Gemi batarken dümende kim vardı?: Avrupa Birliği’nden hakim şirket sorumluluğunu genişleten bir yaklaşım

Avrupa Komisyonu’nun yüksek voltajlı kablo üreticilerine yönelik yürüttüğü soruşturma sonucu tesis ettiği ceza, Lüksemburg’daki Genel Mahkeme’nin 12 Temmuz 2018 tarihinde verdiği karar ile onandı. Hatırlayacağınız üzere, 2 Nisan 2014 tarihinde Komisyon, Asya ve Avrupa kökenli kablo üreticisi teşebbüsler hakkında başlattığı kartel soruşturmasını tamamlamış ve teşebbüslere toplam 302 milyon Euro tutarında ceza kesmişti.

Genel Mahkeme’nin kararı, kesilen cezayı onamakla kalmıyor ve ihlale taraf şirketlerden Prisman’ın o dönemki yatırımcılarından olan Goldman Sachs’ı da cezaya ortak eden Komisyon’un bu tutumunu destekliyor. Yatırım bankalarının, portföylerinde yer alan şirketlerin dahil olduğu rekabet ihlalleri üzerinde belirleyici etkisi olabileceğine ilişkin değerlendirmeler yapan Komisyon, soruşturma sonucunda Goldman Sach’a 37,3 milyon Euro ceza kesmişti.

Yatırım fonları ve bankaların, yatırım yaptıkları portföy şirketleri açısından hakim şirket sorumluluğunu genişleten bu yaklaşımın, Genel Mahkeme tarafından onanması ise rekabet hukuku çevrelerinde ilgi uyandırdı. İhlalin içeriğine ve Goldman Sachs’ın belirleyici etkisine ilişkin tespitleri aşağıda değerlendiriyoruz.

Bildiğiniz üzere Komisyon, aralarında Prysmian, Nexans, Frukawa, Sumitomo, Hithachi ve ABB’nin de bulunduğu kablo üreticilerine, neredeyse küresel düzeyde bir kartel ağı kurmaları nedeniyle soruşturma başlatmıştı. Komisyon’un bulgularına göre kartel, Avrupa, Japonya ve Güney Kore menşeli üreticiler arasında, oldukça geniş bir coğrafi alanda uygulanmış ve 1999 yılını takip eden 10 yıl boyunca yürürlüğünü sürdürmüştü. Toprak altı ve deniz altı yüksek voltaj kabloları alanında etki gösteren oluşumun, pazar paylaşımı ve müşteri paylaşımı yoluyla belirli bölgelerdeki projeler açısından rekabeti kısıtladığı ve bu yolla küresel düzlemde rekabetçi süreçlere etki ettiği de yapılan değerlendirmeler arasında yer alıyordu. Komisyon’un, 2014’te verdiği ve Genel Mahkeme önündeki temyize konu olan ceza kararı ile sonuçlanan soruşturma, gerek ihlalin süresi ve etki gösterdiği coğrafi alan gerekse kartel üyelerinin kendi bölgelerinin en temel üretim şirketleri olması açısından önem kazanmaktaydı.

Kurumsal yatırımcılar tarafından ilgiyle beklenen mahkeme kararının ise, finans dünyası ve bankalar açısından kablo sektörünün akıbetinden daha önemli bir anlamı bulunuyor. 2014 yılında verdiği karar ile sıra dışı bir adım atan Komisyon, yatırım bankası Goldman Sachs’ın kartel üyelerinden Prysmian’daki yatırımının kendisine belirleyici etki sağladığını savunmuş ve Goldman Sachs’a ihlalden dolayı hakim şirket sorumluluğu atfetmişti. 12 Temmuzda verilen kararın, Komisyon’un bu tutumu karşısında Genel Mahkeme’nin değerlendirmesini bekleyen kurumsal yatırımcılar açısından da uyarı niteliğinde olduğu değerlendiriliyor.

