Dijital Ekonominin Piyasa Oyuncularına Bundeskartellamt’tan Kaçış Yok! – Alman Rekabet Yasası’nda değişiklikler öngören 10. yasa değişikliği taslağını inceledik…

Alman Ekonomi ve Enerji Bakanlığı’nın (The German Federal Ministry for Economic Affairs and Energy – BMWi) Alman Rekabet Yasası’nda (German Competition Act – Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)) önemli değişiklikler öngören 10. Yasa değişikliği taslağı (ARC – Digitalization Act), 7 Ekim 2019’da yayımlandığından itibaren rekabet hukuku çevrelerinin gündemini meşgul ediyor. Dijitalleşen ekonominin rekabet hukuku penceresinden ele alınmasında öncü karar ve çalışmaları ile dikkat çeken Almanya, platform pazarları ile ortaya çıkan yeni iş modellerinin, yaratıcı dijital ürün ve hizmetlerin rekabet hukukunda da değişiklikler gerektirebileceğini ortaya koyan ilk ülkelerden…

Özellikle Alman Rekabet Otoritesi’nin (“Bundeskartellamt”), Şubat 2019’da açıkladığı Facebook Kararı, Almanya’nın dijital platformlar, bu platformların faaliyet gösterdikleri pazarların nasıl tanımlanacağı, yeni ekonominin getirdiği iş modelleri, bu iş modelleri açısından verinin önemi gibi konuların düzenlenmesinde öncü olacağının işaret fişeğii niteliğindeydi.

Gelin 2020’nin ilk yarısında Parlamento’dan geçerek yasalaşması beklenen değişiklik taslağının dikkat çeken unsurlarına bir göz atalım…

Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Dijitalleşiyor

Taslakta öncelikle dikkati çeken düzenlemeler hâkim durum ve kötüye kullanma konularına ilişkin. Bu bağlamda, platform ve dijital ekonomilerinin getirdiği zorluklarla başa çıkabilmek amacıyla bu düzenlemelerin çok geniş bir kapsamda ele alındığı ve birçok yeni dijital kıstasın ortaya konduğu görülüyor. Yayınlanan taslağa göre:

  • Hâkim durumu belirleyen kriterlerden biri “rekabetle bağlantılı veriye erişim” imkanı olarak kabul ediliyor. Ayrıca, çok taraflı pazarlarda işlem tarafları arasında aracılık eden ve veriye erişim gücüne dayanarak diğer teşebbüslerin tedarik ve satış pazarlarına erişimini etkileyebilen şirketlerin de denetime tabi tutulabilmeleri için pazar paylarından bağımsız bir “aracı güç” konsepti getiriliyor.
  • Hâkim durumdaki teşebbüslerin, zorunlu unsurları paylaşıma açmalarını sağlayan mal vermenin reddi yasağının kapsamına veri erişimi de ekleniyor. Bu vesileyle, veri setine bağlı ekonomik aktiviteleri olan teşebbüsler gerekli veriye ulaşabilmek bakımından ilk defa hukuki bir talep imkânına sahip oluyorlar ve ayrıca Avrupa Birliği içtihatlarıyla geliştirilen ‘zorunlu unsur doktrini’nin kapsamı da açıkça genişletilmiş oluyor.
  • Alman Rekabet hukukunda yalnızca hâkim durumdaki teşebbüsler değil; ‘göreli pazar gücü’ne (relative market power) sahip yani KOBİ’lerin tedarikçi veya alıcısı olmak suretiyle kendisine bağlı bulunduğu teşebbüsler de hakim durum kurallarına tabi tutuluyor. Yasa taslağı ile göreli hâkim durum tespit için gereken KOBİ’nin varlığı ön koşulu kaldırılarak sadece KOBİ’leri pazar gücüne sahip dijital gruplardan korumanın yeterli olmadığı, dolayısıyla büyüklüğünden bağımsız olarak her teşebbüsün veriye ulaşımının zorunlu olabileceği kabul edilmiş oluyor.
  • Alman otoritelerinin özellikle ve doğrudan Google, Apple, Amazon gibi süper-hâkim durumdaki teşebbüsleri hedef alan bir düzenlemesi de pazar gücünün yeni bir göstergesi olarak ortaya koyduğu ‘pazarlar genelinde rekabet için olağanüstü önemli’ olma esası. Buna göre, tek bir pazarda hâkim duruma ve/veya göreli pazar gücüne sahip olmayıp ve fakat ağ etkileri, veri erişimi, kaynakları sayesinde diğer pazarlardaki teşebbüslerin faaliyetlerini de etkileyebilecek olan teşebbüsler de rekabet otoritesinin yetki sahasına dahil ediliyor. Söz konusu kritere uyan teşebbüsler, Bundeskartellamt tarafından sundukları hizmetlere ilişkin tercihlerinin kısıtlanmasına maruz kalabilecek ve örneğin, hâkim durumda olmasalar da aracı şirketlerin toplanan veriler yoluyla pazara giriş engeli veya hakim durum yaratmalarının önüne geçilmesi sağlanmış olacak.

Birleşme ve Devralma Kuralları Küçük İşletmelere Nefes Aldırıyor

Bakanlık ilk defa 9. Yasa değişikliğinde platformları karakterize eden veri erişimi, ağ etkileri gibi özelliklerini yasaya entegre etmiş ve özellikle Facebook/Whatsapp devralmasını yakalamak için ilk kez ‘işlem tutarını esas alan’ bir birleşme ve devralma eşiğini (400 milyon Euro) getirmişti. Yeni değişiklik taslağındaki düzenlemeler, ikinci teşebbüsün yerel cirosu bakımından öngörülen 5 milyon Euro sınırını 10 milyon Euro’ya çekerek rekabet otoritesinin odağını küçük ve orta ölçekli işletme işlemlerinden daha karmaşık birleşme işlemlerine doğru kaydırıyor.

