC öncelikli olarak, müzakere süreçlerinde rekabet karşıtı bilgi değişiminin yaşanmaması için süreçlerin daha en baştan bu riskleri ortadan kaldıracak şekilde tasarlanması, işleyişinin sağlanması ve denetiminin yapılması gerekliliğine vurgu yapmıştır. Bu kapsamda, bilgilerin üçüncü kişiler üzerinden değişilmesi, her iki tarafta da planlama, fiyatlama ve stratejik yönetim gibi ticari süreçlerde rol almayan kişiler arasından seçilecek sınırlı sayıdaki kişinin bilgiye erişimi olması ve bilginin ticari birimler arasında yayılmasının ve kullanılmasının önlenmesi FTC’nin dikkat çektiği hususlardır.

Bu kapsamda, FTC bilgiyi paylaşan ve bilgiyi alan taraf için ayrı ayrı olacak şekilde çeşitli örnekler sunmuş…

Bilgiyi paylaşan taraf için;

  • due diligence (“DD”) incelemelerinin yapılabilmesi için gerekli olan bilgiler ile sınırlı olarak bilgi paylaşımı yapılmalıdır. Paylaşılan bilgi, daraltılarak konuya özelleştirilmeli ve DD’nin belirli bir başlığına ilişkin veya birleşme öncesi planlama ile ilgili olmalıdır.
  • müşterilerin kimliğine ilişkin bilgiler karartılmalı ve rekabet hukuku açısından hassas bütün veriler toplulaştırılarak verilmelidir. Rekabet hukuku açısından hassas olabilecek verilerin toplulaştırılarak veya müşteri spesifik bilgiler karartılarak teşhis edilmesi, toplanması ve paylaşılması için bağımsız bir üçüncü kişi kullanılması düşünülebilecektir.
  • bilgiyi alan taraf ile paylaşılan bütün belgelerin rekabet hukuku açısından hassas veri içerip içermediği denetlenmelidir. Bu inceleme esnasında dokümanlar ayrı ayrı veriliyor olsa da verilen farklı dokümanların bir araya getirilmesi halinde hassas bilgilerin ortaya çıkmamasına dikkat edilmelidir.
  • Bilgiye erişimi olan kişi sayısı sınırlı tutulmalıdır.
  • DD incelemesi sonrasında belge imhasına yönelik prosedürlerin oluşturulması gerekmektedir.

Bilgiyi alan taraf için;

  • gizli bilgiye erişimi olan tüm çalışanların gizlilik yükümlülüklerine ilişkin farkındalığının sağlanması gerekmektedir.
  • paylaşılması gereken gizli bilgilerin elde ettiği bilgi ile stratejik karar alabilme imkanı olmayan üçüncü kişi danışmanlar üzerinden paylaşılması düşünülebilecektir.
  • bilgiye erişimi olan kişiler için bilginin kimlerle, nasıl paylaşılabileceğine ilişkin açık protokoller oluşturulmalıdır.
  • sadece DD süreci için paylaşılan verilerin herhangi bir şekilde saklanmadığından emin olunmalıdır.
  • söz konusu bilgileri içeren raporların ve/veya değerlendirmelerin şirket içerisinde paylaşılması gerekiyorsa, bu belgelerin rekabet hukuku açısından hassas bilgiler karartılarak ve/veya bu bilgiler toplulaştırarak oluşturulduğundan emin olunması gerekmektedir.

Bu yönlendirmenin ülkemizdeki uygulama açısından da yol gösterici olacağını düşünüyoruz…

Bilgi Rekabet Hukuku Sertifika Programı’na kayıt olmak için son günler !

Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı koordinatörlüğünde İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku ve Politikası Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından sekizincisi düzenlenecek Rekabet Hukuku Sertifika Programı’nın tarihi yaklaşıyor! 3 Kasım-15 Aralık 2018 tarihleri arasında Cumartesi günleri 09.30-12.30 / 13.30-16.30 arasında gerçekleşecek programa ekibimizin liderlerinden Şahin Ardıyok, iktisatçı uzmanlarından Dr.Emin Köksal yanı sıra değerli Dr. Pınar Artıran’ın da konuşmacı olarak katılıyor.

