Hatırlanacağı üzere bu yılın başında Almanya Rekabet
Otoritesi Bundeskartellamt, Facebook hakkındaki soruşturmasını
neticelendirmişti. Soruşturma neticesinde Facebook’un rekabeti ihlal ettiği
tespit edilmiş, herhangi bir para cezası uygulanmadan ihlale neden olan
davranışlara son verilmesi yönünde bazı tedbirlerin uygulanmasına karar
verilmişti.
Bundeskartellamt tarafından verilen kararda Facebook’un,
kullanıcıların verilerini ölçüsüz bir şekilde topladığı ve başka internet
siteleri üzerindeki eklentileri sayesinde kullanıcıların bilgisi olmaksızın
veri toplayabildiği belirtilmişti. Bundeskartellamt Facebook’un bu
davranışlarını Alman Rekabet Kanunu GWB’nin (Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschränkungen) hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen hükmüne aykırılık olarak değerlendirmişti.
Kararda Facebook’un bu davranışları AB Genel Veri Koruma Tüzüğü GDPR (General
Data Protection Regulation) ekseninde de değerlendirilmişti.
Bundeskartellamt’ın Şubat ayında açıkladığı bu Facebook
kararı pek çok eleştiriye hedef oldu. Eleştirilerin başında ise Facebook’un
karara konu davranışlarının rekabet hukukundan ziyade veri koruma hukuku ile
ilişkili olduğu, bu nedenle Bundeskartellamt’ın düzenleyici kurum olarak
kendisine tanınan yetki alanının sınırlarını aştığı gelmekteydi. Facebook da
hakkında verilmiş karara karşı aynı eleştiriyi getirmiş ve Bundeskartellamt’ın
kararına karşı itiraz sürecini işleteceğini belirtmişti.
Geçtiğimiz günlerde Facebook’un itirazı ilk meyvesini verdi.
Karara karşı itiraz mercii olan Düsseldorf Bölge Mahkemesi, Bundeskartellamt’ın
Facebook hakkında verilmiş kararının yürütmesini durdurdu ve rekabet
otoritesinin kararındaki tedbirlerin uygulanmamasına karar verdi. Düsseldorf Bölge
Mahkemesi yürütmeyi durdurma kararında, Bundeskartellamt’ın kararında açık bir
hukuka aykırılık olduğu konusunda ciddi şüphelerinin bulunduğunu belirtti ve
“Facebook’un uygulamalarının veri koruma hukukuna aykırı oluşu doğrudan bir
rekabet ihlaline işaret etmez” ifadeleriyle karara yönelik eleştirilerle benzer
bir tavır sergiledi. Facebook’un davranışlarının yeni rakiplerin piyasaya
girişine engel olduğuna yönelik herhangi bir değerlendirmenin Bundeskartellamt
tarafından yeterince yapılmadığına dikkat çekilen yürütmeyi durdurma kararında,
Google’ın nezdinde çok kapsamlı veriler barındırmasına karşın sosyal medya
platformu Google+’ın piyasada tutunamayarak kapanması verinin tek başına
rekabetçi avantaj sağlamayabileceği argümanına örnek olarak yer verildi.
Bundeskartellamt, Düsseldorf Bölge Mahkemesi’nin yürütmeyi
durdurma kararının ciddi hukuki eksikliklerinin bulunduğunu belirterek kararın
kaldırılması için temyiz merciine müracaat edeceğini açıkladı.
Facebook’un yakın zamanda duyurduğu kripto para Libra
uluslararası finans düzleminde tartışıladursun, Uluslararası Ödemeler
Bankası’na göre konu regülasyon ve rekabeti de içerecek şekilde geniş bir
perspektiften ele alınmalı.
Klasik iktisatta paranın üç fonksiyonunun
olduğu kabul edilir: (i) mübadele aracı olma (medium of exchange), (ii) değer saklama aracı olma (store of value), (iii) hesap birimi olma
(unit of account). Son dönemlerde
dillerden düşmeyen blokzincir teknolojisine dayalı kripto paraların bu
fonksiyonları sağlayıp sağlayamadığı tartışma konusu. Kripto paraların en
yaygını Bitcoin’in dahi bu fonksiyonları karşılayamadığı konusunda iktisatçılar
neredeyse hemfikir. Bu nedenle kripto paraların piyasada yaygınlaşmadığı ve
yaygınlaşmalarının da güç olduğu ifade ediliyor. Ancak piyasaya yeni bir oyuncu
geliyor ve bu oyuncu terazinin (!) dengesini kendi lehine değiştirebilir.
Facebook’un yakın zamanda tanıttığı Libra adlı kripto para, Big Tech olarak
anılan büyük teknoloji şirketlerinin diğer piyasalara doğru yayılmacı
politikalarının son örneklerinden biri. Visa, Mastercard, PayPal ve PayU gibi
ödeme sistemi devlerinin de ortak olduğu Libra, diğer kripto paraların
sağlayamadığı üç temel fonksiyonu sağlama yolunda ise hızlı bir çıkış
yapabilecekmiş gibi görünüyor.
Teknoloji devlerinin regülasyon ve rekabet
çevrelerinde yakından takip edildiği bir dönemde tanıtılan Libra, ülkelerin
merkez bankalarının üye olduğu global düzenleyici otorite Uluslararası Ödemeler
Bankası’nın da (BIS – Bank for International Settlements) dikkatini çekmiş
durumda. BIS tarafından Libra’nın tanıtımının hemen ardından yapılan açıklama[1],
Libra’nın global finansal istikrarda olumsuz etkiler doğurabileceğine yönelik
çekinceler barındırıyor. Basel’li düzenleyici otorite tarafından yayımlanan
yakın tarihli rapor da konuya daha geniş bir perspektiften yaklaşarak teknoloji
devlerinin finansal piyasalara girişinin olası sonuçlarını ve olumsuzluklara karşı
erkenden alınabilecek önlemleri değerlendiriyor[2].
Henüz on yılını tamamlamış olan 2008 yılındaki
uluslararası finans krizinin ardından finansal piyasaların yerleşik oyuncuları
bankalar, global ölçekte düzenleyici otoritelerin sıkı regülasyonları ile karşılaştılar.
Krizlerin önüne geçilmesini ve finansal istikrarın teminini amaçlayan bu
düzenlemeler bankalar bakımından ciddi uyum maliyetleri yaratıyor. Teknoloji devlerinin
ise finansal piyasalarda boy gösterirken bu düzenlemelere tabi olmamaları ve
uyum maliyetlerinden kurtulmaları, bankaların eşit olmayan bir oyun alanında
rekabet edemedikleri algısının güçlenmesine ve şikayetlerin doğmasına yol
açıyor. Buradaki endişelerin başında ise bu şirketlerin teknolojik
üstünlüklerini ve geniş kullanıcı portföylerini kullanarak bankaları gelecekte
kadük teşebbüsler haline getirmeleri var. Bu şekilde halihazırda problemler
görülen finansal piyasalarda çok daha dar oligopollerle karşılaşılabileceği
yönünde çekinceler var. Tüm bu çekincelere karşın BIS’in sloganı; aynı faaliyet
için aynı regülasyon. Yakın zamanda finansal piyasaların yeni oyuncuları
teknoloji devleri de finansal piyasaların kurallarına hızlı bir uyum sağlamak
zorunda kalabilir.