Ayrıca, birleşme ve devralmalar hakkında bildirim üzerine yapılacak incelemenin süresi de 4 aydan 5 –gerekli hallerde 6- aya çıkarılarak incelemelerin detaylandırılabilmesine imkân tanındığı görülüyor. 

Buna karşılık start-up şirketleri ile yüksek büyüme gösteren şirketlerin gerçekleştirdiği sistematik devralmalar (killer acquisitions) bakımından 10. Yasa değişikliği taslağında herhangi bir düzenleme yer almıyor.

Kartel Üyeleri de Yasa Koyucunun Gözünden Kaçamıyor

Kartel üyesi bir teşebbüs ile gerçekleştirilen bir işlemin tarafı olan tedarikçi ve doğrudan alıcılar bakımından aksi kanıtlanabilir bir karine kabul edilerek rekabet ihlali mağdurlarının kartelin etkisine maruz kaldıklarını kanıtlamaları bakımından kolaylık sağlanıyor. Karinenin kapsamı ise sadece tedarikçiler ve doğrudan alıcılar ile sınırlı kalmayıp, zararın kendilerine yansıdığını iddia ve ispat eden dolaylı alıcıları da içine alıyor.

Öte yandan, kartel üyelerinin dâhil olduğu işlemlerin tarafı olmayan teşebbüslerin, bu işlemlerden zarar gördüklerini iddia etmeleri (şemsiye etkisi) halinde bu karinenin işletilmeyeceği taslağın açık lafzından anlaşılıyor.

Böylelikle, iddialarını kanıtlamaları kolaylaştırılan rekabet ihlali mağdurlarının, özel hukuk kapsamında tazminat davası açma motivasyonlarının artacağına; bunun da piyasa aktörleri için ödemek zorunda kalacakları yüksek tazminatlar düşünülerek önemli bir caydırıcılık teşkil edeceğine yönelik görüşler ileri sürmek mümkün.

Usul Kuralları Geniş Yetkilere Eşlik Ediyor

Hızla değişen dijital pazarda mevcut tehlikelere müdahale edebilmek için rekabet otoritelerinin de hızlı inceleme, karar alma ve uygulama imkânlarına sahip olmaları gerektiği tartışmasız bir gerçek. Buna paralel olarak dijital piyasalardaki aktörlerin de her geçen gün hem konu hem de kişi bakımından daha geniş çerçevelerde ve giderek kuvvetlenen etki ve sonuçlar doğurmaya başladıkları da su götürmez. Tüm bu farklı düzlemlerde rekabetin etkin bir şekilde korunabilmesini sağlamak adına Alman Yasa taslağı da Bundeskartellamt’a geçici önlemler almasını sağlayacak enstrümanlar sunuyor.

Bunlardan  dikkat çeken bir tanesi telafi edilemez bir zararın ortaya çıktığını ispat etmelerine gerek kalmaksızın teşebbüslerin, ihlalin gerçekleştiğine dair ‘kuvvetli olasılığın’ mevcudiyetini kanıtlamak suretiyle Bundeskartellamt’ın ihtiyati tedbir almak için harekete geçmesini sağlayabilecek olmalarıdır.

Sonuç

Özetle, Alman otoritesi iddialı bir yasa değişikliği sürecine girmiş bulunuyor. Prosedürler, içerik ve yetki bakımından getirilen birçok kurala rağmen yine de en dikkat çeken değişiklikler hâkim durum ve kötüye kullanmanın esaslarına yönelik getirilen kapsamlı değişiklikler.

Öngörülen kuralların platform ekonomileri ve dijital ekonominin belirleyici unsurlarını ele alarak düzenlemesi ve rekabetin kısıtlanması için en elverişli unsurlardan biri olan veri erişiminin bu düzenlemelerin birçoğunun belkemiğini oluşturması, Bundeskartellamt’ın başkanı Andreas Mundt’un da yakın zamanda bir röportajında belirttiği üzere yasalaşması beklenen taslağın temel hedefinin “veri hazinelerine odaklanmak” olduğuna dair önemli bir işaret teşkil ediyor[1].

İlgili taslağın İngilizce metnine buradan ulaşabilirsiniz.

İşbu yazı öğrenci stajyerimiz Aslı Üstündal’ın katkıları ile hazırlanmıştır.


[1]https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Interviews/2019/190916_FAZ.pdf?__blob=publicationFile&v=2

Rekabet Hukukunun Kalbi Burada Atıyor!

Önümüzdeki kasım ayında Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı tarafından düzenlenen İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku Sertifika Programının dokuzuncusu gerçekleştirilecek. Program Türkiye’de rekabet hukuku üzerine çalışma yapan akademisyenler ve avukatları rekabet hukukuna ilgi duyanlar ile bir araya getiriyor. Yedi hafta boyunca alanında uzman kişiler rekabet hukukunun farklı yönlerini ele alıyor ve dinleyicileri ufuk açıcı tartışmaların içerisine çekiyor.

Her yıl olduğu gibi bu sene de Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı (“BASEAK”) olarak program içerisinde yerimizi aldık. İlk hafta ekibimizin ekonomistlerinden Bahçeşehir Üniversitesi İktisadi, İdari ve Sosyal Bilimler Fakültesi öğretim üyesi Doç. Dr. Emin Köksal, hukuk ve ekonomiyi harmanlayan antitröst ekonomisi sunumu ile programın açılışını gerçekleştirecek. Dördüncü haftada ise, BASEAK rekabet ve regülasyon ekibinin lideri Av. Şahin Ardıyok Rekabet Kurumu’nda ve özel sektörde elde ettiği tecrübeler ışığında yıkıcı fiyatlandırma, fiyat sıkıştırması ve indirim sistemlerini ele alacak.

