Geleneksel Bilgi Üniversitesi Uygulamalı Rekabet Hukuku Seminerlerine Hazır Mısınız?

Türkiye’de rekabet hukuku alanındaki usta isimlerin katkılarıyla 2011 yılından bu yana süren Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku Seminerleri, 19 Şubat’ta başlıyor!

Piyasa ekonomisinin rekabet hukuku kuralları çerçevesinde nasıl evirildiğini deneyimler üzerinden anlatan ve 12 hafta sürecek seminerlere, BASEAK Rekabet ve Regülasyon ekibinden tanıdık simalar 8. ve 9. haftalarda konuşmacı olarak katılacak.

8. haftada ekibimizin lideri Av Şahin Ardıyok yanı sıra ekibimizin iktisatçılarından Evren Sesli, “Rekabet Hukuku Bakımından Elektrik Tedarik Piyasalarında Davranışsal Ekonomi ve Kamu Politikaları: Rekabet Kurulu’nun Son Dönemdeki Soruşturmaları” konusunu ele alacak. Uzun yıllardır “Regülasyon Ekonomisi ve Hukuk” ile “Enerji Hukuku ve Politikası” derslerini veren Ardıyok ve son dönemde Enerjisa ile Bereket Soruşturmalarında hem hukuki hem iktisadi savunmalar sunan ekipte bulunan ve Rekabet Kurumu geçmiş olan Evren Sesli elektrik piyasalarına dair tüketici menfaati ile yatırımcı motivasyonunu kamu yararı ve davranışsal iktisat perspektifinden değerlendirecek. Sunumda halihazırda yeni başlatılan Sektör Araştırmasına yönelik düşüncelere de yer verilecek.

9. haftada ise ekibimizin Of-Counsel iktisatçısı Doç Dr. Emin Köksal ile Counsel’ı Av. Bora İkiler, son zamanlarda rekabet hukuku camiasında en dikkat çekici alanlardan biri olarak öne çıkan dijital platformları inceleyecek. Platform ekonomisi alanında oldukça önemli bir bilgi birikimine ve know-how’a sahip Köksal ve İkiler, bu konuyu “Dünyada ve Türkiye’de Platformlara Yönelik Güncel Rekabet Politikaları: ABD’de Amex, AB’de Google Shopping ve Türkiye’de Sahibinden Kararları” adlı sunumlarında hem hukuki hem de iktisadi bakış açısıyla irdeleyecek.

19 Şubat -14 Mayıs tarihlerinde her Salı saat 19:00 -21:30 arasında Bilgi Üniversitesi Santral Kampüs’te gerçekleşecek olan seminerlere herhangi bir ücret ödemeden genel katılım sağlayabilir ya da sertifika programına kayıt olabilirsiniz. Aman sertifikalı katılım için erken indirim tarihini kaçırmayın, sonrasında pişman olursunuz – 25 Ocak 2019 tarihine kadar %40 oranında erken kayıt indiriminden yararlanabilirsiniz!

Daha fazla bilgiye buradan ulaşabilirsiniz.

Bilgi Rekabet Hukuku Sertifika Programı’na kayıt olmak için son günler !

Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı koordinatörlüğünde İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku ve Politikası Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından sekizincisi düzenlenecek Rekabet Hukuku Sertifika Programı’nın tarihi yaklaşıyor! 3 Kasım-15 Aralık 2018 tarihleri arasında Cumartesi günleri 09.30-12.30 / 13.30-16.30 arasında gerçekleşecek programa ekibimizin liderlerinden Şahin Ardıyok, iktisatçı uzmanlarından Dr.Emin Köksal yanı sıra değerli Dr. Pınar Artıran’ın da konuşmacı olarak katılıyor.

Rekabet dünyasının gözde isimlerinin pek çok konuda deneyimleri ile beraber teorik ve akademik yaklaşımları paylaşacağı bu programa kayıtlı olmak için son günler sizleri bekliyor. Kış soğuğunda haftasonumu verimli değerlendirmek, biraz da network ağımı genişletmek isterim diyenler Cuma gününe kadar (21 Eylül 2018) programa kaydolarak erken kayıt indiriminden (%40) faydalanabilirsiniz.

Programa dair detaylı bilgilere aşağıdaki linklerden erişim sağlayabilirsiniz:

https://www.bilgi.edu.tr/tr/etkinlik/8143/rekabet-hukuku-sertifika-programi/

https://rhm.bilgi.edu.tr/media/2018/8/17/Program%20v2.pdf

Gemi batarken dümende kim vardı?: Avrupa Birliği’nden hakim şirket sorumluluğunu genişleten bir yaklaşım

Avrupa Komisyonu’nun yüksek voltajlı kablo üreticilerine yönelik yürüttüğü soruşturma sonucu tesis ettiği ceza, Lüksemburg’daki Genel Mahkeme’nin 12 Temmuz 2018 tarihinde verdiği karar ile onandı. Hatırlayacağınız üzere, 2 Nisan 2014 tarihinde Komisyon, Asya ve Avrupa kökenli kablo üreticisi teşebbüsler hakkında başlattığı kartel soruşturmasını tamamlamış ve teşebbüslere toplam 302 milyon Euro tutarında ceza kesmişti.

Genel Mahkeme’nin kararı, kesilen cezayı onamakla kalmıyor ve ihlale taraf şirketlerden Prisman’ın o dönemki yatırımcılarından olan Goldman Sachs’ı da cezaya ortak eden Komisyon’un bu tutumunu destekliyor. Yatırım bankalarının, portföylerinde yer alan şirketlerin dahil olduğu rekabet ihlalleri üzerinde belirleyici etkisi olabileceğine ilişkin değerlendirmeler yapan Komisyon, soruşturma sonucunda Goldman Sach’a 37,3 milyon Euro ceza kesmişti.

Yatırım fonları ve bankaların, yatırım yaptıkları portföy şirketleri açısından hakim şirket sorumluluğunu genişleten bu yaklaşımın, Genel Mahkeme tarafından onanması ise rekabet hukuku çevrelerinde ilgi uyandırdı. İhlalin içeriğine ve Goldman Sachs’ın belirleyici etkisine ilişkin tespitleri aşağıda değerlendiriyoruz.

Bildiğiniz üzere Komisyon, aralarında Prysmian, Nexans, Frukawa, Sumitomo, Hithachi ve ABB’nin de bulunduğu kablo üreticilerine, neredeyse küresel düzeyde bir kartel ağı kurmaları nedeniyle soruşturma başlatmıştı. Komisyon’un bulgularına göre kartel, Avrupa, Japonya ve Güney Kore menşeli üreticiler arasında, oldukça geniş bir coğrafi alanda uygulanmış ve 1999 yılını takip eden 10 yıl boyunca yürürlüğünü sürdürmüştü. Toprak altı ve deniz altı yüksek voltaj kabloları alanında etki gösteren oluşumun, pazar paylaşımı ve müşteri paylaşımı yoluyla belirli bölgelerdeki projeler açısından rekabeti kısıtladığı ve bu yolla küresel düzlemde rekabetçi süreçlere etki ettiği de yapılan değerlendirmeler arasında yer alıyordu. Komisyon’un, 2014’te verdiği ve Genel Mahkeme önündeki temyize konu olan ceza kararı ile sonuçlanan soruşturma, gerek ihlalin süresi ve etki gösterdiği coğrafi alan gerekse kartel üyelerinin kendi bölgelerinin en temel üretim şirketleri olması açısından önem kazanmaktaydı.