BIS’in bu noktada yaptığı bir diğer önemli
değerlendirme ise global ve yerel düzlemdeki birbirinden farklı konuları
düzenleyen regülasyonların iç içe çalışma gerekliliği üzerine. BIS’in
değerlendirmesine göre finansal piyasaların düzenleyici kurumlarının, kişisel
verileri koruma kurumlarının ve rekabet otoritelerinin yakın temas içinde ortak
bir politika izlemeleri gerekiyor. Nitekim BIS’in raporunda teknoloji devlerinin
farklı piyasalarda varlık göstermeye başlamalarının analizi yapılırken farklı
otoritelerin aksiyonlarının bu şirketleri ne yönde etkileyebileceği konusu bir
pusula alegorisiyle değerlendiriliyor. Bu kapsamda Almanya rekabet otoritesi
Bundeskartellamt’ın yakın zamanda verdiği Facebook kararının kişisel verilerin
kullanımı bakımından teknoloji devlerine bir kısıtlama getirdiği
değerlendirilirken, Çin’in yakın zamanda Baihang adlı dijital platforma kredi
puanlaması lisansı vermesinin ve Hindistan’ın yeni Birleşik Ödemeler Arayüzü
sisteminin ise piyasalara girişin önünü açan gelişmeler olduğu kabul ediliyor.
BIS’in yaptığı değerlendirmelerden en önemlisi
ise düzenleyici otoritelerin rekabet değerlendirmesi konusundaki
yetkinliklerine ilişkin. Zira belirtildiği şekilde teknoloji devlerinin mevcut
avantajlarından yararlanarak çeşitli piyasalara giriyor olması öncelikli olarak
bu piyasalardaki rekabeti ilgilendiriyor. Bu doğrultuda BIS’in de belirttiği
üzere bu piyasaların düzenleyici otoritelerinin hızlı bir şekilde rekabet ve
rekabet hukuku alanında yetkinliklerini artırmaları gerekiyor. BIS’e göre geç
olmadan regülasyon ve rekabet politikalarının global düzlemde teknoloji devlerinin
ilerleyişine adapte edilmesi gerekiyor. Regülasyon ve rekabet dünyasındaki
tartışmalar Facebook’un Libra’sı sayesinde yakında şiddetlenecek gibi
görünüyor.
[1] BIS Araştırma Dairesi Başkanı Hyun Song Shin’in Libra’ya dair
açıklamaları için bkz. https://www.youtube.com/watch?v=QC8spl8u6Lg
TÜSİAD’ın 2014 yılında yayınladığı e-ticaret konulu ilk
rapor, Türkiye’deki e-ticaret için durum tespiti yapan bir çalışmaydı[1].
E-ticareti dijital pazarların odak noktasına koyan bu raporda Türkiye için
atılması gereken adımlar da yer almıştı. 2017 yılında çıkan ikinci rapor ise
e-ticaretteki gelişmelerin yanında, perakende olarak nitelendirilebilecek B2C
e-ticarete odaklanan bir rapor olarak hazırlanmıştı[2].
TÜSİAD’ın geçtiğimiz günlerde yayınladığı üçüncü rapor ise B2C’nin yanında B2B
e-ticarete, e-ihracata ve tamamen dijital olarak verilen hizmetlere odaklanmış bir
çalışma olarak karşımıza çıkıyor[3].
E-ticaretin gelişiminin birçok faktöre bağlı olduğunu,
bunların içerisinde internet kullanımının yaygınlığının, lojistik olanakların,
ödeme sistemlerinin, tüketici algısının vb. koşulların önemli olduğunu
biliyoruz. TÜSİAD’ın ilk iki raporu bu faktörler konusunda iyi birer referans
kaynağı olurken, söz konusu üçüncü raporun e-ticaretteki gelişmelere e-ihracat,
sosyal medya ve B2B e-ticaret konusunda ilave boyutlar kattığını söylemek
mümkün.
Rapor yapısal olarak, önce dünyada ve sonra Türkiye’de (1) e-ticaret
hacmi üzerinde etkili olan faktörlerdeki gelişmeleri, (2) e-ticaret
ekosistemindeki değişimi inceliyor. Ekosistem içerisindeki değişimi ele alırken
yasal düzenlemelerdeki (regülasyon) değişikliklere önemli bir yer ayrıldığı
görülüyor. Bu blogu okuyanların ilgi alanını düşünerek, rapordaki diğer konuları
bir kenara bırakıp yasal düzenlemeler alanındaki tespitlere kısa kısa değinmek
isteriz.
Bazıları bu blogda da yer alan düzenlemelerin başında,
Hindistan’da yerel e-ticaret oyuncularını küresel oyuncuların rekabetinden
korumak amacıyla Amazon, Flipkart gibi önemli pazaryeri oyuncularına getirilmesi
düşünülen kısıtlayıcı düzenlemeler yer alıyor[4].
Yine Asya kıtasından devam edersek, e-ticaretin en gelişmiş
olduğu ülkelerden biri olan Çin’de son dönemde önemli yasal düzenlemelerin gündemde
olduğu tespiti yapılıyor. E-ticaret platformlarının rekabeti engelleyici fiillerine
cezalar gelirken, kullanıcıların ürün ve hizmetler konusundaki deneyimlerini
yansıtan kullanıcı yorumlarına dair yeni düzenlemelere dikkat çekiliyor.
ABD’de ise firmaların ürünlerinin satışının
gerçekleştirdiği eyalette fiziksel bir ofisi veya mağazası olmasa dahi çevrimiçi
satışlardan ilgili vergilerin alınmasına ilişkin düzenlemeler getirildiğine
değiniliyor.
Avrupa kıtasına geldiğimizde ise e-ticareti ilgilendiren en
önemli gelişme olarak, 2018 yılı ortasında Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün
(General Data Protection Regulation – GDPR) yürürlüğü girmesi ortaya konuyor.
Söz konusu tüzüğün 3. maddesinde öngörüldüğü şekliyle, GDPR’nin AB üyesi ülkelerde
kurulu olan veya AB pazarına ürün veya hizmet sunan firmalara uygulanıyor olması,
e-ticareti doğrudan etkileyecek bir faktör olarak sunuluyor[5].
Türkiye için yapılan değerlendirmelerde e-ticaret
alanındaki düzenlemelere dair gelişmelerin başında 2016’da yasallaşan Kişisel
Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) geliyor[6].
Raporda özel bir bölüm ayrılan KVKK düzenlemeleri için iki tespit dikkati çekiyor.
Bunlardan ilki KVKK’nın B2B e-ticaret paydaşları için nasıl uygulanacağına dair
bir kılavuzun gerekliliğine, ikincisi ise kişisel verilerin saklanması için
bulut bilişim kullanımına dair belirsizliğe işaret ediyor.
Raporda, Türkiye’deki düzenlemelere dair yer alan diğer
konulara baktığımızda ise iki konunun gözümüze çarptığını söyleyebiliriz.
Bunlardan ilki, internet ortamında verilen reklam hizmetlerinin gelir/kurumlar
vergisi stopajı kapsamına alınması. Diğeri ise yurt dışındaki e-ticaret
platformlarından yapılan satın alma işlemlerinde bedeli 22 Avroyu aşmayan ürünlere
tanınan vergi muafiyetinin yürürlükten kaldırılması.