Rekabet hukukunda kendini geliştirmek, uygulamaya ilişkin bilgiler edinmek ve güncel tartışmaları takip edebilmek için Türkiye’deki en değerli platformlardan birisi olan İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku Sertifika Programı 2 Kasım – 14 Aralık 2019 tarihleri arasında her cumartesi İstanbul Bilgi Üniversitesi’nde gerçekleştirilecek. İlgi duyanlar buradaki linkten programın detaylarına erişip programa kayıt yaptırabilirler. Sizleri de dinleyiciler arasında görmekten mutluluk duyacağız.  

Veri Koruma Hukuku’nun İhlali Tek Başına Rekabet Hukuku’nun İhlali Anlamına Gelir mi? : Düsseldorf Bölge Mahkemesi’ne Göre Hayır!

Hatırlanacağı üzere bu yılın başında Almanya Rekabet Otoritesi Bundeskartellamt, Facebook hakkındaki soruşturmasını neticelendirmişti. Soruşturma neticesinde Facebook’un rekabeti ihlal ettiği tespit edilmiş, herhangi bir para cezası uygulanmadan ihlale neden olan davranışlara son verilmesi yönünde bazı tedbirlerin uygulanmasına karar verilmişti.

Bundeskartellamt tarafından verilen kararda Facebook’un, kullanıcıların verilerini ölçüsüz bir şekilde topladığı ve başka internet siteleri üzerindeki eklentileri sayesinde kullanıcıların bilgisi olmaksızın veri toplayabildiği belirtilmişti. Bundeskartellamt Facebook’un bu davranışlarını Alman Rekabet Kanunu GWB’nin (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen  hükmüne aykırılık olarak değerlendirmişti. Kararda Facebook’un bu davranışları AB Genel Veri Koruma Tüzüğü GDPR (General Data Protection Regulation) ekseninde de değerlendirilmişti.

Bundeskartellamt’ın Şubat ayında açıkladığı bu Facebook kararı pek çok eleştiriye hedef oldu. Eleştirilerin başında ise Facebook’un karara konu davranışlarının rekabet hukukundan ziyade veri koruma hukuku ile ilişkili olduğu, bu nedenle Bundeskartellamt’ın düzenleyici kurum olarak kendisine tanınan yetki alanının sınırlarını aştığı gelmekteydi. Facebook da hakkında verilmiş karara karşı aynı eleştiriyi getirmiş ve Bundeskartellamt’ın kararına karşı itiraz sürecini işleteceğini belirtmişti.

Geçtiğimiz günlerde Facebook’un itirazı ilk meyvesini verdi. Karara karşı itiraz mercii olan Düsseldorf Bölge Mahkemesi, Bundeskartellamt’ın Facebook hakkında verilmiş kararının yürütmesini durdurdu ve rekabet otoritesinin kararındaki tedbirlerin uygulanmamasına karar verdi. Düsseldorf Bölge Mahkemesi yürütmeyi durdurma kararında, Bundeskartellamt’ın kararında açık bir hukuka aykırılık olduğu konusunda ciddi şüphelerinin bulunduğunu belirtti ve “Facebook’un uygulamalarının veri koruma hukukuna aykırı oluşu doğrudan bir rekabet ihlaline işaret etmez” ifadeleriyle karara yönelik eleştirilerle benzer bir tavır sergiledi. Facebook’un davranışlarının yeni rakiplerin piyasaya girişine engel olduğuna yönelik herhangi bir değerlendirmenin Bundeskartellamt tarafından yeterince yapılmadığına dikkat çekilen yürütmeyi durdurma kararında, Google’ın nezdinde çok kapsamlı veriler barındırmasına karşın sosyal medya platformu Google+’ın piyasada tutunamayarak kapanması verinin tek başına rekabetçi avantaj sağlamayabileceği argümanına örnek olarak yer verildi.

Bundeskartellamt, Düsseldorf Bölge Mahkemesi’nin yürütmeyi durdurma kararının ciddi hukuki eksikliklerinin bulunduğunu belirterek kararın kaldırılması için temyiz merciine müracaat edeceğini açıkladı.

Asya Pasifik’ten gelişmeler!

Geçtiğimiz hafta Dentons Singapur ofisindeki rekabetçilerden Nicole Teo ile birlikte Tokyo’da gerçekleştirilen Uluslararası Barolar Birliği’nin (International Bar Association – IBA) sene ortası rekabet konferasında; Japonya, Kore, Çin, Hong Kong, Singapur, Filipinler, Avustralya, Hindistan rekabet dünyasının önemli isimlerinin yanı sıra Avrupa ve Amerika’dan pek çok düzenleyici, hukukçu ve ekonomistin deneyimlerini tartışma fırsatını yakaladık.

Konferansta rekabet dünyasının yakından takip ettiği online pazarlar, teknoloji devleri ve dijital platformlara yönelik rekabet hukuku değerlendirmeleri, uluslarası ticaret politikaları ile rekabet politikalarının etkileşimi, hâkim durumun özellikle fiyatlama yoluyla kötüye kullanılması, karteller ve pişmanlık başvuruları bakımından trendler ile karmaşık bildirim yükümlülüğü analizleri ve bildirimlere yönelik izlenimler paylaşıldı.

Oldukça bilgilendirici ve heyecanlı geçen konferansta edindiğimiz değişik bazı bilgileri ve dünya genelindeki rekabet eğilimlerine dair gerçekleştirilen tartışma özetlerini sizlere de aktarmazsak olmaz.