Genel Mahkeme’ye sunduğu açıklamalarda, Prysmian’daki katılımının yalnızca yatırım amaçlı olduğunu belirten Goldman Sachs, bu kapsamda bir hakim şirketten ziyade sade bir yatırımcı olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtti. İhlalin gerçekleştiği dönemde, kendi yönetimindeki GS Capital Partners isimli fon üzerinden Prysmian’da pay sahibi olan Goldman Sachs’ın, bu pay sahipliğinin yalnızca finansal yatırım amaçlı olduğu yönündeki savunması ise Genel Mahkeme tarafından reddedildi. İhlalin gerçekleştiği dönemde Prysmian’ın kendisinin etkisi ve yönlendirmesi haricinde hareket edebildiğini savunan yatırım bankasının bu yönde sunduğu argümanları da yetersiz gören Genel Mahkeme, Komisyon’un 37,3 milyon Euro tutarındaki cezasının arkasında durdu.

Avrupa Birliği’nin geçmiş kararlarını incelediğimizde, kartel soruşturmalarında yalnızca ihlale karışan yerel iştirak ile yetinilmediğini ve ihlal esnasında bu iştirakin direksiyonunda bulunan hakim şirketin de cezanın kapsamına dahil edilebildiğini görebiliriz. Finansal yatırımcıların, ihlal üzerinde belirleyici etki sergilediklerinden bahisle kartel soruşturmalarına dahil edilmesi ise, hakim şirket sorumluluğu kavramına uzak olmayan Avrupa uygulaması açısından dahi sık karşılaşılan bir durum değil.

Genel Mahkeme’nin kararındaki değerlendirmeler, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) son yıllarda benimsediği uygulama ile paralellik gösteriyor. Komisyon’un, kolin klorür üreticisi kimyasal şirketler aleyhine ceza kesmesi üzerine görülen temyiz dosyasında ABAD, rekabet ihlallerinde hakim şirketin sorumluluğu konusunda önemli değerlendirmeler yapmıştı. Akzo Nobel’in temyiz başvurusu kapsamında konuyu inceleyen ABAD, grubun bünyesinde yer alan beş firmanın ihlale taraf olduğunu ve Akzo Nobel’in, grubun hakim şirketi olarak, bunların hepsinde (dolaylı veya doğrudan) %100 pay sahibi olduğunu tespit etmişti. Daha sonra belirleyici etki konusunu ele alan ABAD, ihlale karışan iştirakin paylarının tamamına sahip olan hakim şirketin, bu iştirakin faaliyetleri üzerinde belirleyici etkiye sahip olacağına karar vermişti. İhlale taraf iştirakleri üzerindeki hakimiyetinin yalnızca pazardaki ticari faaliyetleri ile sınırlı olduğunu belirten Akzo Nobel ise, bu hakimiyetin ticari faaliyetlerin ötesine geçecek şekilde genişletilmesinin “kusursuz sorumluluk” anlamına geleceğini ve Avrupa rekabet hukuku prensiplerine aykırı olacağını savunmuştu. Bu savunma karşısında ABAD, tarafların aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer aldığını ve hakim şirketin, ihlale doğrudan dahil olmasa da, belirleyici etki gösterme kabiliyeti dolayısıyla sorumlu tutulabileceğinden bahisle burada “kusursuz sorumluluk” olmadığını belirtmişti.

ABAD’ın bu tutumu, Komisyon’un, özellikle kartel soruşturmalarında, iştirakin tek sahibi konumunda olan hakim şirketin, bu iştirak üzerinde belirleyici etki sahibi olduğu karinesiyle hareket etmesinin önünü açmıştı. Akzo Nobel’de ortaya konan bu prensibi takip eden Genel Mahkeme ise konuya ilişkin yaptığı değerlendirmede; Goldman Sachs’ın Prysmian’ın oy haklarının tamamını kullanabilmesi dolayısıyla belirleyici etkiye sahip olduğunu ve bu etkinin, Prysmian’ın tek pay sahibi olsaydı elde edeceği etki ile aynı nitelikte olduğunu belirtti.