Raporda değinilmeyen, fakat Türkiye’deki e-ticaret hacmi
üzerinde etkili olabilecek son dönemde gerçekleştirilen bir diğer değişikliği
de biz ekleyelim. Rekabet Kurulu, geçtiğimiz Nisan ayında Dikey Anlaşmalara
İlişkin Kılavuz’da bir revizyona gitmişti. Hatırlatmak gerekirse bu revizyonla,
marka sahiplerinin internet satışlarına getirdiği kısıtlamalar ve çeşitli
e-ticaret platformlar tarafından kullanılan “en çok kayrılan müşteri” (EKM)
şartları konusunda önemli tespitlerde bulunulmuştu[7].
Türk futbolu yalnız biz taraftarların değil, Rekabet Kurumu’nun da gündeminde. Rekabet Kurumu Başkanı Ömer Torlak geçtiğimiz hafta verdiği bir röportajda, rekabet hukuku açısından futbolcu transferlerinin teorik boyutunun incelendiğini belirtti.
Uzun zamandır
taraftarların ve tüm ilgililerin dilinden düşmeyen konu: Ne olacak bu Türk
futbolunun hali? Geçtiğimiz hafta basında yer bulan haberlerden[1]
gördüğümüz kadarıyla Rekabet Kurumu’nun da Türk futboluna ilgisi artıyor.
Rekabet Kurumu Başkanı Ömer Torlak basına verdiği röportajda, futbolcuların ve
teknik heyetin transferine yönelik teorik bazda çalışmalar yürütüldüğünü ifade
ediyor. Başkan’ın ifadelerine göre söz konusu teorik çalışma futbolcular ve
teknik heyet ile sınırlı değil, yürütülen inceleme esasen futbolcuların ya da
CEO’ların da dâhil olduğu nitelikli iş kaynağının transferine yönelik. Transfer
sürecinde sözleşmelerde yer alan ve rekabeti kısıtlayıcı olduğu
değerlendirilebilecek hükümler özelinde bir değerlendirme yapıldığı
anlaşılıyor. Yine ifade edildiği üzere mesele yalnız rekabet hukukunu değil, iş
hukukundan borçlar hukukuna çok geniş bir hukuki yelpazeyi ilgilendiriyor.
Bilindiği üzere
dünya genelinde futbol sporu, FIFA’nın (Uluslararası Futbol Federasyonları
Birliği) belirlediği kurallar ve direktifler doğrultusunda icra edilir.
FIFA’nın düzenlemeleri futbol maçlarının gerçekleşmesinden futbol kulüpleri
arasında gerçekleşen transferlere kadar geniş bir yelpazeyi kapsar. Nitekim
ülkemizde de futbol sporunun icrasını gözeten TFF’nin (Türkiye Futbol
Federasyonu) transferlere ilişkin kuralları FIFA’nın kuralları ile aynı
doğrultudadır ve bu kurallara gönderme yapar. Futbolcu transferleri ile rekabet
hukukunun yollarının kesişimi Türkiye bakımından yeni bir gündem olsa da esasen
Türkiye’yi de ilgilendirecek şekilde Avrupa’da tartışma konusu olmuştu. Avrupa
Adalet Divanı Bosman kararında[2] “işçilerin serbest seyahat özgürlüğü”
kapsamında futbolcuların transferlerini ve kulüpler arası transfer bedellerini
incelemiş, eski kulübü tarafından sözleşmesi sona eren futbolcu üzerinde bir
kontrol kurulmasını yasaklamıştı. Her ne kadar Bosman kararı rekabet hukuku
ekseninde bir değerlendirme yapmamış olsa da konu rekabet hukuku çevrelerinde
de tartışılmış, sözleşmesi sona eren futbolcunun üzerinde kulübün devam eden
etkisinin rekabeti olumsuz etkileyen yönleri değerlendirilmişti. Bununla
birlikte Bosman kararının etkisi FIFA kurallarında az hissedilmiştir.
Uygulamada kulüplerin futbolcu transferlerindeki esas aktörlerden olmaya devam
ettikleri gözlenmektedir. Nitekim Başkan Torlak’ın açıklamasına göre Kurum’da
yapılan teorik çalışmalar da söz konusu dikey nitelikteki anlaşmalara
yöneliktir.
Borçlar hukukunda
olduğu gibi iş hukukunda da işçinin işverene karşı bir sadakat borcu bulunmakta
ve iş akdi süresince işvereniyle rekabeti yasaklanmaktadır. Bununla birlikte
bazı hallerde hizmet/iş akdinin sonlanması sonrasında da rekabet yasağı söz
konusu olabilmektedir. Futbol dünyasında futbolcular ya da iş dünyasında
CEO’lar bakımından da gündeme gelebilen bu rekabet yasakları rekabet hukukunda
bir dikey kısıtlama olarak nitelenebilmektedir. Ancak her halükarda rekabet
hukukunun yasakları kapsamında değerlendirilmemektedir. Bu tip kısıtlamaların
yatay anlaşmalardaki ayartma yasakları (no-poaching) ile desteklenmesi
durumunda ise rekabetin kısıtlandığı yönündeki endişeler artabilmektedir.
Rekabet Kurumu nezdinde yürütülen bu teorik çalışmaların ayrıntıları konusunda
bilgi bulunmamakla birlikte, bu değerlendirmeler ekseninde Kurum’un Türk
futboluna ilgisinin farklı boyutlarının olduğu tahmin edilebilir.
Başkan Torlak’ın belirttiğine
göre Rekabet Kurumu’nun teorik çalışmaları, ilgililerden gelebilecek bir
şikâyet ile uygulamaya dökülebilir. Bununla birlikte yapılacak bir incelemede
Kurum’un kırmızı kart çıkarıp çıkarmayacağı dosya özelinde değişiklik
gösterecektir.
Geçtiğimiz haftalarda Avrupa Komisyonu, General Electric’e 52 milyon Avro para cezası verdi. Cezanın sebebi ise General Electric’in LM Wind’i devralması işleminde Komisyon’a sunduğu bilgilerin yanıltıcı nitelikte görülmesiydi. Türünün ikinci örneği olan bu ceza, Avrupa’da yanıltıcı bilgiye toleransın düşüşüne işaret edebilir.
Bir piyasada hâkim durum yaratmaya ya da
mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olan birleşme ve devralmaların
yasak olduğunu biliyoruz. Ancak bir birleşme veya devralma işleminin bahse konu
piyasada nasıl bir etki doğuracağına ilişkin değerlendirmenin eksiksiz
yapılabilmesi, işlemi inceleyecek rekabet otoritesinin doğru ve eksiksiz
bilgilendirilmiş olmasını gerektirir. İşlem hakkında eksik bilgi sahibi bir
rekabet otoritesinin de kendinden beklenen etkinliği sağlaması mümkün olmaz. Bu
kapsamda tüm modern rekabet hukuku düzenlemelerinde doğrudan ya da dolaylı
olarak rekabet otoritelerinin tam bilgilendirmelerini sağlayacak enstrümanlar
yer alır. Bunlardan en yaygını ise rekabet otoritelerine eksik ya da yanlış
bilgi sunulması durumunda uygulanacak idari para cezalarıdır.
