Avrupa’da Yaz Sert Geçiyor: Rekabette Veri Güvenliği Fırtınasına Dikkat!

Avrupa rekabet soruşturmalarında hâkim durumdaki şirketlerin veri toplama ve işleme süreçleri rekabet otoritelerinin odak noktası haline geldi. Bu sert rüzgârdan en çok etkilenecek teşebbüsler ise teknoloji devleri olacak gibi görünüyor.

Almanya’nın rekabet otoritesi Bundeskartellamt’ın Facebook hakkında yürüttüğü soruşturmayla başlayan değişim rüzgârı, tüm Avrupa Birliği’ni etkisi altına almaya başladı. Facebook, Apple ve Microsoft gibi teknoloji devleri ulusal rekabet otoritelerince mercek altına alındıkça, rekabet hukuku soruşturmalarında veri güvenliği kurallarının incelenmesi yaygınlaşmaya başladı. Öyle ki, çeşitli evrelerde rekabet soruşturmalarında veri güvenliği kurallarının devreye girmesi tartışılıyor.

Avrupa Komisyonu Genel Sekreteri Martin Selmayr, son dönemde hem birleşme devralma hem de hâkim durumun kötüye kullanılması dosyalarında rekabet hukuku ve kişisel verilerin korunması kurallarının iç içe geçtiğini belirtti.[1] Aynı zamanda Avrupa Birliği veri koruma kurallarının da mimarlarından biri olan Selmayr, Brüksel’de gerçekleşen bir konferansta yaptığı konuşmada iki alanın da insan onuru, tercihler ve özgürlükler üzerine kurulduğunun altını çizerek, düzenlemelerde yeknesaklığın kaçınılmaz olduğuna işaret etti. Selmayr’ın konuşmasında dikkat çeken bir diğer nokta ise, rekabet soruşturmalarında kişisel verilerin korunmasına ilişkin endişelerin de incelenmesine kimsenin engel olamayacağını açıkça belirtmesi oldu.

Değişim rüzgârının öncüsü Bundeskartellamt başkanı Andreas Mundt da aynı konferansta yaptığı konuşmada Avrupa rekabet otoritelerinin hâkim durumun kötüye kullanılıp kullanılmadığının değerlendirirken Genel Veri Koruma Yönetmeliği’ni (“GDPR”) dikkate alması gerektiğini vurguladı. Rekabet hukukuna ilişkin yeni bir GDPR yaratmaktansa, var olan düzenlemenin uygulanmasının daha mantıklı olduğunu savunan Mundt, teknoloji devlerinin sahip olduğu pazar gücünün endişe verici olduğunu belirtti.

Bu süreç nasıl başladı?

Bundeskartellamt 2019’un başlarında sonuçlandırdığı soruşturmada, Almanya’da sosyal ağ pazarında hâkim durumda olan Facebook’un veri toplama ve işleme süreçlerinin hâkim durumun kötüye kullanılması teşkil ettiğine karar vermişti.[2] Facebook, kendi uygulamasının yanı sıra, Instagram, Whatsapp ve beğen-paylaş özelliği gömülü olan üçüncü taraf internet sitelerinden herhangi bir kısıtlama olmaksızın kullanıcı verisi toplamakta, daha sonra bu verileri Facebook kullanımı için bir şart olarak ileri sürmekteydi. Kullanıcılar rıza göstermeksizin uygulamayı kullanamadığından, kişisel verilerin işlenmesinin bir mal ve/veya hizmet sunumunun şartı olarak ileri sürülmemesi kuralına aykırılık söz konusuydu.

Başta veri koruma otoritelerinin yetki alanında görülebilecek bu konuya, Bundeskartellamt tarafından söz konusu verilerin hâkim durumun korunması ve güçlendirilmesi hususunda teşebbüslere önemli bir avantaj sağladığı gerekçesiyle müdahale etti ve Facebook’a iş yapış modelini düzeltmesi için toplamda 12 aylık bir süre tanıdı.