Rekabet dünyasının gözde isimlerinin pek çok konuda deneyimleri ile beraber teorik ve akademik yaklaşımları paylaşacağı bu programa kayıtlı olmak için son günler sizleri bekliyor. Kış soğuğunda haftasonumu verimli değerlendirmek, biraz da network ağımı genişletmek isterim diyenler Cuma gününe kadar (21 Eylül 2018) programa kaydolarak erken kayıt indiriminden (%40) faydalanabilirsiniz.

Programa dair detaylı bilgilere aşağıdaki linklerden erişim sağlayabilirsiniz:

https://www.bilgi.edu.tr/tr/etkinlik/8143/rekabet-hukuku-sertifika-programi/

https://rhm.bilgi.edu.tr/media/2018/8/17/Program%20v2.pdf

Duymayan kalmasın: gun jumping’e ilişkin kriter açıklandı!

Duymayan kalmasın: gun jumping’e ilişkin kriter açıklandı!

Geçtiğimiz günlerde yayınladığımız yazımız ile Avrupa Komisyonu’nun Altice kararı hakkındaki basın açıklamasını ve bu açıklama kapsamında hangi davranışların gun jumping olarak değerlendirildiğini aktarmıştık. Komisyon’un gerekçeli kararı ise geçtiğimiz günlerde yayınlandı ve karar gun jumping ihlallerine ilişkin olarak son derece bilgilendirici nitelikte.

İzinden/bildirimden önceki süreçte devralan şirketin, devralınan şirket tarafından verilen kararlarda veto hakkına sahip olmasının, şirketin pazarlama faaliyetleri ve bilgi değişimine yönelik politikaları hakkında söz sahibi olmasının Komisyon tarafından gun jumping olarak değerlendirildiğinden bahsetmiştik. Söz konusu kararı incelediğimizde ise, ihlal teşkil eden davranışların tespitine ilişkin bir kriter belirlendiğini ve davranışların Komisyon tarafından bu doğrultuda değerlendirildiğini görüyoruz.

Komisyon kriterini belirliyor, ona göre değerlendiriyor!

Bahsettiğimiz kriter ise devralınan şirket üzerinde “kontrol sağlayan davranışların” bu şirketin değerini korumak için kesinlikle gerekli olup olmadığı şeklinde karşımıza çıkıyor. Başka bir deyişle, devralan şirkete sağlanan yetkilerin, devre konu şirketin işlemin tamamlandığı tarihte değer kaybetmemiş olması için ne derece gerekli olduğu inceleniyor.

Bu kapsamda Komisyon Altice’in, PT Portugal’ın (i) yöneticilerine, (ii) fiyatlandırma politikasına ve (iii) sözleşmeye girme, sözleşmeyi feshetme ve değiştirme serbestine müdahalesini, söz konusu yetkilerin PT Portugal’ın değerinin korunması için ne kadar gerekli olduğu süzgecinden geçiriyor. Komisyon, devre konu şirketin faaliyetleri için vazgeçilmez olan bir çalışanın şirket bünyesinde muhafaza edilmesi için yapılan genel nitelikli gözetimlerin bu kapsamda değerlendirilebileceğini, ancak herhangi bir çalışanın sözleşmesinde yer alan şartlara ilişkin veto hakkına sahip olmak gibi geniş yetkilerin “kontrol sağlayan davranış” olarak değerlendirileceğini söylüyor. Benzer şekilde Komisyon, teşebbüslerin, belirlediği ticari koşullar açısından bağımsız olmasına yönelik en önemli koşulun fiyatlandırma politikalarına yönelik bağımsızlık olduğunu vurguluyor. PT Portugal’ın, Altice’in onayı olmaksızın bu politikalarda değişikliğe gidemiyor olması, Altice’e bu konularda da veto hakkı tanınmış olmasını devre konu şirketin ticari bağımsızlığının sınırlanması olarak değerlendiriyor ve bu tür bir yetkinin şirketin değerinin korunması açısından zaruri olmadığını vurguluyor. Son olarak Komisyon, devre konu şirketin imzalayacağı anlaşmalar ve vereceği taahhütlere ilişkin olarak genel bir gözetim yetkisini orantılı bulurken, Altice’in düşük olduğu değerlendirilen bir eşiğin üzerindeki her türlü ticari işlemde veto yetkisine sahip olmasını şirketin değerinin korunması için gerekli olandan geniş bir yetki olarak değerlendiriyor. PT Portugal’ın değerinin, imza tarihinden kapanışın gerçekleştiği tarihe kadar korunması için elzem olmayan bu tür yetki transferleri ise gun jumping olarak değerlendiriliyor.

