Rekabet soruşturmalarında ses kayıtlarının delil niteliği nedir?

Rekabet Otoritelerinin teşebbüsler hakkında yürüttüğü soruşturmalar kapsamında telefon görüşmelerinin delil olarak kullanılmasına yönelik uygulamalar artarken biz de Rekabet Kurumu’nun bu konudaki tutumunu araştıralım istedik. Telefon görüşmelerine yönelik ses kayıtlarının yürümekte olan bir soruşturmada delil olarak kullanılmasına yönelik uygulama en yakın zamanda kurumsal krediler pazarında faaliyet gösteren 13 banka hakkında yürütülen soruşturmada karşımıza çıkmıştı. Hatırlayacağınız üzere Rekabet Kurulu 2017 yılında, pişmanlık başvurusu üzerine başlayan soruşturma kapsamında bankaların kredi sözleşmelerine ilişkin faiz, vade gibi koşullara dair rekabet açısından hassas bilgilerin değişiminde bulunduğu iddiaları incelenmişti. 2017 yılının Kasım ayında gerekçeli kararını yayınlayan Rekabet Kurulu bu kararıyla, iki banka hakkında idari para cezası verilmesine hükmederken, dosya kapsamında dikkate aldığı deliller nedeniyle ilgi çekmişti.

Rekabet Kurulu ilgili bankacılık kararında, işyerindeki masa telefonuyla yapılan görüşmelerin kayıtlarını delil olarak kabul etti

Pişmanlık başvurusunda bulunan banka ile hakkında soruşturma yürütülen bankalardan birinin çalışanı arasında gerçekleşen telefon görüşmesi, bu çalışanın bilgisi dışında kayıt edilmiş ve ardından pişmanlık dosyası kapsamında delil olarak Rekabet Kurulu’na sunulmuştu. Ses kaydından habersiz teşebbüsün, bu kayda onay vermediği, bu nedenle söz konusu kayıtların hukuka aykırı olduğu, hukuka aykırı delillere dayanarak karar verilemeyeceği ve bu delillerin zehirli ağacın meyvesi teorisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine yönündeki savunmalar Rekabet Kurulu tarafından kabul edilmemişti. Aksine Rekabet Kurulu, Rekabet Kanunu’nun 14. ve 15. maddesi kapsamındaki geniş bilgi toplama yetkilerini de hatırlatarak, “bankacılık sektöründe, görüşmelerin kayıt altına alınması ve yazılı iletişimlerin uyum programları çerçevesinde taramaya tabi tutulmasının yaygın uygulamalar” olduğu belirtilerek delillerin hukuka uygun olduğuna karar vermişti[1].

O halde Rekabet Kurulu hukuka aykırı yollardan elde edilen ses kayıtlarını delil olarak kabul ediyor mu?

Bu soruya “evet” yanıtıyla cevap vermek pek mümkün değil. Nitekim Rekabet Kurulu’nun benzer bir delilin değerlendirildiği kararında ilgili delillere yönelik benimsediği tutum incelendiğinde, Kurul’un son kararında geçmiş içtihadına bağlı kalmadığı görülecektir. Bilindiği üzere Rekabet Hukukunun da bir parçası olduğu İdare Hukukunda içtihat büyük önem taşımakta olup, bu hukuk dalına aynı zamanda içtihat hukuku da denilebilmektedir[2].

Şölen Çikolata’nın birtakım ürünlerin yeniden satış fiyatına müdahale ettiği iddialarının incelendiği dosya kapsamında Rekabet Kurulu, benzer delillerin hukuka uygunluğunu değerlendirmek durumunda kalmıştır. Bu dosya açısından da hakkında soruşturma yürütülen teşebbüs çalışanı ile yapılan bir telefon görüşmesinin kaydının alınması söz konusudur. İlgili teşebbüs çalışanları “görüşme esnasında alınan ses kaydından görüşme sonunda haberdar olduklarını, dolayısıyla söz konusu kayıt için rızalarının bulunmadığını dile getirmişlerdir”[3]. Görüleceği üzere, bankacılık kararından farklı olarak bu olayda telefon konuşmasının tarafı, ses kaydından görüşmenin sonunda haberdar olmuş ve kayda rıza vermemiştir.

Rekabet Kurulu ilgili kararında Anayasa’nın kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kullanılamayacağına yönelik 38. maddesinin 6. fıkrasına atıfta bulunarak söz konusu Anayasa hükmünün, yalnızca ceza yargısı bakımından değil, tüm yargı çeşitleri bakımından geçerlilik taşıyan bir düzenleme konumunda olduğunu belirtmiştir. Bu doğrultuda “rıza dışı alınan ve dolayısıyla hukuka aykırı yoldan elde edilen söz konusu kaydın ispat gücü bulunmadığı değerlendirilmiştir[4].