Fransa’dan işbirliği çağrısı

Fransız rekabet otoritesi Autorite de la Concurrence’in başkanı Isabelle de Silva, otoritenin geçtiğimiz yıla ilişkin yıllık raporunu sunduğu toplantıda rekabet soruşturmalarında veri toplama ve veri güvenliği konularına daha fazla ağırlık vereceklerinin sinyallerini verdi.[3] Teşebbüslerin veri işleme olduğu gibi, veri toplama yöntemlerinin de hakim durumun kötüye kullanılması teşkil edebileceğinin altını çizen de Silva, Bundeskartellamt’ın Facebook kararına atıf yaparak, kendilerinin de dijital platformları mercek altına aldığına işaret etti.

Hâlihazırda Autorite de la Concurrence ve Bundeskartellamt algoritmalar üzerine ortak bir çalışma hazırladığı biliniyor. Önümüzdeki Ekim ayında Mundt ve de Silva tarafından sunulması beklenen raporun algortimaların rekabet hukukundaki yerinin belirlenmesinin yanı sıra benzer işbirliklerinin devamını getireceği de öngörülüyor. Fransız rekabet otoritesinin Fransız telekomünikasyon otoritesi ARCEP ve veri koruma otoritesi CNIL ile veri gözetim ve denetimi alanlarında güçlerini birleştireceğini açıklayan de Silva, teknoloji devlerinin hâkim durum soruşturmalarında da Avrupa’da benzer bir iş birliğine ihtiyaç duyulduğunun altını çizdi.

Türkiye’de ne noktadayız?

Aslında rekabet kişisel verilerin korunması hukuku arasındaki yakın ilişki ve işbirliğini görmek için fazla uzağa gitmemize gerek yok. Nisan ayında Rekabet Kurumu eski başkanı Ömer Torlak ile Kişisel Verileri Koruma Kurumu Başkanı Faruk Bilir arasında gerçekleşen toplantıda Avrupa’daki rüzgârların Türkiye’yi de etkisi altına alacağının sinyalleri verilmişti. Kurum başkanları dosyalarda bilgi alışverişinde bulunacaklarını ve mevzuat uyumluluğunun şirketlerin uluslararası rekabet gücünü arttıracağını düşündüklerini belirtirken, iki Kurum arasında bir de İşbirliği Protokolü imzalandı.[4]

İşbirliği rüzgârlarının Avrupa’da ve ülkemizdeki rekabet hukuku iklimini ne şekilde değiştireceğini ise zaman gösterecek. 


[1] Newman, Matthew. “Facebook, Microsoft antitrust cases show convergence with data-privacy rules, EU officials say.” MLex Global Antitrust, MLex, 10 July 2019, 14:47.

[2] https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Fallberichte/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.pdf?__blob=publicationFile&v=4

[3] Yaiche, Arezki. “Data-Collection Abuses among Priorities of French Competition Authority.” MLex Global Antitrust, MLex, 9 July 2019, 14:05.

[4] https://www.kvkk.gov.tr/Icerik/5431/-Kurumumuz-ile-Rekabet-Kurumu-Arasinda-Isbirligi-Protokolu-Imzalandi

Ne Yaptığın Kadar Nasıl Yaptığın da Önemli: ICN Prosedürel Adaleti Sağlamak İçin Rekabet Otoritelerini Bir Araya Getirdi!

Daha önce pek çok mecrada dile getirdiğimiz üzere, usul hukuku kuralları ve bu kuralların tam adalet içerisinde uygulanması, hukuki süreçlerin etkinliği ile normatif hukuk düzeninden beklenen öngörülebilirliğin sağlanabilmesi için olmazsa olmaz nitelik taşıyor. Yasama siyasetinin, mukayeseli hukukun uluslararası kaynaklarını takip (ve zaman zaman iktibas) etmek suretiyle koruma altına aldığı yasal menfaatler üzerine inşa edilen hukuk kuralları, neyi korudukları ile olduğu kadar nasıl korudukları ile de günlük hayatın her safhasını etkiliyor. Etkileri günlük hayat ilişkileri ve birel hukuki işlemler ile de sınırlı kalmayan usul kuralları, normatif hukuk sistemine duyulan kümülatif güveni de temin etmektedir. Rekabet hukukuna hâkim usul kurallarının geliştirilmesini hedefleyen Uluslararası Rekabet Ağı – International Competition Network (“ICN”) de bu hedefi doğrultusunda farklı yetki alanlarından uygulayıcı otoriteleri bir araya getirerek daha etkin ve şeffaf prosedürler oluşturmak için çalışmalar yapıyor. Bu kapsamda, rekabet süreçlerinde usul kurallarının önemi ile ICN’in bu alandaki güncel çalışmalarını aşağıda değerlendiriyoruz.

