Rekabet Soruşturmalarında Delillerin Değerlendirilmesi

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 9. maddesine göre ihbar, şikâyet, resen, pişmanlık ve Bakanlık talebi ile Rekabet Kurumu’na intikal eden rekabet ihlallerine ilişkin iddialar üzerine Kurum anılan yasada öngörülen usullere göre gerekli işlemleri yapmak üzere harekete geçmektedir. Bilindiği gibi bu aşamalar, ceza yargılamasında olan soruşturma ve kovuşturma aşamalarına benzer nitelikte olan önaraştırma ve soruşturma aşamalarıdır. Biz bu yazımızda, önaraştırma aşamasından soruşturma aşamasına geçmiş olan olaylarda, dosya ile ilgili olarak toplanan delillerin tamamının Kurul’a ve taraflara sunulması gerekliliği konusunu işleyeceğiz.

Rekabet Kanununun 44. maddesinin 1. fıkrasında; Kurul adına hareket eden ve Kurul tarafından belirlenip görevlendirilen raportörlerden oluşan bir heyetin soruşturma safhasında, Kanunun 14.maddesinde düzenlenen “bilgi isteme’’ ve 15. maddesinde düzenlenen ‘’yerinde inceleme yetkilerini kullanabileceği, gerekli gördükleri evrakların gönderilmesini ve her türlü bilginin verilmesini soruşturma taraflarından ve üçüncü kişilerden isteyebileceğini belirtilmektedir. Ek olarak ihlal iddiasıyla suçlanan kişi veya kişilerin kararı etkileyebilecek her türlü delili ve bilgiyi Kurula sunabileceğini belirtmiş, aynı maddenin 2. fıkrasında; haklarında soruşturmaya başlanıldığı belirtilen tarafların, sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş her türlü delilin bir nüshasının kendisine verilmesini isteyebileceği hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin son fıkrasında ise, Kurulun tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararına dayanak yapamayacağı belirtilmiştir.

Yukarıdaki hükümlere göre delilleri toplayan soruşturma heyeti, toplanan bu delilleri değerlendirip, kendi görüşlerini yansıtan soruşturma raporunu düzenleyerek ilgili taraflara ve Kurul üyelerine sunarlar. Bu aşamadan sonra tarafların vereceği 3. yazılı savunma, soruşturma heyetinin hazırlayacağı ek görüş ve sözlü savunma süreçlerinden sonra Kurul, soruşturma hakkında nihai kararını verir.

Rekabet Kurumu soruşturmalarında, soruşturma heyetlerince uygulanan usul, yukarıda açıklanan Rekabet Kanununun 14. ve 15. maddenin tanıdığı ayrıcalıklı delil toplama yöntemlerinin kullanılarak topladığı tüm delilleri değerlendirip, soruşturma raporuna yansıyan görüşünü destekleyen delilleri seçilmiş belgeler adı altında Kurul’a ve taraflara rapor ekinde tebliğ edilmektedir. Bunun dışında kalan belge ve bilgiler soruşturma raporuna eklenmemekte, bir anlamda dosya dışında kalmaktadır. Soruşturma heyetini bu uygulamaya sevk eden olgunun, yukarıda kısaca belirttiğimiz, Kurulun tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararına dayanak yapamayacağı kuralıdır. Ancak, soruşturma heyetinin görüşü doğrultusunda olmayan bir delil (belge veya bilgi) tarafın lehine ve onu aklayıcı olabilir.

Bu kapsamda ceza hukuku ile ilgili kural ve içtihatlardan da söz ederek, bir soruşturmada tüm belge ve bilgilerin dosyaya sunularak, o konu ile ilgili karar vericinin bir başka deyişle Kurul’un incelemesine sunulmasının zorunlu olduğunu açıklama ihtiyacı hissetmekteyiz.

Rekabet Kurulu’nun verdiği idari para cezalarının Kabahatler Kanunu’na tabi olması nedeniyle ceza hukukunun adil yargılanma hakkı gibi evrensel ilkeleri burada da geçerlidir. Bilindiği üzere, ceza muhakemesinde ‘’delil serbestisi’’ ilkesi geçerlidir. Bu nedenle, ceza yargılamasında medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey delil olarak kabul edilir. Yeter ki, kanuna aykırı elde edilmiş olmasın. Bunun anlamı delillerin değerlendirilmesinde hâkim serbesttir. CMK’ nın 217. maddesinde yer alan, “hakim, kararını (….) huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir” hükmü, elde edilen delillerin tamamının tarafların bilgisine sunulmasını ve bu kapsamda tartışılmasını zorunlu kılmaktadır. Toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek doğru kanaate varılması mümkün değildir[1]. Hâkim toplanan ve önüne getirilen tüm delilleri değerlendirerek hüküm vermektedir. Ceza hukukunun evrensel kurallarından biriside budur. Bir diğer deyişle, iddia makamı birtakım delilleri değersiz bulup, mahkemenin önüne götürmekten imtina edemez. Çünkü bu delilleri irdeleyip, değerlendirecek ve sonuçta kararı verecek olan hâkimdir. Aksine bir davranış kararı usul yönünden sakatlayacak ve eksik inceleme söz konusu olacaktır.  

Ceza yargılamasının amacı hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Genellikle içtihatlarda gereceğe ulaşmak için mantık yolunun izlenmesi gerekmektedir. Gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütününü veya parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden çıkarılmalıdır. Yoksa birtakım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır. Ceza yargılamasında kuşkunun bulunduğu yerde, mahkûmiyet kararından söz edilemez ilkesi kaimdir[2]. Ceza kararlarında delillerin, mahkeme huzurunda ortaya konulması, tartışılması ve irdelenmesi ve bir bütün halinde tüm delillerle birlikte değerlendirilerek hükme varılması adil yargılama ilkesinin temel gerekçelerindendir[3].

Bu yazımızı yazmaktaki amacımız ise, yukarıda da belirttiğimiz gibi rekabet soruşturmalarında, soruşturma heyetinin,  Kurul’un tarafları bilgilendirmediği ve dolayısı ile savunma hakkı vermediği konuları kararına dayanak yapamayacağı kuralının arkasına sığınarak, soruşturma raporuna aksettirdikleri görüşlerini destekleyen, ona dayanak aldıkları delilleri seçerek rapora ek olarak koydukları, bunun dışında kalan bilgi ve belgelerin ise dosya dışında kalması uygulamasının yanlışlığını ve hukuka aykırılığını ortaya koymaktır. Bir başka deyişle, dosyada bulunan tüm delillerin soruşturma raporuna girmemesinin ortaya çıkarttığı hukuka aykırılığı irdelemektedir.  

Soruşturma heyetleri seçilmiş evraklar diye soruşturma raporunun ekine birtakım belgeleri koymaktadır. Bu belgeler de kendi görüşlerini yansıtan, raporlarına dayanak olan belgelerden oluşmaktadır. Ceza hukukunun konuya ilişkin evrensel ilkelerini ortaya koyduk fakat söz konusu uygulama anılan ilkeye taban tabana ters. Bu nedenle, Rekabet Kurulunca sağlıklı bir karar alınmasını önlemektedir. Soruşturma heyetinin görevi, Kurul adına delilleri toplayarak, bunları irdeleyip, değerlendirmek ve maddi olayları ortaya koyup, bu delillerden çıkarımlar yaparak raporu hazırlamaktadır. Fakat söz konusu uygulama sonuçta sadece heyetin görüşlerini yansıtmaktadır. Soruşturma heyetinin, kendi görüşüne dayanak aldığı belgeleri rapora ekleyip, diğerlerini dosya dışında tutması mümkün değildir. Heyet, raporunda hangi belgeleri dayanak aldığını belirtebilir, dayanak almadığı belgelerin olayla ilgisi olmadığını veya delil değerinin bulunmadığını da söyleyebilir. Ancak, bu dikkate almadığı belgeleri raporun ekine koymamazlık etmemesi gerekir. Çünkü yukarıda ceza hukukunun evrensel bir ilkesi olarak ortaya koyduğumuz, tüm delillerin karar vericinin incelemesinde çıkarılması ilkesi yerine getirilmemiş olur. Rekabet hukukunda karar verici durumunda olan Rekabet Kurulu olup, tüm bilgi ve belgelerin tamamını görmeli ve ona göre karar vermelidir. Soruşturma heyetinin kendi görüşü doğrultusunda delil değeri olan bilgi ve belgeleri seçerek, bunun dışındakileri dosyadan çıkarması mümkün olmadığı gibi, karar verme konumunda olan Kurul bile istediği bilgi ve belgeleri kararına esas alabilir. Fakat, Kurul bile bir kısım evrakları olayla ilgisi olmadığından veya delil değeri bulunmadığından bahisle dosya dışında tutamaz. Çünkü Kurul kararları da kesin olmayıp, yargısal denetime tabidir. Nihai olarak yargı tüm bilgi ve belgeleri görerek ve etraflıca inceleyerek karar verecektir.