Biraz genel bilgi…

Rekabet politikaları ve kurallarının uygulanması bakımından özelllike otoriteler arasında uluslararası ve bölgesel işbirliklerinin önemi gün geçtikçe artıyor. Buna karşın, ülkeler arası uygulamalar farklılık gösterebiliyor. Örneğin; Asya Pasifik bölgesinde nispeten uzun süredir rekabet mevzuatına sahip olan ülkelerden biri olan Japonya’da, henüz düne kadar avukat-müvekkil gizliliği kabul edilmiyordu. Geçen hafta Japonya Rekabet Kanunu’nda yapılan değişiklik sonrasında kartel dosyalarıyla sınırlı olmak üzere Japonya da avukat-müvekkil gizliliği ilkesini benimsemiş oldu.

Karteller ve pişmanlık başvuruları trendleri

Kartellere uygulanan cezalar sıkılaştırılırken ve pek çok farklı ülke idari para cezası yanı sıra cezai yaptırım da öngörürken, kartellerin deşifresinde en önemli mekanizmalardan biri olan pişmanlık başvurularının ve dolayısıyla kartel bulgularının dünya genelinde düşüşte olduğu gözlemleniyor. Bu düşüşün temel sebepleri arasında pişmanlık protokollerine ve prosedürlerine yönelik şeffaflığın gittikçe azalması, kartel davranışının tespitine yönelik standartların değişmesi, uzun soluklu – yüksek maliyetli ve belirsiz nitelikteki tazminat davalarında artışlar gibi unsurlar sıralanıyor.

Öyle ki, Japonya’da pişmanlık başvuruları 110’lardayken 70’lere düşmüş durumda. Singapur gibi daha çok uluslararası kartellere yönelik pişmanlık başvurularının gerçekleştirildiği ve bu kapsamda uluslarası kartel soruşturmalarının yürütüldüğü ülkelerde ise global trendin etkilerini görmek mümkün. Bu noktada, dünya genelinde hâkim olan düşüş eğiliminin tersine Avustralya’da pişmanlık başvurularının ve kartel soruşturmalarının gün geçtikçe arttığı gözlemleniyor.

Dünya genelindeki seyre karşılık ise pişmanlık başvuruları yanı sıra ihbar mekanizmaları geliştirilmesi, piyasanın yakından takibini sağlamak adına yatırımlar yapılması gibi konular önem kazanan noktalar olarak öne çıkıyor. Avrupa’da uygulamaya konulan ve online olarak anonim bir şekilde kartel uygulamalarının ihbar edilmesini kolaylaştıran whistleblowing toolu yanı sıra özellikle Asya Pasifik ülkelerinde ihbarcılara yönelik yüksek ödüller öngören mekanizmaların geliştirilmesi dikkat çeken noktalardan biri! Örneğin; Singapur’da kartel uygulamalarını ihbar eden kişilerin yüz bin dolara kadar ödüllendirilmesi mümkün. Söz konusu araçlar dışında rekabet otoritelerinin gün geçtikçe veri analizi gerçekleştiren uzmanlara, iktisatçılara ve yapay zekâya yatırım yaptığı gözlemleniyor.

Online pazarlar, teknoloji devleri, dijital platformlar

Rekabet alanında pek çok ülkenin gözü özellike e-ticaret alanına ilişkin kısıtlamalarda.

Avrupa’da gerçekleştirilen sektör incelemesinde de gözlemlendiği üzere, online dünyanın gelişimiyle dikey kısıtlamalar öne çıkıyor. Online dünyaya penetrasyonun artışı ile beraber fiyatlarda şeffaflığın hızla arttığı ve bu bakımdan hem tüketici hem farklı seviyelerdeki piyasa oyuncuları nezdindeki fiyat takibinin kolaylaştığı aşikâr. Söz konusu gelişmelere karşın özellikle, yeniden satış fiyatının tespiti ve bölgesel kısıtlar gibi konuların uzun bir süreden sonra tekrar gündeme oturduğu gözlemleniyor. Bu doğrultuda, online algoritma kullanımları, online trafiği şekillendiren markalara yönelik keyword kullanımı, websitesi yönlendirmeleri gibi konular Avrupa ve Amerika yanı sıra Asya-Pasifik bölgesinde de revaçta.

Bu noktada önem kazanan bir başka konu ise özellikle hızla güç kazanan ve hakim duruma gelen, hakim durumunu güçlendiren teşebbüslerin davranışlarına yönelik incelemeler. Sadece Amerika’da değil  Avrupa genelinde de pek çok incelemeye konu Amazon, Google gibi teknoloji devleri, Japonya, Hindistan gibi ülkelerde de incelemeye tabi!

Hakim durumun kötüye kullanılması ve fiyatlamalar

Hakim durumda olan teşebbüsler bakımından önem kazanan konulardan biri bedavaya sunulan hizmetler. İnternet kullanımındaki artış ile dijital dünyanın çehresinin genişlediği günümüzde, tüketicilerin pek çok bilgi vererek bedava ve anında elde edilen hizmetlere erişim sağladığı gözlemleniyor. Ancak, elde edilen bilgiler ile karşılaştırıldığında sunulan hizmetin ne kadar dengeli olduğu tartışmalı – işte bu noktada acaba hâkim durumdaki teşebbüsler bakımından sömürücü ya da dışlayıcı stratejiler mi benimseniyor konusu rekabet dünyasında kafaları kurcalıyor.  Bu bakımdan; veri ticareti, verinin maliyeti, kullanımı ve sunulan hizmet karşısında ilişkisi, zamanlama gibi hususların fiyatlamalar bakımından orantılı mı yoksa orantısız mı olduğu ve haksız bir uygulamanın benimsenip benimsenmediği ve davranışların rekabetçi mi yoksa rekabeti kısıtlayıcı mı olduğunun değerlendirilmesinde önemli olduğu belirtiliyor.