Akzo Nobel’den farklı olarak iştirakin paylarının tamamına sahip olmayan Goldman Sachs’ın, yine de Prysmian’ın oy haklarının tamamını kullanabildiğini ve pay sahipliğinin de %80 – %90 arasında değişen oranlarda olduğunu belirten Genel Mahkeme, ABAD’ın Akzo Nobel açısıdan aradığı kriterlerin burada da sağlandığına kanaat getirdi.

Goldman Sachs’ın, Prysmian üzerindeki belirleyici etkisini tespit ederken değerlendirilen tek unsur pay oranı ve oy haklarını kullanabilme imkanı da değildi. Genel Mahkeme, belirleyici etkiyi değerlendirirken; Goldman Sachs’ın Prysmian’ın yönetim kuruluna üye atama haklarını, bu üyelerin Prysmian’ın stratejik komitelerindeki pozisyonunu ve etkileri ile yatırım bankasının hissedarları toplantıya çağırma imkanını da göz önünde bulunduran kapsamlı bir değerlendirme yapmış.

Öte yandan, tek pay sahibi konumundaki hakim şirketin belirleyici etkiye sahip olacağı yönündeki karinenin, teşebbüsler açısından savunma olanaklarını da kısıtlayabilecek nitelikte olduğu da karara getirilen eleştiriler arasında. Zira bahse konu karine karşısında ispat yükü üzerine kalan teşebbüs tarafı, kendisini belirleyici etkinin yokluğunu kanıtlamaya çalışırken bulabiliyor. Bir olgunun yokluğunu kanıtlamanın, varlığını kanıtlamaya nazaran önemli ölçüde daha zor olduğunu düşündüğümüzde, teşebbüs tarafının buradaki ispat faaliyetine bir sıfır geride başladığını söylemek de yanlış olmayacaktır.

Doğal konumları gereği iştiraklerinin hareketlerinden haberdar olmak ve imkan bulduğu ölçüde onların davranışlarını kontrol etmek eğiliminde olan hakim şirketlerin bu tutumu, özellikle stratejik yatırımcılar açısından olağan karşılanabilir. Bunun sebebi ise, stratejik yatırımcıların sektöre dair iç görülerinin olması ve yatırım yaptıkları şirketler ile sürdürülebilir bir iştirak ilişkisi kurmayı hedeflemeleri. Yatırım bankaları ve sermaye fonları açısından ise durum her zaman bu şekilde gelişmiyor. Yatırım firmaları, farklı sektörlerden şirketlere çeşitli yatırımlar yaparak bir yatırım portföyü oluşturmakta ve bu portföy şirketlerini belirli bir süre elde tutup kara geçirdikten sonra yeniden stratejik alıcıların ellerine bırakabilmektedir. Genel Mahkeme’nin Goldman Sachs kararında aldığı pozisyonun ise yatırım firmalarının, yalnızca yatırımcı olarak katıldıkları şirketler üzerinde belirleyici etkileri bulunmadığı yönündeki savunmalarının önünü kesebileceği de değerlendiriliyor.

Yatırım firmalarının, iştiraklerinin stratejileri belirlenirken dümende olup olmadıkları ve muhtemel bir ihlal üzerinde -destekleyici veya engelleyici- bir etki gösterip gösteremeyeceklerini ise her olay kapsamında ayrıca değerlendirmek gerekiyor. Nitekim, Akzo Nobel kararında ABAD’da benzer bir değerlendirme yapmış ve iştirakin hakim şirketten bağımsız hareket edebilme yetisinin, ekonomik, yapısal ve hukuki özellikler kapsamında olay bazında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek bu değerlendirme için gereken unsurların bir liste olarak önceden belirlenemeyeceğini vurgulamıştır.