Bilindiği gibi Rekabet Kurulu kararlarının yargısal denetimi idari yargı yerlerinde yapılmaktadır. Rekabet Kurulu kararları, ilk derece olarak yetkili ve görevli idare mahkemesi Ankara İdare Mahkemesi ve istinaf mercii ise Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin (“BİM”) ilgili idari dava dairesidir. Temyiz mercii de Danıştay 13. Dairesi’dir. Şunu da hatırlatalım ki, Rekabet Kurulu kararı ile birlikte düzenleyici bir işleminde iptalinin istenilmesi durumunda davaya ilk derece olarak 13. Daire’nin bakacak ve temyiz mercii de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu olacaktır. Bütün bu yargı yerleri sağlıklı karar verme adına tüm bilgi ve belgeleri görmek durumundadır. Birinin dikkate değer bulmadığı bir belgeyi bir diğeri değerli bulabilir. Soruşturma heyeti ile başlayan, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu ile son bulan süreçte tüm bilgi ve belgelerin dosyada bulunması ve bunların incelenmesi sağlıklı ve adaletli bir kararın doğmasına neden olacaktır.


[1] ‘’Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.’’ (YCGK., 17.03.2015. 6-66/52)

[2] YCK, 15.04.1993, 1993/6-79 E., 1993/108K. Yargıtay Kararlar Dergisi Ekim 1993,Cilt : 19, Sayı : 10,s.1565)

[3] Parlar Ali, Muzaffer Hatipoğlu, Erol Güngör, Açıklamalı İçtihatlı Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller, Sorgu ve İspat s.421 

TEK KABAHAT Mİ YOKSA BİRDEN FAZLA KABAHAT Mİ SORUSUNA YENİ BİR BOYUT GETİREN KARAR: BÖLGE İDARE MAHKEMESİNİN MEY İÇKİ KARARINA ACABA DANIŞTAY NE DİYECEK?

Rekabet hukuku ile ilgilenen herkesin hatırlayacağı gibi Mey İçki’nin faaliyette bulunduğu rakı pazarı ile votka ve cin pazarlarında uygulamakta olduğu indirim sistemlerine ilişkin olarak Rekabet Kurumu tarafından iki ayrı soruşturma açılmıştı.  Bu soruşturmalardan ilki olan rakı pazarı ile ilgili soruşturma 2017 yılı başlarında sonuçlanırken votka ve cin pazarına ilişkin olan ise aynı yılın son aylarında tamamlanmıştı. Rekabet Kurulu, rakı pazarı ile ilgili olarak verdiği ilk kararında, Mey İçki’nin anılan pazarda uyguladığı indirim sistemlerinin Rekabet Kanunu’nun 6. maddesine aykırı olduğundan bahisle ihlal tespiti yaparak Mey İçki’ye bir takım davranışsal yaptırımlarla birlikte 155.782.969,05 TL idari para cezası uygulanmasına oybirliğiyle karar vermişti[1]. Bu kararın içeriğine ilişkin olarak ek bir not olarak belirtmek isteriz ki, anılan idari para cezası Mey İçki’nin sadece rakı pazarında elde ettiği ciro üzerinden değil, tüm faaliyetlerinden elde ettiği toplam ciro dikkate alınarak verilmişti. Bu kararla ilgili vereceğimiz bir diğer bilgi ise söz konusu karar aleyhine Mey içki tarafından açılan iptal davasının Ankara 12. İdare Mahkemesince reddedildiği[2], ret kararı üzerine yapılan istinaf başvurusunda da, Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesince[3] anılan idare mahkemesi kararının onandığı ve halen dosyanın Danıştay’da temyiz başvuru sonucunun beklendiğidir.

Rekabet Kurulu, Mey İçki’nin rakı pazarındaki indirim uygulamalarına ilişkin kararının ardından votka ve cin pazarında yapılan indirim sistemlerini incelediği ikinci kararında ise Mey İçki’nin bu pazarlarda uyguladığı indirim sistemlerinin de rekabet ihlali oluşturduğu saptamasını yapmıştır. Ancak Rekabet Kurulu, daha önce rakı pazarında ihlal tespiti yapılan ve idari para cezası verilen davranışlarla, bu davranışların aynı nitelikte ve aynı dönemde gerçekleştirildiği ve ayrıca teşebbüsün genel stratejisinin bir parçası olarak bütünlük arz ettiğinden bahisle ve daha önceki rakı pazarına ilişkin kararında cezaya Mey İçki’nin pazar ayırt edilmeksizin tüm cirosunu esas aldığına da işaret ederek votka ve cin pazarlarındaki ihlallere ceza verilmemesine oyçokluğuyla karar vermiştir[4]. Karara katılmayan Kurul Başkanı ve İkinci Başkan ise Kabahatler Kanunu’nun 15/2 maddesi ve yine Ceza Yönetmeliği’nin 4/a maddesine göre iki ayrı ihlalden dolayı soruşturma konusu votka ve cin pazarlarındaki ihlaller için de ceza verilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.

İkinci karar olarak adlandırdığımız, votka ve cin piyasası ile ilgili ceza verilmeyen Rekabet Kurulu kararı aleyhine, şikâyetçi konumunda olduğunu düşündüğümüz, Antalya Alkollü İçecek tarafından kararın iptali istemiyle açılan davada; Ankara 2. İdare Mahkemesi Rekabet Kurulu kararının usul ve yasaya uygun bulunduğu gerekçesiyle davanın reddi yönünde karar vermiştir[5]. Davanın reddi yolundaki karar üzerine, davacı Antalya Alkollü İçecek, anılan kararın kaldırılması istemiyle istinaf yoluna başvurmuş ve Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesi yazımıza konu kararı vermiştir[6]. Anılan kararda mahkeme, Rekabet Kurulu’nun;  rakı, votka ve cin ürünlerini tek bir pazar içinde örneğin, ‘’alkollü içecekler pazarı’’ olarak tanımlanabilecek bir pazar bütününde değerlendirse idi her bir ürün için ayrı ayrı ceza değil, aynı pazar tanımı içinde yer alan tüm ürünler için tek ceza verilmesi gerektiğini söylemektedir. Kararda Rekabet Kurulu tarafından ürünlerin ayrı pazarlarda olduğuna dair değerlendirmenin, (i) ürünlerin tüketici gözündeki nitelikleri, (ii) kullanım amaçları, (iii) fiyatları ve (iv) birbirleriyle ikame edilebilirlikleri üzerinden yapıldığı ifade edilerek yüksek alkollü içkiler olarak nitelendirilen distile içkiler grubunda yer alan her bir içki türünün ayrı bir ilgili ürün pazarı olarak değerlendirilmesinin önceki Kurul kararlarında da istikrar kazanmış bir yaklaşım olduğu belirtilmiştir. Mahkeme kararında bu değerlendirmeye devamla, bu durumda rakı ve cin ile votka pazarının birbirlerinden ayrılmış olmaları nedeniyle (aynı stratejinin parçası olan davranışlardan kaynaklansa da) inceleme sonucu ortaya çıkan ihlalin ayrı ayrı yaptırıma tabi olacağının kaçınılmaz olacağı söylenmiştir. Bu nedenlerle BİM, davanın reddi yolundaki idare mahkemesi kararını kaldırarak Rekabet Kurulu’nun mezkûr işleminin iptaline karar vermiştir.

Ancak, anılan iptal kararında dikkati çeken en önemli husus mahkemenin,  Rekabet Kurulu’nun rakı pazarına ilişkin bir önceki kararında teşebbüsün toplam cirosu üzerinden ceza verilmiş olmasının, votka ve cin pazarlarına ilişkin kararda uygulanacak idari para cezası üzerindeki etkilerine ilişkin hiçbir irdelemede bulunmamasıdır. Bu yaklaşımdan hareketle istinaf yerinin Rekabet Kurulu’nun dava konusu olaydaki hukuki nitelendirmesinden ziyade uygulanacak yaptırımın belirlenmesine yönelik takdir yetkisini kullanma biçimini hukuka aykırı bulduğu anlaşılıyor. Oysa kararda, söz konusu takdir yetkisinin kullanılış biçiminin neden hukuka aykırı bulunduğuna ilişkin hiçbir gerekçelendirme yer almıyor. Bu nedenle mahkemenin değerlendirmesinden, ihlallerin varlığının itilaflı olmadığı, her iki pazarda da ihlaller olduğu ancak, Rekabet Kurulu iki ayrı soruşturma yürütmek yerine başlangıçta soruşturma dosyalarını birleştirip tek bir soruşturma üzerinden ve tek ilgili pazar değerlendirmesi yapsaydı,  bütün içkilerle ilgili olarak tek bir ceza verebilirdi anlamı çıkmaktadır.