Karmaşık birleşme-devralmalar ve bildirim analizi

Birleşme-devralmalar ile ilgili olarak pek çok farklı ülkede tartışılan başlıklar ise şu şekilde sıralanıyor:

  • Bildirim analizi nasıl yapılacak?
  • Bildirime tabi karmaşık birleşme-devralma işlemleri bakımından  bildirim zorunluluğu olmayan ülkeler için  doğru adımlar nasıl belirlenecek?
  • Gun jumping uygulamaları etkin şekilde nasıl engellenecek?
  • Kontrol kavramının net bir şekilde anlaşılması ve süreçlerde kullanımı,
  • Geçerli taahhüt mekanizmalarının belirlenmesi,
  • Korunan sektörler hakkında bilinçli olarak hareket etme ve
  • tüm bu hususları göz önüne alarak strateji belirleme.

 Bu noktada, özellikle farklı ülkeleri etkileyen işlemlerde işlemin ilk aşamalarından itibaren rekabet hukuku analizini gerçekleştirmek önemli. Örneğin; tarafların büyüklükleri ve işlemden beklentileri doğrultusunda, işlem için öngörülen süreleri de dikkate alarak  carve out teknikleri konuşulabilir – ancak Çin gibi carve out uygulamalarına izin verilmeyen ülkeler bakımından bilgi sahibi olmak önemli!

Bu noktada, farklı ülkelerde farklı süreçlerin ve analizlerin gerçekleştiğini bilip  işlemleri bu gözle değerlendirmek ve işleme ilişkin sözleşmelerde, rekabet hukuku bakımından işlemin değerini dahi etkileyebilecek unsurları göz önüne alarak ilgili hükümlere yer vermek önem kazanıyor.

Uluslarası ticaret politikaları ile rekabet politikalarının etkileşimi

Rekabet hukuku bakımından ticaret savaşlarının etkilediği alanlar ilgili pazar analizi, birleşme-devralma incelemeleri ve taahhüt sistemleri olarak öne çıkıyor. Bu doğrultuda, özellikle korumacı ve ulusalcı bir yaklaşımın globalleşme ile çakıştığı, çok taraflı politikalar karşısında tek taraflı politikalara ağırlık yüklendiği durumlarda, piyasaların bazı oyunculara ve oyunlara ne derece serbest ve hoşgörülü yaklaştığı rekabet politikalarını da doğrudan etkiliyor.

Amerika-Çin arasındaki ticaret savaşları ortamında özellikle, Amerika’da Çin menşeili şirketlere yönelik uygulamalar yanı sıra söz konusu gelişmelerin Avrupa’daki işleyişi de etkilediği gözlemleniyor. Bu bakımdan, yakın zamanda Avrupa Komisyonu’nun Siemens-Alstom Kararı ses getiren bir örnek! Öyle ki, söz konusu kararda ilgili pazarın Avrupa sınırlarını aşarak dünya olarak tanımlanması gerektiği, zira ulusal şampiyonların esasen Çin menşeili şirketler olduğu ve dünya genelinde rekabet ettiği argümanları öne sürülmüştü. Buna karşın Çin’in pazar lideri olmasının sebebinin ülkenin coğrafi olarak oldukça büyük olması ve Avrupa’daki ulusal şampiyonların teknoloji bakımından avantajlı olması gibi unsurlar ele alınarak işleme izin verilmemişti.  Bu karar ise Çin pazarının hafife alındığı ve bu bakımdan rekabetçi etkilerin tekrar revize edilmesi gerektiği yönündeki pek çok yorumu da beraberinde getirdi. Katıldığımız konferansta gördük ki Japonya gibi ülkeler de söz konusu yoruma katılan ülkeler arasında yer alıyor.

Birleşme-devralma sürecinin bütününde rekabet hukuku bakımından temkinli davranılmasının önemini Komisyon’un Altice Kararı hatırlatıyor

Pek çok şirket yatırım alanlarını geliştirmek, değiştirmek amacıyla birleşme-devralma işlemleri gerçekleştiriyor. Belirli büyüklükteki taraflar arasında gerçekleştiren işlemler rekabet otoriteleri tarafından denetleniyor. Bazı durumlarda taraflar, işlemi hızlıca kapatmak adına rekabet otoritelerine yapılması gereken bildirimi baypas geçip, rekabet denetimine tabi olan işlemleri bildirmekten kaçabiliyor. Bazı durumlarda ise işlemler bildiriliyor ancak denetim esnasında herhangi bir izin çıkmadan önce taraflar yapıda önemli değişiklikleri yapıp, işlemi rekabet otoritelerinin iznini almadan gerçekleştiriyor.

Bu davranışlar ise rekabet hukukunda “gun jumping” olarak tanımlanıyor. Avrupa Komisyonu’nun yakın zamanda verdiği Altice Kararı  ise rekabet hukuku bakımından ihlal olarak nitelendirilebilecek gun jumping uygulamalarına ışık tutan kararlardan biri olarak öne çıkıyor.

Öncelikle gun jumping uygulamalarının rekabet hukukunda nasıl incelendiğini hatırlayalım…

Gun jumping uygulamalarına yönelik özel kurallar bulunmamakla birlikte, söz konusu uygulamalar Rekabet Kanunu’nun 7.maddesi yanı sıra hem 4. maddesi hem de 6. maddesi kapsamında incelemelere yol açabilecek nitelikte değerlendiriliyor.