Kurumsal yatırımcılar tarafından ilgiyle beklenen mahkeme kararının ise, finans dünyası ve bankalar açısından kablo sektörünün akıbetinden daha önemli bir anlamı bulunuyor. 2014 yılında verdiği karar ile sıra dışı bir adım atan Komisyon, yatırım bankası Goldman Sachs’ın kartel üyelerinden Prysmian’daki yatırımının kendisine belirleyici etki sağladığını savunmuş ve Goldman Sachs’a ihlalden dolayı hakim şirket sorumluluğu atfetmişti. 12 Temmuzda verilen kararın, Komisyon’un bu tutumu karşısında Genel Mahkeme’nin değerlendirmesini bekleyen kurumsal yatırımcılar açısından da uyarı niteliğinde olduğu değerlendiriliyor.

Genel Mahkeme’ye sunduğu açıklamalarda, Prysmian’daki katılımının yalnızca yatırım amaçlı olduğunu belirten Goldman Sachs, bu kapsamda bir hakim şirketten ziyade sade bir yatırımcı olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtti. İhlalin gerçekleştiği dönemde, kendi yönetimindeki GS Capital Partners isimli fon üzerinden Prysmian’da pay sahibi olan Goldman Sachs’ın, bu pay sahipliğinin yalnızca finansal yatırım amaçlı olduğu yönündeki savunması ise Genel Mahkeme tarafından reddedildi. İhlalin gerçekleştiği dönemde Prysmian’ın kendisinin etkisi ve yönlendirmesi haricinde hareket edebildiğini savunan yatırım bankasının bu yönde sunduğu argümanları da yetersiz gören Genel Mahkeme, Komisyon’un 37,3 milyon Euro tutarındaki cezasının arkasında durdu.

Avrupa Birliği’nin geçmiş kararlarını incelediğimizde, kartel soruşturmalarında yalnızca ihlale karışan yerel iştirak ile yetinilmediğini ve ihlal esnasında bu iştirakin direksiyonunda bulunan hakim şirketin de cezanın kapsamına dahil edilebildiğini görebiliriz. Finansal yatırımcıların, ihlal üzerinde belirleyici etki sergilediklerinden bahisle kartel soruşturmalarına dahil edilmesi ise, hakim şirket sorumluluğu kavramına uzak olmayan Avrupa uygulaması açısından dahi sık karşılaşılan bir durum değil.

Genel Mahkeme’nin kararındaki değerlendirmeler, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) son yıllarda benimsediği uygulama ile paralellik gösteriyor. Komisyon’un, kolin klorür üreticisi kimyasal şirketler aleyhine ceza kesmesi üzerine görülen temyiz dosyasında ABAD, rekabet ihlallerinde hakim şirketin sorumluluğu konusunda önemli değerlendirmeler yapmıştı. Akzo Nobel’in temyiz başvurusu kapsamında konuyu inceleyen ABAD, grubun bünyesinde yer alan beş firmanın ihlale taraf olduğunu ve Akzo Nobel’in, grubun hakim şirketi olarak, bunların hepsinde (dolaylı veya doğrudan) %100 pay sahibi olduğunu tespit etmişti. Daha sonra belirleyici etki konusunu ele alan ABAD, ihlale karışan iştirakin paylarının tamamına sahip olan hakim şirketin, bu iştirakin faaliyetleri üzerinde belirleyici etkiye sahip olacağına karar vermişti. İhlale taraf iştirakleri üzerindeki hakimiyetinin yalnızca pazardaki ticari faaliyetleri ile sınırlı olduğunu belirten Akzo Nobel ise, bu hakimiyetin ticari faaliyetlerin ötesine geçecek şekilde genişletilmesinin “kusursuz sorumluluk” anlamına geleceğini ve Avrupa rekabet hukuku prensiplerine aykırı olacağını savunmuştu. Bu savunma karşısında ABAD, tarafların aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer aldığını ve hakim şirketin, ihlale doğrudan dahil olmasa da, belirleyici etki gösterme kabiliyeti dolayısıyla sorumlu tutulabileceğinden bahisle burada “kusursuz sorumluluk” olmadığını belirtmişti.

ABAD’ın bu tutumu, Komisyon’un, özellikle kartel soruşturmalarında, iştirakin tek sahibi konumunda olan hakim şirketin, bu iştirak üzerinde belirleyici etki sahibi olduğu karinesiyle hareket etmesinin önünü açmıştı. Akzo Nobel’de ortaya konan bu prensibi takip eden Genel Mahkeme ise konuya ilişkin yaptığı değerlendirmede; Goldman Sachs’ın Prysmian’ın oy haklarının tamamını kullanabilmesi dolayısıyla belirleyici etkiye sahip olduğunu ve bu etkinin, Prysmian’ın tek pay sahibi olsaydı elde edeceği etki ile aynı nitelikte olduğunu belirtti.

Akzo Nobel’den farklı olarak iştirakin paylarının tamamına sahip olmayan Goldman Sachs’ın, yine de Prysmian’ın oy haklarının tamamını kullanabildiğini ve pay sahipliğinin de %80 – %90 arasında değişen oranlarda olduğunu belirten Genel Mahkeme, ABAD’ın Akzo Nobel açısıdan aradığı kriterlerin burada da sağlandığına kanaat getirdi.

Goldman Sachs’ın, Prysmian üzerindeki belirleyici etkisini tespit ederken değerlendirilen tek unsur pay oranı ve oy haklarını kullanabilme imkanı da değildi. Genel Mahkeme, belirleyici etkiyi değerlendirirken; Goldman Sachs’ın Prysmian’ın yönetim kuruluna üye atama haklarını, bu üyelerin Prysmian’ın stratejik komitelerindeki pozisyonunu ve etkileri ile yatırım bankasının hissedarları toplantıya çağırma imkanını da göz önünde bulunduran kapsamlı bir değerlendirme yapmış.

Öte yandan, tek pay sahibi konumundaki hakim şirketin belirleyici etkiye sahip olacağı yönündeki karinenin, teşebbüsler açısından savunma olanaklarını da kısıtlayabilecek nitelikte olduğu da karara getirilen eleştiriler arasında. Zira bahse konu karine karşısında ispat yükü üzerine kalan teşebbüs tarafı, kendisini belirleyici etkinin yokluğunu kanıtlamaya çalışırken bulabiliyor. Bir olgunun yokluğunu kanıtlamanın, varlığını kanıtlamaya nazaran önemli ölçüde daha zor olduğunu düşündüğümüzde, teşebbüs tarafının buradaki ispat faaliyetine bir sıfır geride başladığını söylemek de yanlış olmayacaktır.