Burada yeri gelmişken Kurul’un 2011 yılında Turkcell hakkında verdiği karardan söz etmek gerekir. Anılan kararda Turkcell hakkında Rekabet Kanunu’nun 6. maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle 91.942.343,31 TL tutarında idari para cezasına karar verilmiştir[7]. Söz konusu kararda, Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yeniden satış fiyatının tespitine (YSFB) yönelik herhangi bir idari para cezasına hükmedilmemiş olup bu durum, Danıştay tarafından ilgili Rekabet Kurulu kararının YSFB yönünden kısmen iptaline sebebiyet vermiştir[8]. Bu iptal kararı üzerine Rekabet Kurulu kararın uygulanması zımnında yeni bir karar almış ve Turkcell’e ayrıca aynı soruşturma dosyası kapsamında rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaları düzenleyen 4. maddeden de aynı miktarda idari para cezası vermiştir[9]

Turkcell kararında, Rekabet Kanunu’nun farklı maddelerin ihlali söz konusu iken Mey İçki kararında aynı davranışlarla rakı pazarında oluşan ihlal nedeniyle idari para cezası verildiği için votka ve cin pazarında ayrıca ceza verilmesine gerek görülmemişse de istinaf yeri bu kararı yukarıda belirttiğimiz gibi iptal etmiştir.  Oysa Turkcell kararında Rekabet Kurulu, Danıştay kararının uygulanması için karar alırken Turkcell’in daha önce, 6. maddeyi ihlal ettiği için ceza almasına rağmen aynı kronolojik süreç içerisindeki davranışları ile 4. maddeyi de ihlal ettiği için ve daha önce pazar ayrımı yapılmaksızın tüm ciro üzerinden cezalandırılmasına rağmen, ayrı bir ceza ile bu kez aynı ciro üzerinden 4. maddeden de Turkcell’i cezalandırmıştır.

Mey İçki ile ilgili verilen Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesi kararının temyizi sonucunda, kararın Danıştay 13. Dairesince onanması halinde, rekabet ihlalinde bulunan teşebbüslerin alacakları idari para cezalarında önemli bir artış olacağı kanaatindeyiz. Zira teşebbüslerin aynı soruşturma kapsamında, ihlale yönelik birden fazla davranışının varlığı halinde birden fazla idari para cezası verilmesi ile karşı karşıya kalması söz konusu olabilir. Oysa Rekabet Kurulu’nun bu konuya ilişkin önceki yaklaşımı, aynı soruşturmada birden fazla davranışa tek ceza vermek şeklinde idi. Bu yaklaşımın, Danıştay’ın kararı onaması olasılığı karşısında değişeceği söylenebilir. Bu durumda ise teşebbüslere bazı durumlarda % 10 oranını aşacak şekilde ceza verilmesine ve böylelikle hakkaniyete aykırı kararların tesis edilmesine şaşırmamak gerekir.

Teşebbüsler aleyhine doğabilecek bu hakkaniyetsiz ve Rekabet Kanunu’nun genel cezalandırma mantık ve oranına aykırı durumu çözebilmenin tek yolu ise Rekabet Kurulu’nun daha önce kısmen bazı kararlarında uyguladığı gibi idari para cezalarında, ilgili ürün pazarından elde edilen ciroyu temel para cezasına esas almasıdır. Yeni Rekabet Kanunu’nun gündemde olduğu bu günlerde yeni kanunda ısrarla düzenlenmesini düşündüğümüz husus, idari para cezalarına ilişkin kararlarda temel para cezasının ilgili ürün pazar cirosu üzerinden hesaplanmasının en doğru ve hakkaniyete uygun yaklaşım olacağıdır.

Son söz olarak bu günlerde, TBMM’de görüşülmekte olan Rekabet Kanunu değişiklik teklifi ile Mey İçki hakkındaki BİM kararının Danıştay tarafından da onanması halinde ortaya çıkabilecek tabloya değinmek isteriz. Kanun değişikliği ile getirilmek istenilen rekabet ihlalinin tespiti halinde teşebbüslerin, belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da malvarlıklarını devretmeleri şeklindeki yapısal tedbirlerin alınabileceği yönündeki düzenlemeyi görünce bizce teşebbüsler, birden fazla pazarda birden fazla cezaya razı olup iyi ki kanun değişmeden böyle bir olayla karşılaştım diyebilecektir.   


[1] Rekabet Kurulu’nun 16.02.2017 tarih ve 17-07/84-34 sayılı kararı.

[2] Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 10.12.2018 tarih ve E:2017/2489, K.2018/2415 sayılı kararı.         

[3] Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesi’nin 11.07.2019 tarih ve E.2019/1656, K.2019/1679 sayılı kararı.    

[4] Rekabet Kurulu’nun 25.10.2017 tarih ve 17-34/537-228 sayılı kararı.

[5] Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 27.06.2019 tarih ve E.2018/1292, K.2019/1292 sayılı kararı

[6] Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesi’nin 20.02.2020 tarih ve E.2019/3384, K.2020/320 sayılı kararı.

[7] Rekabet Kurulu’nun 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-230 sayılı kararı.

[8] Danıştay 13. Dairesi’nin 16.10.2017 tarih ve E.2011/4560, K.2017/2573 sayılı kararı.

[9] Rekabet Kurulu’nun 10.01.2019 tarih ve 19-03/23-10 sayılı kararı.

Google Kararına Bir de Usul Yönünden Bakalım! Rekabet Kurulu Nezdinde Google Soruşturması Nasıl İlerledi?

Hatırlamamız gerekirse, Rekabet Kurulu 2018 yılında Yandex’in başvurusu üzerine açtığı soruşturma sonucunda verdiği kararında,[1] Google LLC, Google International LLC ve Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti’den oluşan ekonomik bütünlüğün (“Google”), “lisanslanabilir mobil işletim sistemleri” piyasasında hâkim durumda olduğuna karar vermişti. Kararın devamında da, Google’ın cihaz üreticileri ile imzaladığı Mobil Uygulama Dağıtım Sözleşmeleri’nde yer alan Google arama motorunun sözleşme ile belirtilen noktalarda varsayılan olarak atanması, Google arama parçacığının ana ekranda konumlandırılması, Google Webview bileşeninin ilgili işlev için varsayılan ve tek bileşen olarak atanması uygulamaları ile Gelir Paylaşımı Sözleşmeleri’nde yer verilen ve Google aramanın cihazlara münhasıran yüklenmesini temin eden hükümler yoluyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 6. maddesini ihlal ettiğine karar vermiş ve bu nedenle, 2017 gayrisafi gelirleri baz alınarak Google’a 93.083.422,30 TL idari para cezası vermişti.

Aynı kararla Google’a para cezasının dışında, tüm Mobil Uygulama Dağıtım Sözleşmelerine,  rakip uygulamaların cihaza önyüklemesinin engellenmediğine ilişkin açık bir hükmün eklenmesine ilişkin olarak görüş yazısı gönderilmesine, bununla birlikte yine ihlali sonlandırmak ve pazardaki etkin rekabetin tesisi için Türkiye’de satışa sunulmak üzere üretilen cihazlarında Ticari Android İşletim Sistemi kullanmak isteyen cihaz üreticileriyle yaptığı sözleşmelere birtakım hükümler eklemesi ve birtakım hükümleri çıkarması yönünde yükümlülükler getirilmesine karar verilmiş ve bu değişikliklerin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6 ay içerisinde yerine getirilerek Rekabet Kurumuna tevsik edilmesine karar verilmişti.

Kısaca sürecin öncesinden söz edersek, Yandex’in başvurusu üzerine açılan önaraştırma sonucunda, Rekabet Kurulunca soruşturma açılmamasına ancak 9. maddenin 3. fıkrasına göre münhasırlığa yönelik Mobil Hizmetler Dağıtım Sözleşmesinde yer alan hükümlerin kaldırılması yönünde görüş gönderilmişti. Bunun üzerine Yandex, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca kararın değiştirilmesi talebiyle başvurmuş, talebinin reddi üzerine de dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle Ankara İdare Mahkemesi nezdinde dava açılmış ve yürütmenin durdurulması talep edilmişti. Davada, önce Ankara 5. İdare Mahkemesince[2] yürütmenin durdurulması talebi reddedilmiş, ancak bu karara yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi[3] itirazı kabul ederek yürütmenin durdurulmasının reddine ilişkin kararı kaldırmış ve dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir. Bunun üzerine Rekabet Kurulu soruşturma açılmasına karar vererek soruşturma sürecini başlatmıştır.