Bilgi değişimine ilişkin önemli tespitler!

Soruşturma sürecinde Altice’in düzenli olarak PT Portugal’dan hassas ticari bilgi talebinde bulunduğunu tespit eden Komisyon, devralma işlemleri açısından taraflar arasında belirli ölçüdeki bilgi paylaşımının işlemin gerçekleştirilmesi için gerekli olabileceğini vurguluyor. Ancak burada da söz konusu bilgi paylaşımının devralan şirkete izinden/bildirimden önce devre konu şirkete ilişkin konularda karar alma yetkisi tanıyıp tanımadığını değerlendiriyor. Bu doğrultuda Altice tarafından düzenli olarak bilgi talep edilmesinin ve PT Portugal tarafından bu tür stratejik bilgilerin güncel ve detaylı olarak paylaşılmasının rekabeti, işlem açısından gerekli olandan fazla sınırladığına karar veriyor.

Kararda yer verilen önemli bulgulardan bir tanesi ise Komisyon’un yerinde incelemelerde elde ettiği dokümanlardan, Altice’in gun jumping ihlallerine yönelik bilince sahip olduğunu tespit etmiş olması. Söz konusu dokümanlarda gun jumping’in ne olduğu, gun jumping teşkil edebilecek davranışlar ve bunlardan kaçınmanın ne kadar önemli olduğu ve aksi takdirde yüksek miktarda para cezalarının söz konusu olabileceğine ilişkin ifadeler yer alıyor. Komisyon bu belgeleri de dikkate alarak Altice’in söz konusu ihlali en azından ihmali davranışlarla işlediğine karar veriyor.

Amerikan rekabet hukuku geleneğine sadık kalan mahkemeden AT&T’ye yeşil ışık

Mahkeme AT&T Time Warner dosyasında beklenen kararını verdi. Dosyada görevli hakim Richard Leon, işlemin rekabete aykırı olmadığına karar verirken mahkemenin ispat yükümlülüğüne ve bu tür dikey ilişkilere ilişkin önemli tespitlere imza attı. Kararın ileride gerçekleşecek dikey anlaşmalara ilişkin tutumu yakından etkilemesi bekleniyor. Peki bu karar neden bu kadar önemli? Gelin işlemi şöyle kısaca hatırlayalım.

Her şey 2016 yılının Ekim ayında telekomünikasyon devi AT&T’nin yaklaşık olarak 100 milyar dolara Time Warner’ı satın alacağını açıklaması ile başladı. Söz konusu işlem, teşebbüslerin doğrudan birbiriyle rekabet etmemesi de göz önüne alınarak dikey bir işlem olarak değerlendirilmişti. Nitekim devralan teşebbüs AT&T, güçlü bir kablo ve uydu altyapısına sahip bir telekomünikasyon şirketi iken Time Warner, film ve televizyon sektörlerinde büyük güce sahip, bünyesinde TBS, TNT, CNN gibi önemli kanalları da bulunduran bir içerik sağlayıcısı olarak tanımlanmaktaydı. Dolayısıyla bu iki teşebbüs tarafından sunulan hizmetler rakip değil tamamlayıcı hizmetlerdi.