Ülkemiz uygulamasında Rekabet Kanunu’na göre
birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin izin başvurularında yanlış ya da
yanıltıcı bilgi verilmesi durumunda teşebbüslerin cirolarının %0,1’i oranında
bir idari para cezası tutarı belirlenmişken AB 2004 Birleşme Düzenlemesi’nde bu
oran, %1 gibi oldukça yüksek bir oran olarak karşımıza çıkmaktadır. Geçtiğimiz
günlerde de Avrupa Komisyonu bu cezayı General Electric’in LM Wind’i devralma
işleminde uygulamıştır. General Electric’e verilen bu ceza 2004 Birleşme
Düzenlemesi’nin yürürlükte olduğu yaklaşık 15 yıllık dönemdeki ikinci para
cezasıdır. 2004 Birleşme Düzenlemesi’ne dayalı yanıltıcı bilgi cezası ilk defa
Facebook’un WhatsApp’i devralması işleminde verilmişti. Türk Rekabet Hukuku
pratiğinde birleşme ve devralma izin başvurularında yanıltıcı bilgiye dayalı idari
para cezası uygulanmasını Avrupa’daki kadar olmasa da yine de az görüyoruz. Öte
yandan yanıltıcı bilgiye dayalı verilen idari para cezaları genellikle rekabet
ihlallerine yönelik soruşturmalarda karşımıza çıkıyor.
Avrupa Komisyonu’nun General Electric’e
kesmiş olduğu cezanın gerekçeleri, konuya ilerleyen süreçte nasıl yaklaşılacağı
yönünde bir öngörü edinmek açısından oldukça kıymetli. General Electric 2017
yılının başında LM Wind adlı şirketi devralmak amacıyla Avrupa Komisyonu’na
başvurmuştu. Yapılan başvurunun ilk safhasında General Electric tarafından
Komisyon’a sunulan bilgilerde; deniz üstü rüzgâr türbinlerinden üretiminin
hâlihazırda kurulu olan 6 MW’lık santral ile sınırlı olduğu ve bunun dışında bu
alanda mevcut ya da planlanan bir üretimin bulunmadığı bildirilmişti. Komisyon
tarafından ilgili piyasadaki diğer oyuncularla yapılan görüşmelerde ise General
Electric’in bahse konu mevcut 6 MW’lık üretim santrali dışında 12 MW’lık
geleceğe yönelik bir projesinin daha olduğu öğrenildi. Bunun üzerine başvurusunu
geri çekip revize ettikten sonra yeniden Komisyon’a sunan General Electric’in
LM Wind’i devralma işlemine Avrupa Komisyonu’nca izin verildi. Ancak sunulan
bilginin yanıltıcı içerikte olduğu konusunun peşini bırakmayan Komisyon,
yanıltıcı bilgiye dayalı ayrı bir değerlendirme yaparak konuyu karara bağladı.
Komisyon, 6 MW’lık mevcut üretim kapasitesinin yanında 12 MW’lık planlanan
proje hakkında bilgi verilmemesini yanıltıcı bilgi kapsamında değerlendirdi ve
General Electric’e 52 milyon Avro para cezası kesti. Komisyon tarafından
yapılan açıklamada bahse konu devralma işleminin akıbetinin bu ceza kararından
etkilenmeyeceği ayrıca belirtildi.
Komisyon’un bu devralma işlemine izin
kararının da yanıltıcı bilgi değerlendirmesi açısından önemli olduğu
kanaatindeyiz. Zira devralma işlemi kararını etkilemeyecek düzeyde bir yanlış veya
eksik bilgi sunumunun bu derece ağır bir para cezası ile karşılaşmama ihtimalinin
daha yüksek olması beklenir. Türbin üreten General Electric’in türbin kanadı
üretimi faaliyetleri yürüten LM Wind’i devralması işlemine Komisyon tarafından
verilen izinde, bahse konu devralmanın üst pazarda ve alt pazarda rekabetçi
sorunlara yol açmayacağı değerlendirildi. Komisyon tarafından üst pazarda LM
Wind dışındaki kanat üreticilerinin pek çok farklı türbin üreticisine
erişiminin devam edeceği, alt pazarda ise türbin üreticisi güçlü rakiplerin LM
Wind kanatlarına bağlı olmadıkları ve farklı kanat üreticileri ile
çalışabilecekleri değerlendirilmiştir. Yanıltıcı bilgiye dayalı para cezasının
temelindeki deniz üstü rüzgâr türbini üretim kapasitesi bilgisi ise burada üst
pazarda ve alt pazarda rekabetin düzeyi ile oyuncuların rekabet güçlerinin tespiti
bakımından önem arz edebilecektir. Bununla birlikte, işleme izin verilmesinden
de görüldüğü üzere bu bilgi yanlışlığı işlemin akıbetini etkileyebilecek
düzeyde değildir. Bu noktada, Komisyon’un yanıltıcı bilgiye dayalı yaptırımlar
konusunda daha katı ve ilkesel bir tutum almaya başladığı söylenebilir. Nitekim
General Electric’e verilen cezayı değerlendirirken yaptığı açıklamada Komisyon
üyesi Margrethe Vestager de yanıltıcı bilgiye olan yaklaşımlarının ciddi
olduğunu belirtti. Avrupa’da Merck’in Sigma Aldrich’i devralma işleminde,
yanıltıcı bilgi verildiğine ilişkin devam eden soruşturmanın varlığı da bu tezi
doğrular nitelikte.
Bilginin niteliğinin yapılan
değerlendirmeye etkisine baktığımızda ise General Electric örneğinde Komisyon’un
materyal bir bilginin yanlış sunulmuş olmasına dayalı bir ceza verdiği dikkat
çekiyor. Konuyla ilgili Türk Rekabet Hukuku uygulamasına bakıldığında da bu tip
somut verilerin yanlış sunulmuş olmasının daha yüksek bir risk barındırdığı Rekabet
Kurulu’nun Dow Chemical[1], Omya[2] ve
Tuneks[3] kararlarından
görülüyor. Öte yandan, Rekabet Kurulu geçmiş tarihli kararlarında yoruma dayalı
bilgileri her zaman yanıltıcı bilgi kapsamında değerlendirmemişti. Örneğin,
Arçelik’in TP Vision’dan alınacak televizyonların satımına ilişkin muafiyet
başvurusunda[4],
sözleşmenin münhasırlık içermediği bildirilmişti. Bahse konu sözleşmeyi
inceleyen Kurul ise sözleşmede açıkça görülebilen münhasırlık hükmünün yer
aldığını belirterek bir yanıltıcı bilgi değerlendirmesi yürütmüştü. Neticede
münhasırlığın yanlış yorumlandığı ve hükmün de başvuru ekindeki sözleşmeden
açıkça görülebilmesi gerekçeleriyle yanıltıcı bilgiye dayalı bir idari para
cezası tesis edilmemişti. Rekabet Kurumu’nun Jacobs[5] kararında
benzer bir durumla karşılaşılmaktadır. Bahse konu kararda Jacobs’un Türkiye
iştirakinin %30 payının Kasap Ailesi’ne devredilmesine Rekabet Kurulu’nca izin
verilmiş, bununla birlikte Kurul üyelerinden Hasan Hüseyin Ünlü’nün farklı
gerekçe yazısı dikkat çekmiştir. Farklı gerekçede Danıştay’ın konuyla ilgili
kararlarına da atıf yapılmış; bildirimde Kasap Ailesi’ne devredilecek %30’luk
payın kontrol hakkı vermediğinin belirtildiği, bununla birlikte yapılan
incelemede Kasap Ailesi’ne devredilecek azlık payının ortak kontrol sağladığı
belirtilerek ayrıntılı bir yanıltıcı bilgi incelemesine gidilmesi gerektiği
belirtilmiştir.