Görüleceği üzere Rekabet Kurulu, hukuka aykırı olarak elde edilen delillere yönelik tutumu 2014 yılında bu şekilde belirlemiş olmakla birlikte 2017 yılında içtihadından ayrılmış, görüşmenin tarafının haberi ve dolayısıyla rızası olmaksızın elde edilen ses kayıtlarının delil olarak kullanılabileceğine karar vermiştir. Bu yönde bir yaklaşım, içtihadın son derece önem taşıdığı Rekabet Hukuku kapsamında Kurul’un içtihadından ayrılmasının yanı sıra, Anayasal hükümlerin Rekabet Hukuku bakımından uygulanabilirliğinin sorgulanması sonucunu da doğurmaktadır. İleride başka bir dosya kapsamında ses kayıtlarının delil niteliğinin tartışma konusu olması halinde Rekabet Kurulu’nun nasıl bir tutum takınacağını hep birlikte göreceğiz.


[1] Rekabet Kurulu’nun 28.11.2017 tarih ve 17-39/636-276 sayılı Bankacılık Soruşturma Kararı, para. 301.

[2] Turgut Tan, İdare Hukuku, Ankara 2011, s.86.

[3] Rekabet Kurulu’nun 16.01.2014 tarih ve 14-02/35-14 sayılı Şölen Önaraştırma Kararı, para. 22. 

[4] Şölen Kararı, para. 39.


İtalya Rekabet Otoritesi’nden Otomotiv Firmaları ve Finansman Kuruluşlarına Rekor Ceza

İtalya Rekabet Otoritesi (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), Mercedes, Volkswagen, Toyota, Renault, General Motors, Ford, BMW, Fiat-Chrysler ve bu şirketlerle aynı grupta yer alan 12 finans kuruluşu hakkında yürüttüğü soruşturmayı geçtiğimiz ay sonuçlandırdı. Hakkında soruşturma yürütülen teşebbüslerin, üretilen yeni otomobillerin finansman ve kiralama koşullarını birlikte belirlemek amacıyla kartel kurduklarını tespit eden İtalya Rekabet Otoritesi,  teşebbüsler hakkında 678 milyon Euro idari para cezasına hükmederek şimdiye kadarki en yüksek kartel cezasına imza attı.   

Kimilerinin hatırlayacağı üzere 2014 yılında Mercedes, soruşturmaya konu davranışlar hakkında pişmanlık başvurusunda bulunmuştu. Ancak Rekabet Otoritesi, İtalyan İdare Hukuku kapsamında aranan yeterli delili toplamak amacıyla beklemiş ve Nisan 2017’de bankaların ofislerine baskın düzenlemişti. Söz konusu baskınlarda pişmanlık başvurusunda Mercedes tarafından sunulan belgelere ek bulgulara ulaşan İtalya Rekabet Otoritesi, soruşturma açılmasına karar vermişti.

İtalya Rekabet Otoritesi yürüttüğü soruşturma kapsamında, aynı şirketler grubu içerisinde faaliyet gösteren otomobil üreticileri ile finans kuruluşlarının, yeni üretilen otomobillerin finansmanı ve kiralama koşulları konusundaki davranışlarını inceledi. Hemen belirtilelim, hakkında soruşturma yürütülen finans kuruluşları, otomobil üreticileri ile aynı şirketler grubu bünyesinde yer alıyor ve bu kuruluşlarının faaliyet alanı, kendilerini kontrol eden ana şirketin ürünlerinin satın alınabilmesi için tüketicilere finansman sağlamakla sınırlı. Söz konusu teşebbüsler bu yönüyle, bankacılık piyasasında faaliyet gösteren kuruluşlardan farklılaşıyor.


Geçtiğimiz günlerde yayınlanan karardan görüldüğü üzere İtalya Rekabet Otoritesi, 2003-2017 döneminde söz konusu finans kuruluşlarının faiz oranları, otomobil fiyatları, satış hacimleri ve maliyet konularında bilgi paylaşımı içerisinde bulunduğunu tespit ediyor. Ayrıca ilgili kuruluşların, doğal afetler ve Avrupa Merkez Bankası’nın değişen faiz oranları gibi piyasa koşullarını etkileyen ve şirketler tarafından öngörülmesi güç olan konularda bilgi değişimi içerisinde bulunmalarını ihlalin bir diğer dayanağı olarak ileri sürüyor. Rekabet Otoritesi sonuç olarak söz konusu finans kuruluşlarının, ana şirket konumundaki otomobil üreticileri ile işbirliği içerisinde otomobil finansman ve kiralamasına yönelik ticari koşulları belirleyerek piyasadaki rekabeti ihlal ettiğine karar veriyor.