Henüz gerekçeli kararı yayınlanmayan bu değerlendirmeler ile Genel Mahkeme, ABAD’ın 2009 yılında Akzo Nobel kararı ile temellerini attığı prensipleri takip ederken, kurumsal yatırımcıların belirleyici etki gösterebildikleri ölçüde rekabet ihlallerinden sorumlu tutulabilecekleri yaklaşımını da teyit ediyor. Buna ek olarak, ABAD’ın 2009’da belirlediği prensipleri bir adım ileriye taşıyan Genel Mahkeme, iştirak üzerinde %100 pay sahibi olunmadığı durumlarda dahi; oy haklarının tamamını kullanabilmek ve yönetim kurulu ile icrai komitelere etki edebilmek unsurları üzerinden belirleyici etki karinesinin işletilebileceğini de gözler önüne seriyor. Kurumsal yatırımcıları, rekabet hassasiyetlerini artırmak zorunda bırakacak bu tutum ihlale taraf şirketlerin arkasındaki kontrol yapısının peşine düşen soruşturmacıların da elini kuvvetlendirerek özellikle kartel soruşturmalarında daha yayılmacı bir tutum izleyebilmelerinin önünü açacağa benziyor.

Tüm görüşmelere dikkat! diye boşuna demiyoruz

Her rekabet hukukçusunun iki lafından biri “aman konuşmalarınıza dikkat edin!” olur. Neden mi? Her türlü mecradan yapılabilecek her türlü görüşme yarın karşımıza delil olarak çıkabilir de ondan!

Peki neler delil olabilir?

Süregelen uygulamaya baktığımızda, uzmanların yerinde incelemeler esnasında bilgisayarlar veya laptoplardaki belgeleri, e-postaları, ofiste masa üstündeki veya dolaplardaki belgeleri incelediklerini, sözlü ve yazılı bilgi taleplerinde bulunduklarını görüyoruz. Otel kayıtları, uçak rezervasyonları, restoran fişleri gibi belgeler de delil olarak kullanılabiliyor.

Telefon görüşmeleri bakımından ise yeni yeni uygulamanın geliştiğini görüyoruz.

Delil standardına yönelik bir konu yakın zamanda pişmanlık başvurusu kapsamında sunulan telefon konuşmalarının delil olarak esas alındığı kurumsal kredi pazarında faaliyet gösteren bankalar arası bilgi değişimine ilişkin kararda gündeme gelmişti. Rekabet Kurumu, söz konusu incelemesinde “serbest delil sisteminin geçerli olduğu” ve “kararı etkileyebilecek her türlü bilgi ve delilin” sunulabileceği değerlendirmesini yaparak, iletişimde rıza unsurunun bulunduğu, telefon görüşmelerinin delil olarak kullanılabileceği sonuca varmıştı.

Benzer bir yaklaşımın Avrupa Komisyonu ve Avrupa Genel Mahkemesi’nin kararlarında da benimsendiği gözlemleniyor. Örneğin; Komisyon’un 2013 yılında karides satıcılarına yönelik yürüttüğü bir kartel incelemesinde, taraflardan biri olan Kok Seafood, kartele taraf başka bir teşebbüs olan Heiploeg ile olan konuşmalarını gizli bir şekilde kaydetmiş ve rekabet uzmanları da yerinde incelemelerde bahse konu konuşmalara rastlamış ve soruşturma kapsamında değerlendirmek üzere el koymuştu. Bunun üzerine ise Heiploeg söz konusu konuşmaların hukuki olarak geçersiz sayıldığını ve dolayısıyla inceleme kapsamında kullanılmaması gerektiğini belirtmişti. Ancak Avrupa Komisyonu gibi Genel Mahkeme de söz konusu konuşmaların hukuka uygun bir şekilde yerinde inceleme esnasında elde edildiğini, ihlali gösteren başka delillerin de mevcut olduğunu ve ilgili tarafa konuşmaları dinleme ve konuşmalara yönelik savunma haklarını kullanma fırsatının tanındığını belirterek konuşmaların soruşturma kapsamında kullanılmasının uygun olduğu sonucuna varmıştı.