İşte tam da bu sebepten Amerikan hükümetinin 2017 yılının Kasım ayında söz konusu işlemin iptali için hukuki süreç başlatması oldukça büyük ses getirdi. Gözlemlediğimiz kadarıyla Amerikan rekabet hukuku, meydana getirebileceği etkinlik kazanımlarını da dikkate alarak, dikey birleşmeleri, yatay birleşmelerden çok daha olumlu karşılıyor. Bunun en açık göstergesi ise neredeyse 40 yıldır birbiriyle doğrudan rekabet etmeyen iki teşebbüsün birleşmesine yönelik işlemlere karşı herhangi bir hukuki işlem başlatılmamış olması. Tabi ki bu yatay birleşmelerin rekabet hukuku açısından hiç kontrol edilmediği anlamına gelmiyor. Bu işlemler çoğunlukla hükümet ile birtakım anlaşmalar yapılması, taahhütler verilmesi doğrultusunda sonuçlanıyor. Hatta bu nedenle Amerikan rekabet hukuku pratiğine aykırı olarak AT&T işleminin iptali için başlatılan sürecin de yine birtakım anlaşmalar doğrultusunda sonuçlandırılabileceği düşünülmüştü. Bu kapsamda AT&T’nin Direct TV ve (CNN’in de içinde bulunduğu) Turner Broadcasting gibi son derece önemli iştiraklerini elden çıkarmayı taahhüt edebileceği konuşulmuştu.

Peki Amerikan hükümetinin bunca yıl sonra bir dikey birleşmeye bu şekilde karşı çıkmasının sebebi neydi? İşlemin bu şekilde tepki almasının sebebi işlemin, ödemeli televizyon (pay TV) sektöründeki rekabeti ortadan kaldırarak tüketicilerin zarar görmesine yol açacağı yönündeki endişelerdi. Hükümet, işlem sonrasında pazar payı önemli derecede artacak olan AT&T’nin, Turner kanalları tarafından verilen hizmetin fiyatını makul seviyenin üzerine çekerek tüketicileri mağdur edecek olmasından endişe ediyordu. Daha önce Turner tarafından kontrol edilen kanalların müşterileri, bu fiyat artışı nedeniyle başka bir firma ile anlaşmak istediğinde ise alternatif olarak AT&T’nin bir iştirakinden (ör: Direct TV) hizmet almak durumunda kalacaktı. Yani anlayacağınız AT&T her iki senaryoda da – sözüm ona – fiyatları bağımsız bir şekilde belirleyerek kar ediyordu.

İşlemin engellenmesine ilişkin tartışmalar bir süre devam ettikten sonra herkes dosyada görevli hakim Richard Leon’un kararını beklemeye başladı. Leon, işlemin 21 Haziran 2018 tarihinde gerçekleşmemesi halinde telekomünikasyon devi AT&T’nin Time Warner’a 500 milyon dolar değerinde bir ceza (break up fee) ödeyeceğini de dikkate alarak kararını en geç Haziran ayının sonunda açıklayacağını duyurdu.

Burada kısaca mahkemenin AT&T aleyhine karar vermesi halinde Time Warner’a ödenecek ceza miktarına ilişkin yorumlara da değinmekte fayda var. O dönemde yaklaşık 100 milyar dolar değerindeki bu işlemin gerçekleşmemesi halinde  öngörülen ceza miktarı 500 milyon dolar, oldukça düşük bulunmuştu. Nitekim Bayer AG’nin Monsanto Co.’yu devralmasına ilişkin 66 milyar dolar değerindeki işlemin gerçekleşmemesi halinde ödenecek ceza miktarı 2 milyar dolar veya işlem değerinin %3’ü olarak belirlenmişti. Tarafların bu denli düşük bir miktarda anlaşması bile iki teşebbüsün, söz konusu işlemin rekabete aykırı değerlendirilebileceği ihtimalini dahi düşünmediğini açıkça gösteriyordu.

Sonuç olarak Richard Leon 12 Haziran 2018 tarihinde beklenen kararını verdi, AT&T’nin Time Warner’ı devralmasına ilişkin tüm itirazları reddetti. Leon 172 sayfalık kararı ile hükümetin, işlem sonrasında tüketicinin zarar göreceği iddialarına yönelik ispat yükümlülüğünü yerine getiremediğine ve böylece işlemin rekabet açısından tehlike oluşturmayacağına karar verdi.