Prosedürel adalet ve rekabet hukuku

İnsanın, günlük hayat ilişkilerini kurallar ile düzenleme güdüsünün bir uzantısı olarak ortaya çıkan usul hukukunun temel gayesi, düzeni sağlayan kuralların işleyişini de yine birtakım öngörülebilir kurallara bağlamak oluyor. Hukuk eliyle tesis edilen adaletin, uygulama hayatının tüm unsurları tarafından ulaşılabilir olmasını sağlayan usul kurallarının, bu hedeflerini gerçekleştirebilmeleri için her bir hukuk işlemi açısından, her defasında ve herkes için eşit, adil ve yeknesak biçimde uygulanması gerektiği değerlendiriliyor.

Prosedürel adaletin en üst seviyede tutulması gereken hukuki süreçlerin başında ise yine adli veya idari bir ceza tesis etmeden evvel yürütülen soruşturmalar geliyor. Süreç sonunda kesilebilecek cezaların ağırlığının, bahse konu sürecin önemini de tayin ettiği bu ekosistem içerisinde ise en önemli yeri rekabet soruşturmaları tutuyor. Gerçekten de, soruşturmaya tabi şirketlerin ticari itibarları, iş stratejileri, mali durumları ve pazardaki davranışları üzerinde ciddi sonuçlar doğurabilen rekabet soruşturmalarının, bu sonuçlara giden yolda tabi oldukları usul kuralları da bir o kadar önem kazanıyor. Ayrıca, bir rekabet ihlali olup olmadığının tespiti için yürütülen süreçler kapsamında rekabet otoritelerine oldukça soruşturma yetkileri tanınıyor ve sistemin doğru işleyebilmesi için bu yetkilerin de birtakım sağlam prosedürlere bağlı şekilde kullanılması gerekiyor.

Rekabet otoritelerinin görevleri, bağlı oldukları devletin egemen yetki alanı ile sınırlı olduğundan, bu görev kapsamında tabi olacakları usul ve prosedürler de öncelikli olarak kendi iç hukuklarında düzenleniyor. Öte yandan, teknolojik gelişmeler ve dijitalleşen pazarlar karşısında ortak bir uygulama dili arayışına giren rekabet hukuku çevreleri, hem pan-avrupai düzlemde hem de okyanusun diğer yakasındaki anglo-amerikan ekolünü de dâhil eden daha geniş platformlarda çeşitli çalışmalar gerçekleştiriyor. Dünyanın her köşesinden rekabet otoritelerinin ve uygulayıcı kurumların katılım gösterdiği bir platform olan Uluslararası Rekabet Ağı – International Competition Network (“ICN”) de bu alanda katma değer üreten oluşumların başında geliyor. Rekabet hukuku çevrelerinde yakından takip edilen ve yüksek profilli çalışmaları ile pek çok uygulamanın gelişimine yön veren ICN’in en son girişimi ise rekabet kurallarının uygulanmasında prosedürel adaletin sağlanmasını konu alıyor.

ICN’in rekabet otoriteleri arası prosedürel adalet prensipleri (CAP)

Yukarıda da açıkladığımız üzere ICN, uluslararası bir organizasyon olarak katılımcılarının kaynaklarının bir kısmını da usul kurallarının etkinleştirilmesine kanalize etmesini destekliyor ve bu yönde çeşitli girişimler yapıyor. Tüm uygulama dünyasının kullanımına açılan birtakım prosedürel kılavuzlar ve benzeri yol gösterici metinler oluşturarak bu alanda mukayeseli hukuk kaynakları da üreten ICN’in, usuli adalet konusundaki en güncel girişimi ise Haziran başında Paris’te açılış toplantısını gerçekleştirdiği Rekabet Otoriteleri Prosedür Çerçevesi – Framework for Competition Agency Procedures (“CAP”) çalışmalarıdır.