7. madde bakımından…

Bildirime tabi bir işlemin rekabet otoriteleri tarafından değerlendirilmesi adına bildirim yapılmaması ya da işlemin değerlendirilmeden önce kapatılması durumunda, işlemin ilgili piyasalara etkisi, herhangi bir hakim durum yaratıp yaratmadığı, mevcut bir hakim durumu güçlendirip güçlenmediği tam anlamıyla incelenemiyor. Bildirim yükümlülüğünün gerçekleştirilmemesi bir taraftan idari para cezasına yol açarken bir taraftan da işlemin iptal edilmesi ve geriye döndürülmesi yönünde riskleri beraberinde getiriyor.

4. madde bakımından ise…

Özellikle rakipler ya da potansiyel rakipler arasında planlanan işlemler, bilgi değişimi, koordinasyon, uyumlu eylem vb. suretiyle rekabeti sınırlayıcı davranışların yaratılması bakımından riskli değerlendiriliyor. Bu doğrultuda, söz konusu işlemlerin bildirim kapsamında rekabet hukuku kuralları ışığında değerlendirilmesi önem kazanmaktayken aynı zamanda bildirim öncesi dikkat edilmesi gereken noktalar da bulunuyor.

Due diligence süreçlerinde çoğu zaman işlem tarafları arasında ileriye dönük iş stratejileri, fiyatlandırma, satış hacmi gibi oldukça önemli ve rekabet hukuku bakımından hassas bilgiler değiştiriliyor. Söz konusu bilgiler, planlanan yatırımın gerçekleştirilmesi bakımından elbette büyük önem arz ediyor. Ancak bu noktada, tarafların işlem öncesinde birbirinden bağımsız ayrı teşebbüsler olduğunun da göz önünde bulundurulması gerekiyor.

Dolayısıyla işlemin kapanışına kadar rakip nitelikteki şirketler arasında gerçekleşecek bilgi değişiminin hassasiyetle ele alınması önem kazanıyor. Başka bir deyişle, rekabet hukuku bakımından hassas bilgilerin değişiminin kısıtlanması gerekiyor.

Zira, rakipler arası rekabet bakımından hassas bilgilerin değişiminin her koşulda riskli!

Genel olarak due diligence sürecinde taraflar arasında değiştirilen bilgilerin geçmiş tarihli olduğuna, yapılan yatırım ile sınırlı olduğuna dikkat edilmesi gerekiyor. Ek olarak, daha hassas nitelikteki bilgilerin işleminin olgunlaşmasıyla küçük gruplarla paylaşıldığına, bilgilerin paylaşıldığı kimseler ile gizlilik sözleşmesi imzalandığına ve mümkün oldukça bilgi değişimlerin bağımsız üçüncü taraflar aracılığıyla gerçekleştirildiğine dikkat edilmesi gerekiyor.

6. madde bakımından yapılan değerlendirmelerde…

Özellikle bildirime tabi olan ancak rekabet otoritelerinin değerlendirilmesine sunulmayan ve hakim durum yaratan, mevcut hakim durumu güçlendiren nitelikteki işlemler önem kazanıyor. Zira hakim durumdaki şirketlerin şeker hastası misali tatlı görülebilecek bazı davranışlardan imtina etmesi gerekiyor.

Bu noktada, ciro eşikleri, işlem değeri gibi hususları aşmadığı için bildirim yükümlülüğü doğurmayan ancak hakim durum yaratılması ya da mevcut hakim durumun güçlendirilmesi bakımından riskler barındıran işlemlere yönelik de bir inceleme mekanizmasının yaratılması yönünde dünya genelinde adımlar atıldığının altını çizelim.

Peki Altice Kararı gun jumping uygulamalarına ilişkin neler diyor?

Genel hatlarıyla işlemin fiiliyatta gerçekleşmesine sebep olan uygulamalara detaylı bir liste halinde örnek sunmak mümkün değil. Bu kapsamda, işlem, taraflar, ilgili pazar ve taraflara yetkilere özelinde değerlendirmeler gerçekleştirilmesi esas.

Genel olarak baktığımızda bu yönde gelişmiş bir içtihata rastlamıyoruz. Bununla beraber, rekabet hukukunda oldukça geniş bir şekilde yorumlanan “kontrol” kavramı örneklerinden bir çıkarım yapılabiliyor.

Avrupa Komisyonu’nun Altice Kararı da bu yorumlamayı doğruluyor. Altice Kararı kapsamında yatırım yapan, kontrol devralan tarafların özellikle rekabet otoritelerinin izni öncesindeki geçiş dönemlerinde günlük işleyiş, stratejik kararlar, üst yönetim atama, nispeten düşük seviyede belirlenmiş miktarlarda yatırım yapma gibi  konularda karar sahipleri olması, fiiliyatta işlemin gerçekleştiği şekilde yorumlanacağı belirtiliyor.

Peki şirketlerin birleşme-devralma işlemlerinde nelere dikkat etmesi gerekiyor?

Birleşme-devralma işlemleri bakımından genel olarak değerlendirilmesi gereken hususlara yönelik aşağıdaki şekilde bir check list hazırlamak mümkün:

  • İşlem rakip ya da potansiyel rakipler arasında mı gerçekleştiriliyor? Due diligence süreci nasıl yürütülüyor? Rekabete hassas bilgi değişimi sınırlandırılıyor mu?
  • İşlem bildirim yükümlülüğüne tabi mi? İşlem rakipler arası işbirliği ya da hakim durum yaratacak nitelikte mi?
  • İşlem ile kontrol devralacak, yatırım yapan taraflara izin öncesi süreçte nasıl yetkiler tanınıyor?