Yukarıda sözünü ettiğimiz altı aylık sürenin sonunda, Kurum’a söz konusu yükümlülüklerle ilgili bir uyum paketi sunan Google’ın, yapılan inceleme sonucunda söz konusu uyum paketinin Rekabet Kurulu’nun getirdiği yükümlülükleri karşılamadığı sonucuna varıldı. Bu tespitin üzerine Rekabet Kanunu’nun 17. maddesinin 1-a bendine göre, 07.11.2019 tarihinde başlamak üzere, Kurul kararında yerine getirilmesine karar verdiği hususların tam olarak yerine getirildiği tarihe kadar geçen süre için Google’a 2018 yılı Türkiye cirosunun on binde beşi olmak üzere süreli para cezası verdi. Rekabet Kanunu uyarınca, para cezasının kararın yerine getirilmediği tarihten itibaren işlemesi gerekirken, Kurul’un başlangıç tarihi olarak neden 07.11.2019’un belirlendiğine yönelik bir açıklama ise getirilmedi.

Gelelim Süreli Para Cezasının Belirlenmesine…

Rekabet Kurulu’nun Google’ın yükümlülüklerini yerine getirmemesine ilişkin süreli para cezasının başlangıç tarihi 07.11.2019 iken, kararın yayımlanma tarihi ise 22.11.2019 olarak karşımıza çıkıyor. Bu tarihten sonra, konu ile ilgili gelişmelere baktığımızda ise karşımıza öncelikle 17.12.2019 tarihinde yapılan Google basın açıklaması ve hemen akabindeki gerçekleşen 18.12.2019 tarihli Rekabet Kurumu basın açıklaması çıkıyor. Yapılan açıklamalara göre, bu tarih itibariyle Google’ın yükümlülükleri yerine getirme konusunda bir uyum başvurusu olmadığı anlaşılıyor. Bu tarih itibariyle, nispi para cezasına temel alınacak gün sayısının tespit ederken, Kasım ayından 23 gün ve Aralık ayından da 17 gün geçtiğinden, cezaya esas alınacak gün sayısı toplam 40 günü buluyor. Bu durumda Google’a verilen bir günlük ceza, cironun on binde 5’ine tekabül ettiğinden, 40 günlük ceza cironun %2’si seviyesine geliyor.

Rekabet Kurulu’nun ilk kararında 6. madde ihlali nedeniyle verdiği cezanın 93 milyon TL’den biraz daha fazla olduğunu hatırlayalım. Her ne kadar ticari sır nedeniyle bu cezanın Google’ın gayri safi gelirinin yüzde kaçına tekabül ettiği açıklanmasa da bu konuda bir yaklaşık bir tahmin yürütmek mümkün.

Söz konusu ceza, karardan anlaşıldığı üzere Rekabet Kanunu’nun 16. maddesi ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. Maddesi uyarınca verilmiştir. Ceza Yönetmeliği’nin 5/1-a maddesi diğer ihlaller için temel ceza belirlenmesine ilişkin olup, bu ihlallere ilişkin temel para cezası binde 5 ile yüzde 3 arasındaki bir makas içinde belirlenmektedir. Yine aynı maddenin 2. fıkrasına göre Kurul temel para cezasını belirlerken, Google’ın piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları da dikkate almalıdır. Kararda da belirtildiği gibi ihlal süresi 5 yılı aştığından cezaya bir kat artırım yapılmıştır.

Bu bilgiler ışığında bir tahmin yürütürsek eğer temel para cezası cironun %0,5’i olarak belirlenmiş ise, 5 yıldan fazla sürdüğünden bir kat artarak %1, eğer temel para cezası %1 olarak belirlenmiş ise yine bir kat artarak %2 olarak karar tesis edildiğini tahmin ediyoruz.

Yukarıda yaptığımız tahmini hesaplamaya baktığımızda, asıl ceza yani ihlalden dolayı verilen cezanın cironun %1’i olması halinde ise süreli para cezasının 20. gününe; %2’si olması halinde ise 40. gününe denk geldiğini anlıyoruz. Süreli para cezasının geçen süreç içerisinde, Rekabet Kurulu’nun yerine getirilmesini istediği yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde daha da artması ise mümkün.

Süreli Para Cezasının Hukuki Dayanağı Ne?

Rekabet Kanunu’nun değişik 17. maddesi uyarınca Kurulun, teşebbüs ve teşebbüs birliklerine, 16. maddenin birinci fıkrasında belirtilen cezalar saklı kalmak kaydıyla, nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması durumunda uyulmayan her gün için,  ilgili teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan, bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin on binde beşi oranında idari para cezası vereceği, bu fiile ilişkin idari para cezasının yükümlülük getirilen kararda herhangi bir süre belirlenmemiş ise, bu kararın tebliğini takip eden günden itibaren verilebileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan 17. maddenin değiştirilmesinden önceki halinde ise; Kurul’un teşebbüs ve teşebbüs birliklerine kararda belirtilecek tarihten başlamak üzere, ihlale son verilmesi ve diğer tedbirlere ilişkin karara uyulmaması halinde her gün için elli milyon lira (bugünkü rakamlarla 50 TL) süreli idari para cezası verme yetkisi bulunuyordu. 

Bu hükmün değiştirilmesi ile ilgili olarak Rekabet Kurumu’nda bir eski olaya göre, Kurum’un faaliyete geçtiği yıllarda, dönemin önemli iş adamlarından birinin işyerine yerinde inceleme yapılması üzerine iş adamı, yerinde incelemeye engel olunmasının cezasının ne olduğunu sormuş ve günlük 20 milyon lira (bugünün rakamları ile 20 TL) olduğunu öğrenmesi üzerine bir yıllık cezayı ödemeye ve yerinde incelemeyi engellemeye karar vermiştir. Günlük para cezası limitlerinin kaldırılmasına ilişkin hükümlerin de bu olay ve uygulamadaki diğer deneyimler sonucu değiştirildiği konuşulur.

Süreli Para Cezasının İhlale İlişkin Cezadan Daha Fazla Olduğu Başka Örnekler…

Konya ilinde faaliyette bulunan Mosaş Akıllı Ulaşım Sistemleri A.Ş. hakkında yerinde incelemeyi engellediği gerekçesiyle 2017 yılında oluşan gayri safi gelirinin binde beşi oranında olmak üzere 81.500,87 TL idari para cezası verilmiştir.[4] Aynı teşebbüs hakkında yerinde teşebbüsün engellendiği 05.06.2018 gününden başlayan ve Rekabet Kurumu uzmanlarının davet edildiği teşebbüs yazısının Rekabet Kurumu kayıtlarına girdiği 22.06.2018 günü arasında 17 gün geçtiği için ayrıca 8.150,09 x 17 = 138.551,53 TL süreli para cezası uygulanmıştır.[5] Görüleceği üzere yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle verilen idari para cezası yaklaşık 10 günlük süreli para cezasının karşılığıdır. Bir başka deyişle her 10 günde, süreli para cezası asıl cezanın katlarına ulaşacaktır.

Google kararı bağlamında, yukarıda da belirttiğimiz gibi, maddenin bugünkü hali ile nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması, durumunda geçecek her yirmi gün teşebbüsün cirosunun %1’ine tekabül edecek, 40 günde %2, 60 günde %3 şeklinde artacaktır. Tahminlerimize göre Google’a rekabet ihlalinden dolayı verilen asıl idari para cezanın %2 olduğunu düşünürsek, verilen süreli para cezası 80. günde iki katına ulaşacak ve her geçen gün de artmaya devam edecektir.

SONUÇ

Rekabet Kanunu’nda düzenlenen süreli para cezalarının, her ne kadar günlük hesabı ciroya göre olmakta ise de, cezanın ucunun açık olması ve azami sınır bulunmamasının fiil ile ceza arasında ölçülülük unsurunu ne denli sağlayacağı, hakkaniyete ne ölçüde uygun olacağı belli değildir. Rekabet Kanunu’na göre verilen usuli cezalarda haksızlık içeriğinin dikkate alınmayarak fiili işleyen teşebbüse, fiiller arasındaki işleniş biçimi ve dolayısıyla haksızlık içeriği dikkate alınmayarak kanunda belirlenen yüzdenin her olaya aynı şekilde uygulanarak ceza verilmesi artık rekabet hukukçularınca tartışılır bir noktaya gelmiştir. Rekabet Kanunu’nun usuli cezalarla ilgili hükümlerinin tüm paydaşlarla birlikte gözden geçirilmesinin, günün şartlarına göre adalet ve hakkaniyetin gerektirdiği ölçüde yeniden düzenlenmesinin zorunlu olduğu kanaatindeyiz.