Söz konusu karar finans kuruluşlarının, rakipleri ile daha kolay iletişime geçebilmek ve otomotiv finansman ve kiralama pazarını etkileyecek stratejilerin sistematik bir şekilde paylaşılmasına imkân vermek için ticaret odaları ile işbirliği yaptığının da tespit edilmesi nedeniyle ilgi çekici nitelikte. Nitekim bu tespit ışığında ticaret odaları Assilea’ya yaklaşık 11 bin Euro ve Assofin’e ise yaklaşık 96 bin Euro idari para cezası verilmesine karar veriliyor.

Yürütülen soruşturmada, finans kuruşları arasındaki bilgi değişimine konu olan unsurların, otomobil fiyatlarının belirlenmesinde temel değişkenler olduğuna ve taraflar arasındaki işbirliğinin İtalya’daki otomobil fiyatlarını doğrudan etkilediğine vurgu yapılıyor.

Kısaca belirtelim, rekabete aykırı davranışların tespit edilmesi halinde verilecek ceza oranlarını belirleyen İtalya Rekabet Otoritesi’nin Ceza Yönetmeliği, kartel gibi ağır ihlaller açısından % 15 ila 30 arasında idari para cezası verilebileceğini öngörmekte. İtalya Rekabet Otoritesi, söz konusu ihlalin 2003-2017 yılları arasında, yani nerden baksanız 14 yıl boyunca, devam ettiğini tespit etmekle birlikte, hakkında soruşturma yürütülen tarafların cirolarının %4’ü oranında idari para cezasına hükmedilmesine karar veriyor. Ceza Yönetmeliği ile öngörülen oranlardan oldukça düşük bir oranın öngörülmesinin temel nedeni olarak tarafların hâlihazırda Rekabet Uyum Programı uyguluyor olmasının gösterilmesi dikkat çekiyor.

Bu doğrultuda, pişmanlık başvurusunda bulunan Mercedes dışında hakkında soruşturma yürütülen taraflar ve iki ticaret odası hakkında toplamda 678 milyon Euro idari para cezasına karar veriliyor. Bu para cezası, daha önce de belirttiğimiz gibi, İtalya Rekabet Otoritesi’nin kartel ihlallerine yönelik olarak bugüne kadar verdiği en yüksek idari para cezası olarak karşımıza çıkıyor.

Tarafların söz konusu kararı 60 gün içinde Lazio Bölge İdare Mahkemesi’nde temyiz etme hakları bulunmakla birlikte, ilgili kararda temyize konu olabilecek birkaç ilgi çekici mesele hakkında da bilgi vermek istiyoruz.

Görüleceği üzere, finans kuruluşları tarafından rekabet açısından hassas bilgi paylaşımının incelendiği soruşturma kapsamında, bu kuruluşların ana teşebbüsü konumundaki otomotiv firmaları hakkında da idari para cezasına hükmediliyor. Ancak söz konusu cezanın, ana teşebbüsün sorumluluğu ilkesi (parent liability) nedeniyle mi yoksa söz konusu otomotiv firmalarının da bilgi değişiminde rol oynadığı gerekçesiyle mi verildiğine ilişkin kararda herhangi bir açıklama bulunmuyor. Zira otomotiv firmalarının ihlalde rol oynadığının tespit edilmesi halinde ilgili otomotiv dağıtım pazarının da ilgili pazar olarak tanımlanması gerektiği kararla ilgili eleştirilen hususlardan biri.

İtalya Rekabet Otoritesi tarafından yürütülen soruşturma kapsamında ileri sürülen iddia, rakipler arası rekabete hassas bilgi değişimine dayalı olduğu için söz konusu kuruluşların gerçek anlamda rakip olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği de ihlal tespiti açısından önem taşıyor. Daha önce de belirttiğimiz üzere, hakkında soruşturma yürütülen finans kuruluşlarının yegâne faaliyet konusu, ana teşebbüs konumundaki otomotiv firmasının ürünlerine yönelik finansman sağlamak. Bu durumda söz konusu kuruluşların tüketici kredisi veya otomotiv kiralama pazarında faaliyet gösteren rakip kuruluşlar olduğunu ileri sürmek pek mümkün görünmüyor. Her bir finans kuruluşunun, aynı çatı altında faaliyet gösterdiği otomotiv markasına yönelik pazardaki menfaatler doğrultusunda hareket ettiği dikkate alındığında, muhtemel temyiz başvurularında İtalya Rekabet Otoritesi tarafından yapılan pazar tanımına da itiraz edilmesi mümkün görünüyor.