Doğal konumları gereği iştiraklerinin hareketlerinden haberdar olmak ve imkan bulduğu ölçüde onların davranışlarını kontrol etmek eğiliminde olan hakim şirketlerin bu tutumu, özellikle stratejik yatırımcılar açısından olağan karşılanabilir. Bunun sebebi ise, stratejik yatırımcıların sektöre dair iç görülerinin olması ve yatırım yaptıkları şirketler ile sürdürülebilir bir iştirak ilişkisi kurmayı hedeflemeleri. Yatırım bankaları ve sermaye fonları açısından ise durum her zaman bu şekilde gelişmiyor. Yatırım firmaları, farklı sektörlerden şirketlere çeşitli yatırımlar yaparak bir yatırım portföyü oluşturmakta ve bu portföy şirketlerini belirli bir süre elde tutup kara geçirdikten sonra yeniden stratejik alıcıların ellerine bırakabilmektedir. Genel Mahkeme’nin Goldman Sachs kararında aldığı pozisyonun ise yatırım firmalarının, yalnızca yatırımcı olarak katıldıkları şirketler üzerinde belirleyici etkileri bulunmadığı yönündeki savunmalarının önünü kesebileceği de değerlendiriliyor.

Yatırım firmalarının, iştiraklerinin stratejileri belirlenirken dümende olup olmadıkları ve muhtemel bir ihlal üzerinde -destekleyici veya engelleyici- bir etki gösterip gösteremeyeceklerini ise her olay kapsamında ayrıca değerlendirmek gerekiyor. Nitekim, Akzo Nobel kararında ABAD’da benzer bir değerlendirme yapmış ve iştirakin hakim şirketten bağımsız hareket edebilme yetisinin, ekonomik, yapısal ve hukuki özellikler kapsamında olay bazında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek bu değerlendirme için gereken unsurların bir liste olarak önceden belirlenemeyeceğini vurgulamıştır.

Henüz gerekçeli kararı yayınlanmayan bu değerlendirmeler ile Genel Mahkeme, ABAD’ın 2009 yılında Akzo Nobel kararı ile temellerini attığı prensipleri takip ederken, kurumsal yatırımcıların belirleyici etki gösterebildikleri ölçüde rekabet ihlallerinden sorumlu tutulabilecekleri yaklaşımını da teyit ediyor. Buna ek olarak, ABAD’ın 2009’da belirlediği prensipleri bir adım ileriye taşıyan Genel Mahkeme, iştirak üzerinde %100 pay sahibi olunmadığı durumlarda dahi; oy haklarının tamamını kullanabilmek ve yönetim kurulu ile icrai komitelere etki edebilmek unsurları üzerinden belirleyici etki karinesinin işletilebileceğini de gözler önüne seriyor. Kurumsal yatırımcıları, rekabet hassasiyetlerini artırmak zorunda bırakacak bu tutum ihlale taraf şirketlerin arkasındaki kontrol yapısının peşine düşen soruşturmacıların da elini kuvvetlendirerek özellikle kartel soruşturmalarında daha yayılmacı bir tutum izleyebilmelerinin önünü açacağa benziyor.

Çift taraflı pazarların rekabet hukuku değerlendirmesinde yöntem değişiyor!

AT&T – Timer Warner işlemi hakkında verilen karara ilişkin yazımızda kararın,  kararı günümüz gerçeklerinden uzak bulan kişilerce eleştirildiğinden bahsetmiştik. Yine benzer eleştirilerle karşılaşan bir karar da Amerikan Yüksek Mahkemesi’nden geldi. Söz konusu karar American Express (“Amex”) tarafından uygulanan  yönlendirme karşıtı (“anti-steering”) hükümlere ilişkin.

Yine süreci kısaca anlatmakta fayda görüyoruz. 2010 yılının Ekim ayında American Express, Visa ve Master Card tarafından uygulanmakta olan anti-steering hükümlerine karşı dava açılmıştı. Bu süreçte Master Card ve Visa söz konusu hükümleri sözleşmelerinden çıkarırken Amex bunları uygulamaya devam etti. Bu hükümlerin ne işe yaradığını ve kredi kart veren bankaların neden bunu tercih ettiğini de kısaca anlatalım.

Daha önce alışverişe çıktığınızda, kasada ödeme yaparken birden fazla kredi kartı ile ödeme yapma seçeneğiniz olduğunu siz de daha önce fark etmişsinizdir. Kasaya geldiğiniz bu anda aslında bir satış noktası (“point of sale”) rekabeti gündeme geliyor. Farklı bankaların kredi kartları arasında bir rekabet. Bu noktada anti-steering hükümleri satıcıların, belirli bir bankanın kartı ile ödeme yapmak isteyen müşterileri çeşitli indirim veya teşvikler sunarak farklı bir kredi kartını kullanmaya yönlendirmesini engelliyor. Örneğin, kasada American Express ile ödeme yapmaya hazırlanan bir müşteriyi fiyatı indirmeyi önererek Master Card ile ödemeye teşvik etmek, satıcının kendisine POS makinesini veren banka ile sözleşmesine (bu sözleşmede yer alan anti-steering hükmüne) aykırı olacağından mümkün değil.

Peki satıcılar, müşterilerin hangi bankanın kartı ile alışveriş yaptığını neden önemsiyor? Çünkü bir tarafta kredi kartını kullanan müşterilere hizmet veren ve çeşitli ödüller sunan bankalar diğer yandan ise POS makinesi verdikleri satıcılara hizmet veriyor. Bunun karşılığında ise satıcılardan, her satış işlemi için belirli miktarda ücret alıyor. Yani söz konusu kredi kartlarının kullanımı açısından tam anlamıyla bir çift taraflı pazar söz konusu.

İşte satıcılara uygulanan bu ücret, bankadan bankaya değiştiği için satıcılar genelde daha düşük ücret uygulayan bankaların kredi kartlarının kullanılmasını tercih ediyor. Amex ise bu bankalar arasında en yüksek ücreti uygulayan banka. Bu süreçte diğer bankalar söz konusu uygulamayı sonlandırırken Amex’in sonlandırmamasının sebebi de bu gibi.

Peki satıcılar neden doğrudan “Amex kabul etmiyoruz” demiyorlar? Çünkü çift taraflı pazarın diğer tarafından banka, müşterilere çeşitli promosyonlar, ödüller  sunuyor, puan kazandırıyor. Amex ise diğer bankalarla karşılaştırıldığında müşterilerine çok daha avantajlı bir program sunuyor. Anladığımız kadarıyla, sırf Amex tarafından sağlanan bu avantajlar nedeniyle Amex kabul eden mağazalardan alışveriş yapmayı tercih eden bir müşteri grubu oluşmuş durumda. Yani satıcılar kolay kolay Amex kartı kabul etmekten vazgeçemiyor.

