Android Savaşları vizyonda: Avrupa Komisyonu’ndan Google’a rekor ceza!

Avrupa Komisyonu, yaklaşık iki yıl önce Google aleyhine başlattığı soruşturmasını 18 Temmuz günü tamamladı. Kaliforniya merkezli teknoloji devi, Android temelli cihazlarda kendi uygulamalarını teşvik etmesi sebebiyle 4,34 milyar Euro tutarında rekor bir cezaya çarptırıldı.

Yaptığı değerlendirmede üç temel kısıtlayıcı uygulama üzerine yoğunlaşan Komisyon, öncelikle Google’ın aplikasyon marketinin (Google Play) ve web tarayıcısının (Google Chrome), Android kullanan cihazlara önceden yüklenmesi (pre-install) ve bu cihazların standart arama motorunun Google olarak tanımlanması için cihaz üreticilerine kısıtlamalar getirdiğini tespit etti.

Google’ın, Android’in resmi olmayan versiyonlarının kullanımını önlemek için aldığı tedbirler ise Komisyon değerlendirmesinin bir diğer kolunu oluşturuyor. Google, Android altyapısını açık kaynak (open-source) usulüyle ücretsiz olarak kullanıma sunduğundan, pek çok şirket bu altyapı üzerinden alternatif işletim sistemleri geliştiriyor. Komisyon, Google’ın Android’in bu gayri resmi sürümlerinde çalışan uygulamaların satılmasına kısıtlamalar getirdiğini belirtirken aynı zamanda kendisi tarafından onaylanmayan Android sürümlerinin de cihaz üreticileri tarafından kullanılmasına engel olduğunu tespit etti.

Komisyon’un değerlendirdiği üçüncü ve son ihlal kalemi ise Google’ın, kendi arama hizmetlerinin cihazlara münhasıran önceden yüklenmesi karşılığında cihaz üreticilerine çeşitli mali teşvikler sağlaması yönündeki uygulama. Google’ın bu sayede arama motorları ve web tarayıcıları alanındaki gücünü artırarak rakip teknolojiler karşısında avantaj sağladığı değerlendiriliyor.

Komisyon, Google’ın yukarıda açıklanan kısıtlayıcı eylemler üzerinden Android işletim sisteminin hakim durumunu kötüye kullandığını tespit ederek şirketin ihlale konu uygulamalarının da sona erdirileceğini belirtti.

Verilen ceza teknoloji devi açısından soğuk duş etkisi yaratırken, kararın içeriğinde yer alan değerlendirmeler Google’ı mevcut iş modelini değiştirmek zorunda bırakacak nitelikte. Google’ın, soruşturma sürecindeki savunması ise incelenen uygulamaların akıllı telefon üreticileri arasındaki rekabeti artırıp fiyatların düşmesini sağlayarak esasen tüketicilerin lehine hareket ettiği yönündeydi. Cihaz üreticilerinin rakip aplikasyonlar için de ön-yükleme yapabildiği ve ön-yükleme sayesinde cihaz ile birlikte sunulmasa bile tüm aplikasyonların tüketiciler tarafından kolaylıkla yüklenebildiği önermeleri de Google’ın savunmaları arasında yer alıyor.

Bir başka argüman ise Google’ın uygulamalarının; cihaz üreticileri, yazılım geliştiricileri, şebeke operatörleri ve tüketicilerin de aralarında bulunduğu çok taraflı bir yapı (internet ekosistemi) içerisinde menfaat dengesini gözeterek belirlenmesi. Burada Google, açık-kaynak bir yazılım açısından en önemli özelliğin cihazlar arası yeknesaklık olduğunu belirterek Android’in resmi olmayan sürümlerine alınan önlemlerin, yazılımların tüm Android cihazlarında ortak standartlarda çalışmasını sağlayarak maliyetleri düşüreceğini savunuyor. Android’i açık-kaynak olarak sağlamanın piyasadaki rekabeti artırarak tüketicilerin seçeneklerini çeşitlendirdiğini öne süren şirketin bu karar sonucunda Android’i ücretli hale getirmek zorunda kalabileceği ve Komisyon’un kısıtlamaları sebebiyle cihazlar-arası yeknesaklığın da zarar görebileceği yapılan değerlendirmeler arasında.