Özellikle AB ülkelerinin rekabet otoriteleri tarafından başlatılan soruşturmalar, Türkiye’de Rekabet Kurumu tarafından yürütülen incelemeleri tetikleyebiliyor. İtalya Rekabet Otoritesi’nin oldukça fazla ses getiren bu kararından sonra, Rekabet Kurulu’nun 2011 yılındaki otomotiv soruşturmasına veya 2017 yılında sonuçlanan bankacılık soruşturmasına benzer bir inceleme başlatıp başlatmayacağını hep beraber göreceğiz.

Genel Mahkeme’den Deutsche Telekom’un cezasına indirim!

Hatırlayacağınız üzere geçtiğimiz yıllarda Avrupa Birliği Komisyonu, Deutsche Telekom ve iştiraki Slovak Telekom hakkında 40 milyon euroya yakın para cezası verilmesine karar vermişti. Slovak Telekom için öngörülen cezadan müteselsilen sorumlu olan ana teşebbüs Deutsche Telekom hakkında ise ayrıca 30 milyon euroya yakın para cezası verilmesi öngörülmüştü. Bunun sebebi ise Slovak Telekom’un, beş yıldan fazla bir süre boyunca, yerel şebekeye erişim sağlamaktan imtina etmek suretiyle Slovakya genişbant hizmetleri pazarındaki hakim durumunu kötüye kullanmasıydı. Bu süreçte en çok dikkat çeken, Deutsche Telekom’un daha önce de Almanya pazarındaki hakim durumunu kötüye kullanması nedeniyle idari para cezasına çarptırılmış olmasıydı.

Öncelikle 2014 yılındaki bu süreç hakkında biraz bilgi verelim. Yetkilendirilmiş işletmeci Slovak Telekom, aynı zamanda ülkedeki en büyük işletmeci ve genişbant hizmet sağlayıcısı konumunda. Bu zamana kadar yasal tekel durumunda olan Slovak Telekom, ilk defa 2000 yılında Slovakya telekomünikasyon pazarlarının rekabete açılması ile diğer teşebbüslerin baskısını hissetmeye başlıyor ve pazara yeni giren alternatif işletmeciler ile yerel ağını paylaşmak durumunda kalıyor.

Komisyon yürüttüğü soruşturma sonucunda iki firmanın devam eden tek bir ihlalin parçası olduğuna, bu nedenle iki firma için ortak ve ana teşebbüs Deutsche Telekom’a özel olmak üzere iki ayrı para cezası öngörülmesine karar veriyor.

Bahse konu firmalar ise vakit kaybetmeden yüksek miktarda ceza öngören komisyon kararını temyiz ediyor. İşte geçtiğimiz günlerde söz konusu süreç sonuçlandı ve Genel Mahkeme (General Court), Deutsche Telekom hakkında öngörülen ilave idari para cezasının ve her iki firma için öngörülen ortak cezanın indirilmesine karar verdi. Önemle belirtmek gerekir ki Genel Mahkeme, büyük ölçüde Komisyon tarafından ileri sürülen iddiaları kabul ediyor ve bahsi geçen firmaların ilgili pazardaki hakim durumunu kötüye kullandığını vurguluyor. Ancak Genel Mahkeme, Komisyon kararını kısmen iptal ederek cezanın indirilmesine hükmediyor. Henüz yalnızca basın açıklamasını görebilsek de bu kısmi iptal kararının dayanakları kısaca şu şekilde:

  • Pazar gücü yüksek teşebbüslerin yerel şebekeye erişim sağlama yükümlülüğü regülasyonlarla düzenlendiği için Komisyon, diğer teşebbüslerin bu ağa ulaşımının elzem olduğunu kanıtlamakla yükümlü değildir.
  • Söz konusu firmalar tarafından yapılan fiyat sıkıştırmasının dışlayıcı etkilerini kanıtlamakla yükümlü olan Komisyon, bu yükümlülüğünü tam olarak yerine getirememiştir.
  • Daha önce aynı ihlal nedeniyle ceza almış ana teşebbüs için ilave ceza öngörülmesi makul karşılansa da, Deutsche Telekom’un cirosu incelendiğinde bu teşebbüsün tek başına hareket ettiği açıkça anlaşılmamaktadır. Genel Mahkeme’nin Deutsche Telekom’un cirosunu inceleyerek bu sonuca nasıl ulaştığını ise henüz tam olarak bilmiyoruz.

Bu doğrultuda Genel Mahkeme, her iki firma için öngörülen ortak cezanın yaklaşık olarak 800 bin euro’luk kısmının, yalnızca Deutsche Telekom için öngörülen cezanın ise 11 bin euro’luk kısmının indirilmesine karar veriyor. Basında yer alan açıklamalardan ise Deutsche Telekom’un söz konusu karardan tam anlamıyla memnun olmadığı ve kararı temyiz etmeyi düşündüğü anlaşılıyor. Önümüzdeki yıl Deutsche Telekom’un, kararı Avrupa Birliği Adalet Divanı (European Court of Justice) nezdinde temyiz edip etmeyeceğini hep beraber izleyeceğiz.

