Yazar: Reşit Gürpınar

Bilindiği üzere resmi bir işlem hakkında bilgilendirme niteliği taşıyan belgelere “tebligat”, bu belgelerin teslim edilmesine dayalı uygulamaya da “tebliğ” denilmektedir. Hukuki işlem süreci tebligatın gelmesiyle başlamakta; bu kapsamda hak kaybına uğrama, itiraz ve/veya dava hakkını kaybetme vb. aleyhe durumların çıkabileceğinden dolayı tebligatın geçerliliği için usul ve yasaya uygun olarak yapılması önem arz etmektedir. Yakın zamanda Rekabet Kurumunca bazı karar ve bilgi isteme yazılarının vekile tebliğ edilmesi gerekirken asıl konumunda olan teşebbüse yapıldığını gözlemlemeye başladık – dolayısıyla biz de naçizane düşüncelerimize yer veren bu blog yazısını yazmanın faydalı olacağını düşündük. 

Rekabet Kanunu’nun ‘Tebligat’ başlığı altındaki 61. maddesinde şu ifade yer alıyor:

“Bu Kanun uyarınca ilgili taraflara yapılacak bildirimler, 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre yerine getirilir.’’

Öte yandan, fiil ehliyetine sahip özel ve tüzel kişiler (Rekabet hukukundaki adı ile “teşebbüsler” diyelim) Rekabet Kurumunca yapılan önaraştırma, soruşturma ve birleşme/devralma gibi konuları ve davaları bizzat takip etmeyip, kendisini vekil ile temsil ettirebiliyor. Bu durumda, anılan konularla ilgili tüm tebligatların vekile yapılması gerektiğinden, birçok işlemin tamamlanıp hüküm ifade edebilmesi için, söz konusu işlemlerin vekile usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi gerekiyor.

Bu noktada, vekile tebliğin yasal dayanağını, Rekabet Kanunu’nun yollamada bulunduğu 7201 sayılı Kanun’un “Vekile ve Kanuni Mümessile Tebligat” başlıklı 11. maddesi oluşturuyor. Anılan maddede ise, “mealen vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı, vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılmasının yeterli olduğu, eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihinin asıl tebliğ tarihi sayılacağı, avukat tarafından takip edilen işlerde, avukatın bürosunda yapılacak tebligatların da resmi çalışma gün ve saatleri içinde yapılacağı” hükme bağlanıyor. Tebligat Kanunun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 18.maddesinde de aynı doğrultuda hükümler yer alıyor. Bu kapsamda önemli olan nokta tebligatın hem asıla hem de vekile yapıldığı durumlarda geçerli bir tebliğ söz konusu olduğu; ancak, ilgili sürelerin vekile yapılan tebliğ tarihinden itibaren işlemeye başladığı.

Dolayısıyla, Tebligat Kanunun ve anılan Yönetmeliğin yukarıda açıklanan emredici hükümleri karşısında, vekil varken asıla (ilgili teşebbüse) yapılan tebligat geçersiz sayılıyor – yani sanki böyle bir tebligat yok (!), hiç yapılmamış gibi değerlendiriliyor. Ek olarak şunu hatırlatalım ki, tebligat vekil adına çıkarılmış fakat usulüne uygun olarak tebliğ edilmemişse bu durumda usulsüz tebligat söz konusu oluyor. Bu bakımdan usulsüz tebligat ile geçersiz tebligatın birbirinden farklı olduğunu dipnot olarak düşelim.

Diğer taraftan, tebligatın geçersiz yani yok hükmünde olması halinde neler oluyor bunlara bakalım…

Öncelikle bu durumda süreler başlamayacak. Dolayısıyla yapılan tebligat, teşebbüsten bilgi isteme, ona bir ödev yükleme şeklinde ise, teşebbüs bu nedenle bir ceza veya yaptırımla karşı karşıya kalmayacak.