[1] Rekabet Kurulu’nun 19.09.2018 gün ve 18-33/555-273

[2] 31.082016 gün ve E.2016/2625 sayılı karar

[3] 09.11.2016 gün ve 2016/134 Y.D itiraz kararı.

[4] Rekabet Kurulu’nun 21.06.2018 gün ve 18-20/356-176 sayılı kararı.

[5] Rekabet Kurulu’nun 05.07.2018 gün ve 18-22/378-185 sayılı kararı.

REKABET HUKUKUNDA ÖNEMLİ BİR KONU – REKABET KURUMU ŞİKÂYETÇİNİN ŞİKÂYETİYLE BAĞLI DEĞİLDİR

Tok Otomotiv tarafından, Bursa ilinde amortisör üretimi yapan Maysan Mando’nun mal vermeyi reddettiği, piyasadaki rakipleri ile ortak hareket ederek pazar dışına itmeye çalıştığını ve böylelikle rekabeti engellediği iddiası ile şikâyette bulunulmuştur. Yapılan önaraştırma sonucunda Rekabet Kurulu, Maysan Mando tarafından üretilen amortisörlerin şikâyetçinin otomotiv yedek parça pazarında rekabet edebilmesi bakımından vazgeçilmez olmadığı ve Maysan Mando ürünlerinin şikâyetçinin toplam geliri içindeki payının düşük olduğu yönünde değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu bakımından; söz konusu ürünleri satamamanın şikâyetçinin pazar dışına itilmesine ya da alt pazardaki etkin rekabetin ortadan kalkmasına yol açmasının mümkün olmadığı değerlendirilerek, mal vermenin reddinin kötüye kullanma olarak nitelendirilebilmesi için gerekli koşullarının mevcut olayda karşılanmadığı gerekçeleriyle şikâyetin reddi ile soruşturma açılmamasına karar vermiştir.[1]

Bu kararın iptali talebiyle Tok Otomotiv tarafından açılan dava sonucunda Ankara 15. İdare Mahkemesi[2], şikâyetçinin toptan satış̧ yapan bir şirket olduğu, şikâyet edilen şirketten mal tedarik edememesi halinde, bu ürünü satın alamayan tüketicilerin bu ürünle birlikte diğer ürünlerin de siparişinden vazgeçmesi muhtemel olduğunu değerlendirmiştir. Bu durumda alt pazarda rekabeti ve piyasa etkinliğini azaltarak fiyatların yükselmesi neticesinde tüketicinin zararına yol açmasının muhtemel olduğu sonucuna varmıştır. Bununla birlikte, şikâyetçinin iddiaları ile ilgili olarak yapılan önaraştırma sırasında elde edilen deliller doğrultusunda araştırmanın genişletilmesi ve elde edilecek bilgi, belge ve delillerin değerlendirilmesi suretiyle davacının iddialarının her türlü şüpheden uzak bir şekilde açıklığa kavuşturulması için soruşturma açılması gerektiği belirtilerek Rekabet Kurulu’nun yukarıda belirtilen mezkûr kararını iptal etmiştir.

İptal kararının uygulanması doğrultusunda Maysan Mando hakkında soruşturma açılmıştır.[3] Soruşturma sırasında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun (“Rekabet Kanunu”) usulle ilgili maddelerini dikkate alarak gerek şikâyetçi ve soruşturma tarafı, gerekse üçüncü şahıslardan bilgi isteme, yerinde inceleme, görüşme ve yazılı savunmaların alınması ve akabinde sözlü savunmanın yapılması sonucunda Rekabet Kurulu nihai kararını vermiştir.

Soruşturma aşamasında, Soruşturma Heyeti özellikle yerinde incelemelerde, yeniden satış fiyatının belirlenmesine ilişkin belgeler elde etmiştir. Soruşturma Raporu’nda, yerinde inceleme belgelerinin içeriklerinden anlaşıldığı üzere, Maysan Mando’nun 2014-2018 yıllar arasında bayilerinin yeniden satış fiyatını belirlemeye yönelik eylemlerinin Rekabet Kanunun 4. maddesi kapsamında olduğu, 2017/3 sayılı Tebliğ̆ kapsamında grup muafiyetinden ve Rekabet Kanunun 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyetten yararlanamayacağı değerlendirmiştir. Rekabet Kurulu, Maysan Mando’nun bayilerinin yeniden satış fiyatını belirlemek suretiyle Rekabet Kanunun 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır.

Görüleceği üzere şikâyetçinin şikâyeti sadece mal vermeyi reddetme fiilini kapsadığı yani Rekabet Kanunu’nun 6. maddesine muhalefet şeklinde olmasına rağmen, soruşturma sırasında elde edilen belge ve bilgilerin sonucunda anılan Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi hilafına yeniden satış fiyatının belirlenmesi (“YSFB”) yolunda rekabet ihlali tespiti üzerine bu konuyu Soruşturma Raporu’na alınmıştır. Rekabet Kurulu nihai kararında 6. maddedeki mal vermeyi reddetme fiilini ihlal olarak değerlendirmezken, 4. maddeye göre YSFB konusundaki ihlalin varlığı nedeniyle Maysan Mando hakkında idari para cezasına hükmetmiştir.[4]

Bu bakımdan, Rekabet Kurulu şikâyet konusu ile bağlı olmadığı sonucuna varmak mümkündür. Rekabet Kurulu, yapılan önaraştırma veya soruşturma sırasında Rekabet Kanunu’nun kendisine verdiği usulü delil toplama argümanlarını kullanarak elde ettiği belge ve bilgilere göre tespit ettiği rekabet ihlalleri hakkında karar vermeye görevli ve yetkilidir. Yeter ki, hakkında soruşturma yapılan tarafa, Rekabet Kanunu’nun ilgili hükümleri doğrultusunda ve evrensel hukuk kurallarına göre adil yargılanma ilkelerinin aradığı anlamda savunma hakkı verilsin. Bütün bu anlatımlarımız karşısında teşebbüsler, sadece haklarında yapılan şikâyetle sınırlı olarak bir soruşturma ve bunun sonucunda da, sadece bu konuya ilişkin karar verilebileceğini düşünmemelidirler. Rekabet Uzmanlarının gerçekleştirdikleri yerinde incelemelerde her türlü rekabet ihlaline ilişkin bir duruma muttali olduklarında konuyu Rekabet Kurulu’na götüreceklerini unutmamalıdırlar. Maysan Mando kararı bu yönüyle rekabet hukuku öğretisinde ve eğitimlerinde örnek verilecek bir karar niteliğindedir.


[1] Rekabet Kurulu’nun 18.02.2016 gün ve 16-05/107-48 sayılı kararı

[2] Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 25.10.2017 gün ve E.2016/3742, K2017/2794 sayılı kararı

[3] Rekabet Kurulu’nun 28.11.2017 gün ve 17-39/630-M sayılı kararı

[4]  Rekabet Kurulu’nun 20.06.2019 gün ve 19-22/353-159 sayılı kararı

Rekabet Kurulu Kamu Spotu filmi hazırlamak isteyen teşebbüs birliklerine geçit vermedi …

Geçtiğimiz günlerde, Rekabet Kurulu İklimlendirme – Soğutma – Klima İmalatçıları Derneği (“İSKİD”) ile Doğal Gaz Cihazları Sanayicileri ve İş Adamları Derneği (“DOSİDER”) tarafından, Dernekleri bünyesinde hazırlanacak ve T.C. Ticaret Bakanlığı Tüketicinin Korunması Genel Müdürlüğü (’’Bakanlık’’) tarafından yayınlanması planlanan Kamu Spotu filmine yönelik olarak alınan yönetim kurulu kararlarına menfi tespit belgesi verilmesine, eğer bu mümkün olmaz ise bireysel muafiyet tanınması talebine rekabete aykırı olacağı gerekçesiyle olumsuz karar vermiştir.[1]

İSKİD ve DOSİDER taleplerinde; iklimlendirme, soğutma ve klima ile doğal gazla çalışan ürünlerin satış sonrası hizmetlerinin yetkili ve özel servisler tarafından yerine getirildiğini, yetkili servislerin piyasaya mal arz eden teşebbüslerle dikey ilişki içerisinde olduğunu, bu ilişki kapsamında yetkili servislerin sağlayıcıların marka ve logosu ile birlikte ‘’Yetkili Servis’’ ibaresini kullanabildiklerini, özel servislerin ise sağlayıcılarla bağı olmaksızın bağımsız çalıştıklarını, özel servislerin 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’na (“SMK”) aykırı olarak sağlayıcıların marka ve logosu ile birlikte ‘’yetkili servis’’ ibaresini kullandıklarını, böylece tüketicileri yanılgıya düşürdüğü gibi, tüketicinin hizmet sonucunda memnun kalmadıklarını ve şikâyetler alındığını, bu memnuniyetsizlik sonucunda da, sağlayıcı teşebbüslerin marka imajının zedelendiği gerekçesiyle menfi tespit ve bireysel muafiyet verilmesini istediklerini beyan etmişlerdir.