Yüksek Mahkeme, pazarın iki tarafının da birlikte ele alınması gerektiğini belirterek pazarın bir tarafındaki fiyat artışının tek başına rekabete aykırı değerlendirilemeyeceğine karar verdi. Mahkeme, Amex tarafından uygulanan bu hükümlerin rekabet hukukuna aykırı olmadığına karar verirken diğer yandan da eleştiriler yağmaya başladı. AT&T kararına benzer şekilde mahkemenin günümüz ekonomisin gerçeklerinden uzak bir karar verdiği tartışılıyor. Amex müşterilerine en avantajlı şartları sunduğu için pazarın bu tarafı da dikkate alınarak söz konusu hükümlerin rekabeti engellemediğine karar verilmesi yerinde mi? Amex’in anti-steering hükümleri ve yüksek ücretler ile elde ettiği kazancın hepsini müşterilerine sunduğu imkanlar için harcamıyor olması bu durumu değiştirir mi? Her şekilde karar, çift taraflı pazarların söz konusu olduğu olayların rekabet hukuku değerlendirmesini büyük ölçüde etkileyecek gibi. Görünen o ki Mahkeme, bu olaylar açısından bir uygulamanın rekabete aykırı olup olmadığının belirlenmesinde pazarın her iki tarafını da dikkate alarak karar verecek.

Vitol-OMV POAŞ işiyle BASEAK ödülü kaptı!

Hollandalı Vitol’ün Petrol Ofisi’ni OMV’den devralmasına ilişkin işleme yönelik süreçte OMV’yi temsil eden BASEAK, Şirketler Ekibi ile Rekabet ve Regülasyon Ekibi’nin katkılarıyla bir başarıya daha imza attı ve geçtiğimiz günlerde CEE Legal Matters’ın 2017’de Türkiye’deki “Yılın İşi” (Deal of the Year) ödülünü aldı.

Ekibimizin hem enerji regülasyonu hem de rekabet alanındaki deneyimlerini pekiştirdiği ve beauty contest şeklinde başlayan bu projede, olası alıcıların özellikleri detaylı bir şekilde incelenerek özellikle rekabet tarafında oldukça gelişmiş bir gun jumping önleme sistemi kurgulandı. Sistem due diligence gerçekleştirirken yatay ve dikey nitelikteki potansiyel alıcıların rekabet hukuku bakımından hassas olarak değerlendirilemeyecek bilgileri haiz olacağı şekilde kurgulandı.

Aklınızda “Gun jumping neydi?”, “Bu tür işlerde gun jumping neden önemli?” gibi sorular varsa, şöyle buyrun …

Rekabet Hukukunda Dikey Anlaşmaların Son 10 Yılındaki Gelişmelerde İnternet Satışları ve MFC Koşulları Gündemde

Daha önce blog’da duyurusunu gerçekleştirdiğimiz “Rekabet Hukukunda Dikey Anlaşmaların Son 10 Yılı”nı ele alan ve Bilgi Üniversitesi’nin Rekabet Hukuku ve Politika Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından düzenlenen konferans geçtiğimiz günlerde gerçekleşti. Pek çok farklı akademisyen yanı sıra pek çok farklı sektörden hukuk müşavirinin ilgisini çeken konferansta ekibimizin lideri Şahin Ardıyok ile iktisatçı of-counselımız Emin Köksal en cafcaflı konuları ele aldı.

Konferansın genel seyri nasıldı?

İki oturumdan oluşan konferansta açılış konuşmasını Bilgi Üniversitesi’nin Rekabet Hukuku ve Politika Uygulama ve Araştırma Merkezi Direktörü Kerem Cem Sanlı gerçekleştirdi. Konuşmasında son 10 yılda teknoloji, internet kullanımı, perakendecilik – lojistik – dağıtım alanlarında değişen trendlere değinen Sanlı, mevcut durumda alıcı gücünün önem kazandığını belirterek değişen koşullar ile farklı seviyelerde artan, baskılanan rekabeti anlattı. Türkiye’de son 10 yılda önemli değerlendirmelerin en çok öne çıktığı pazarların bira ve akaryakıt pazarları olduğunu belirten Sanlı, günümüzde çoğu 4. madde incelemesi bakımından potansiyel 6. madde incelemesinin de önem kazandığı, dikey kısıtlamalar bakımından yeniden satış fiyatının tespiti açısından genellikle zımnen bir rule of reason analizi gerçekleştirildiği ve buradaki değerlendirme eşiklerinin oldukça yukarıya çekildiğini, pasif satış değerlendirmesi gibi değerlendirmelere ilişkin olarak “9/3” görüş gönderelim yaklaşımının benimsendiği yönündeki gözlemlerini paylaştı.

Sanlı, daha sonrasında internet satışları bakımından dikey anlaşmalar ve kısıtları ele alan ilk oturumu başlatmak üzere Rekabet Kurumu Daire Başkanı, Mehmet Yanık’ı sahneye çağırdı. Bahse konu oturumda internet satışlarını üç farklı bakış açısı tarafından inceleyen üç farklı sunum gerçekleştirildi. Bu kapsamda, internet satışlarına yönelik hukuki yanı sıra iktisadi değerlendirmeler Türkiye’de özellikle Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz’un da benimsenmesiyle ortaya çıkan gelişmeler ve Avrupa Birliği’ndeki örnekler esas alınarak aktarıldı.

Söz konusu sunumlar öncesinde, Mehmet Yanık özellikle internet satışları bakımından Türkiye’de benimsenen Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz da yer alan düzenlemelerin Avrupa Birliği’ndeki uygulamalar ile mukayese edilmemesi gerektiğini, Kurul’un “internet üzerinden gerçekleştirilen satışlar pasif satış teşkil eder” anlayışından yola çıkarak ve farklı paydaşlar arasındaki dengeleri gözetilerek bir düzenleme oluşturulduğunun altını çizdi.

Konferansın ikinci oturumu ise akademisyen ve uygulamacı Prof. Dr. Yılmaz Aslan tarafından yürütüldü. Bu kısımda bir tarafta son 10 senede gelişen münhasırlık uygulamaları ile yeniden satış fiyatı uygulamaları örnek Rekabet Kurulu kararları ışığında ele alınırken, diğer tarafta yakın zamanda Rekabet Kurulu yanı sıra diğer ülkelerde gündem konusu olan en çok kayırılan müşteri (MFC) koşuluna dair rekabet hukuku açısından yaklaşımın nasıl geliştiği anlatıldı.

İlk oturumda Emin Hoca neler anlattı?

Emin Köksal, internet satışları bakımından dikey sınırlamaların iktisadi bakış açısıyla nasıl ele alınması gerektiğine değinmeden önce mevcut durumda dünya genelinde artan e-ticaret eğilimine yönelik verileri paylaştı ve günümüzde ticari inovasyonun önemini vurguladı. Bu noktada, hukuk kurallarının değişen trendler ile uyumlu olması gerektiğini önemle belirten Köksal, özellikle platformların yüzleştiği kısıtlamalara değindi.

Köksal, konuşmasında kar maksimizasyonu güdüsüyle hareket etme ile bedavacılık sorunsalı ve ortak standart ve marka imajı belirleme arasında ince bir çizgi olduğunu ve bu yönde dengeli bir değerlendirme yapılması gerektiğini belirterek, özellikle internet satışları bakımından dikey kısıtlamaların inovasyonu öldürmeyecek şekilde düzenlenmesi gerektiğinin altını çizdi.

Şahin Ardıyok konuşmasında hangi konulara değindi?