ICN bünyesinde yürütülen bir çalışma olan CAP, tüm ICN üyelerinin ve diğer rekabet otoritelerinin katılımına açık bir platform niteliği taşıyor. Rekabet kurallarının uygulanması ve icra edilmesi konusunda çerçeve çalışmaları (implementation framework) gerçekleştiren oluşum, öncelikli olarak uygulayıcı kurumların sunacağı katma değerin işlenmesi imkânı sunuyor.

Oluşumun yapacağı çalışmalar çeşitli dönemlere ayrılmak suretiyle düzenlenirken, her bir dönem için dünyanın farklı kesimlerinden rekabet otoritelerinin ortak başkanlık görevi (co-chair) yürütmelerine karar veriliyor. Bu çalışma usulü altında Paris’te bir toplantı gerçekleştiren CAP’ın birinci dönem ortak başkanları ise Avusturalya Rekabet ve Tüketici Komisyonu (Australian Competition and ConsumerCommission), Alman Rekabet Otoritesi (Bundeskartellamt) ve Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) Adalet Bakanlığı’nın Anti-tröst Birimi (Department of Jurstice Antitrust Division) olarak belirleniyor.

Ortak başkan konumundaki uygulayıcı kurum temsilcilerinin, bir yandan CAP’ın vazifeleri açısından idari ve yönetsel bir işlev icra ederken diğer yandan da oluşum tarafından üretilecek katma değerli içeriklere yoğun olarak katılıp yön verecekleri düşünülüyor. Alman rekabet otoritesinin Avrupa uygulama hayatı üzerinde belirleyici etkisi olan saygın pozisyonu ile usul hukuku konularında Kıta Avrupası’ndan farklı refleks ve mekanizmalara sahip anglo-amerikan uygulayıcılarını bir araya getiren oluşumun, bu kombinasyon üzerinden katma değeri yüksek bir sinerji oluşturması ve her iki uygulamanın da iyi yanlarını bütünleyen ortak bir gelişim zemini teşkil etmesi bekleniyor.

İçerik açısından incelendiğinde usuli adaletin temel prensiplerini kapsama aldığı görülen CAP’ın, bu prensipler üzerinden küresel rekabet hukuku camiasında oluşan kapsamlı bir fikir birliğini yansıttığı görülüyor. Farklı hukuk sistemlerinden gelen ve farklı kurumsal kültürlere dayanan fikirleri bir araya getiren CAP üyelerinin, bu çerçeve çalışma kapsamındaki prensiplere bağlı kalarak bunların uygulanmalarını sağlamak için işbirliği yapacakları belirtiliyor.

Yukarıda açıkladığımız faaliyetlerini iki temel prosedür üzerinden yürüteceğini belirten oluşum, bu prensipleri aşağıdaki şekilde tayin ediyor:

(i) Kurumlar arası diyalog kanalları oluşturan ve buradan fikir teatisi imkânı sunan CAP İşbirliği Prosedürü ve

(ii) Katılımcılara kendi sistemleri hakkında önemli gördükleri özellikleri paylaşma ve açıklama imkanı sunarak uygulamalar arası şeffaflık sağlayan CAP İnceleme Prosedürü

Değerlendirme

Yukarıdaki açıklamalarımız da göstermektedir ki, herhangi bir rekabet hukuku süreci kapsamında usul kurallarının layığı ile uygulanması, yalnızca o sürecin taraflarını değil, sisteme tabi tüm unsurları alakadar eder. Unutulmamalıdır ki usul kuralları, insanın özgülüğünü sistematik kurallar eliyle ençoklaştırmayı hedefleyen normatif hukukun ortak paydasıdır. Bu kapsamda sistemden beklenen hukuki kesinlik ve öngörülebilirlik ise ancak ve ancak sistemi oluşturan kuralların da -tıpkı sistemin kendisi gibi- birtakım usul ve prosedür kurallarına bağlanması ile gerçekleştirilebilecektir.