Bilindiği üzere, kamu spotu; kamu kurum ve kuruluşları ile dernek ve vakıf gibi sivil toplum kuruluşlarınca hazırlanan veya hazırlatılan ve Radyo Televizyon Kurumu (“RTÜK”) tarafından yayınlanmasında kamu yararı olduğuna karar verilen bilgilendirici ve eğitici nitelikteki film ve sesler ile alt bantları olarak kabul ediliyor. RTÜK tarafından tavsiye edilen kamu spotu materyalleri medya hizmet sağlayıcıları tarafından ücretsiz yayınlanıyor.

Başvuru kapsamında, öncelikle söz konusu teşebbüs birliği kararları konusunda Bakanlık’ tan görüş alınmış, bu görüşte, servisler hakkında 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği hükümlerinin uygulandığı, mevzuata aykırı davranan teşebbüsler hakkında, durdurma ve idari para cezası gibi yaptırımlar uygulandığı belirtilerek, olası tüketici mağduriyetini önleme ve tüketiciyi bilinçlendirme adına kamu spotlarının hazırlanmasının yararlı olacağı ifade edilmiştir.

Rekabet Kurulu kararında, öncelikle talebe ilişkin kararları 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 4. maddesi açısından incelemiş, bu inceleme sırasında başvuruda bulunan teşebbüs birliklerine üye teşebbüslerin marka ve logolarının özel servislerce izinsiz kullanımına ilişki olarak hazırlanacak kamu spotu filmi olduğunu, bu marka ve logoların kullanımının aslında bir haksız rekabet sorunu olduğunu, konunun Rekabet Kanunu ile doğrudan ilişkisi olmadığını, gerçek amacın haksız kullanımla mücadele olduğu saptamasını yapmıştır. Bu saptamanın ardından, marka ve logoların üçüncü kişilerce kullanılması konusunun 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanun’un 7. maddesinin 5. fıkrasına göre düzenlendiğini, marka sahibinin belirli şartlarda markasının kullanılmasını engelleyemeyeceği, Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi[2] servis hizmeti veren işletmenin “kendi işletme adını hâkim unsur olarak yazmak” koşuluyla işyerinde hangi marka ve ürünlere hizmet verdiğini göstermek amacıyla tescilli markalara da yer verme olanağının bulunduğunu belirtmiştir. Rekabet Kurulu bu durumu göz önüne alarak, bazı piyasa aktörlerinin bir araya gelip düzenleyici işlem boyutunu aşarak özel servisler hakkında olumsuz bir yargıya yol açacak kamu spotu uygulamasının 4. maddeye aykırı olduğunu ve bu nedenle menfi tespit verilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir.

Öte yandan, menfi tespit alamayan teşebbüs birliği kararları bireysel muafiyet incelemesine tabi tutulmuştur. Kurul, Rekabet Kanunu’nun 5. maddesinde aranan 2 olumlu (a ve b fıkraları) ve 2 olumsuz (c ve d fıkraları) koşul yönünden yaptığı incelemede, olumlu koşullar açısından bireysel muafiyet tanınabilmesi için yetkili servislerin özel servislerden daha kaliteli ve daha ucuz hizmet sundukları yönünde nesnel bir veri ya da bir ön kabul gerektiğini belirtmiştir. Böyle bir nesnel veri olmadığı gibi aksine kamu oyunda özel servislerden daha ucuz ve yetkili servis ayarında hizmet alınabileceği yönünde bir genel kanı olduğunu açıklamıştır. Kamu spotu senaryosunda yer alan “ürünün garanti kapsamındaysa gereksiz yere ücret ödeyebilirsin” ifadesinin ilk bakışta tüketici yararını sağlayacağı izlenimi veriyorsa da, garanti kapsamında tüketici haklarının korunması ve iyileştirilmesinin yasal düzenlemeye dayalı bir olay olduğu açıklanmıştır. Bu nedenlerle de anılan 5. maddenin (a), (b) ve bu fıkralarla ilgili (d) fıkrasında aranan koşulların sağlanamadığı ortaya konulmuştur. Bunlara ilaveten kamu spotu uygulamasının piyasadaki rekabeti gereğinden fazla kısıtlayacağı gibi, özel servislerin dışlanmasına yol açabileceği görüşüyle anılan maddenin (d) fıkrasındaki olumsuz koşulunda sağlanamadığından bahisle kamu spotuna ilişkin teşebbüs birliği kararlarına bireysel muafiyet tanınamayacağına karar vermiştir.

Ek olarak belirtmek gerekir ki, dosyanın raportörlerinin çoğunluğu kamu spotu senaryo metninde yer alan özel servislerin kötülenmesine yol açabilecek ifadelerin çıkartılması şartıyla menfi tespit alabileceğini belirtmiş, en kıdemli raportör ise herhangi bir konuda kamu spotu çekilmesinin dahi tüketici tercihlerini etkilemek adına yeterli olduğunu ve film içeriğinde geçen ifadelerden bağımsız olarak rekabeti, kısıtlayacağından menfi tespit verilmemesi gerektiği görüşünü beyan etmiştir.

Karardan çıkaracağımız sonuç, Rekabet Kurulu’nun, kurulduğundan bu yana, yasal düzenlemelerle getirilen rekabeti bozucu, engelleyici ve kısıtlayıcı hükümler karşısında “Rekabet Savunulucuğu” adına takındığı tavrı aynen devam ettirerek, kamu araçları ile rekabet ortamının bozulmasına da geçit vermeyeceğidir.


[1] Rekabet Kurulunun 04.04.2019 gün ve 19-14/186-84 sayılı kararı.

[2] Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin E.2003/2346, K.2003/8743 sayılı kararı

İdari Yargıda Feragat İle Davanın Sona Erdirilmesinin Ölçüsü: Bireysel Yarar Mı Kamu Yararı Mı?

2577 sayılı yasanın “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun Uygulanacağı Haller” başlıklı 31.maddesinin yaptığı yollama nedeniyle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunda (“HMK”) düzenlenen feragat hükümleri, yine aynı kanunda yer bulan, davanın kabulü, keşif, bilirkişi incelemesi vb. kurumlar gibi idari yargıda da uygulanmaktadır.

Davadan feragat kurumu, HMK’nın “Davaya Son Veren Taraf İşlemler” üst başlıklı 307. ve devamındaki maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğe  göre anlamı “hakkından kendi isteğiyle vazgeçme” olarak açıklanmaktadır. HMK’nın 307. maddesinde feragat; “davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi” şeklinde tanımlanmıştır[1]. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, idari yargıda feragat kurumu HMK’da olduğu gibi sadece tek taraflı bir irade beyanı ile uygulanamaz. Çünkü iptal davasının objektif niteliği, iptale konu işlemin bazı durumlarda davacının dışında başka şahısların menfaatini de ilgilendirmesi ve anılan davaların hukukun üstünlüğünü sağlama işlevi nedenleri ile davacının tek taraflı irade beyanı gerçekleştirilemez. Bununla birlikte iptal kararını verecek olan mahkemenin bütün bu hususları da göz önünde bulundurarak yapacağı değerlendirme sonucunda feragat taleplerini kabul etmesi gerekir.