Bu kapsamda bir noktada rekabet hukuku
değerlendirmesi ve yorum içeren hallerde Rekabet Kurulu’nca yanıltıcı bilgiye
dayalı ceza verilmeyebileceği ihtimali akla gelebilir. Bununla birlikte,
rekabet otoritelerinin her durumda bu yönde ayrıntılı bir düşünsel süreç
yürütmeleri ve yanıltıcı bilginin altında yatan saiki sorgulamaları beklenemez.
Başvurucu tarafından yoruma muhtaç bir bilginin hatalı sunulması, rekabet
otoritesi tarafından doğrudan yanıltıcı bilgi ekseninde
değerlendirilebilecektir. Nitekim Avrupa’da Facebook’un WhatsApp’i devralması
işlemine dayalı verilen ceza kararının, rekabet hukuku çevrelerinde iş
süreçlerine ilişkin bir yorum farklılığı olarak değerlendirilmesi de söz
konusudur. Bu kapsamda Avrupa’nın konuya hassasiyetle eğildiği şu dönemde,
rekabet otoritelerine sunulacak yoruma dayalı ya da materyal/somut bilgilerde
mümkün olan tüm açıklığın sağlanarak bilgilerin iletilmesi eskisinden de önemli
bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.
Avrupa Komisyonu geçtiğimiz günlerde, bir süredir rekabet hukuku çevrelerinin hararetli tartışma konusu olan dijital platformlara ilişkin politika raporu yayınladı. Dijital ekonomilere yönelik rekabet politikasının şekillenmesi açısından önemli nüanslar barındıran bu rapora göre Avrupa, büyük teknoloji şirketlerine karşı rekabet hukukunun bazı konularında daha sıkı bir yaklaşım benimseyecek gibi görünüyor.
Big Tech, dijital platformlar, dijital ekonomiler, Big Data, verinin pazar
gücünü artırmada kullanılması, büyük teknoloji şirketlerinin rekabet gücü… Bu
kavramlar bir süredir rekabet hukukunun da aralarında bulunduğu çok çeşitli
mecraların tartışma konusu. The Economist’in 17 Kasım 2018 sayısında büyük
teknoloji şirketleri hakkındaki serzenişler şöyle yansıtılmış[1]:
“Batı’da pek çok insanın üzerinde mutabık
kaldığı nadir konulardan biri büyük teknoloji şirketleriyle ilgili bir problem
olduğudur. En yaygın şikâyetler ise şunlar; yüksek pazar payına sahip
şirketlerin ortaklık yapısı yoğunlaşmış olduğundan bu şirketlerin gelişiminden
kodamanlar yararlanıyor, teknoloji şirketleri bağımlılığa neden oluyorlar,
ifade hürriyetini kısıtlıyorlar, ifade hürriyetini kısıtlamıyorlar, Rus
ajanlarınca istila edilmiş durumdalar, Çinli otokratlara yaranmaya
çalışıyorlar, kullanıcılara verileri karşılığında para vermiyorlar, verileri
üçüncü taraflara veriyorlar, verileri üçüncü taraflara vermeyi reddediyorlar,
yeterince yatırım yapmıyorlar, kendilerini eleştirenlerin gözünü korkutuyorlar,
işçilerine az ücret veriyorlar, üniversitelerden çok fazla sayıda uzmanı
kadrolarına katıyorlar, çok az vergi veriyorlar, politikayı yozlaştırıyorlar.”
Bu serzenişlerin önemli bir kısmının rekabet hukuku ve kişisel verilerin korunması hukuku ile yakından ilgili olduğunu görüyoruz. Avrupa’da geçtiğimiz yıllarda dijital platformlara ve büyük teknoloji şirketlerine yönelik incelemelerle ve bazıları sonucunda çıkan cezalarla birlikte rekabet hukuku çevrelerinde dijital platformlar için özel bir rekabet politikasına ihtiyaç olup olmadığı, hatta dijital ekonomiyi regüle etme gerekliliğinin bulunup bulunmadığı yönünde tartışmalar hızlanmıştı. Avrupa Komisyonu da geçtiğimiz günlerde tartışılan konuları bir araya toplayan ve bu konular hakkındaki genel görüşleri içeren “Dijital Çağ İçin Rekabet Politikası” (Competition Policy for the Digital Era) adlı raporunu yayınlayarak tartışmalara bir nevi yön vermiş oldu[2].
Biz de bu
yazımızda raporu sizler için ana hatlarıyla gözden geçirecek ve rekabet
politikasının dijital platformlar bakımından nasıl şekilleneceğine ilişkin
öngörülere değineceğiz.
Rapor esasen beş
ana bölümden oluşuyor ve bu bölümlerde genel olarak şu konulara değiniliyor:
(i) dijital hizmetlerin sunulduğu piyasalar nasıl işliyor? (ii) AB rekabet
hukukunun amaçlarının dijital çağ açısından değerlendirilmesi ve kullanılacak
metodoloji, (iii) çok taraflı platformlar bakımından rekabet hukukunun
uygulanması, (iv) veri kavramının dijital piyasalar bakımından önemi ve rekabet
hukuku bakımından incelenmesi ve (v) dijital piyasaları ilgilendiren birleşme
ve devralma işlemlerinin incelenmesi.
Dijital hizmetlerin
sunulduğu piyasalar nasıl işliyor?
Raporda dijital
piyasaların özellikleri ile dijital ekonomileri ilgilendiren ana hususlar;
ölçeğe göre yüksek getiri, ağ dışsallıkları ile şebeke etkileri ve verinin
önemi yönlerinden inceleniyor. Rapora göre alışılmış piyasalarda
tüketici/kullanıcı sayısının artmasıyla birlikte maliyetler de benzer ölçüde
artarken dijital piyasalarda kullanıcı sayısındaki artışlar maliyetlere daha düşük
oranda yansıyor. Öte yandan, alışılmış
piyasada faaliyet gösteren oyunculardan kapasitesi daha yüksek olan üreticinin
maliyetler açısından etkinlik kazanması söz konusu olsa da, dijital
piyasalardaki oyuncular bakımından bu örnek çok daha uçlarda yaşanıyor. Bu
durumun ise dijital piyasalardaki yerleşik oyuncular bakımından ciddi bir
rekabet avantajı yarattığı görüşü ifade ediliyor.
Ağ dışsallıkları
noktasında; yerleşik oyuncu olan çok taraflı platformların şebeke etkisi
nedeniyle piyasa güçlerinin rekabetle azaltılmasının güçlüğüne vurgu yapılıyor.
Zira platformun bir tarafındaki kullanıcıların o platformu tercih sebebinin
diğer taraftaki kullanıcılar olması durumunda, rakip platformun daha ucuz ve
daha kaliteli hizmet sunması yeterli olmuyor ve kullanıcıların kitlesel olarak
yeni platforma göç etmesinin sağlanması gerekiyor.