OECD Üyelerinde Özel Sektör Temsilcileri Avukat-Müvekkil Gizliliği Hakkında Neler Söylüyor: Türkiye bu işin neresinde?

Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü (OECD) Çalışma Gruplarının toplantısı 26 Kasım 2018 tarihinde Paris’te gerçekleşti. 3. Çalışma Grubu’nun gündeminde, Türkiye’deki Rekabet Hukuku süreçleri bakımından da son derece büyük önem taşıyan avukat-müvekkil gizliliği müessesesi vardı. Her yıl olduğu gibi bu sene de toplantıdan önce, rekabet otoritelerinin yanı sıra özel sektör temsilcilerinin de (Business at OECD (BIAC)) görüşleri[1] alındı.

Gelen yorumlara göre avukat-müvekkil gizliliğinin çoğu üye ülkede gereğince uygulanmadığı anlaşılıyor. Bunun ana sebeplerinden biri ise gizlilik müessesinin temelini Rekabet Hukukundan almıyor olması. Diğer bir  deyişle, temel bir hak olan savunma hakkının uzantısı olarak ortaya çıkan gizlilik, uluslararası düzenlemeler, ülkelerin anayasası ve ceza kanunlarıyla düzenleniyor. Rekabet düzenlemelerinde açıkça yer almaması nedeniyle söz konusu müessesinin rekabet süreçlerinde uygulanması bakımından çoğunlukla mahkemeler belirleyici oluyor.

Özellikle günümüzde rekabet otoritelerinin geniş soruşturma yetkileri kullanması nedeniyle özel sektör temsilcileri, avukat-müvekkil gizliliğinin daha etkin uygulanıyor olması gerektiğini savunuyor.

Bilgi taleplerinin sıklığı ve talep edilen bilginin kapsamı artıyor!

Özel sektör raporu, avukat-müvekkil gizliliğinin önemini savunurken temel olarak günümüzde rekabet otoriteleri tarafından gönderilen bilgi taleplerinin sıkılığına ve talep edilen bilginin hacminin her geçen gün artıyor olmasına dikkat çekiyor. Talep edilen bilgilerin sağlanması için tanınan sürenin de kısa olması nedeniyle istenen tüm bu belgeler için detaylı bir gizlilik analizi yapılmasının teşebbüsler için büyük bir iş yükü yarattığına dikkat çekiliyor. Örneğin DG Competition nezdindeki süreçler bakımından belgelerin üzerinde “Avukat-müvekkil gizliliği” veya “Ticari Sır İçeren Belge” ifadesi yer alması yeterli görülmüyor. Teşebbüs tarafından sağlanan her türlü belge ve bilgi açısından teker teker gizlilik değerlendirmesi yapılması ve talep edilen gizliliğin dayanağının belirtilmesi gerekiyor (privilege log). Bu noktada dahi DG Competition belge ve bilgileri inceleyerek gizlilik talebini reddetme yetkisini elinde tutuyor.

Rapor bu durumun adli bilişim (Forensic IT) yoluyla bilgi toplama yöntemlerinin yaygınlaşması ile daha da ciddi bir hal alacağına dikkat çekiyor. Bu yöntemlerin kullanıldığı durumlarda alınan bilgi ve belge sayısının da artması nedeniyle teşebbüsler tarafından, kısa bir zamanda sağlıklı bir gizlilik değerlendirmesi yapılması neredeyse imkansız hale gelecek. Bu durum aynı zamanda teşebbüslerin uyum programları yürütmekten vazgeçmesi veya dışarıdan hukuki danışmanlık almaktan imtina etmesi gibi istenmeyen bazı sonuçlara da yol açacak.

Bu noktada özel sektör raporu, yarışan iki menfaat olarak rekabet otoritelerinin sağlıklı bir soruşturma yürütebilmesi için ihtiyaç duyduğu bilgiye ulaşması ile kişilerin temel savunma hakkını vurguluyor. Özel sektör bu iki menfaatin karşı karşıya geldiği durumlarda, söz konusu temel hakkın korunması için orantılı her türlü önlemin alınması gerektiğini ileri sürüyor. Buna göre rekabet otoritelerinin daha hedef odaklı bilgi taleplerinde bulunması ve otorite ile teşebbüs arasında düzenli ve sağlıklı bir iletişim sağlanması önem taşıyor.

Hangi durumlarda gizlilik korumasından feragat etmiş sayılıyoruz?