Konuya ilişkin Google cephesinden gelen açıklamalardan çıkan sonuç ise; buradaki savunmaların Komisyon’un Android’in yukarıda bahsedilen faydalarını göz ardı etmesi ve bu faydaların atıf yapılan zararları dengeleyebileceğini dikkate almadan karar vermesi yönünde olacağını düşündürüyor.

Komisyon’un iddialarını reddeden Google yetkilileri, kararın duyurulmasını takiben temyize gideceklerini de açıkladı. İş modelini Komisyon’un getirdiği sınırlamalar ile uyumlu hale getirmek için 90 günü olan Google, temyiz süreci esnasında kararın icrasının askıya alınmasını talep edebilir. AB’nin Lüksemburg’da bulunan Genel Mahkemesi nezdinde yürütülecek temyiz süreci, Google-Komisyon mücadelesinde yeni bir savaş alanı olacağa benziyor. Komisyon’un argümanlarının, Google’ın stratejilerinin zararlı yanlarını detaylı şekilde ortaya koymakla beraber, bu uygulamalardan elde edilebilecek katma değerleri ve teknolojik gelişmeleri yeterince ele almadığı savunmasının ise temyizde gündeme getirileceği değerlendiriliyor.

Dolayısıyla, temyiz sürecinde halatın bir tarafına Google’ın kısıtlayıcı eylemleri asılırken diğer tarafına da bu uygulamaların teknolojik inovasyonu kolaylaştırarak müşterilere ve rekabete katkı sunduğu yaklaşımı asılacağa benziyor. Cihaz üreticilerinin, herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamaları önemli bir kazanım olmakla birlikte, Android’in sağladığı sürdürülebilir ve bütüncül ekosistemin, yazılımcılara sağladığı imkanlar da bu değerlendirmede önem kazanıyor.

Yüksek tutarlı para cezasını bir köşeye bırakacak olursak, kararın asıl etkilerinin ise ilerleyen süreçlerde kendisini göstermesi bekleniyor. Google aplikasyonlarının Android cihazlarının beraberinde sunulmasının, Google’ın bu ürünlerin pazarlanmasındaki temel stratejisi olduğunu düşünürsek, bu yöntemin yokluğunda izlenecek strateji ve bu gelişme karşısında rakiplerin alacakları pozisyon daha çok tartışmaya konu olacağa benziyor. Komisyon’un Google’a getirdiği bu kısıtlamaların, teknoloji devinin hakimiyetini zayıflatabileceği de AB rekabet hukuku çevrelerinde konuşulanlar arasında. Bahse konu uygulamalar ile rakiplerin cihaz üreticileri nezdindeki hareket alanlarını kısıtladığı belirtilen Google’ın bu yolla pazardaki inovatif motivasyonu düşürerek tüketicileri yeni aplikasyonların gelişiminden mahrum bıraktığı da değerlendiriliyor.

Amerika merkezli teknoloji devleri ile Avrupa’lı düzenleyici kurumlar arasında bir süredir devam eden çekişmenin son perdesi olan ceza, Komisyon’un Google’a kestiği ilk rekabet cezası değil. Hatırlayacağınız üzere Komisyon, geçtiğimiz yıl Haziran ayında Google’ın kendi fiyat karşılaştırma hizmetine avantaj sağlayarak arama motorları pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığını tespit etmiş ve online alışveriş şirketlerini yakından ilgilendiren bir karar ile Google’a 2,4 milyar Euro tutarında bir para cezası kesmişti. Hem geçen Haziran’daki cezanın hem de güncel cezanın, Silikon Vadisi şirketlerinin teknolojik gelişmeler neticesi elde ettikleri gücü; rekabet, vergi ve veri koruma gibi düzenleyici uygulamalar eliyle dizginlemek ve disipline etmek yönünde yükselen trendin bir parçası olduğu değerlendiriliyor.

Kararın açıklanması üzerine kararı destekleyen ve eleştiren farklı açıklamalar yapıldı. Google hakkında daha önce AB’ye şikayette bulunan Open Internet Project (OIP) ve FairSearch ile tüketici birliklerini temsil eden European Consumer Organization (BEUC) Komisyon’a destek açıklamaları yaparken küresel bir yazılım geliştirme ağı olan Developers Allience ise kararın internet ekosistemi ve yazılım geliştiricileri açısından olumsuz sonuçlar doğuracağını belirtti.