Raporda ayrıca
dijital ekonomilerin beslendikleri ana kaynaklardan olan verinin ilerleyen
süreçte de hayati önemini koruyacağına vurgu yapılıyor.
Dijital piyasalar
bakımından yapılan bu karakterizasyonun ardından kapsam ekonomisinin denkleme
girişine değiniliyor. Kapsam ekonomisi, bir teşebbüsün sahip olduğu uygun
kaynaklar sayesinde diğer teşebbüslere nazaran daha kolay bir biçimde ilgili
pazarın ilişkili pazarlarında ya da tamamen bağımsız pazarlarda hızlıca faaliyete
geçebilmesine olanak sağlıyor. Bu sayede örneğin belli bir piyasada faaliyet
gösteren çok taraflı bir platform, elindeki teknolojik avantajlar, veri analiz
gücü ve kaynakları gibi unsurlar sayesinde diğer pazarlarda da faaliyete
geçerek pazar gücü elde edebiliyor, bu faaliyetleri birbirlerine entegre etmesi
sonucunda da bir ekosistem pazarı meydana getirebiliyor. Raporda bu konuya örnek
olarak Uluslararası Ödemeler Bankası’nın (Bank
of International Settlements) organize ettiği Finansal İstikrar Kurulu’nun
(Financial Stability Board) yaptığı
bir çalışmaya yer veriliyor. Bu çalışmaya göre finansal piyasalardaki yerleşik
oyuncuların mevcut konumlarını bozacak olanların, yeni gelişmekte olan finansal
teknoloji (fintech) şirketleri değil, farklı piyasalarda faaliyetlerini
sürdüren mevcut Big Tech firmaları olduğu ifade ediliyor.
Dijital
piyasalarla ilgili olarak genel değerlendirmede ise yerleşik oyuncuların
genelde şebeke etkisi nedeniyle piyasadaki güçlerinin sarsılmasının çok zor
olduğuna, öte yandan bu teşebbüslerin mevcut konumları nedeniyle rekabete
aykırı davranışlar içine girme dürtülerinin de daha yüksek olduğuna kanaat
getiriliyor.
AB rekabet hukukunun
amaçlarının dijital çağ açısından değerlendirilmesi ve kullanılacak metodoloji
Raporda mevcut AB
rekabet hukuku kurallarının (ABİHA – Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında
Anlaşma 101. ve 102. maddeler) rekabet sorunlarını çözebilecek kapsamda olduğu
ve dijital piyasalara ayak uydurmak amacıyla bu kurallarda değişikliğe
gidilmesinin gerekli olmadığı vurgulanıyor. Bununla birlikte AB rekabet hukuku
kurallarının dijital piyasada faaliyet gösteren teşebbüslere uygulanması
safhasında farklı yaklaşımlar gösterilebileceği kanaati geniş yer buluyor. Bu
bakımdan tüketici refahı standardı, pazar tanımı, pazar gücü, ispat yükü ve
rekabet hukuku ile regülasyonun ilişkisi konuları ekseninde değerlendirmelere
yer veriliyor.
Tüketici refahı
standardı açısından yapılan değerlendirmede, tüketici zararı açıkça görülmüyor
ve tespit edilemiyor dahi olsa hâkim durumdaki oyuncuların rekabet karşıtı
stratejilerinin yasak olması gerektiği vurgulanıyor. Bu noktada, hâkim
durumdaki teşebbüsün rekabete aykırı birtakım davranışlarının gözlenmesi
halinde tüketicide refah artışı açıkça ortaya konulamıyorsa tüketici zararının
çok katı şekilde aranmasının gerekmediği belirtiliyor.
Bilindiği üzere
pazar tanımı kavramı dijital piyasalar ve özellikle çok taraflı platformlar
bakımından oldukça tartışma yaratan bir konu. Ancak son dönemlerde pazar
tanımına yüksek önem atfedilmemesi gerektiği yönündeki görüşler kabul görüyor.
Raporda da bu yönde bir değerlendirmeye yer veriliyor. Alışılmış tek taraflı
pazarlardan farklı olarak çok taraflı pazarlarda pazarın farklı taraflarının
birbirlerine bağlılığı da vurgulanarak pazar tanımının güçlüğüne dikkat
çekiliyor. Bu eksende pazar tanımına ciddi mesai harcamaktansa gerekli eforun
daha çok rekabete aykırı davranışın izdüşümünün ortaya çıkarılması noktasında
harcanması tavsiye ediliyor. Pazar tanımı noktasında getirilen dikkat çekici önerilerden
biri ise “ekosistem pazarı”. Buna göre kapsam ekonomileri sayesinde birden çok
pazarda faaliyet yürüten ve bu pazarlardaki hizmetlerini entegre hale getiren
teşebbüslerin ekosistemler oluşturduğu durumlarda kullanıcılar bu ekosistemi
terk etmekte zorlanıyorlarsa ekosistem spesifik pazar tanımı yapılabileceği
öneriliyor.
Pazar gücü
noktasında; dijital piyasalara yönelik rekabet hukuku incelemelerinde
davranışsal ekonomiye daha yoğun olarak eğilmek gerektiğine vurgu yapan rapor,
yerleşik oyuncuların kendilerini rekabetten nasıl koruduklarına yönelik olarak
incelemeler yapılması gerektiği yönünde tavsiyeler sunuyor. Oldukça parçalı
pazarlarda dahi çok taraflı platformlar bakımından aracılık gücü şeklinde pazar
gücünün ortaya çıkabileceği değerlendirilirken, pazara giriş yapacakların
erişemedikleri veriyi elinde tutan teşebbüsün ciddi bir rekabetçi güç
barındırdığı hususuna yer veriliyor.
İspat yükü
noktasında ise rekabete aykırı olup olmadığı kesin olarak tespit edilemeyen
riskli davranışların kimi hallerde yasak olarak kabul edilmesi (Tip 1 hatasının
Tip 2 hatasına tercih edilmesi) yönünde bir eğilim gözleniyor. Özellikle güçlü
şebeke etkisinin ve yüksek giriş engellerinin olduğu yoğunlaşmış dijital
piyasalarda bir davranışın rekabete aykırı olup olmadığı noktasında ispat
yükünün incelenen taraf üzerinde bırakılması, riskli davranışın rekabet yanlısı
olduğunun bu teşebbüs tarafından ispat edilmesi gerektiği görüşü ifade
ediliyor.
Rekabet hukuku
ile regülasyon arasındaki ilişkinin ikame edilebilirlik göstermediğinin
değerlendirildiği raporda regülasyonun, rekabet hukukunu tamamlar şekilde
denkleme dahil edilmesi gerektiği yönünde görüşler bildiriliyor.
Çok taraflı platformlar
bakımından rekabet hukukunun uygulanması
Raporda pazar gücüne sahip çok taraflı platformların belirli davranışlarının daha sıkı incelemeye tabi tutulması öneriliyor. MFN (Most Favored Nation – En Çok Kayrılan Müşteri) hükümlerinin çok taraflı platformlar tarafından uygulanması durumunda daha katı bir yaklaşım benimsenmesinin tavsiye edildiği raporda, özellikle hâkim durumdaki platformların yatırımlarının karşılığını almak için sözleşmelerinde yer alacak MFN gibi kısıtların minimal düzeyde olması gerektiği tavsiye ediliyor. Bu noktada platform kullanıcıları bakımından adeta bir düzenleyici otorite olarak hareket edip platform içi regülasyonlar kuran çok taraflı platformların bu düzenlemelerinde rekabeti kısıtlayabilecek hükümlerden mümkün olduğunca kaçınmaları yönünde görüş bildiriliyor.