Alternatif olarak aşağıda hazırladığımız infografik de yardımcı olabilir!

Android Savaşları vizyonda: Avrupa Komisyonu’ndan Google’a rekor ceza!

Avrupa Komisyonu, yaklaşık iki yıl önce Google aleyhine başlattığı soruşturmasını 18 Temmuz günü tamamladı. Kaliforniya merkezli teknoloji devi, Android temelli cihazlarda kendi uygulamalarını teşvik etmesi sebebiyle 4,34 milyar Euro tutarında rekor bir cezaya çarptırıldı.

Yaptığı değerlendirmede üç temel kısıtlayıcı uygulama üzerine yoğunlaşan Komisyon, öncelikle Google’ın aplikasyon marketinin (Google Play) ve web tarayıcısının (Google Chrome), Android kullanan cihazlara önceden yüklenmesi (pre-install) ve bu cihazların standart arama motorunun Google olarak tanımlanması için cihaz üreticilerine kısıtlamalar getirdiğini tespit etti.

Google’ın, Android’in resmi olmayan versiyonlarının kullanımını önlemek için aldığı tedbirler ise Komisyon değerlendirmesinin bir diğer kolunu oluşturuyor. Google, Android altyapısını açık kaynak (open-source) usulüyle ücretsiz olarak kullanıma sunduğundan, pek çok şirket bu altyapı üzerinden alternatif işletim sistemleri geliştiriyor. Komisyon, Google’ın Android’in bu gayri resmi sürümlerinde çalışan uygulamaların satılmasına kısıtlamalar getirdiğini belirtirken aynı zamanda kendisi tarafından onaylanmayan Android sürümlerinin de cihaz üreticileri tarafından kullanılmasına engel olduğunu tespit etti.

Komisyon’un değerlendirdiği üçüncü ve son ihlal kalemi ise Google’ın, kendi arama hizmetlerinin cihazlara münhasıran önceden yüklenmesi karşılığında cihaz üreticilerine çeşitli mali teşvikler sağlaması yönündeki uygulama. Google’ın bu sayede arama motorları ve web tarayıcıları alanındaki gücünü artırarak rakip teknolojiler karşısında avantaj sağladığı değerlendiriliyor.

Komisyon, Google’ın yukarıda açıklanan kısıtlayıcı eylemler üzerinden Android işletim sisteminin hakim durumunu kötüye kullandığını tespit ederek şirketin ihlale konu uygulamalarının da sona erdirileceğini belirtti.

Verilen ceza teknoloji devi açısından soğuk duş etkisi yaratırken, kararın içeriğinde yer alan değerlendirmeler Google’ı mevcut iş modelini değiştirmek zorunda bırakacak nitelikte. Google’ın, soruşturma sürecindeki savunması ise incelenen uygulamaların akıllı telefon üreticileri arasındaki rekabeti artırıp fiyatların düşmesini sağlayarak esasen tüketicilerin lehine hareket ettiği yönündeydi. Cihaz üreticilerinin rakip aplikasyonlar için de ön-yükleme yapabildiği ve ön-yükleme sayesinde cihaz ile birlikte sunulmasa bile tüm aplikasyonların tüketiciler tarafından kolaylıkla yüklenebildiği önermeleri de Google’ın savunmaları arasında yer alıyor.

Bir başka argüman ise Google’ın uygulamalarının; cihaz üreticileri, yazılım geliştiricileri, şebeke operatörleri ve tüketicilerin de aralarında bulunduğu çok taraflı bir yapı (internet ekosistemi) içerisinde menfaat dengesini gözeterek belirlenmesi. Burada Google, açık-kaynak bir yazılım açısından en önemli özelliğin cihazlar arası yeknesaklık olduğunu belirterek Android’in resmi olmayan sürümlerine alınan önlemlerin, yazılımların tüm Android cihazlarında ortak standartlarda çalışmasını sağlayarak maliyetleri düşüreceğini savunuyor. Android’i açık-kaynak olarak sağlamanın piyasadaki rekabeti artırarak tüketicilerin seçeneklerini çeşitlendirdiğini öne süren şirketin bu karar sonucunda Android’i ücretli hale getirmek zorunda kalabileceği ve Komisyon’un kısıtlamaları sebebiyle cihazlar-arası yeknesaklığın da zarar görebileceği yapılan değerlendirmeler arasında.

Konuya ilişkin Google cephesinden gelen açıklamalardan çıkan sonuç ise; buradaki savunmaların Komisyon’un Android’in yukarıda bahsedilen faydalarını göz ardı etmesi ve bu faydaların atıf yapılan zararları dengeleyebileceğini dikkate almadan karar vermesi yönünde olacağını düşündürüyor.

Komisyon’un iddialarını reddeden Google yetkilileri, kararın duyurulmasını takiben temyize gideceklerini de açıkladı. İş modelini Komisyon’un getirdiği sınırlamalar ile uyumlu hale getirmek için 90 günü olan Google, temyiz süreci esnasında kararın icrasının askıya alınmasını talep edebilir. AB’nin Lüksemburg’da bulunan Genel Mahkemesi nezdinde yürütülecek temyiz süreci, Google-Komisyon mücadelesinde yeni bir savaş alanı olacağa benziyor. Komisyon’un argümanlarının, Google’ın stratejilerinin zararlı yanlarını detaylı şekilde ortaya koymakla beraber, bu uygulamalardan elde edilebilecek katma değerleri ve teknolojik gelişmeleri yeterince ele almadığı savunmasının ise temyizde gündeme getirileceği değerlendiriliyor.