Hakim durumun kötüye kullanılması konusunda Avrupa’daki güncel yaklaşımı yansıtan karar, özellikle Komisyon’un akıllı cihazlar ve mobil işletim sistemleri özelinde sergilediği katı duruşa ışık tutması açısından önem taşıyor. Akıllı cihazların, modern dünya insanının sosyal ve profesyonel yaşantısında köşe-taşı bir konuma sahip olduğu düşünülürse, karardaki değerlendirmeler gerek tüketiciler gerekse teknoloji geliştirenler açısından uzun vadeli sonuçlar doğuracaktır. Komisyon’un gerekçeli kararı henüz yayınlanmadığı için tespit ve değerlendirmelere ilişkin daha detaylı bir analiz gerçekleştiremiyoruz. Öte yandan, gerek çarpıştırılan argümanlar gerekse yapılan açıklamalar değerlendirildiğinde, Komisyon-Google mücadelesi daha uzunca bir süre gündemimizden düşmeyeceğe benziyor.

 

Google’a Rekor Ceza

Yedi yıl süren soruşturma sürecinin sonunda Avrupa Komisyonu Google’ın, kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmetine “hukuk dışı” öncelik vermek suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığına karar verdi ve Google hakkında 2.42 milyar € cezaya hükmetti[1]. Söz konusu cezanın, şimdiye kadar bir rekabet soruşturması sonucunda Google’a uygulanan en yüksek miktar olduğunu hatırlatmakta fayda var.

Komisyona göre, genel internet arama hizmetleri (general internet search) pazarında hakim durumda olan Google’ın, kendi karşılaştırmalı alışveriş (comparison shopping) hizmetine öncelik verirken, diğer karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini, zaman zaman organik sonuçları alt sıralara indiren bir algoritmaya tabi tutması, hakim durumun kötüye kullanılması anlamına geliyor. Bu ihlale dayanak olarak, Google algoritmalarını ve arama sonuçlarının sayfada konumlandırma şekillerini gösteren Komisyon’un, ne jenerik Google algoritmalarını, ne de arama sonuçlarının sayfada konumlandırma şekillerini rekabet hukuku açısından problemli olarak değerlendirdiğini belirtmekte fayda var.

Kararın hukukiliğinin değerlendirilmesinde yapılması gereken ilk şey, ihlalin özgün olup olmadığına bakmak. Komisyon’un rekabetten sorumlu üyesi Vestager, karara ilişkin olarak düzenlenen basın açıklamasında karar için “old school” ifadesini kullandı. Başka bir deyişle Vestager, ihlalin özgün olmadığına işaret etti. Ancak soruşturmaya konu olan unsurları, mevcut içtihat kapsamında açıklamak pek mümkün gözükmüyor. Komisyon’dan ise söz konusu soruşturma kapsamında tespit edilen ihlalin, mevcut ihlal tiplerinden hangisine uyduğu veya karar verilirken hangi içtihatların dikkate alındığına yönelik ek bir açıklama gelmedi.

Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma’nın hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen 102. maddesi sınırlı sayı ilkesine tabi olmadığından, elbette Komisyon’un özgün davranışların ihlal teşkil ettiği yönünde kararlar vermesinin önü açık. Ancak Avrupa Komisyonu’nun özgün ihlallere ceza kesmemek gibi bir yaklaşımı olduğunu da hatırlatalım. Nitekim Komisyon Motorola kararında[2],  (i) ihlalin özgün niteliği ve (ii) yerel mahkemelerin konuya ilişkin olarak birbirinden farklı sonuçlara varmış olması nedeniyle, cezaya hükmetmemişti. Hukuki belirlilik ilkesi karşısında mevcut soruşturma açısından Google tarafından işlenen ihlalin tam olarak ne olduğunun açık olmaması da göz önünde bulundurulduğunda, ceza vermemeye yönelik yaklaşım oldukça makul ve orantılı görünmekte. Somut olay açısından da söz konusu ihlalin özgün niteliği kesin olmasa bile en azından tartışmaya açıkken, ihlalin niteliğine ilişkin herhangi bir açıklama yapılmaksızın Google’ın bu kadar ciddi bir şekilde cezalandırılması, makul olduğu değerlendirilen bu yaklaşımla çelişir nitelikte[3].