Öte yandan bu tür
teşebbüslerin aynı anda birden çok platform kullanımını (multi-homing) ve platformlar arası geçişi kısıtlayıcı davranışlarda
bulunmaktan kaçınması gerektiği ifade ediliyor. Özellikle kullanıcıların bir
platformdaki verilerini başka bir platforma taşıyabilmesine (data portability) imkan tanınması,
ayrıca bahse konu teşebbüs nezdindeki bu verilerin başka platformda da
kullanılabilir vaziyette olması (data
interoperability) gibi hususların önemine vurgu yapılıyor. Bu noktada
kişisel verilerin korunmasına yönelik regülasyonların önemi ve bunlarca
üstlenilecek rol, raporun veriye ilişkin bölümünde ayrıntılandırılmak üzere
burada da dile getiriliyor.
Veri kavramının dijital
piyasalar bakımından önemi ve rekabet hukuku bakımından incelenmesi
Günden güne veri
kullanımının dijital piyasalarda rekabetçi güç elde etme bakımından öneminin
arttığı tartışmasız. Raporda da veri kullanımının ve verinin iktisadi boyutunun
önemine bu şekilde dikkat çekilirken işlenen verinin niteliğinin de önemli bir
parametre olduğu vurgulanıyor. Bu doğrultuda verinin ve rekabetin tesisi için
veriye erişimin öneminin tespitinde ilgili piyasanın özelliklerinin, verinin
niteliğinin ve ne şekilde kullanıldığının dikkate alınması gerektiği
belirtiliyor.
Veriye erişimin
tesis edilmesi noktasında AB veri koruma düzenlemesi GDPR’ın (General Data Protection Regulation) veri
taşınmasına yönelik kuralının önemine dikkat çekilmekle birlikte söz konusu
hükmün nasıl yorumlanacağı noktasında bir netlik olmamasının olumsuz yönleri de
değerlendiriliyor. GDPR’ın ilgili hükmü kişiye belirli bir platform nezdindeki
verilerini bir başka platforma taşıma konusunda bir hak tanımışken bu hakkın
nasıl kullanılacağı ve söz konusu verinin ne nitelikte olacağı (aynı verinin
başka platformda kullanılabilir/çalışabilir durumda olması – data interoperability) hususu net değil.
Bu bakımdan raporda hâkim durumdaki dijital platformların bağımlılık yaratıcı
uygulamalarının önüne geçecek olan veri taşınabilirliği bakımından daha açık ve
katı bir yaklaşım benimsenebileceği, hatta bu sorunların önüne sektör spesifik
bir regülasyon ile geçilebileceği görüşleri sunuluyor.
Verinin
rakiplerle paylaşılması açısından ise bir bilgi değişimi riskinin gündeme
gelebileceği değerlendiriliyor. Bunun yanında bahse konu veri paylaşımının,
pazardaki rakiplerin kendi verilerini yaratma güdüsünü azaltabileceği, bu
nedenlerle veri paylaşımının bazı hallerde rekabeti olumsuz etkileyen sonuçlara
yol açabileceği ifade ediliyor. Öte yandan verinin adil, makul ve ayrımcı
olmayan (fair, reasonable and
non-discriminatory – FRAND) koşullar dışındaki şartlarla sunulması
durumunda da bir sömürücü kötüye kullanma riskiyle karşılaşılabileceği görüşü
sunuluyor.
ABİHA’nın 102.
maddesi uyarınca hâkim durumdaki teşebbüsün nezdindeki verileri paylaşma
yükümlülüğü konusunda yapılan değerlendirmede bahse konu verinin vazgeçilmez
olup olmadığı üzerinde duruluyor. Buna göre teşebbüslerin ABİHA’nın 102.
maddesine dayanarak hâkim durumdaki teşebbüsten veri paylaşımı talep etmeleri
durumunda verinin vazgeçilmez nitelikte olup olmadığının, verinin niteliğiyle
paralel olarak farklı veri gruplarının ayrıştırılarak verilmesinin mümkün olup
olmadığının incelenmesi tavsiye ediliyor. Bu noktada yerel rekabet
otoritelerinin yapacakları değerlendirmelerde netlik olmadığı hallerde, verinin
paylaşımına hükmederek piyasaya doğrudan müdahale etmektense çekingen
davranmalarının daha doğru olacağı yönünde yorumlarda bulunuluyor. Bununla
birlikte bu konuyu da düzenleyen bir sektör spesifik regülasyona ihtiyaç
olabileceği belirtiliyor.
Dijital piyasaları
ilgilendiren birleşme ve devralma işlemlerinin incelenmesi
Bu başlık altında
yapılan en önemli değerlendirmeler AB’nin mevcut birleşme ve devralma kontrol
eşiklerinin yeterli olup olmadığına yönelik. Avrupa’daki devralmaların
bildirimi için öngörülen ciro eşiklerinin önemli sayılabilecek işlemleri gözden
kaçırabildiği husus bir süredir rekabet hukuku çevrelerinin en çok tartışılan
konularından. Biz de daha önce burada“İşlem Tutarı Esasına Dayalı Birleşme ve
Devralma Bildirimi Yükümlülüğü: Cermenler Neler Söylüyor?” başlıklı
yazımızda söz konusu hususa değinmiş ve Almanya ile Avusturya’nın kanunlarında
yaşanan değişimlere ve yeni bildirim eşiklerine ilişkin değerlendirmelerimizi
paylaşmıştık.
Raporda da AB üye
devletlerinin mevcut eşiklerin yanında işlem tutarına dayalı eşikler belirliyor
olması değerlendirmeye tabi tutuluyor ve AB’nin de bu tip yeni bir sisteme
ihtiyacı olup olmadığı tartışılıyor. Ancak Almanya ve Avusturya’nın
tanıştırdığı işlem tutarı sisteminin henüz çok yeni olduğu ve gözlenebilir
sonuçlarının henüz ortaya çıkmadığı belirtilerek Avrupa için yeni bir birleşme
ve devralma kontrolü rejiminin gerekli olmadığı kanaati bildiriliyor. Komisyon
tarafından söz konusu sistemlerin çıkaracağı sonuçların yakından gözleneceği
ifade edilmekle birlikte, ilerleyen dönemlerde üye devletlerin benimsedikleri
bu yeni sistemler nedeniyle sistematik bir boşluk oluşması durumunda AB
Birleşme Regülasyonu’nun revize edilebileceğine ilişkin görüşler paylaşılıyor.
[1]
Trustbusting in the 21st Century, Special Report: Competition, The Economist,
17.11.2018, s. 6.
Daimler ile Nokia arasında patent lisansı konusunda yaşanan uyuşmazlık Avrupa rekabet otoriteleri önüne taşındı. Avrupa Komisyonu’nun yapacağı değerlendirme yalnız otomotiv ve telekomünikasyon dünyalarını değil nesnelerin interneti çağını da etkileyebilir; bu bakımdan Daimler-Nokia uyuşmazlığı aslında buzdağının yalnızca görünen yüzü.