Dolayısıyla, temyiz sürecinde halatın bir tarafına Google’ın kısıtlayıcı eylemleri asılırken diğer tarafına da bu uygulamaların teknolojik inovasyonu kolaylaştırarak müşterilere ve rekabete katkı sunduğu yaklaşımı asılacağa benziyor. Cihaz üreticilerinin, herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamaları önemli bir kazanım olmakla birlikte, Android’in sağladığı sürdürülebilir ve bütüncül ekosistemin, yazılımcılara sağladığı imkanlar da bu değerlendirmede önem kazanıyor.

Yüksek tutarlı para cezasını bir köşeye bırakacak olursak, kararın asıl etkilerinin ise ilerleyen süreçlerde kendisini göstermesi bekleniyor. Google aplikasyonlarının Android cihazlarının beraberinde sunulmasının, Google’ın bu ürünlerin pazarlanmasındaki temel stratejisi olduğunu düşünürsek, bu yöntemin yokluğunda izlenecek strateji ve bu gelişme karşısında rakiplerin alacakları pozisyon daha çok tartışmaya konu olacağa benziyor. Komisyon’un Google’a getirdiği bu kısıtlamaların, teknoloji devinin hakimiyetini zayıflatabileceği de AB rekabet hukuku çevrelerinde konuşulanlar arasında. Bahse konu uygulamalar ile rakiplerin cihaz üreticileri nezdindeki hareket alanlarını kısıtladığı belirtilen Google’ın bu yolla pazardaki inovatif motivasyonu düşürerek tüketicileri yeni aplikasyonların gelişiminden mahrum bıraktığı da değerlendiriliyor.

Amerika merkezli teknoloji devleri ile Avrupa’lı düzenleyici kurumlar arasında bir süredir devam eden çekişmenin son perdesi olan ceza, Komisyon’un Google’a kestiği ilk rekabet cezası değil. Hatırlayacağınız üzere Komisyon, geçtiğimiz yıl Haziran ayında Google’ın kendi fiyat karşılaştırma hizmetine avantaj sağlayarak arama motorları pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığını tespit etmiş ve online alışveriş şirketlerini yakından ilgilendiren bir karar ile Google’a 2,4 milyar Euro tutarında bir para cezası kesmişti. Hem geçen Haziran’daki cezanın hem de güncel cezanın, Silikon Vadisi şirketlerinin teknolojik gelişmeler neticesi elde ettikleri gücü; rekabet, vergi ve veri koruma gibi düzenleyici uygulamalar eliyle dizginlemek ve disipline etmek yönünde yükselen trendin bir parçası olduğu değerlendiriliyor.

Kararın açıklanması üzerine kararı destekleyen ve eleştiren farklı açıklamalar yapıldı. Google hakkında daha önce AB’ye şikayette bulunan Open Internet Project (OIP) ve FairSearch ile tüketici birliklerini temsil eden European Consumer Organization (BEUC) Komisyon’a destek açıklamaları yaparken küresel bir yazılım geliştirme ağı olan Developers Allience ise kararın internet ekosistemi ve yazılım geliştiricileri açısından olumsuz sonuçlar doğuracağını belirtti.

Hakim durumun kötüye kullanılması konusunda Avrupa’daki güncel yaklaşımı yansıtan karar, özellikle Komisyon’un akıllı cihazlar ve mobil işletim sistemleri özelinde sergilediği katı duruşa ışık tutması açısından önem taşıyor. Akıllı cihazların, modern dünya insanının sosyal ve profesyonel yaşantısında köşe-taşı bir konuma sahip olduğu düşünülürse, karardaki değerlendirmeler gerek tüketiciler gerekse teknoloji geliştirenler açısından uzun vadeli sonuçlar doğuracaktır. Komisyon’un gerekçeli kararı henüz yayınlanmadığı için tespit ve değerlendirmelere ilişkin daha detaylı bir analiz gerçekleştiremiyoruz. Öte yandan, gerek çarpıştırılan argümanlar gerekse yapılan açıklamalar değerlendirildiğinde, Komisyon-Google mücadelesi daha uzunca bir süre gündemimizden düşmeyeceğe benziyor.

 

Bundeskartellamt: Facebook’un Veri Toplama ve Kullanma Politikası Rekabete Aykırı

Alman Rekabet Otoritesi Bundeskartellamt, bugün itibariyle Facebook’a karşı devam eden hakim durumun kötüye kullanılması soruşturmasının ön incelemesini tamamladığını duyurdu.

Söz konusu duyuruya göre Bundeskartellamt, Facebook’un Almanya’da sosyal ağlar pazarında hakim durumda olduğuna ve bu hakim durumunu, Facebook uygulaması kullanımını, diğer internet siteleri ve uygulamaları (third-party sources) kullanımı yoluyla elde edilen tüm veriyi, herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmaksızın toplama ve kullanıcının Facebook hesabıyla birleştirme şartına bağlaması sebebiyle kötüye kullandığına karar verdi. “Third-party sources” tanımına Whatsapp ve Instagram gibi Facebook’un sahip olduğu uygulamaların yanı sıra Facebook ile entegre edilebilen diğer tüm uygulamalar da giriyor.

Başkan Andreas Mundt yapmış olduğu açıklamada, mevcut durumdaki en büyük endişelerinin Facebook dışındaki sosyal ağlardan elde edilen verinin, herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın kullanıcının Facebook hesabına aktarılması olarak nitelendiriyor. Bu noktada, Facebook’un veri takibi ve söz konusu verinin işlenerek Facebook hesabındaki veri ile birleştirilmesi noktasında kullanıcı rızası aldıkları yönündeki itirazları da yeterince ikna edici bulmadığını ifade ediyor.

Soruşturma hakkında daha fazla bilgiye buradan ulaşabilirsiniz.