Diğer yandan, Google’ın soruşturmaya konu olan davranışı nedeniyle meydana gelen zararın tahlilinin yapılması önem taşımakta. Komisyon tarafından verilen kararın temel çıkış noktası, Google’ın soruşturmaya konu uygulaması nedeniyle rakiplere ve Avrupalı tüketicilere verilen zarar. Komisyon rakip ifadesiyle karşılaştırmalı alışveriş hizmeti sunan sağlayıcıları ve zarar ifadesiyle de bu sitelerdeki trafikte meydana gelen azalmayı ifade ediyor. Dolayısıyla, kararın hukukiliğinin tespiti açısından bu iki tanım oldukça büyük önem taşıyor. Nitekim mevcut olay açısından temelini bu tanımlardan alan, rekabetin azalması nedeniyle ilgili piyasada inovasyonda yavaşlamanın ortaya çıktığına yönelik bir iddia da mevcut. Söz konusu kararın özellikle şu hususlar nedeniyle dikkat çektiği görülüyor[4]:

  • Dünyanın dördüncü en büyük Ar-Ge yatırımcısı olan Google 2016 yılında Ar-Ge yatırımlarını %20 oranında arttırmıştır.
  • Soruşturma kapsamında Google’ın rakipleri olarak nitelendirilen sitelerdeki trafikteki azalama, ilgili pazardaki rekabetin olağan bir sonucu olarak değerlendirilmelidir. Nitekim söz konusu azalmanın asıl nedeni bu sitelerin Amazon ile rekabet edememesidir.
  • Rakip sitelerdeki tekliflere değer veren kullanıcılar halen bu sitelere erişebilmektedir.
  • Sonuç sayfalarında yer alan ve önceden karşılaştırmalı alışveriş hizmetleri için kullanılmakta olan alanların, bu amaçla kullanılmaması halinde, Amazon ve eBay gibi Google’ın önemli rakipleri tarafından kullanıldığı görülmektedir.

Bu dört nokta bir arada ele alındığında, rekabetin azalması nedeniyle ilgili piyasada inovasyonda yavaşlamanın ortaya çıktığına yönelik iddia ile rakiplere verilen zarar açısından yapılan nitelendirmenin yerinde olduğunu söylemek mümkün değil. Ayrıca zarar açısından yapılan değerlendirmede, Google’ın tek ticari ortağı olan reklam verenlere tatmin edici bir yer verilmemiş olduğunun da altını çizmek gerekir. Google’nin iş planı göz önünde bulundurulduğunda, soruşturmaya konu olan davranışın reklam verenler açısından etkilerinin değerlendirilmesi, verilen zararın daha doğru ölçülmesi ve pazarın daha doğru analiz edilebilmesi açısından önem taşıyor.

Üstünde durulması gereken bir diğer nokta da, kararda Google’a kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmeti ile rakiplere eşit muamele etmesi için verilen doksan günlük süre[5]. Komisyon’a göre, Google kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmeti ile rakip karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini eşit muameleye tabi tutmalı. Komisyon’un bu taahhüdün nasıl yerine getirileceğine ilişkin herhangi bir açıklamada bulunmadığı da düşünüldüğünde, sürecin başından beri karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini eşit muameleye tabi tutan Google tarafından bu taahhüdün nasıl yerine getirileceği henüz bilinmemekte. Diğer bir ifade ile, Google’a getirilen bu yükümlülüğün, sınırları ve içeriği tam anlamıyla ifade edilmediğinden, hukuki belirlilik ilkesi ile çelişmekte olduğunu söylemek mümkün.

Görüldüğü gibi, Avrupa Komisyonu’nun bu kararının, gerek ihlalin tanımlanması, gerek verilen zararın ortaya konması gibi birçok açıdan ihtilaflı olduğu açık ve gerekçeli kararın yayınlanması bu durumun açıklığa kavuşturulması açısından oldukça büyük önem arz ediyor.

[1] Detaylı bilgi için lütfen bkz. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-17-1785_en.htm Erişim tarihi 22.09.2017

[2] İlgili karar için lütfen bkz. http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39985/39985_928_16.pdf Erişim tarihi 22.09.2017

[3] İlgili makaleye için lütfen bkz. https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2017/09/CPI-Akman.pdf Erişim tarihi 22.09.2017

[4] Lütfen bkz. Dipot [3]

[5] İlgili basın açıklaması için lütfen bkz. http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-17-1806_en.htm Erişim tarihi 22.09.2017