Uygulayıcı kurumların, özellikle de rekabet otoritelerinin, usul kuralları ve prosedürel hukuk üzerindeki belirleyici etkisinin farkında olan ICN, bu bilinç üzerine inşa ettiği CAP oluşumu ile okyanusun farklı her iki kıyısından öncü rekabet otoriteleri arasındaki bilgi asimetrisini gidermeyi ve işbirliğini artırmayı hedefliyor. Farkı sistemler arasında ekin bir diyalog ve şeffaflık sağlayan CAP, aynı kapsamda rekabet otoriteleri arasında bir ortak kültür ve uygulama dili geliştirilmesi açısından da fayda sağlıyor.

Özellikle Alman rekabet otoritesinin, bazı konularda Avrupa uygulayıcılarının ana akım görüşlerinden ayrılmaktan korkmayan ve yer yer katı duruşlar sergileyen yapısı ile öne çıktığı düşünüldüğünde, CAP kapsamındaki çalışmalarda etkin bir rol oynayacağı ve bir yandan Avustralya otoritesinin katkılarını yükseltirken bir yandan da ABD kurumlarının prosedürel reflekslerinin ortak entegrasyonuna katkı sunacağı değerlendiriliyor. Küresel rekabet çevrelerinde gittikçe yükselen bir trend olan usul kurallarının etkin uygulanmasına önemli bir yatırım yapan ICN’in, CAP üzerinden uzun vadede gittikçe yeknesaklaşacak bir “ileri usul hukuku” sisteminin doktrinsel temellerini oluşturmaya başladığı da değerlendiriliyor.

İlk olarak, 04.07.2019 tarihinde Lexpera Blog’da yayınlanmıştır.

İşlem Tutarı Esasına Dayalı Birleşme ve Devralma Bildirimi Yükümlülüğü: Cermenler Neler Söylüyor?

Modern rekabet hukuku uygulamasında “hakim durum yaratan ya da mevcut hakim durumu güçlendiren” birleşme ve devralma işlemlerine rekabet otoritelerince cevaz verilmez. Ancak piyasadaki her türlü birleşme ve devralma işlemini rekabet otoritelerinin izlemesinin mümkün olmaması nedeniyle, teşebbüslere belirli şartları taşımaları halinde bu işlemleri bildirme zorunluluğu getirilir. Rekabet uygulamasında merger control olarak andığımız bu rekabet otoritesi denetimine tabilik, neredeyse dünyanın her yerinde ciro eşiklerine bağlanmış durumda. Ülkemizde de birleşme ve devralma işlemlerinin zorunlu bildirime tabi olması, işleme taraf olan teşebbüslerin yıllık net satışları yani ciroları üzerinden belirleniyor. Hukukumuzda, Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’e (“Birleşme ve Devralma Tebliği”) göre birleşme ve devralma sayılan işlemlerde

(i) işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının 100 milyon TL’yi ve işlem taraflarının en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı 30 milyon TL’yi aşması halinde veya

(ii) devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun 30 milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun 500 milyon TL’yi aşması

hallerinde, söz konusu işlem zorunlu bildirime tabi olur ve geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurumu’nun onayına ihtiyaç duyulur.

Avrupa’da da 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü ile biraz daha yüksek rakamlarla da olsa ciro esaslı bildirim eşiğinin benimsendiğini görüyoruz.

Esasen bildirim eşiklerinin ciro üzerinden belirlenmesinin altında yatan bir mantık var. Bir teşebbüsün cirosu, onun ilgili pazardaki faaliyetinin yoğunluğunu ve pazardaki payını belirlemek için kullanılan en önemli kriterlerden biri. Pazardaki güç, bu gücün hakim düzeye ulaşması, monopol (ya da oligopol) piyasaların meydana gelmesi gibi hususlar birleşme ve devralmaların rekabet hukuku denetimine tabi olmasının esas nedeni.

Ciro bazlı bildirim eşiği uygulaması devam etse de (ve uzun süre de devam edecek gibi görünse de) son zamanlarda yeni bir sistemin, işlem tutarı bazlı birleşme ve devralma bildirim yükümlülüğünün ayak sesleri geliyor Cermenlerden.