Telefon görüşmeleri bakımından rekabet hukukçularının sürekli karşı karşıya kaldığı sorulardan biri de “Kurum uzmanları WhatsApp konuşmalarımı inceleyebilir mi?” sorusu.

Bu zamana kadar Rekabet Kurumu’nun WhatsApp konuşmalarını esas aldığını görmemiştik ancak Kurul’un 29.03.2018 tarihli Ortodonti Kararı ile bu soruya bir nebze de olsa açıklık getirdiğini görüyoruz. Zira kararda yer alan “bir şirket çalışanının bilgisayarından elde edilen ve şirket GSM hattı üzerinden yapılan […] tarihli WhatsApp görüşmelerinde ve müşterisi ile arasında gerçekleşen […] tarihli WhatsApp yazışmalarındaifadelerinden WhatsApp konuşmalarının bir kopyasının alındığını anlıyoruz.

Ancak burada ek açıklamaya muhtaç iki nokta daha dikkatimizi çekiyor:

  1. Şirket GSM hattı üzerinden yapılan WhatsApp görüşmeleri nasıl bilgisayardan elde edildi? Sanıyoruz ki telefonun bilgisayara bağlanması suretiyle verilerin paylaşımına izin verilmiş olabilir ya da tarayıcı üzerinden çalışan http://web.whatsapp.com uygulaması bilgisayarda WhatsApp görüşmelerini depoluyor olabilir.
  2. WhatsApp yazışmalarından bazıları telefondan ya da bilgisayar dışı başka mecralardan mı elde edildi? Nitekim yukarıda da yer verilen bazı açıklamalarda WhatsApp konuşmalarının bilgisayardan elde edildiğine dair ifadeler yer almıyor. Bu noktada, eğer telefondan elde edildiyse şirket telefonu mu yoksa çalışanın şahsi telefonundaki görüşmeler mi incelendi? sorusu da aklımıza geliyor.

Peki daha önce WhatsApp görüşmelerini inceleyen başka rekabet otoriteleri oldu mu?

Bizden çok uzakta olmayan Akdeniz’li komşumuz İspanya’da da 2013 yılında telefon konuşmaları yanı sıra WhatsApp konuşmaları delil olarak esas alınmıştı. Nitekim İspanya Yüksek Mahkemesi bir kararında İspanya Rekabet Otoritesi (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) tarafından İspanyol’lara özgü turron tatlısının imalatını yapan Almendra y Miel firmasında gerçekleştirilen yerinde incelemede çalışanların WhatsApp mesajlarının alınmasının ve delil olarak kullanılmasının hukuki olarak geçerli olup olmadığını incelemişti. Sonuç olarak ise İspanya Yüksek Mahkemesi (Audiencia Nacional), rekabet uzmanların yetkilerinin fiziksel ve elektronik kayıtlarını incelemeye izin verdiğini ve bu yetkinin cep telefonlarını da kapsadığını belirtmişti. Söz konusu yazışmalar incelemeye konu pazar paylaşımı davranışlarına ilişkin olarak esaslı delil olarak ele alınmıştı. Bunun üzerine, çimento sektöründe gerçekleşen bir kartele ilişkin yakın tarihli bir kararda da toplantılar, e-postalar ve faks üzerinden gerçekleşen bilgi değişimi yanı sıra WhatsApp üzerinden gerçekleştirilen bilgi değişimleri inceleme bakımından dikkate alınmıştı.

WhatsApp’in Uzak Doğu’daki muadili WeChat ise 2016 yılında Çin Rekabet Otoritesi’nin (National Development and Reform Commission) radarına girmiş ve söz konusu rekabet otoritesi Shaanxi bölgesindeki araç muayenesi fiyatlarının tespitine yönelik kartele ilişkin planların WeChat üzerinden konuşulduğunu belirtmişti.

2017 yılında ise Hong Kong Rekabet Otoritesi (The Competition Commission) tarafından IT server sistemine yönelik ihalelerde danışıklı hareket ettiği ortaya çıkan Hong Kong Young Women’s Christian Association ve söz konusu dernek bünyesindeki beş teşebbüsün bilgi değişiminde bulunmak için WhatsApp’ı kullandığı keşfedilmişti.