İşte tamda bu noktada, Rekabet Kurumu internet sitesinde yakın tarihte yayımlanan Danıştay 13.Dairesi’nin feragat konusu ile ilgili önemli bir kararına dikkatinizi çekmek istiyoruz. Dava konusu olayda Kardan’ın şikâyeti üzerine Tırsan ve Tiryakiler’in oluşturduğu ekonomik bütünlük hakkında hâkim durumlarını kötüye kullanarak tedarikçilere baskı yaptığı ve bu şekilde şirketlerinin mal alımını ve piyasaya girişlerini engellediği gerekçesiyle soruşturma açılmıştır. Soruşturma sürecinin sonunda da anılan bu bütünlüğün ilgili pazarlarda hâkim durumda olmadığı gerekçesiyle, Rekabet Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca ihlal olmadığı gerekçesiyle idari para cezası verilmesine gerek olmadığı kararı verilmiştir[2]. Bu karar üzerine şikayetçi KARDAN, kararın iptali için Ankara 18. İdare Mahkemesi nezdinde iptal davası ikame etmiş ve bu davanın sonucunda da adı geçen mahkeme TIRSAN ve TİRYAKİLER’den oluşan ekonomik bütünlüğün, Rekabet Kurulunca hakim durum tespiti yapıldığında, en yakın rakip teşebbüsün pazar payları hesaplanırken ortağı olduğu ana sanayi firmasına üretim yaptığı ve bu üretimin Pazar payının hesaplanmasına dahil edildiği tespit edilmiştir. Bu kapsamda ilgili teşebbüsün şaft pazarında pazar payı hesaplanırken bu satışların dahil edilmemesi gerekirken hesaplamaya dahil edildiği gerekçesiyle Rekabet Kurulu kararını iptal etmiştir.[3] İptal kararı üzerine Rekabet Kurumu istinaf yoluna başvurmuş, Ankara Bölge İdare Mahkemesi (“BİM”) 8.İdari Dava Dairesi kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar vermiştir.[4] 

Dava dosyası, Rekabet Kurumu tarafından temyiz başvurusu yapıldıktan sonra Danıştay 13.Daire’de karar verilmek üzere beklerken, davacı vekilince 07.05.2019 gününde Danıştay’a davadan feragat dilekçesi verilmiştir. Anılan feragat başvurusu üzerine Danıştay 13.Dairesi, hukukun temel ilkelerinden bahisle davacının feragat başvurusundan dolayı kararı bozarak dava dosyasının BİM 8.İdari Dava Dairesine feragat başvurusu hakkında karar verilmesi için gönderilmesine karar vermiştir.[5]

Danıştay feragat başvurusunu değerlendirirken öncelikle; iptal davalarının, idari işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının tespitini yaparak hukukun üstünlüğünün sağlanmasına, idarenin hukuka bağlılığının belirlenmesine ve böylece hukuk devleti ilkesinin tecelli etmesi işlevine haiz olduğunu belirtmiştir.  Bu nedenle, iptal davalarında feragatin farklı bir değerlendirmeye tabi tutulması gerektiğini işaret ederek kamu menfaatini ilgilendiren davalarda karar sonucunun genele etkili olması dolayısıyla davadan feragatin hüküm ve sonuçlarının sadece davacı üzerinde değil kamu menfaati üzerinde de doğrudan etkisi olduğunu belirtmiştir.  

Danıştay, bu noktada bireysel yarar ve kamu yararı kavramlarının irdeleyerek dava sonucunda etkilenecek menfaatlerin belirlendikten sonra feragat ile ilgili kararın verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bireysel yararın olduğu bir işlem söz konusu olduğunda feragat halinde doğacak durumdan sadece kişi menfaati etkileneceğinden bu durumda kişinin kendi ile ilgili her türlü kararı özgür iradesi ile verebileceğini belirtmiştir. Dolayısı ile bu durumda, sadece davacının talebi ile feragat hakkında bir karar verilmesinde sorun olmayacağını söylemiştir. Ancak Danıştay, davanın bireysel menfaat gözetilerek açılmasına rağmen, davanın sonucu kamuyu ilgilendiren, kamu yararı özelliği olan objektif bir nitelik taşıyorsa bu durumda davacının feragat yönündeki iradesinin tek başına bir sonuç doğurmayacağını içtihat olarak ortaya koymuştur.

Gerçekten örnek vermek gerekirse, terfii ile ilgili iptal davası açan bir memurun bu davadan feragat etmesi kendisi dışında bir başka kişinin menfaatini ilgilendirmeyecektir. Bu sebeple, bu durumda sadece bireysel bir yarar söz konusu olduğundan bu davadan feragat eden memurun feragatinde tek taraflı olarak beyanını açıklaması yeterli olacak ve yargı yerinin bunu bireysel yarar ölçütünden hareketle tartışmadan kabul etmesi gerecektir. Fakat (X) mahallesinde oturan aynı kişi bu mahalleye malik olduğu binanın komşu parseline yapılmak istenilen çocuk parkı ile ilgili karara karşı açtığı davada yapacağı feragat başvurusu sonucunda verilecek karar, kendisi dışında tüm komşularını da, yani geneli etkilediği için kamu yararı söz konusu olacaktır. Davayı açan kişinin  bu yöndeki tek taraflı feragat iradesi sonuç doğurmayacak ve yargı yerinin feragat talebini reddetmesi gerekecektir.

Burada yeri gelmişken, Rekabet Kurumu tarihinde Sinema Devralma Kararı olarak anılan karardan kısaca söz etmek isteriz.[6] Anılan devralma izin kararında, AFM Uluslararası Film Prodüksiyon Ticaret ve Sanayi A.Ş.’nin (“AFM”) çoğunluk hisselerinin Mars Sinema Turizm ve Sportif Tesisler İşletmeciliği A.Ş. (“MARS”) tarafından devralınması ve AFM üzerinde tek kontrol uygulayan Esas Holding A.Ş’nin, MARS üzerinde ortak kontrol uygulayan Park Entertainment Ltd. Şti’nin %50 hissesini devralması işlemine, verilen taahhütler çerçevesinde izin verilmiştir. Menfaat ilişkisi olduğu gerekçesiyle bir kişi, bu işlemin iptali talebiyle dava açmış ve o tarihte ilk derece olarak davaya bakan Danıştay 13.Dairesi, verilen taahhütlerin yeterli olmadığı gerekçesiyle önce yürütmenin durdurulması kararı ve akabinde de dava konusu devralma iznine ilişkin Rekabet Kurulu Kararını iptal etmiştir[7]. Ancak, bu karar verilmeden önce, davacı vekili 13.12.2012 tarihinde davadan feragat etmesine rağmen Danıştay Savcısının düşüncesinde ve karşı oyda yer alan feragat konusu hakkında mahkeme hiçbir değerlendirme yapmamış ve bu talebi meskut geçmiştir. Anılan Danıştay 13.Daire kararının davalı Rekabet Kurumunca temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu (“Danıştay İDDK”) yukarıda bahsi geçen KARDAN kararında olduğu gibi feragatle ilgili bir tartışma ve değerlendirme yapmaksızın, sanki bir hukuk mahkemesinde feragat talebi üzerine karar veriyormuşçasına, feragatin tek taraflı irade beyanı olduğu ve bu nedenle davanın esastan inceleme olanağı kalmadığını belirterek, Danıştay 13. Dairesince feragat nedeniyle karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmesi gerekirken anılan Daire tarafından davanın esastan incelenerek karar verildiği gerekçesiyle kararının bozulmasına karar vermiştir[8]. Bu bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesi de bu doğrultuda karar vererek, davayı sonlandırmıştır.

Görüleceği üzere Danıştay İDDK, sinema kararında, 13. Dairenin yukarıda belirtilen yeni kararında olduğu gibi bireysel yarar ve kamu yararı ölçütlerini değerlendirmeksizin feragat talebini hukuk mahkemesinde karar verir gibi kabul etmiştir. Oysa dava konusu edilen sinema sektöründeki bir devralma iznine ilişkin işlemdir. Tüm sinema sektöründe faaliyette bulunan teşebbüsleri yakinen ilgilendiren bir devralma olup davanın feragatle sonuçlandırılması durumunda genele teşmil edilecek ve doğrudan geneli etkileyecek bir menfaate ilişkin bir karardır. Bu nedenle, Danıştay İDDK kararının hatalı olduğu inancındayız.

Sonuç olarak, Rekabet Kurulu kararlarının dava konusu edilmesi sonucunda verilecek iptal kararlarına ilişkin olarak yapılacak feragat başvurularında, her olayın ayrı ayrı irdelenmek suretiyle feragat konusunda karar verilmesi gerektiğine biz de katılmakla birlikte bir hususu da ilave etmek isteriz. Rekabet Kurulu’nun verdiği kararlardan her olaydaki özel durum saklı kalmak kaydıyla,  Rekabet Kanunu’nun 4. maddesine aykırılık nedeniyle vereceği ihlal kararları ile anılan kanunun 7. maddesine göre vereceği birleşme/devralma izinlerinin iptali doğrultusunda verilecek  kararlara ilişkin davalarda, yapılacak feragat başvurularının kamu menfaati ile yakinen ilgili olması nedeniyle feragat taleplerinin kabul edilemeyeceği, ancak aynı yasanın 6. maddesindeki ihlaller nedeniyle açılan ve iptalle sonuçlanan davalarda yapılacak feragat başvurularının, sadece şikâyetçi teşebbüse yönelik bir ihlal söz konusu  olacağından burada bireysel yarardan söz edilebilecektir. Ancak, böyle genel bir saptama yapmakla birlikte her olayın tekil olarak değerlendirilmesi gerektiği inancındayız.


[1] F.Göçgün Gazi Üniversitesi  Hukuk Fakültesi Dergisi C. XX, Y. 2016, Sa. 3

[2] Rekabet Kurulunun 10.07.2015 gün ve 15-30/445-132 sayılı kararı.