Almanya ve Avusturya, 2017 yılı içinde bir süredir üzerinde ortak çalıştıkları düzenlemelerle mevcut rekabet hukuku mevzuatlarında değişikliğe gitti[1]. Bu değişikliğin esası, birleşme ve devralma işlemlerinde ciro bazlı işlem bildirimi yükümlülüğünün yanına, bir de işlem tutarı bazlı işlem bildirimi yükümlülüğünün getirilmesiydi.

GWB 35(1a) düzenlemesi ile Almanya’da mevcut ciro eşikleri sistemi değiştirilmeksizin işlem tutarı bazlı bildirim yükümlülüğünün şartları şu şekilde belirleniyor:

(i) İşlem tarafı tüm teşebbüslerin dünya geneli ciroları toplamı 500 milyon Avroyu geçiyorsa,

(ii) İşlem taraflarından herhangi birinin yurtiçi cirosu 25 milyon Avroyu geçiyorsa,

(iii) İşlem tutarı 400 milyon Avroyu geçiyorsa,

(iv) Devralınan teşebbüs Almanya’da kayda değer faaliyet yürütüyorsa.

KartG ile Avusturya da aynı sistemi benimsemiş durumda, farklı yönü ise parasal eşikler için belirlenen rakamlar.

Tahmin edileceği üzere, işlem tutarı bazlı bildirim yükümlülüğü sisteminin düzenlenmesi, beraberinde bir yığın soruyu da gündeme getirdi. Özellikle birleşme ve devralma işlemlerinde devralana ödenecek bedelin karmaşık yöntemler kullanılarak hesaplanması nedeniyle işlem tutarı kavramının içine hangi kalemlerin dahil edileceği ve izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmenin nasıl yorumlanacağı soruları uygulamada tartışmalara neden oldu. Uygulamada ortaya çıkan bu sorunların giderilmesi amacıyla, Almanya ve Avusturya rekabet otoriteleri Bundeskartellamt ve Bundeswettbewerbsbehörde, ortak yürüttükleri çalışma sonucunda hazırladıkları İşlem Tutarı Eşiklerine Dayalı Birleşme Bildirimi Kılavuzu’nu (“Kılavuz”) geçtiğimiz aylarda yayınladı. Kılavuz’da, özellikle hangi kalemlerin işlem tutarının hesaplanmasında dikkate alınacağı ve izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütme kavramının ne anlama geldiği hususları somut olay örnekleriyle açıklığa kavuşturuluyor.

İşlem tutarına neler dahil?

Kılavuz’da tanımlandığı üzere işlem tutarı, satıcının birleşme ya da devralma karşılığında alıcıdan temin ettiği bütün varlıkların ve para ile ifade edilebilen her türlü menfaatin toplamına tekabül ediyor.

Bu noktada Kılavuz önemli bir ayrımın yapılması gerektiğine işaret etmekte; devralınan şirketin değeri ile işlem tutarı farklı kavramlar. İşlem tutarına kontrol primi ya da benzer adlar altında satıcıya sağlanan diğer mali menfaatler de dahilken, şirket değeri devralınan şirketin varlıklarının değerine işaret ettiğinden, neredeyse her halde şirket değeri işlem tutarından daha düşük bir rakam çıkıyor.

Kılavuz ayrıca işlem tutarının hesaplanması sırasında yalnızca o anda gündemde olan birleşme veya devralma projesinin dikkate alınacağını, daha önceden devredilmiş olan payların ve bunlar karşılığında yapılan ödemelerin işlem tutarına dahil edilmeyeceğini belirtmekte. Ancak Kılavuz bu anlayışın mutlak olmadığın belirtiyor. Buna göre, art arda yapılan pay devirlerinin süreç içindeki yerine, bu devirlerin bir devralma programı çerçevesinde yapılıp yapılmadığına ve ekonomik bir bağlılığın mevcut olup olmadığına bakılması gerek. Böyle bir durumda önceki tarihli pay devirleri de işlem tutarının hesaplanmasında dikkate alınacak ve bu işlemler silsilesi tek işlem gibi muamele görecek.