Almanya merkezli dünya otomotiv devlerinden Daimler ile Finlandiya merkezli mobil iletişim öncüsü Nokia arasında bir süredir devam eden müzakere süreci ve uyuşmazlık, Daimler’in Avrupa rekabet otoritelerine başvurmasıyla birlikte rekabet dünyasında önemli bir gündem konusu haline geldi. Avrupa Komisyonu’nun Daimler’in şikâyeti üzerine yapacağı değerlendirme, Standarda Esas Patentlerin (Standard Essential Patents ya da SEP) inovasyon ile şekillenen nesnelerin interneti (Internet of Things ya da IoT) çağında nasıl ele alınacağı bakımından yol gösterici olabilecek. Yani Nokia’nın patentlerin lisanslanması konusundaki tutumunun Avrupa Komisyonu tarafından nasıl değerlendirileceği, IoT çağında nesnelerin ihtiyaç duyacakları haberleşme teknolojilerinin nasıl lisanslanacağı konusunu da yakından ilgilendirecek.
SEP ve FRAND
SEP’ler belirli bir endüstri standardının
sağlanabilmesi için gerekli olan patentlerdir ve SEP’ler olmaksızın cep
telefonu gibi standarda uyumlu ürünlerin üretilmesi için gerekli teknolojilerin
kullanılması mümkün değildir. SEP sahibi bir teşebbüs, ilgili piyasada bir
standart olmasaydı sahip olmayacağı ölçüde bir pazar gücü elde edebilmektedir[1]. Dolayısıyla
SEP lisansı talep edenlerin bu taleplerinin SEP sahibi teşebbüslerce
reddedilmesi rekabet hukuku açısından dışlayıcı davranış olarak
nitelendirilebilmektedir.
SEP kavramıyla birlikte gündeme gelen ve lisanslama müzakerelerinde önemli ağırlığı olan bir diğer kavram ise FRAND’dır. Adil, makul ve ayrımcı olmayan (fair, reasonable, and non-discriminatory) ifadelerinden türetilen FRAND yükümlülüğü, SEP sahibi teşebbüslerin standarda uyum için gerekli olan bu patentlerinin kullanımına lisans yoluyla izin vermeleri sürecinde adil, makul ve ayrımcı olmayan şartlar belirlemelerini gerekli kılıyor. FRAND, fikri mülkiyet hakkı sahiplerinin lisanslamayı reddetmek ya da sektör bir standarda bağlandıktan sonra adil veya makul olmayan (fahiş) ya da ayrımcı bedeller talep etmek yoluyla bir standardın uygulanmasını güçleştirmelerini engelleyebilir[2]. Uygulamada Avrupa Komisyonu FRAND’ın fiyat açısından ne şekilde ele alınacağına ve ne tip lisans ücretlerinin FRAND ile uyumlu olacağına ilişkin değerlendirmeyi mahkemelere bırakma yolunda tavır sergiliyor.
Tedarik zincirinin hangi halkası lisanslanacak?
FRAND kapsamında SEP lisanslaması
yapılacak olsa da lisanslamanın tedarik zincirinin hangi safhasına yönelik
olması gerektiği konusunda uygulamada bir görüş birliği yok. Nitekim Daimler
ile Nokia arasındaki uyuşmazlık da buradan kaynaklanıyor. Bu patentlerin lisans
ile kullanılacağı nihai ürünlerin üreticilerinin (örneğin otomobil üreticisi
Daimler) argümanına göre SEP sahiplerinin lisanslama başvurusunda bulunacak tüm
teşebbüslere bu lisansları FRAND kapsamında temin etmesi gerekir. Nihai ürünün
üretim safhasında çokça parça tedarikçilerden temin edilmektedir ve bu
tedarikçilerce lisanslama başvurusunda bulunulduğunda SEP sahibi teşebbüslerce
FRAND kapsamında ayrımcılık
yapılmaksızın bu başvurulara olumlu cevap verilmelidir. Üreticilerin bu
görüşü Avrupa Komisyonu’nun rekabetten sorumlu üyesi Margrethe Vestager’in
görüşleriyle de uyumlu görünüyor. Vestager daha önceki bir ifadesinde SEP
sahibi teşebbüsün sözleşme yapma mecburiyetine gönderme yaparak “talep eden tüm üçüncü kişilere” lisans verilmesi
gerektiğini belirtmişti.
Öte yandan Nokia’nın da aralarında
bulunduğu SEP sahibi teşebbüsler ise, tedarikçilerin SEP’i lisansla alıp
almadıklarının takibinin çok güç olduğu ve uygulamada karmaşıklığa yol açtığı
argümanlarıyla lisanslamanın nihai üreticiler seviyesinde yapılması gerektiği
kanaatindeler.
Esasen bu uyuşmazlığın temelinde fiyat
unsurunun yattığı şeklinde bir yorum yapmak mümkün. Zira eğer SEP sahibi
teşebbüsler tedarik zincirindeki teşebbüslere lisans verirse, lisans ücreti
üretici teşebbüsün üzerinde kalmamış ve tedarik zincirindeki teşebbüslere
dağıtılmış oluyor. Ücretin tedarik zincirine dağıtılmadığı halde Daimler gibi
araç üreticileri araç başına 15 Amerikan Doları gibi bir lisans ücretiyle
karşılaşıyorlar. Nokia hâlihazırda lisanslama faaliyetlerini 2G, 3G ve 4G gibi
teknolojilerin lisanslamalarının yapıldığı Avanci adlı platform üzerinden
yapıyor ve bilindiği kadarıyla platform üzerinden lisans alan tek otomotiv
sektörü oyuncusu BMW. Nokia tarafından şikâyetin, Daimler’in lisans almama
çabalarının bir ürünü olduğu ifade ediliyor. Daimler ise şikâyetin, otomotiv
sektörü ile SEP lisansı sahipleri arasındaki ilişkinin açıklığa
kavuşturulmasında önemli olduğu kanaatinde.
Avrupa Komisyonu 2013 yılında Microsoft’un
Nokia’nın mobil telefon ve tablet işini devralması işleminde Nokia’nın SEP
lisanslama faaliyetleriyle ilgili endişelerini dile getirmişti. Her ne kadar
SEP lisanslamaları devralma incelemesinin kapsamında olmasa da Komisyon
devralma sonrasında Nokia’nın patent lisans faaliyetlerini yakından
izleyeceğini belirtmişti.
Her ne kadar Daimler’in şikâyeti yalnızca
araç iletişim sistemlerinin lisanslanmasına ilişkin olsa da otomotiv sektörü
oyuncuları ile SEP sahibi telekomünikasyon sektörü oyuncuları arasındaki
çekişme nesnelerin interneti evrenine ilerledikçe ortaya çıkabilecek sorunlara
bir ışık tutuyor. Nesnelerin birbirleriyle haberleşmelerinde önemli yere sahip
olan telekomünikasyon patentlerinin lisanslamasının kolay yapılamaması veya
ücretlerinin yüksek olması durumunda rekabet otoritelerinin inovasyonun önünü
açma amacıyla SEP sahibi teşebbüsleri yakından izlemesi ve aksiyon alması
beklenebilir.