[3] Ankara 18.İdare Mahkemesinin 27.10.2017 gün ve E.2016/143, K.2017/2749 sayılı kararı

[4] Ankara BİM 8.İdari Dava Dairesinin 27.09.2018 gün ve E.2018/368, K.2018/1126 sayılı kararı.

[5] Danıştay 13.Dairesinin 08.07.2019 gün ve E.2018/4184, K.2019/2422 sayılı kararı.

[6] Rekabet Kurulunun 17.11.2011 gün ve 11-57/1473-539 sayılı kararı.

[7] Danıştay 13. Dairesinin 17.06.2014 gün ve E.2012/2013, K.2014/2507 sayılı Kararı.

[8] Danıştay İDDK 05.02.2015 gün ve E.2014-3599, K.2015-215 sayılı Kararı.

Rekabet Hukukunda Yargıya Erişim Hakkı: Danıştay, İdare Mahkemesi’nin Davayı İlgililere İhbar Etmemesi Sebebiyle İdare Mahkemesi’nin İptal Kararını Bozdu!

Rekabet Hukukunda Yargıya Erişim Hakkı: Danıştay, İdare Mahkemesi’nin Davayı İlgililere İhbar Etmemesi Sebebiyle İdare Mahkemesi’nin İptal Kararını Bozdu!

Rekabet Kurulu, Congresium ATO Uluslararası Kongre ve Fuar Merkezi’ni (“Congresium”) işleten Ankara Uluslararası Kongre ve Fuar İşletmeciliği Merkezi A.Ş. (“Ankara Fuar”) hakkında yürütülen soruşturma kapsamında, A ve A Fuarcılık Organizasyon ve Ticaret Ltd. Şti’nin (“A ve A”) 2014 yılında yaptığı mobilya fuarı düzenleme başvurusunun Ankara Fuar tarafından reddedilmesinin rekabet hukuku anlamında mal vermenin reddi şeklinde ortaya çıkan hakim durumun kötüye kullanılması ihlali olup olmadığını incelemiş ve 06.11.2013 tarih ve 13-62/861-368 sayılı kararı ile soruşturma açılmasına gerek olmadığını karara bağlamıştı.

Bunun üzerine, şikâyetçi A ve A tarafından açılan iptal davası neticesinde Ankara 3. İdare Mahkemesi (“İdare Mahkemesi”), soruşturma açılmamasına ilişkin kararda hukuka uygunluk bulunmaması nedeniyle Rekabet Kurumu kararının iptaline karar vermiştir. İdare Mahkemesi’nin kararını, Danıştay önünde temyiz eden Rekabet Kurumu, beklediği sonuca belki de hiç beklemediği bir yoldan ulaştı. Danıştay, İdare Mahkemesi’nin iptal kararını, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (“İYUK”) 31. maddesine aykırılık dolayısıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 6. maddesi ve Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle bozdu[1].

Danıştay 13. Daire’nin 27 Aralık 2018 tarihinde verdiği karar, Rekabet Kurulu’nun kararlarına karşı açılan iptal davalarında daha önce de Danıştay kararlarında yer verilmiş olan davanın ihbarı müessesesinin önemi ve nasıl uygulanması gerektiğine bir kez daha ışık tutmaktadır.

İdari Yargılama Usulünde Davanın İhbarı

İYUK’un 31. maddesinin 1. fıkrası, “…hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragât ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sükûnunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde” 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun[2] (“HMK”) hükümlerinin uygulanacağını hükme bağlamaktadır. Bununla birlikte, anılan madde çerçevesinde “davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi”nin Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re’sen yapılacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda, her ne kadar HMK’nın davanın ihbarı konusunda atıf yapılan 61. maddesinde yer alan düzenleme, davanın ihbarını taraflara bırakmış olsa da, İYUK’un 31/1. maddesinde öngörülen ayrıksı düzenleme neticesinde, idari yargılamada davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re’sen yapılması gerektiği açıktır.

İlaveten, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”), 9 Aralık 2018 tarihli Menemen Minibüsçüler Odası v. Türkiye kararında[3], İYUK’un 31. maddesinin doğrudan doğruya ilgilinin mahkemeye erişim hakkını etkileyen bir hüküm olduğunu ve bu nedenle AİHM’in AİHS’in 6. maddesi çerçevesindeki hukuka uygunluk denetiminin kapsamına girdiğini açıkça ortaya koymuştur.

Danıştay 17. Daire’nin bir kararında ise AİHM’in Menemen Minibüsçüler Odası v. Türkiye kararına atıf yapılarak “…adil yargılanma hakkının uygulanabilir ve etkili olarak hayata geçirilebilmesi adına, hak arama özgürlüğü ve mahkemeye erişim hakkının, kararın sonucundan doğrudan etkilenen müdahiller açısından da temin edilmesi, diğer taraftan kanun yollarına başvuru hakkını da kapsayacak şekilde kabul edilmesi gerekliliği”nin altı çizilmiştir.

Özetle, AİHM’in Menemen Minibüsçüler Odası v. Türkiye kararındaki yaklaşımı Danıştay’ın birçok kararında[4] benimsenmiş ve İYUK’un 31. maddesi kapsamında idari bir davanın, hakim tarafından, ilgili üçüncü kişiye ihbar edilmemesi, hem AİHS’in 6. maddesi hem de Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında adil yargılanma hakkının ve hak arama özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Danıştay 13. Daire Kararının Önemi

Danıştay 13. Daire’nin 27 Aralık 2018 tarihinde verdiği kararı, esas itibarı ile Danıştay’ın İYUK’un 31. maddesine yönelik yerleşik yaklaşımı ile uyumluluk arz etmektedir. Bununla birlikte, idare hukukunun doğası gereği Rekabet Kurumu’nun davalı, şikayetçilerin davacı sıfatı ile yer aldıkları iptal davalarında, bu davalara konu önaraştırmalar/soruşturmalar kapsamında hakkında önaraştırma/soruşturma yürütülen teşebbüsün iptal davalarındaki hukukî menfaatinin altının çizilmesi bakımından önem arz etmektedir. Danıştay, yargıya erişim hakkının etkin kullanımının temin edilebilmesi adına, haklarına müdahale edilen bir kimsenin açık ve kesin bir şekilde bu işleme itiraz edebilmesi ve bu itirazların mahkemece tartışılıp incelenebilmesi gerektiğine işaret etmiştir. Bu kapsamda, İdare Mahkemesi’nin Ankara Fuar hakkında soruşturma açılmaması yönündeki Rekabet Kurulu’nun kararını iptal eden kararının, Rekabet Kurumu tarafından yeniden inceleme yapılması ve Ankara Fuar hakkında soruşturma açılması sonucunu doğuracak olması sebebiyle, Ankara Fuar’ın, taraf sıfatını haiz olmamasına rağmen, davada hukukî menfaatinin olduğu Danıştay tarafından açıkça ortaya konmuştur. 

Bu doğrultuda, Danıştay 13. Daire’nin İdare Mahkemesi’nin iptal kararını usul yönünden bozan kararı, rekabet hukuku yönünden yargısal denetim açısından da “usul, esasın güvencesidir” ilkesini öne çıkaran önemli bir karar olarak karşımıza çıkıyor.


[1] Danıştay 13. Daire’nin anılan kararına şuradan ulaşıabilir: https://www.rekabet.gov.tr/Safahat?safahatId=0682a86e-1968-4dd6-828a-c577e98d3528

[2] İYUK’un 31. maddesinin 1. fıkrasının lafzında esas itibarı ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na (“HUMK”) atıf yapılmaktadır. Bununla birlikte, HMK’nın 447. maddesinin 2. fıkrası uyarınca mevzuatta HUMK’a yapılan yollamalar, HMK’nın bu hükümlerin karşılığını teşkil eden hükümlerine yapılmış sayılır. Bu kapsamda, İYUK’ta HUMK’a yapılan tüm yollamalar, bu yazı kapsamında doğrudan HMK’ya yapılmış gibi ele alınmaktadır.

[3] AİHM’in 9 Aralık 2018 tarihli Menemen Minibüsçüler Odası v. Türkiye kararına ilişkin Fransızca ana metne ve kararın Türkçe özet çevirisine şu adresten ulaşılabilir: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-90120”]}

[4] Danıştay 17. Daire’nin 27.01.2016 tarih ve E.2015/13451, K.2016/372 sayılı kararı; Danıştay 17. Dairenin 08.05.2015 tarih ve E.2015/9316, K.2015/1943 sayılı kararı; Danıştay 13. Daire’nin 11.09.2014 tarih ve E.2014/770 sayılı kararı; Danıştay 13. Daire’nin 03.07.2014 tarih ve E.2014/1271 sayılı kararı.