Özel sektör raporunda vurgulanan temel noktalardan bir diğeri de günümüzde pek çok teşebbüsün, faaliyetlerinin uluslararası niteliği nedeniyle birden fazla ülkenin hukuk sistemine tabi olması.

Avukat-müvekkil gizliliğine yönelik ortak bir uygulama bulunmaması özellikle pek çok farklı hukuk sistemi kapsamında faaliyet gösteren teşebbüsler açısından büyük sorun yaratıyor. Buna göre bir hukuk sisteminde gizlilik kapsamında değerlendirilen bilgi ve belgeler için söz konusu gizlilik, diğer bir hukuk sisteminde tanınmıyor. Örneğin, Amerikan hukuk sistemi kurum avukatı (in-house counsel) ile iletişimlerin de gizlilik hükümlerinden faydalanacağını kabul ederken Avrupa Komisyonu gizliliği yalnızca bağımsız ve Avrupa hukuk sistemi kapsamında meslek icra etmeye yetkili, baroya kayıtlı avukatlarla yapılan iletişimler açısından tanıyor.

Birden fazla hukuk sistemine tabi olan teşebbüsler hakkında yürütülen incelemeler bakımından rekabet otoritelerinin işbirliği yapması da söz konusu olabiliyor. Bu gibi durumlarda bir ülkede gizlilik kapsamına girmeyen ve bu nedenle teşebbüsten elde edilen bir bilgi ve belgenin, bu bilgi ve belgeler açısından gizlilik tanıyan bir rekabet otoritesi ile paylaşılmasında özellikli bir durum ortaya çıkıyor. Söz konusu belgelerin, gizliliği tanımayan rekabet otoritesi ile zorunlu olarak paylaşılması, bu belgelere gizlilik tanıyan Rekabet Hukuku nezdinde bu haktan feragat edildiği anlamına geliyor mu? Aralarında FTC’nin de bulunduğu birkaç rekabet otoritesi, bu durumlarda paylaşımın zorunlu olduğu ve bu nedenle feragat niteliğinde olmadığı yönünde açıklama yapmış durumda. Özel sektör temsilcileri, diğer rekabet otoritelerini de benzer açıklamalarda bulunmaya ve teşebbüsler bakımından gerekli güvenceleri sağlamaya davet ediyor.

Kurum avukatları (in-house counsels) Rekabet Hukuku kurallarına uyum sağlamakta büyük rol oynuyor!

Özel sektör raporunda avukat-müvekkil gizliliğinin kurum avukatları bakımından tanınmaması da eleştiriliyor. Buna göre bağımsız avukatlar hukuki danışmanlık için tek yetkili olamayacağı gibi, kurum avukatları teşebbüslerin özellikle Rekabet Hukuku kurallarına uyum sağlaması bakımından son derece önemli rol oynuyor. Günümüzde pek çok teşebbüsün rekabet kurallarına uyumu sağlamak amacıyla bir kurum avukatı atadığı ve kişilerin hukuki danışmanlık alacağı kişiyi seçmek konusunda serbest olduğu dikkate alındığında, söz konusu gizliliğin kurum avukatları açısından tanınmıyor olması mantıklı görünmüyor. Hukuki danışmanlığın yalnızca bağımsız ve harici kaynaklardan temin edilmesi de teşebbüsler üzerinden büyük mali yük yaratıyor.

Avrupa’daki yargı mercilerinin şu zamana kadar oturmuş uygulaması kurum avukatlarının gizlilikten yararlanamayacağı yönünde olmakla birlikte özel sektör temsilcileri, Komisyon’un yeni bir düzenleme ile bu avukatlar açısından da avukat-müvekkil gizliliğinin tanınmasına karar verebileceğini vurguluyor.

Anlaşılacağı üzere özel sektör temsilcileri, avukat-müvekkil gizliliğinin kapsamının baroya kayıtlı kurum avukatlarını da kapsayacak şekilde genişletilmesi gerektiğini savunuyor. Bununla birlikte, bilgi ve belgelerin gizlilikten yararlanıp yararlanamayacağına yönelik uyuşmazlıkların mahkemeler gibi bağımsız bir karar merci tarafından çözümlenmesi gerektiği savunuluyor.

Peki biz ne aşamadayız?

Hatırlayacağınız üzere, bu yılın başlarında bir teşebbüs hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Rekabet Kurumu, teşebbüsün ofisinde yerinde inceleme gerçekleştirmiş ve teşebbüsün

harici avukatları tarafından hazırlanan Rekabet Hukuku ile ilgili bir raporunun kopyasını almıştı. Daha sonra İdare Mahkemesi’nde açılan dava sonucunda, Rekabet Hukukunda açık bir düzenleme olmamasına rağmen bu belgelerin de avukat-müvekkil gizliliğinden faydalanacağı açıklığa kavuşturulmuştu. Bizler de sürecin tüm detaylarını makalemiz ile sizlerle paylaşmıştık.