Nitekim Rekabet Kurulu’nun; bilgi ve belge talep ettiği yazının geç yanıtlanması üzerine raportörlerce teşebbüse idari para ceza verilmesi yolundaki önaraştırma raporuna rağmen tebligatın vekil varken teşebbüse yapıldığı gerekçesiyle idari para cezası verilmesine yer olmadığına yönelik bir kararı[1] mevcut. Benzer bir şekilde, Danıştay 13. Dairesi’nin de sözlü savunma davetiyesine ilişkin tebligatın teşebbüsün vekili varken ilgili teşebbüse yapılması nedeniyle sözlü savunma toplantısına ilgili teşebbüs ve vekili, katılamadığı için, bu usulü eksiklik nedeniyle Kurulca verilen nihai kararı iptal ettiği bir karar[2] bulunuyor.

Yukarıda açıkladığımız hükümler çerçevesinde, Rekabet Kurulu’nun her türlü kararının veya yazısının yasa ve usule uygun tebliğ edilmesi bağlamında eğer teşebbüsün vekili varsa mutlaka vekile yapılması zorunlu!  

Aksi halde teşebbüsün vekili varken teşebbüse tebligat yapılması halinde bu tebligat geçersiz yani “yoklukla muallel” bir tebligat olacak. Bunun sonucunda da karar nihai kararsa 2577 sayılı İYUK 11. maddeye göre itiraz süresi veya doğrudan doğruya dava açılması için dava açma süresi başlamayacak. Bunun dışında, Rekabet Kurumunca yapılan tebligat bilgi veya belge isteme şeklinde bir yazı ise bu durumda ilgili teşebbüse Rekabet Kanunu’nun 14. maddesi anlamında bir yükümlülük yüklenemeyeceği için, Kanun’un 16. maddenin 1/c fıkrasına göre idari para cezası tesisi de mümkün olmayacak.  

Ancak şunu da ayrıca belirtelim ki, belirtilen tebligatlar teşebbüse gönderilmesine rağmen vekil tarafından öğrenildiği beyan edilirse, bu durumda Tebligat Kanunun 32. maddesinin 2. fıkrasına göre, vekilin tebligatı öğrendiğini beyan ettiği tarih itibariyle tebligatın doğuracağı hukuki sonuçlar işlemeye başlayacak.

Rekabet hukukunda, teşebbüsün vekili varsa her türlü tebligatın vekile yapılacağı doğrultusundaki yasal hükümler, bu konudaki Danıştay kararları ve yine bu yöndeki Rekabet Kurulu kararları karşısında bu konu tartışmasız olmasına rağmen, Rekabet Kurumu son günlerde bazı yazı ve kararlarının tebligatını vekil yerine teşebbüse çıkarıyor. Bu uygulama bir taraftan yukarıda da belirttiğimiz gibi tebligatı geçersiz yani yok hükümsüz kılıyor diğer taraftan ise doğru tebligatın yapılmasına dair süreç zaman alacak bir unsur olarak öne çıkıyor. Bu kapsamda söz konusu uygulamaların belki teşebbüslerin hak kaybına, Rekabet Kurumu’nun da zaman kaybına yol açabileceğini unutmamak gerekiyor!  

---

[1]Rekabet Kurulu’nun 25.08.2011 tarih ve 11-46/1133-398 sayılı kararında raportörlerce idari para cezası verilmesi yoluyndaki görüşe karşı; “Önaraştırma kapsamında, Kurum tarafından Tüsan’a gönderilen 10.08.2011 tarihli yazıda, 16.08.2011 günü mesai bitimine kadar cevap verilmesinin gerektiği belirtilerek, ek bazı bilgi ve belgeler istenmiştir. Anılan şirket tarafından, ek bilgi yazısı kapsamındaki bilgiler, üç gün gecikmeli olarak 19.08.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal ettirilmiştir. Ancak dosya mevcudu bilgilerden, anılan yazının 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 11. maddesinde açıklanan, “vekil tarafından takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır” hükmüne aykırı olarak, tebligatın Tüsan vekili yerine Tüsan’a yapıldığı anlaşıldığından, bu çerçevede, söz konusu teşebbüse, talep edilen bilgi ve belgelerin Kuruma süresi içinde gönderilmediği gerekçesiyle idari para cezası verilmesine olanak bulunmadığı kanaatine varılmıştır.’’ deniliyor.