Konferansın ikinci oturumda tartışmalara katılan Şahin Ardıyok ise, mevcut durumda Türkiye’de iktisaden gerekenden fazla dikey anlaşmaların ve kısıtlamaların bulunduğu yönündeki gözlemlerine yer verdikten sonra gelişen internet ile gündeme oturan ve çoğu zaman etkinlik arttırıcı nitelendirilen MFC koşullarını anlattı.

MFC koşullarının pozitif ve negatif etkilerine değinen Ardıyok, konuşmasında Amerika yanı sıra pek çok Avrupa Birliği ülkesindeki uygulamaları inceledi. Bu noktada Ardıyok, söz konusu uygulamalarda taahhüt mekanizmasının uygulanmasından hareketle, rekabet hukukunda özellikle e-ticaret oyuncuları bakımından yeni yeni inceleme alanına giren söz konusu MFC koşullarına yönelik herhangi bir yaptırım öngörülmediğinin altını çizerek Rekabet Kurulu’nun dünyada söz konusu uygulamalara yönelik yaptırım öngören ilk rekabet otoritelerinden olduğunu ve bu yönde ilk düzenleme getiren otoritelerden biri olduğunu hatırlattı.

Türkiye’de özellikle e-ticaret sektöründe açılan ilk MFC soruşturması olan ve 6. madde kapsamında incelenerek MFC davranışlarının hakim durumu kötüye kullanmasına yol açtığını sonucuna varılan Yemek Sepeti soruşturmasından bilfiil deneyimlerini aktaran Şahin Ardıyok daha sonrasında konuşmasında Booking.com’un 4. madde kapsamında ele alınan MFC davranışlarına ilişkin Kurul’un değerlendirmelerine yer verdi. Ardıyok, konuşmasını Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz’da getirilen yenilikleri açıklayarak sonlandırdı.

Duble Seçim Menzilinde Uber Tartışmalarına Alternatif Bakış

Bu blogda neler yazılacağına yönelik fikir yürütmenin dışında uzunca bir zamandır elime bizzat kalemi alıp bir yazı yazmamıştım. Fakat uzun süredir, Uberciler/taksiciler, şeker fabrikalarının özelleştirilmesini isteyenler/istemeyenler, restoranlar/yemek çeki firmaları, online satıcılar/klasik bayiler gibi menfaatleri bir noktada karşıt grupların politik süreçlere etki ederek kendi lehlerine ama diğer tarafın aleyhine düzenlemeler çıkartmaya çalışmalarını yakından takip ediyorum. Kitapta yazdığı gibi bu mücadelede genelde daha organize çıkar gruplarının baskın geldiğini, tüketici kesimin ise yine sesini duyuramayan, alternatifleri kısıtlanan, daha fazla ödeyen, sübvansiyonun sponsoru olan taraf olduğunu gözlemliyorum.

Tabi bu çıkar grupları arasındaki mücadelenin, yaklaşan 2019’daki iki seçim ile politikacılar açısından taraftar toplama mücadelesi ile de tempo kazandığını söyleyebilirim. “Ah İşte benim uzmanlık alanım!”, “ekonomik regülasyon teorisi!” diye içimden geçirmeme rağmen bir türlü oturup düşüncelerimi toparlayıp yazamadım. Ama bu noktada imdadıma, Chicago Üniversitesi’nden hocam ve ABD’de (bazen çılgın yaklaşımlarıyla) tanınmış bir federal yargıç olan Prof. Richard Posner yetişti. Sam Peltzman ile beraber bugünkü bilgi birikimime büyük katkısı olan Posner, Uber’in Chicago’daki faaliyetlerinin ilişkin öyle bir karara imza atmış ki, bana sadece bu girişi yazıp çevirisini yaptığımız kararı sizlere sunmak kalıyor.

Rekabet kuralları ama asıl hukuk ve ekonominin izlerini takip edeceğiniz bu karar, çıkar gruplarının (ki örneğin potansiyel Uber kullanıcısı olarak biz tüketiciler de bir çıkar grubuyuz) menfaatlerinin çatıştığı noktalarda politikacıların ve asıl önemlisi biz hukukçuların kamu yararına çözümlere doğru nasıl yol alabileceğimizi gösteriyor.

ABD 7. Bölge İstinaf Mahkemesi No.: 16-2009,-2077 & -2980

Davacı – İstinaf Talebinde Bulunan: Illinois Ulaşım Meslek Odası ve diğerleri

Davalı – İstinaf Talebine Cevap Veren: Şikago Şehri (Belediyesi)

Davalı Yanında Müdahil Olan: Dan Burgees ve diğerleri.

19 Eylül 2016’da dosya incelendi – 7 Ekim 2016’da karar verildi.

Posner, Williams ve Skykes, 7. Bölge İstinaf Mahkemesi Hakimleri

Posner, 7. Bölge İstinaf Mahkemesi Hakimi. Bu karar, yine bugün verilen 16-1008 sayılı Joe Sanfelippo Cabs, Inc v. City of Milwaukee kararıyla oldukça paralel olup şehir yönetiminin çabasıyla (bu karar bakımından Chicago, diğerinde ise Milwaukee) “kiralık taşıtlar ile yolcu taşımacılığı” pazarında rekabetin artırılması için anayasal bir itiraz niteliğindedir. Bahse konu piyasa, sokakta elimizi kaldırdığımızda bize hizmet sunan taksilerden ya da telefonla çağrılabilen (bazı durumlarda bu taksiler için de geçerli olmaktadır) diğer ulaşım hizmetlerinden ve diğerlerine göre daha yeni olan kiralık taşıtlar ile taşımacılık hizmetlerinden oluşmaktadır. Anılan pazarda en tanınmış hizmet sağlayıcısı Uber (bir diğeri ise Lyft’tir). Bu tür hizmetler genellikle Ulaştırma Hizmet Sağlayıcıları (TNP) veya taşıt paylaşım hizmetleri olarak bilinmektedir.

TNP kısaltmasına ya da taşıt paylaşım hizmetleri gibi kavramlara geniş kitleler aşina olmaması, buna karşılık Uber’in oldukça tanınmış olması nedeniyle kararda Uber’e odaklanacağız. Uber “temelde … akıllı telefona indirilerek yakınlarda olan bir Uber sürücüsünün ilgili kişiyi aracına alması ve taşımacılık hizmeti sunması için kullanılan bir uygulama. Bazı taksiler Uber’e benzer uygulamaları kullanarak hizmet sunmaya başlamışken, büyük çoğunluğu hala taksi duraklarında kendilerine çağrı gelmesini bekliyor [ya da taşımacılık hizmeti almak isteyen insanların kendilerine el işareti ile talepte bulunabilmeleri için sokaklarda dolaşıyor] Uber ise bu şekilde çalışmıyor … Uber’i sadece bahsettiğimiz akıllı telefon uygulaması ile çağırabilirsin[1]. (Ancak, Uber’e şimdilerde müşterilerin yolculuğu önceden planlamasına imkan sağlayan bir özellik de eklendi[2].) Tüketicilerin Uber’in taksilere oranla daha avantajlı olduğunu düşündüğü başka farklılıkları da mevcut: Örneğin; ödeme bilgilerinin kaydedilmesi sayesinde kimsenin nakit ya da kredi kartına ihtiyacı olmuyor, kişi yaklaşık olarak bulunduğu yerden alınma süresinin ne kadar süreceğini ve sürücünün geçmiş kullanıcılar tarafından puanlandırması hakkında bilgi sahibi olabiliyor ve sokağa çıkıp taksi çağırmak yerine kişi bulunduğu yerden (örneğin yağmurlu bir havada evinden) araç çağırma imkanına sahip olabiliyor.