Time Warner da, 500 milyon dolar ceza ödemekten kurtulan AT&T de rahat bir nefes aladursun, Leon’un kararı sert eleştirilerin hedefi olmaya başladı. Bu eleştirilerden ise Leon’un kararının aceleci ve günümüz gerçeklerinden uzak olarak değerlendirildiği anlaşılıyor. Yorumlara göre Leon, işlemi engelleyerek risk almak istemedi ve bu karar nedeniyle ödemeli televizyon (pay TV) sektöründeki rekabet ilerleyen günlerde gittikçe azalacak, sektörde faaliyet gösteren teşebbüsler yenilikçi olmak yönünde herhangi bir baskı hissetmeyecek.

Leon’un kararına ilişkin eleştiriler şöyle dursun, söz konusu kararın gelecekteki dikey birleşme işlemlerine yaklaşımı büyük ölçüde etkileyeceği kesin. Yaygın görüş Amerika hükümetinin bir daha dikey bir birleşme işlemine karşı kolaylıkla hukuki süreç başlatmayacağı yönünde. Acaba gerçekten Amerikan hükümeti bundan sonra gerçekleşecek dikey birleşme işlemlerini rahat mı bırakacak? Yoksa değişen rekabet koşullarını da dikkate alarak benzer bir işlemi yeniden mahkemenin önüne getirecek mi? Hep beraber göreceğiz…

Vitol-OMV POAŞ işiyle BASEAK ödülü kaptı!

Hollandalı Vitol’ün Petrol Ofisi’ni OMV’den devralmasına ilişkin işleme yönelik süreçte OMV’yi temsil eden BASEAK, Şirketler Ekibi ile Rekabet ve Regülasyon Ekibi’nin katkılarıyla bir başarıya daha imza attı ve geçtiğimiz günlerde CEE Legal Matters’ın 2017’de Türkiye’deki “Yılın İşi” (Deal of the Year) ödülünü aldı.

Ekibimizin hem enerji regülasyonu hem de rekabet alanındaki deneyimlerini pekiştirdiği ve beauty contest şeklinde başlayan bu projede, olası alıcıların özellikleri detaylı bir şekilde incelenerek özellikle rekabet tarafında oldukça gelişmiş bir gun jumping önleme sistemi kurgulandı. Sistem due diligence gerçekleştirirken yatay ve dikey nitelikteki potansiyel alıcıların rekabet hukuku bakımından hassas olarak değerlendirilemeyecek bilgileri haiz olacağı şekilde kurgulandı.

Aklınızda “Gun jumping neydi?”, “Bu tür işlerde gun jumping neden önemli?” gibi sorular varsa, şöyle buyrun …

Avrupa Birliği’nden gun-jumping’e yakın takip

İzin verilen birçok birleşme/devralma işleminin, bildirimden/izinden önce uygulamaya konduğu (gun-jumping) iddiası ile yeniden incelemeye alındığı bu dönemde Avrupa Komisyonu, Brezilya’lı telekomünikasyon şirketi Altice hakkında beklenen kararını verdi. Söz konusu karar Altice’in, Brezilya’lı telekomünikasyon operatörü Oi’den PT Portugal’ı devralmasına ilişkin.

Üzerinden neredeyse üç yıl geçmiş olması nedeniyle öncelikle işlemi hatırlatmakta fayda görüyoruz. 2015 yılının Şubat ayında Altice’in söz konusu devralma işlemini Komisyon’a bildirmesi üzerine Komisyon işleme ilişkin incelemesini başlatmıştı. Komisyon bu süreçte PT Portugal’ın devralınması işleminin, Altice’in Portekiz telekomünikasyon hizmetleri pazarında faaliyet gösteren iştirakleri ONİ ve Cabovisao üzerindeki rekabetçi baskıyı önemli ölçüde azaltacağına ve tüketicilere uygulanan fiyatların artmasına yol açacağına yönelik endişeleri incelemişti. Söz konusu rekabetçi endişelerin bertaraf edilmesi amacıyla ilgili işleme 2015 yılının Nisan ayında Altice’in Portekiz iştiraklerini elden çıkarması şartıyla izin verilmişti. Altice ise söz konusu iştirakleri, yatırım fonu Apax Fransa’ya devrederek bu şartı yerine getirmişti.