[2] Danıştay 13.Dairesinin 06.12.2011 gün ve E.2008/3453 K. 2011/5609 sayılı Kararı

Daha önceki yazımızda, rekabet hukuku alanında ender görülebilecek bir olaydan söz etmiştik. İşte bu olay kapsamında rakipleri hakkında yaptığı başvuru üzerine başlatılan önaraştırma sonucunda verilen soruşturma açılmaması kararına karşı açtığı davada,  anılan kararın iptal edildiğini ve İptal kararının uygulanması zımnında, Rekabet Kurulunun davanın davacısı konumundaki teşebbüse diğer teşebbüslerle birlikte soruşturma açtığını belirtmiştik.

Açtığı dava sonucunda Şikâyetçisi olduğu konuda verilen ret kararının iptalini sağlayan teşebbüs bir anda davacı konumunda iken, bu konumundan hakkında soruşturma yapılan taraf konumuna gelmişti. Bunun üzerine teşebbüsün Rekabet Kuruluna yaptığı itirazın 2.toplantıda 2/3 oy oranı ile reddedilmesi üzerine açtığı dava sonucunda 14. İdare Mahkemesi, konuyu klasik anlamda değerlendirerek, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 42/2 maddesinde, ilgililerce soruşturmanın açılmasına ve açılmamasına ilişkin kararlardan sadece soruşturma açılmaması doğrultusundaki kararlara karşı yargı yoluna başvurulabileceğinin düzenlendiği,  bu nedenle soruşturma açılması kararının yürütülen soruşturmanın ayrılmaz bir halkası olduğu, bu nedenle kesin ve yürütülebilir nitelikte bir işlem olmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar vermiştir.

Ankara Bölge İdare Mahkemesince yapılan istinaf başvurusunun reddi ve mezkûr kararının onanması üzerine teşebbüs tarafından Danıştay nezdinde yapılan temyiz başvurusu üzerine adı geçen Daire temyiz talebini kabul ederek, İstinaf Mahkemesi kararını usul yönünden bozmuş ve yeniden karar verilmek üzere, ilgili İdari Dava Dairesi Başkanlığı’na göndermiştir.

Danıştay’ın Bozma gerekçesinde, idari İşlemlerin unsurlarının;

• idari makamlarca yapılmış olmaları,
• tek yanlı olmaları,
• icrailik nitelik

taşımaları olduğu belirtilmiştir.  Öğretide ve yargı kararlarında, idari karar alma sürecindeki işlemlerden sadece nihai işlemin iptal davasına konu olabileceği kabul edilse de, ”Ayrılabilir İşlemler Kuramı” gereği idari süreç içinde yer alan işlemlerin hukuki sonuçlar doğurması halinde, bu süreçten bağımsız olarak dava edilebileceği savunulmaktadır. Olayda rekabet ihlalinin saptanması amacıyla diğer teşebbüslerle birlikte davacı teşebbüse de soruşturma açılması ile ciddi boyutlara varan yaptırım tehdidinin ekonomik ve hukuki anlamda açık etkilerin bulunduğunun olduğu belirtilmiştir

Bunun dışında kanunun 43.maddesine göre soruşturma açılması kararlarının kesin olduğu belirtilerek bu haliyle dava konusu soruşturma açılması kararının teşebbüsün hukuki durumunu etkileyen ve niteliği itibariyle kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem olduğu ve bu nedenle idari davaya konu olabileceği sonucuna vararak kararı bozmuş ve yeniden karar verilmek üzere Ankara Bölge İdare Mahkemesi ilgili İdari Dava Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Bu karar Türk Rekabet Hukukunun 20 yıllık tarihinde; “Soruşturma açılması kararları kesin ve yürütülmesi gerekli işlem değildir, bu nedenle açılan soruşturmanın sonucunda verilen nihai karar dava edilebilir” yargısını değiştiren,  soruşturma açılması kararlarının hukuki sonuçlar doğurması bir başka deyişle işlemin teşebbüsler üzerinde ekonomik ve hukuki yaptırım tehdidi altında etkilerin bulunması gerçeğini göz önüne alarak dava açılabileceğini kabul eden devrim niteliğinde bir karardır.