Bu davadaki davacılar; Chicago’da taksi hizmeti sunanlar ile taksi araç sahipleri ya da bu tür şirketlere kredi ve sigorta konularında hizmet sağlayanlardan oluşmaktadır. Taksiciler Chicago şehir yönetimi (Belediye) tarafından; sürücü ve araç özellikleri, lisanslama, ücret ve sigorta konularında sıkı bir şekilde düzenlemeye tabi tutulmaktadır. Uber (daha önce de belirtmiş olduğumuz üzere Uber TNP’lerin bir temsilcisi olarak kabul ediyoruz) taksilere oranla daha az regülasyonu tabi olup (hatta 2014 yılına kadar Uber’e ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır) farklı bir iş modeline sahiptir. Örneğin, sokak üzerinden (taksilerden farklı olarak onları diğer araçlardan ayırt etmemiz olası olmadığından) Uber aracı çağırmak mümkün değildir. Bunun için akıllı telefonlarda bulunan özel bir uygulamanın kullanılması zorunludur. 2014 yılından itibaren TNP’ler de yolcu taşımacılığı hizmeti sunan diğer kuruluşlar gibi bir Belediye Kararı uyarınca düzenlemeye tabi kılınmıştır. Ancak TNP’lerin tabi olduğu kurallar taksilerin tabi olduğu kurallardan farklı olup daha serbesttir. Örneğin Belediye Kararı uyarınca TNP’ler yolculara uygulayacakları tarifeleri belirlemekte serbesttir. Bu ve bunun gibi diğer özellikleri itibariye Chicago Belediye Kararı uyarınca taksilerin verebileceği hizmetlerden bir kısmının sözleşme yoluyla Uber gibi TNP’ler tarafından sağlanmasına olanak tanınmaktadır.

Davacı, Chicago Belediyesinin bu düzenlemelerine yedi farklı iddia ile itiraz etmiş, bunlardan dördünü ABD Anayasası’na ve diğer üçünü Illinois Eyalet hukukuna dayandırmıştır. Davayı gören yerel federal mahkeme, Chicago Belediyesinin TNP’lerin, bu tür hizmetler bakımından taksilere uygulanan tüm düzenlemelere tabi olmaksızın faaliyet göstermelerine izin vermek suretiyle, ABD Anayasasının sağladığı eşit korunma ilkesini ihlal ettiği yönündeki iki iddia dışındaki iddiaların tümünü reddetmiştir. Davacılar ilk derece mahkemesi tarafından reddedilen beş iddiaya ilişkin kararı temyiz ederken, şehir yönetimi ise Mahkeme tarafından kabul edilen iki iddiaya yönelik temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Davacının yedi iddiası da zayıftır. İddialardan ilkinde TNP’lerin taksilerin faaliyet gösterdiği pazara girişine izin verilmesinin, davacıların kamu yararına sahip oldukları mülkiyet hakkını ihlal etiği ileri sürülmektedir. Böyle bir iddia, şehir yönetiminin, herhangi bir aracın taksi olarak kullanılmasına yarayan plakalara el koyması/iptal etmesi durumunda mantıklı olabilirdi. Taksi plakalarına el koyulması, taksilere el koyulması anlamına gelirdi. Bir başka ifade ile taksi plakalarına erişimin kapanması halinde taksi sahibi olma hakkı da ortadan kalkacaktır[3]. Ancak bu durumda ilgili şirketin ya da şahsın söz konusu aracı başka bir kullanım için dönüştürme imkanı mevcuttur. Her halükarda, Chicago şehir yönetiminin hiçbir taksi ehliyetine el koyması söz konusu olmamakla birlikte yapılan sadece taksilerin Uber ve diğer TNP’lerden doğan rekabete maruz bırakılmasından ibarettir.

“Mülkiyet” hakkına sahip olmak rekabetten bağımsız olma hakkını kapsamamaktadır. Örneğin bir kahve dükkanı işletmek için verilen lisans, lisans sahibine bir çay dükkanının açılmasına mani olma yetkisi vermemektedir. Bir pazarda belirli şekilde faaliyet göstermeye yönelik bir lisansa sahip olunduğu durumlarda, mülkiyet sahibine söz konusu pazarda rekabetten muaf olma hakkı sağlanmamaktadır. Patent, patentlenmiş ürünün üretilmesi ve satılması için patent sahibine münhasır bir hak tanımakla birlikte rakiplerin patent ile tanınan hakka aykırı olmayacak şekilde ikame bir ürün üretmesini ve bu yolla patent sahibinin karlılığındaki düşüşün engellenmesine yönelik bir hak öngörmemektedir. Gerçekten de yeni teknoloji veya iş modellerinin ortaya çıkması genellikle eski olanların düşüşe geçmesine veya tamamen ortadan kalkmasına neden olabilmektedir. Eski işletmecilerin, yeni teknoloji veya iş modellerinin piyasaya girişini engelleyecek bir anayasal hakka sahip olduğu kabul edilseydi, ekonomik gelişme durma noktasına gelirdi. Böylesi bir senaryoda, taksiler yerine at veya at arabaları, telefon yerine telgraf, bilgisayarlar yerine ise daktilolar kullanıyor olurduk. Bu durumda hak sahipliği de demodelik ile eşdeğer hale gelecektir.

Taksi plakaları, taksi sahiplerine diğer rakip yolcu taşımacılığı hizmeti sunanları dışlama yetkisi değil taksi sahibi olabilme ve taksileri işletebilme yetkisi tanımaktadır. Böyle bir durumda davacı; belediye otobüsü, metro, tramvay, motosiklet, bisiklet, kiralık araç, kişilerin şahsi araçları ve hatta koşma ve yürüme gibi ulaşım biçimlerinden kaynaklanan rekabeti dışlayamamaktadır. Hatta mevcut bir taksi plakası sahibini, yeni verilen plakaların yaratacağı rekabetten de koruyamamaktadır. Zira (davacıların dosya kapsamında itiraz etmedikleri üzere) Chicago Belediyesi’nin her zaman ilave taksi plakası çıkarma yetkisi varlığını korumaktadır. Tüm bunlar göz önüne alındığında neden davacılar Uber’den kaynaklanan rekabeti dışlamak için hak sahibi olsun? Davacılar tarafından bu sorunun cevabına ilişkin herhangi bir açıklama sunulmamaktadır.