Kılavuz ile çeşitli örnekler verilerek bunların da işlem tutarının hesaplanması sırasında toplam tutara dahil edileceği öngörülüyor:

Nakit,

Paylar,

Sermaye piyasası araçları,

Maddi veya gayrimaddi her türlü varlıklar,

Rekabet etmeme yükümlülüğü karşılığında yapılan ödenen tutarlar,

Alıcının yüklendiği borçlar.

Ayrıca hangi kalemlerin işlem tutarına dahil olmayacağına ilişkin örnekler de verilmiş durumda:

İşlemin tamamlanması için yapılan masraflar,

Hukuki danışmanlık hizmeti alınması karşılığında yapılan ödemeler,

Yatırım bankalarına yapılan komisyon ödemeleri,

Resmi makamlara yapılan ödemeler.

Gelecekte yapılacak ödemelerde işlem tutarına ilişkin olarak belirlenmiş eşiklerin aşılması ihtimalini de göz önüne alan Kılavuz, işlemin kapanış tarihindeki toplam işlem tutarının dikkate alınması gerektiğini öngörüyor. Sermaye piyasası araçlarının ödeme yöntemi olarak belirlenmesi halinde bu gibi problemlerle karşılaşma ihtimalinin yüksek olduğuna değinen Kılavuz, kapanış öncesinde eşiklerin aşılmayacağının düşünülmesine rağmen kapanış anında eşiklerin aşılmış olmasının bildirim yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağını belirtiyor. Buna göre teşebbüslerin, kapanış anında öngörülen eşiklerin aşılması ihtimalini göz önüne alarak temkinli davranmaları ve ilgili rekabet otoritesine bildirimde bulunmaları tavsiye ediliyor.

İzin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek nasıl yorumlanacak?

Kılavuz’da, izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek kavramının tanımlanmasında üç hususun dikkate alındığı belirtiliyor.

Göstergeler: Ciro, teşebbüsün yurtiçindeki faaliyetlerinin yoğunluğunu ölçmekte kullanılan iyi bir araç olsa da, yalnız ciroya bağlı değerlendirme yapılmıyor. Her bir sektör özelinde ayrı bir inceleme yapılması gerekiyor. Örneğin dijital sektörde, aylık kullanıcı sayısının ya da web sitesine bağlantı sayısının gösterge olarak ele alınması gerekiyor. Avusturya’da teşebbüsün fiziki olarak ülke içinde varlıklarının bulunması bir gösterge olarak kabul ediliyor. Almanya’da teşebbüsün varlıklarını ticari faaliyetlere özgülenmiş olarak kullanıyor olması ayrıca aranan göstergelerden.

Yerel bağlantı: Yerel bağlantı ile çeşitli kavramlar ele alınıyor. Özellikle teşebbüsün sunduğu servislerin ilgili ülkedeki tüketicilere sunuluyor olması yerel bağlantıya örnek olarak gösteriliyor. Teşebbüsün AR-GE faaliyetlerinin ilgili ülke içinde yürütülüyor olması da yerel bağlantının belirlenmesi için bir kriter olarak ele alınıyor. Ayrıca ilgili ülkede faaliyete başlama hazırlıkları, örneğin bir ilacın dağıtımı için ruhsat alınmış olması, yerel bağlantının oluştuğuna delalet kabul ediliyor.

Yerel faaliyetlerin pazarlanabilir oluşu: Teşebbüsün faaliyetlerinin ilgili ülkede pazarlanır nitelikte olup olmadığı, yani teşebbüse ilgili ülkeden herhangi bir menfaat temin edip etmediği kayda değer faaliyetin tanımlanmasında bir kriter olarak kabul ediliyor. Bu durum, teşebbüsün hizmetlerinin bedel karşılığında sağlanması noktasında açık olsa da ücretsiz sunulan hizmetler de pazarlanabilir olarak kabul edilebiliyor. Örneğin tüketiciler tarafından ücretsiz olarak indirilebilen bir mobil aplikasyon üzerinden teşebbüs ilgili kişilerin verilerini elde ediyor ve bunları ticari faaliyetleri için kullanıyorsa pazarlanabilirlik niteliği mevcut sayılıyor.