Geçtiğimiz günlerde rekabet hukuku alanında pek fazla örneğini görmediğimiz bir olay yaşandı. Rakipleri hakkında soruşturma açılmamasına karşı iptal davası açan bir teşebbüsü Mahkeme haklı bulunca, Rekabet Kurulu şikâyetçi teşebbüsün de aralarında bulunduğu tüm sektöre yönelik soruşturma başlattı.

2010 yılında Multinet, yemek kartı pazarındaki en büyük iki teşebbüsün iskonto oranlarını birlikte belirlediği ve ihaleler ile müşterileri paylaştığı konusunda Rekabet Kurumu’na şikâyette bulunmuştu. Aynı tarihlerde Rekabet Kurumu’na yapılan tek başvuru bununla da sınırlı kalmamıştı. Aralarında gerçek kişilerin yanı sıra çeşitli meslek birlikleri ve odaların da bulunduğu şikâyetçiler tarafından farklı konularda başvurular Rekabet Kurumu’na iletilmişti. Tüm bu başvurular, 2010 yılında yapılan bir önaraştırma ile Rekabet Kurumu tarafından incelendi. Multinet’in şikâyet başvurusu çerçevesinde, pazarın iki büyük oyuncusunun davranışları, diğer başvurular ile de özellikle komisyon oranları hakkında yemek kartı sektöründeki tüm teşebbüslerin hareketleri mercek altına alındı. Tüm bu incelemeler sonrası Rekabet Kurulu, açtığı önaraştırmayı şikâyetleri reddederek herhangi bir soruşturma açmaksızın sonlandırdı.

Rekabet Kurulu’nun bu kararı üzerine şikâyetçilerden yalnızca biri, kendi şikâyetinin reddi ile ilgili bölümün iptali için dava açtı. Multinet tarafından açılan bu dava sonucunda, Danıştay (ilk derece mahkemesi olarak) Rekabet Kurulu kararını iptal etti. Bunun üzerine, kararın uygulanması için davacı teşebbüsün de aralarında olduğu yemek kartı pazarındaki tüm teşebbüsler hakkında yeniden soruşturma açıldı.

Rekabet Kurulu tarafından açılan bu yeni soruşturma ile oldukça ilginç bir süreç de başlamış oldu. Pazarın o dönemdeki en büyük iki oyuncusunun rekabet hukukuna uygun olmayan davranışları nedeniyle zarara uğradığını iddia eden şikâyetçi Multinet, Mahkeme kararı üzerine yeniden açılan soruşturmanın taraflarından biri oldu. Böylece teşebbüs, Rekabet Kurulu’nun verdiği karar ile aslında aklanmışken açtığı dava sonucunda birden bire kendini soruşturulan teşebbüs konumunda buldu. Rekabet Kurulu’nun almış olduğu bu karar beraberinde hukukun genel ilkelerinden olan usulü kazanılmış hak ve aleyhe bozma yasağı ilkelerine yönelik tartışma ve yaklaşım farklılıklarını da gündeme getirdi.

Şikâyetçi tarafından Rekabet Kurulu Kararı’na karşı açılan iptal davası, İdare Mahkemesi tarafından klasik anlamda değerlendirilerek bu tür işlemlerin kesin ve yürütülmesi gerekli işlemlerden olmadığı gerekçesiyle reddedildi. Diğer taraftan, şikâyetçi tarafından benzer gerekçelerle genel hukuk ilkeleri doğrultusunda, Rekabet Kurulu’na yapılan itiraz reddedilmesine rağmen Kurul’un bu kararı 2/5 çoğunlukla almış olması konu hakkındaki farklı yaklaşımları bir kez daha ortaya koydu.

Hukuk alanında örneğine az rastladığımız bu konu hakkında Rekabet Kurulu ve mahkemelerin bundan sonraki yaklaşımlarını merakla takip edip sizlerle paylaşıyor olacağız.