Göreceğiniz üzere uluslararası boyutta gizlilik müessesinin kurum avukatlarını kapsayacak şekilde genişletilmesi ve Rekabet Uyum Programlarının önemi konuşulurken biz hala gizliliğin Rekabet Hukukunda uygulanabilir olup olmadığını ve uyum programlarının kanunu dolanma yolu olarak kullanılıp kullanılmadığını tartışıyoruz. En kısa zamanda uluslararası düzeyde tanınan korumaya erişebilmek ve temel bir hak olarak avukata erişim ve savunma hakkını güvence altına alabilmek dileğiyle.

OECD toplantısında tartışılan diğer konular hakkında bilgi sahibi olmak için yazılarımızı takip edin…

 

[1] Özel sektör temsilcileri tarafından hazırlanan rapora buradan ulaşabilirsiniz.

Çevrimiçi Platformların Rekabet Hukuku’ndaki Yerini Tartışıyoruz

TÜSİAD, Rekabet Hukuku Çalıştaylarına bir yenisi ile devam ediyor. Bu sefer E-Ticaret konusunda değerli konuşmalara ve tartışmalara ev sahipliği yapacak “Nasıl Bir Rekabet Hukuku?” isimli çalıştay, 2 Ekim 2018 tarihinde 13.30- 17.00 saatleri arasında TÜSİAD konferans salonunda gerçekleşecek.

E-ticaret ve perakende sektörünün temsilcileri ile Rekabet Hukuku uzmanlarının bir araya geleceği bu etkinlikte Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı (BASEAK) ortaklarından Av. Şahin Ardıyok, çevrimiçi platformların davranışlarını hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında değerlendirecek. Ardıyok’un “Platformlara 6. madde İncelemesi : İktisadi ve Hukuki Görüşler” başlıklı sunumunu kaçırmamak için siz de hemen kaydolabilirsiniz.

Program hakkında ayrıntılı bilgi almak ve kayıt yaptırmak için https://etkinlik.tusiad.org/index.php?option=com_eventbooking&view=event&id=195&catid=1&Itemid=101  adresini ziyaret edebilirsiniz.

Duymayan kalmasın: gun jumping’e ilişkin kriter açıklandı!

Duymayan kalmasın: gun jumping’e ilişkin kriter açıklandı!

Geçtiğimiz günlerde yayınladığımız yazımız ile Avrupa Komisyonu’nun Altice kararı hakkındaki basın açıklamasını ve bu açıklama kapsamında hangi davranışların gun jumping olarak değerlendirildiğini aktarmıştık. Komisyon’un gerekçeli kararı ise geçtiğimiz günlerde yayınlandı ve karar gun jumping ihlallerine ilişkin olarak son derece bilgilendirici nitelikte.

İzinden/bildirimden önceki süreçte devralan şirketin, devralınan şirket tarafından verilen kararlarda veto hakkına sahip olmasının, şirketin pazarlama faaliyetleri ve bilgi değişimine yönelik politikaları hakkında söz sahibi olmasının Komisyon tarafından gun jumping olarak değerlendirildiğinden bahsetmiştik. Söz konusu kararı incelediğimizde ise, ihlal teşkil eden davranışların tespitine ilişkin bir kriter belirlendiğini ve davranışların Komisyon tarafından bu doğrultuda değerlendirildiğini görüyoruz.

Komisyon kriterini belirliyor, ona göre değerlendiriyor!

Bahsettiğimiz kriter ise devralınan şirket üzerinde “kontrol sağlayan davranışların” bu şirketin değerini korumak için kesinlikle gerekli olup olmadığı şeklinde karşımıza çıkıyor. Başka bir deyişle, devralan şirkete sağlanan yetkilerin, devre konu şirketin işlemin tamamlandığı tarihte değer kaybetmemiş olması için ne derece gerekli olduğu inceleniyor.