Görüldüğü üzere izin istenen ülkede kayda değer faaliyet yürütmek unsurunun varlığının tespitinde her bir sektör ve hatta teşebbüs nezdinde ayrı bir inceleme yapılması gerekiyor.

Kuralların dijital dünyaya adapte olması

Zaten ciro bazlı bildirim ve izin eşikleri var, ne gerek vardı şimdi bu zahmetli işlem tutarı eşiklerine diye soranlar var elbette. Gerek düzenleme öncesinde ilgili rekabet otoriteleri, gerek Kılavuz, ciro eşiklerinin dijital dünyada yeterli korumayı sağlayamadığını belirtiyor. İşlem tutarı bazlı eşiklerin esas uygulanacağı alan da zaten ciro yapmayan ya da cirosu çok düşük olan ancak yüksek teknolojisi sayesinde barındırdığı potansiyele yüksek bedeller teklif alan teşebbüslerin devri işlemleri. Nitekim Avrupa’da bunun örneğini Facebook’un WhatsApp’i devralması işleminde görmüştük. Facebook, Whatsapp’i 22 milyar Amerikan Doları karşılığında devralacağı sırada, bu işlem Almanya’da ciro eşiklerinin altında kalmıştı. Üç ülkede ciro eşiklerinin aşılması sonucunda ancak Avrupa Komisyonu’nun kontrolünden geçen bu işlem Cermen rekabet otoritelerinin de aynı şekilde dikkatini çekmiş görünüyor. Yapılan yeni düzenlemelerle gelecekte bu tür işlemlerin de takılacağı bir ağ oluşturma isteği de buradan kaynaklı.

Özellikle Alman rekabet otoritesi Bundeskartellamt’ın dijital dünyada rekabet politikalarının yeniden yazılması gerektiği yönünde eğiliminin bu yeni düzenlemelerin hayata geçişini hızlandırdığını söyleyebiliriz. Ancak dijital dünyaya kuralları adapte etmek görüşünün henüz Avrupa genelinde kabul gördüğünü, ilerleyen süreçte Türk rekabet hukuku sisteminde de benimseneceğini kesin olarak söylemek mümkün değil.

[1] Almanya GWB 35(1a), Avusturya KartG 9(4) düzenlemeleri ile işlem tutarı bazlı birleşme ve devralma bildirimi yükümlülüğü getirildi.

Bundeskartellamt: Facebook’un Veri Toplama ve Kullanma Politikası Rekabete Aykırı

Alman Rekabet Otoritesi Bundeskartellamt, bugün itibariyle Facebook’a karşı devam eden hakim durumun kötüye kullanılması soruşturmasının ön incelemesini tamamladığını duyurdu.

Söz konusu duyuruya göre Bundeskartellamt, Facebook’un Almanya’da sosyal ağlar pazarında hakim durumda olduğuna ve bu hakim durumunu, Facebook uygulaması kullanımını, diğer internet siteleri ve uygulamaları (third-party sources) kullanımı yoluyla elde edilen tüm veriyi, herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmaksızın toplama ve kullanıcının Facebook hesabıyla birleştirme şartına bağlaması sebebiyle kötüye kullandığına karar verdi. “Third-party sources” tanımına Whatsapp ve Instagram gibi Facebook’un sahip olduğu uygulamaların yanı sıra Facebook ile entegre edilebilen diğer tüm uygulamalar da giriyor.

Başkan Andreas Mundt yapmış olduğu açıklamada, mevcut durumdaki en büyük endişelerinin Facebook dışındaki sosyal ağlardan elde edilen verinin, herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın kullanıcının Facebook hesabına aktarılması olarak nitelendiriyor. Bu noktada, Facebook’un veri takibi ve söz konusu verinin işlenerek Facebook hesabındaki veri ile birleştirilmesi noktasında kullanıcı rızası aldıkları yönündeki itirazları da yeterince ikna edici bulmadığını ifade ediyor.

Soruşturma hakkında daha fazla bilgiye buradan ulaşabilirsiniz.