ABD’de ise bileklik gibi ürünlerin satışını gerçekleştiren Zaappaaz, Promotions, Wrist-Band, Customlanyard gibi e-ticaret şirketlerinin fiyat tespitinde bulunulduğuna dair 2017 yılında gerçekleştirilen incelemede WhatsApp yanı sıra telefon mesajları ve Skype, Facebook gibi mecraların da iletişim için kullanıldığı dikkat çekmişti.

Dolayısıyla, Rekabet Kurumu’nun da WhatsApp incelemelerine başlaması şaşırtıcı değil. İlerleyen günlerde bu incelemelerin nasıl gerçekleştirildiği konusunda daha detaylı bilgi edinebiliriz, ancak şimdilik (ve her zamanki gibi): Aman konuşmalarınıza dikkat edin!”.

Amerikan rekabet hukuku geleneğine sadık kalan mahkemeden AT&T’ye yeşil ışık

Mahkeme AT&T Time Warner dosyasında beklenen kararını verdi. Dosyada görevli hakim Richard Leon, işlemin rekabete aykırı olmadığına karar verirken mahkemenin ispat yükümlülüğüne ve bu tür dikey ilişkilere ilişkin önemli tespitlere imza attı. Kararın ileride gerçekleşecek dikey anlaşmalara ilişkin tutumu yakından etkilemesi bekleniyor. Peki bu karar neden bu kadar önemli? Gelin işlemi şöyle kısaca hatırlayalım.

Her şey 2016 yılının Ekim ayında telekomünikasyon devi AT&T’nin yaklaşık olarak 100 milyar dolara Time Warner’ı satın alacağını açıklaması ile başladı. Söz konusu işlem, teşebbüslerin doğrudan birbiriyle rekabet etmemesi de göz önüne alınarak dikey bir işlem olarak değerlendirilmişti. Nitekim devralan teşebbüs AT&T, güçlü bir kablo ve uydu altyapısına sahip bir telekomünikasyon şirketi iken Time Warner, film ve televizyon sektörlerinde büyük güce sahip, bünyesinde TBS, TNT, CNN gibi önemli kanalları da bulunduran bir içerik sağlayıcısı olarak tanımlanmaktaydı. Dolayısıyla bu iki teşebbüs tarafından sunulan hizmetler rakip değil tamamlayıcı hizmetlerdi.

İşte tam da bu sebepten Amerikan hükümetinin 2017 yılının Kasım ayında söz konusu işlemin iptali için hukuki süreç başlatması oldukça büyük ses getirdi. Gözlemlediğimiz kadarıyla Amerikan rekabet hukuku, meydana getirebileceği etkinlik kazanımlarını da dikkate alarak, dikey birleşmeleri, yatay birleşmelerden çok daha olumlu karşılıyor. Bunun en açık göstergesi ise neredeyse 40 yıldır birbiriyle doğrudan rekabet etmeyen iki teşebbüsün birleşmesine yönelik işlemlere karşı herhangi bir hukuki işlem başlatılmamış olması. Tabi ki bu yatay birleşmelerin rekabet hukuku açısından hiç kontrol edilmediği anlamına gelmiyor. Bu işlemler çoğunlukla hükümet ile birtakım anlaşmalar yapılması, taahhütler verilmesi doğrultusunda sonuçlanıyor. Hatta bu nedenle Amerikan rekabet hukuku pratiğine aykırı olarak AT&T işleminin iptali için başlatılan sürecin de yine birtakım anlaşmalar doğrultusunda sonuçlandırılabileceği düşünülmüştü. Bu kapsamda AT&T’nin Direct TV ve (CNN’in de içinde bulunduğu) Turner Broadcasting gibi son derece önemli iştiraklerini elden çıkarmayı taahhüt edebileceği konuşulmuştu.