Bu kapsamda Komisyon Altice’in, PT Portugal’ın (i) yöneticilerine, (ii) fiyatlandırma politikasına ve (iii) sözleşmeye girme, sözleşmeyi feshetme ve değiştirme serbestine müdahalesini, söz konusu yetkilerin PT Portugal’ın değerinin korunması için ne kadar gerekli olduğu süzgecinden geçiriyor. Komisyon, devre konu şirketin faaliyetleri için vazgeçilmez olan bir çalışanın şirket bünyesinde muhafaza edilmesi için yapılan genel nitelikli gözetimlerin bu kapsamda değerlendirilebileceğini, ancak herhangi bir çalışanın sözleşmesinde yer alan şartlara ilişkin veto hakkına sahip olmak gibi geniş yetkilerin “kontrol sağlayan davranış” olarak değerlendirileceğini söylüyor. Benzer şekilde Komisyon, teşebbüslerin, belirlediği ticari koşullar açısından bağımsız olmasına yönelik en önemli koşulun fiyatlandırma politikalarına yönelik bağımsızlık olduğunu vurguluyor. PT Portugal’ın, Altice’in onayı olmaksızın bu politikalarda değişikliğe gidemiyor olması, Altice’e bu konularda da veto hakkı tanınmış olmasını devre konu şirketin ticari bağımsızlığının sınırlanması olarak değerlendiriyor ve bu tür bir yetkinin şirketin değerinin korunması açısından zaruri olmadığını vurguluyor. Son olarak Komisyon, devre konu şirketin imzalayacağı anlaşmalar ve vereceği taahhütlere ilişkin olarak genel bir gözetim yetkisini orantılı bulurken, Altice’in düşük olduğu değerlendirilen bir eşiğin üzerindeki her türlü ticari işlemde veto yetkisine sahip olmasını şirketin değerinin korunması için gerekli olandan geniş bir yetki olarak değerlendiriyor. PT Portugal’ın değerinin, imza tarihinden kapanışın gerçekleştiği tarihe kadar korunması için elzem olmayan bu tür yetki transferleri ise gun jumping olarak değerlendiriliyor.

Bilgi değişimine ilişkin önemli tespitler!

Soruşturma sürecinde Altice’in düzenli olarak PT Portugal’dan hassas ticari bilgi talebinde bulunduğunu tespit eden Komisyon, devralma işlemleri açısından taraflar arasında belirli ölçüdeki bilgi paylaşımının işlemin gerçekleştirilmesi için gerekli olabileceğini vurguluyor. Ancak burada da söz konusu bilgi paylaşımının devralan şirkete izinden/bildirimden önce devre konu şirkete ilişkin konularda karar alma yetkisi tanıyıp tanımadığını değerlendiriyor. Bu doğrultuda Altice tarafından düzenli olarak bilgi talep edilmesinin ve PT Portugal tarafından bu tür stratejik bilgilerin güncel ve detaylı olarak paylaşılmasının rekabeti, işlem açısından gerekli olandan fazla sınırladığına karar veriyor.

Kararda yer verilen önemli bulgulardan bir tanesi ise Komisyon’un yerinde incelemelerde elde ettiği dokümanlardan, Altice’in gun jumping ihlallerine yönelik bilince sahip olduğunu tespit etmiş olması. Söz konusu dokümanlarda gun jumping’in ne olduğu, gun jumping teşkil edebilecek davranışlar ve bunlardan kaçınmanın ne kadar önemli olduğu ve aksi takdirde yüksek miktarda para cezalarının söz konusu olabileceğine ilişkin ifadeler yer alıyor. Komisyon bu belgeleri de dikkate alarak Altice’in söz konusu ihlali en azından ihmali davranışlarla işlediğine karar veriyor.

Kişisel Verileri Koruma Kurumu (KVKK) 3 Ağustos 2018 tarihinde üç adet yeni karar özeti yayınladı.

Karar özetlerine kısaca göz atacak olursak:

İlk kararın bir gerçek kişinin adının geçtiği köşe yazısının silinmesine ilişkin olduğu görülüyor. Bu kişinin kamuyu ilgilendiren bir konumda olduğu belirtilerek, adının köşe yazısında geçmesi ifade özgürlüğünün yansıması olan basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmiş.

İkinci karar ise özel nitelikli kişisel verilerin kanuna aykırı şekilde internet ve sosyal medya mecralarında paylaşılmasıyla ilgili. Özel nitelikte kişisel veri olarak değerlendirilen sağlık raporunun internette ve sosyal medyada paylaşılması sonucu veri sorumlusuna uygun güvenlik düzeyini temin edemediği için idari para cezası uygulanması söz konusu.

Son kararın ise iş başvurusu sürecinde işlenen kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde paylaşılmasıyla ilgili olduğu görülüyor. Kararda iş başvurusu yapan kişinin kişisel bilgilerinin diğer işe başvuranlarla paylaşıldığı tespit edilerek idari para cezası uygulanmış. Ayrıca şirketler topluluğu bünyesindeki şirketlerin bu kişisel bilgileri ilgili kişinin rızası olmaksızın kendi aralarında paylaşması da ihlal kapsamında değerlendirilmiş.

Kararların özetlerini aşağıda yer alan linkte bulabilirsiniz:

https://www.kvkk.gov.tr/Icerik/5262/Kisisel-Verileri-Koruma-Kurumu-Karar-Ozetleri

Sertaç Yüksel