Ancak Komisyon 2017 yılının Mayıs ayında, Altice’in ilgili devralma işlemini, işleme izin verilmeden ve hatta bazı hallerde Komisyon’a herhangi bir bildirim yapılmadan önce uygulamaya koyduğu (gun-jumping) iddialarına yönelik olarak inceleme başlattı. Komisyon izinden/bildirimden önceki süreçte Altice’in, PT Portugal tarafından verilecek kararlarda veto hakkına sahip olduğunu, Altice’in PT Portugal’ın pazarlama faaliyetleri ve bilgi değişimine yönelik politikaları hakkında söz sahibi olduğunu açıkladı. Devralan şirket Altice’e bu tür yetkiler tanınmasının, devralınan PT Portugal üzerinde kontrol sağladığını belirten Komisyon, izne tabi işlemin bu şekilde izinden ve hatta bildirimden önce uygulamaya konduğunu tespit etti. Komisyon sonuç olarak Altice hakkında 124.5 milyon Avro para cezasına hükmetti.

Belirtmek gerekir ki bu kararın, Komisyon’un 2015 yılının Nisan ayında işlem hakkında verdiği izin kararına herhangi bir etkisi bulunmuyor. Ancak söz konusu karar ile Komisyon, “birleşme ve devralmalarda erken başlama sorunu” olarak da adlandırılan gun-jumping ihlallerine yönelik olarak şimdiye kadarki en yüksek para cezasını vermiş oldu.

Biz nelerin gun-jumping teşkil ettiğini düşünürken Avrupa Birliği Adalet Divanı da konuya açıklık getirecek bir karar verdi. Adalet Divanı’nın, Ernst & Young’ın (“EY”) KPMG’nin Danimarka iştirakini devralması işlemine ilişkin kararı, gun-jumping sayılacak hallerinin sınırının belirlenmesi açısından yol gösterici nitelikte. Hatırlatmak gerekirse Danimarka Rekabet Otoritesi, 2014 yılının Mayıs ayında EY’ın rakip teşebbüs KMPG’nin Daminarka iştirakini devralmasına yönelik işleme izin vermişti. Ancak rekabet otoritesi daha sonra KMPG Danimarka’nın ana şirket ile olan anlaşmasını izinden önce, 2013 yılının Kasım ayında feshettiğini tespit ederek teşebbüs hakkında para cezasına hükmetmişti. Dosyayı temyizen inceleyen Adalet Divanı ise ana şirket ile işbirliği anlaşmasının feshedilmesinin devralınan şirket üzerinde kontrol sağlamadığını ve bu nedenle EY’ın, KPMG’yi ilgili anlaşmayı feshetmeye teşvik ederek Avrupa Birliği’nin birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin kurallarını ihlal etmediğine karar verdi. Adalet Divanı bu kararı ile devralınan şirketin işbirliği anlaşmasının feshedilmesinin devralma işlemlerinin tamamlanması anlamına gelmeyeceğini hüküm altına almış oldu.

Görüleceği üzere rekabet otoriteleri gun-jumping iddialarına yönelik incelemelerde temel olarak, bildirimden/izinden önce gerçekleştirilen davranışın kontrol değişikliğine yol açıp açmadığını irdeliyor. Birbiri ardına açılan soruşturmalar ve Komisyon tarafından verilen bu rekor miktardaki ceza ise yargı mercilerinin ilerleyen dönemde birleşme ve devralma işlemlerine ve nelerin kontrol değişikliği teşkil ettiğine yönelik incelemelerde çok daha dikkatli bir tavır sergileyeceğini gösteriyor.