Şehir yönetimi, Chicago’da taksi plakası sahiplerine taksicilik faaliyetlerini sürdürmelerine yönelik yetki vermektedir[4]. Bu düzenleme benzer nitelikte hizmet sunan yolcu taşımacılığı hizmet sağlayıcılarının dışlanması hakkını tanımamaktadır. Boston Taxi Owners Ass’ın, Inc. v. City of Boston[5]  kararında da belirtildiği üzere, “taksi plakası olmaksızın taksicilik yapan bir şahsın ya da işletmenin, taksi plakası sahiplerinin mülkiyet hakkını engellemesinden değil, bu davranışın belediyeye ilişkin düzenlemelere aykırılık teşkil etmesinden bahsedilebilir”. Yukarıda değinilen ve 1963 yılından beri mevzuatta yer almakta olan Belediye Kanunu’nun 9-112-020 (b) hükmünde taksicilik hizmeti sağlama hakkının sadece plaka sahibi olanlara verildiği, ancak bunun taksi hizmetlerine alternatif sağlayıcıları dışlama hakkı tanımadığı ifade edilmektedir. Şehir yönetimi, taksi plakası sahipliği bakımından bir mülkiyet hakkı tanımakta, ancak tanınan bu mülkiyet hakkının Chicago’daki yolcu taşımacılığında kullanıla gelen tüm araçlara yönelik tasarruf hakkı tanıdığını iddia etmek mümkün değildir.

Chicago şehrinde münhasıran taksi işletme hakkına sahip olmaları itibariyle davacılar, belirli ölçüde rekabetten izole bir şekilde faaliyet yürütmektedirler. Taksilerin Uber ve diğer TNP’ler yerine tercih edilmelerinin temel nedeni taksi çağırmak için bir uygulamaya (application) ihtiyaç olmamasıdır. Bu doğrultuda kişilerin sokakta seyreden herhangi bir taksiye işaret etmeleri yeterlidir. Bu duruma ilişkin olarak ayrıca belirtilmesi gereken bir başka sebep ise taksi tarifelerinin şehir yönetimi tarafından sabitlenmiş olmasıdır.

Davacılar, Belediye kararı uyarınca tabi tutuldukları kurallar kapsamına Uber ve diğer TNP’lerin alınmaması nedeniyle şehir yönetiminin lisans ve tarifelendirmeye ilişkin olarak (taksi ücretlerinin şehir yönetimi tarafından belirlendiğini tekrar hatırlatalım) kendileri aleyhinde ayrımcılık yaptığını ileri sürmektedir. Bu rekabet karşıtı bir argümandır. Bu argümanın temel dayanağı ise pazara yeni giriş yapan her firmanın pazarda rekabet içine gireceği yerleşik firma bakımından geçerli tüm düzenlemelere tabi tutulması gerektiği düşüncesidir.

[İddianın analizinde yardımcı olmak üzere] konuyla ilgili şu şekilde bir kıyas yapılabilir: ABD’de çoğu şehirde evcil kedi değil köpek sahibi olmak lisansa tabi tutulmaktadır. Bu evcil hayvanlar arasında farklılıklar söz konusudur. Köpekler kedilere oranla daha büyük, daha güçlü, daha saldırgandır ve kedilere nazaran daha çok insan köpeklerden korkmaktadır. Köpekler insanları tehlike yaratacak bir biçimde ısırabilmekte ve dışarda havlayarak ya da uluyarak ciddi şekilde gürültü çıkarabilmektedir. Sokak kediler genelde tehlikesizdir ve evcil kediler ise genellikle iç mekanlarda yaşamaktadır. Kedi sahibi olmayan kişiler veya köpek sahipleri, kedi sahipliğinin de lisansa tabi tutulmasını talep edebilecektir. Ancak köpek sahipleri bunu yaparken şehir yönetimi ya da belediyenin, “rakip hayvan” olan kedileri regülasyon altına almayarak kendilerini anayasal güvence altında bulunan mülkiyet hakkından mahrum bıraktığını veya bu nedenle anayasaya aykırı bir ayrımcılığa maruz kaldıklarını ileri sürmeyecektir. Somut olayda davacıların, taksilere uygulanan lisanslama rejiminin [diğer regülasyonların] Uber’in ve diğer TNP’lere de uygulanmasını gerektirecek ölçüde güçlü bir argümanı bulunmamaktadır. Nasıl bir kısım insanlar evcil köpeklerden ziyade kedi beslemeyi tercih ediyorsa, bazıları da sarı taksi ve benzerlerindense Uber’i tercih etmektedir. Bu insanlar bir iş modelini diğerine tercih etmektedir. Şehir yönetimi ise taksicilerden oluşan davacılar tarafından arzu edilenin aksine rekabeti bastırmak yerine teşvik etmek istemektedir.

Bu nedenle şehir yönetiminin, davacıların sahip olduğu bir malı [ya da mülkiyet hakkı] herhangi bir bedel ödemeksizin almış olduğuna ilişkin iddianın herhangi bir dayanağı bulunmamaktadır. Ayrıca Anayasa veya Illinois içtihat hukukuna dayanan bu iddiaların davacıların taleplerini objektif olarak destekleyecek nitelikte olmamaları nedeniyle geri kalan altı iddiadan dördünün de tartışılmasına gerek kalmamıştır. Tartışmamız gereken iki iddia da eşit koruma ilkesine ilişkindir. Zira yerel mahkeme bu kapsamdaki iddiaların davanın reddini imkansız hale getirdiğini düşünmektedir. İlk derece mahkemesi kararında, şehir yönetiminin TNP’lere taksilere uygulanandan daha düşük seviyede düzenleyici sorumluluk yüklemiş olması nedeniyle taksicilerin hukuken sağlanan eşit korumadan mahrum bırakılmış olabileceğine hükmetmiştir. Ancak bu hüküm eşit koruma kavramının, olması gerekenin aksine kelime anlamıyla yorumlanması anlamına gelmektedir. Eşit koruma kavramının bu şekilde yorumlanması ise, yerleşik firmalara oranla daha düşük maliyete katlanmakta olan yeni giren firmaların bir düzenleyici otorite tarafından, gerekli veya uygun olmasalar dahi yerleşikler ile aynı düzenleyici kurallar ile sorumlu tutulmaları sonucu piyasaya girememelerine neden olabilir. Böylesi bir yaklaşım ile rekabetin artırılması ve bundan tüketicilerin fayda sağlaması çok zorlaşacaktır.

Burada eşit korumaya ilişkin aslen, Chicago’da faaliyet gösteren taksiler ve Uber gibi TNP’lere yönelik düzenlemelerdeki farklılıkların keyfi olup olmadığı ya da şehir yönetiminin söz konusu farklılıkları ne şekilde savunduğu üzerinde durulmalıdır. TNP’lerin aksine taksilere [belirgin bir renk ile trafikte seyretme ve üzerlerinde taksi olduklarına yönelik çeşitli işaretler taşıyabilme imkanı tanınarak] kendilerine işaret eden yolcuları alma olanağı verilmektedir. Yolcuların nadiren taksi sürücüsünü tanıması söz konusu olmaktadır ve çoğunlukla yolcuların taksiyi işleten şirket ya da taksinin sahibi ile de bir ilişkisi bulunmamaktadır. Bu durum şehir yönetiminin taksi sürücülerinin yeterliliğini denetlemek ve zaman ile mesafe bazlı tarifeleri belirlemek suretiyle yolcuları korumaya çalışmasını anlamlı hale getirmektedir. Yani TNP’ler de taksiler gibi şehir yönetimi tarafından düzenlenmelere tabi tutulmaktadır. Ancak bu düzenlemeler birbirinden farklılaşmaktadır. Zira TNP’ler tarafından sağlanan hizmet taksi hizmetinden farklı niteliktedir. Aradaki temel farklardan biri ise müşterilerin Uber’den hizmet alabilmesi için sokaktan bir Uber arabası çevirmek yerine bir Uber hesabı açması gerekmesidir. Hesap açma işlemi Uber ile müşteri arasında yol ücreti, sürücünün nitelikleri, sigorta ve müşterinin engellerinden kaynaklanabilecek herhangi bir özel ihtiyaca ilişkin şartları belirleyen sözleşmesel bir ilişki meydana getirmektedir. Geleneksel taksi hizmetlerinin aksine Uber, olası sürücülerin seçilmesi konusunda temel sorumluluğu alarak yalnızca kalifiye olan sürücüleri işe almakta ve müşterilere alacakları hizmet öncesinde – sürücünün isminin yanı sıra araç ve sürücünün resmini de içerecek şekilde – daha çok bilgilendirme yapmaktadır. Bunun ötesinde, diğer TNP’ler büyük ölçüde yarı zamanlı sürücüler kullanmakta ve geleneksel taksi hizmeti veren ve müşteri bulmak amacıyla sürekli olarak sokakları dolaşan şoförlere ait araçların aksine bu araçların ortalama olarak daha az yol yaptıkları düşünülmektedir. Araçların daha az yol yapması ise sürüş konforunu düşürecek yıpranma ve eskime olasılığını ve hatta arıza veya kaza riskini de azaltacaktır.

Geleneksel taksi hizmetleri ile Uber’in farklı düzenleyici kurallara tabi kılınmasını haklı gösterecek yukarıdaki gibi pek çok farklılıktan bahsedilebilecektir. Bunlar davacıların eşit koruma sağlanmasına ilişkin iddiaları çürütecek niteliktedir. Birbirinden farklı ürün ve hizmetler yönelik anayasa ve hatta temel mantık kuralları uyarınca birebir aynı düzenleyici kurallar öngörülmesi gerekmemektedir. Yerel Mahkemenin temel yanılgısı TNP’ler ile taksiler arasında kayda değer bir farklılık olmadığına yönelik şahsi kanaatini, çoğu tüketicinin böylesi farklılıkların mevcut olduğuna yönelik algısıyla aynı kefeye koyuyor olmasıdır. Söz konusu algı taksilere veya taksi sürücülerine yönelik haksız veya ayrımcı bir düşmanlıktan ziyade uygun bir şekilde sıklıkla dile getirilen tüketici kaygılarına dayanmaktadır. Eğer bütün tüketiciler, bu iki hizmetin aynı olduğunu ve ikisinin arasında bir fark olmadığını düşünseydi, TNP’ler hiçbir zaman Chicago sınırları içerisinde kendine yer edinemezdi.

Yerel Mahkeme Hakiminin şahsi olarak evcil kedi ve köpeklerin ikame olmadığını düşündüğünü ve buna dayanarak evcil köpeklerin lisansa tabi tutulurken kedilerin lisansa tabi tutulmamasının (Chicago kanunlarına göre) eşit koruma ilkesinin ihlali olarak değerlendirilmesine karar verdiğini varsayalım. Bu duruma karşı benimsenebilecek en uygun yaklaşım, pazar algısına göre hakimin görüşünü bildirmeye hakkı olduğunu ancak bu görüşü dayatmaya hakkı olmadığını kabul etmektir. Zira pazar daha önce de ifade ettiğimiz üzere kabul edilebilir ve ayrımcı olmayan nedenler ile rakip konumdaki iki evcil hayvan arasında hakimin göremediği makul farklılıklar olduğuna kanaat getirmektedir. Hakimin TNP’ler ile taksilerin birbirine ikame olduğuna yönelik inancı, ilgili ürün pazarının geri kalanı tarafından paylaşılmamaktadır.

Yasa koyucunun getirdiği yasal düzenlemeleri, bir başka yasal düzenleme ile değiştirmesi ve hatta bunları kaldırması mümkündür. Aksi halde, ‘kanunlar kapsamında öngörülen hakların kendilerine hak tanınan gruplara bir şekilde ikna edilmeden kaldırılmasının ve hatta değiştirilmesi mümkün olmayan eski eşyalar haline gelirdi.’”[6]

Deregülasyon hareketi 1970’li yılların başından itibaren rekabetin düzenlemelere nazaran daha üstün bir alternatif olduğu düşüncesine dayanarak ülkeyi etkisi altına almıştır. Havayolu endüstrisinde Sivil Havacılık Kurumu gibi regülasyonları ile rekabeti büyük ölçüde kısıtlayan bütün kuruluşlar ortadan kalkmıştır. Birçok şehir, taksi hizmetleri üzerindeki düzenleyici kısıtlamaları azaltmıştır ki bu da henüz TNP’lerin faaliyete başlamasından çok önce gerçekleşmiştir[7]. Deregülasyon dalgası TNP’lerin gündeme gelmesi ile daha da artmıştır. İşbu karara paralel konumdaki Sanfelippo Kararının verildiği Milwaukee’de olduğu gibi Chicago seçimini deregülasyondan ve dolayısıyla geleneksel taksi tekeli yerine rekabetten yana kullanmıştır. Bu hukuka uygun bir seçenektir.

Sonuç olarak ilk derece mahkemesinin kararı davacıların eşit korumaya ilişkin iddialarına yönelik kısmı dışında onanmıştır. Söz konusu kısım ise hukuken yerinde görülmeyerek iptal edilmiştir.

[1] Kristen Hall – Geisler, “5 Ways Uber Is really Different from a Regular Taxi,” http://auto.howstuffworks.com/techtransport/5‐ways‐uber‐really‐different‐from‐regular‐taxi1.htm (bu kararda atıf yapılan diğer internet siteleri gibi 6 Ekim 2016’de ziyaret edildi.)

[2] Bkz. Uber.com, “Scheduled Ride for Extra Peace of Mind,” www.uber.com/info/scheduled‐rides/.

[3] Boonstra v. City of Chicago, 574 N.E.2d 689, 694-95 (III. App. 1991).

[4] Bkz. Chicago Belediye Kanunu & 9-114-020(b).

[5] 2016 WL 1274531, at *5 (D. Mass. 31 Mart 2016).

[6] Dibble v. Quinn, 793 F.3d 803, 809 (7th Cir. 2015), Pittman v. Chicago Board of Education’a atıf, 64 F.3d 1098, 1104 (7th Cir. 1995); bkz. Wisconsin & Michigan Ry. Co. V. Powers, 191 U.S. 379, 387 (1903).

[7] Bkz. Adrian T. Moore § Ted Balaker, “Do Economists Reach a Conclusion on Taxİ  Deregulation?” 3 Econ Journal Watch 109, 111 (2006).