Peki Amerikan hükümetinin bunca yıl sonra bir dikey birleşmeye bu şekilde karşı çıkmasının sebebi neydi? İşlemin bu şekilde tepki almasının sebebi işlemin, ödemeli televizyon (pay TV) sektöründeki rekabeti ortadan kaldırarak tüketicilerin zarar görmesine yol açacağı yönündeki endişelerdi. Hükümet, işlem sonrasında pazar payı önemli derecede artacak olan AT&T’nin, Turner kanalları tarafından verilen hizmetin fiyatını makul seviyenin üzerine çekerek tüketicileri mağdur edecek olmasından endişe ediyordu. Daha önce Turner tarafından kontrol edilen kanalların müşterileri, bu fiyat artışı nedeniyle başka bir firma ile anlaşmak istediğinde ise alternatif olarak AT&T’nin bir iştirakinden (ör: Direct TV) hizmet almak durumunda kalacaktı. Yani anlayacağınız AT&T her iki senaryoda da – sözüm ona – fiyatları bağımsız bir şekilde belirleyerek kar ediyordu.

İşlemin engellenmesine ilişkin tartışmalar bir süre devam ettikten sonra herkes dosyada görevli hakim Richard Leon’un kararını beklemeye başladı. Leon, işlemin 21 Haziran 2018 tarihinde gerçekleşmemesi halinde telekomünikasyon devi AT&T’nin Time Warner’a 500 milyon dolar değerinde bir ceza (break up fee) ödeyeceğini de dikkate alarak kararını en geç Haziran ayının sonunda açıklayacağını duyurdu.

Burada kısaca mahkemenin AT&T aleyhine karar vermesi halinde Time Warner’a ödenecek ceza miktarına ilişkin yorumlara da değinmekte fayda var. O dönemde yaklaşık 100 milyar dolar değerindeki bu işlemin gerçekleşmemesi halinde  öngörülen ceza miktarı 500 milyon dolar, oldukça düşük bulunmuştu. Nitekim Bayer AG’nin Monsanto Co.’yu devralmasına ilişkin 66 milyar dolar değerindeki işlemin gerçekleşmemesi halinde ödenecek ceza miktarı 2 milyar dolar veya işlem değerinin %3’ü olarak belirlenmişti. Tarafların bu denli düşük bir miktarda anlaşması bile iki teşebbüsün, söz konusu işlemin rekabete aykırı değerlendirilebileceği ihtimalini dahi düşünmediğini açıkça gösteriyordu.

Sonuç olarak Richard Leon 12 Haziran 2018 tarihinde beklenen kararını verdi, AT&T’nin Time Warner’ı devralmasına ilişkin tüm itirazları reddetti. Leon 172 sayfalık kararı ile hükümetin, işlem sonrasında tüketicinin zarar göreceği iddialarına yönelik ispat yükümlülüğünü yerine getiremediğine ve böylece işlemin rekabet açısından tehlike oluşturmayacağına karar verdi.

Time Warner da, 500 milyon dolar ceza ödemekten kurtulan AT&T de rahat bir nefes aladursun, Leon’un kararı sert eleştirilerin hedefi olmaya başladı. Bu eleştirilerden ise Leon’un kararının aceleci ve günümüz gerçeklerinden uzak olarak değerlendirildiği anlaşılıyor. Yorumlara göre Leon, işlemi engelleyerek risk almak istemedi ve bu karar nedeniyle ödemeli televizyon (pay TV) sektöründeki rekabet ilerleyen günlerde gittikçe azalacak, sektörde faaliyet gösteren teşebbüsler yenilikçi olmak yönünde herhangi bir baskı hissetmeyecek.

Leon’un kararına ilişkin eleştiriler şöyle dursun, söz konusu kararın gelecekteki dikey birleşme işlemlerine yaklaşımı büyük ölçüde etkileyeceği kesin. Yaygın görüş Amerika hükümetinin bir daha dikey bir birleşme işlemine karşı kolaylıkla hukuki süreç başlatmayacağı yönünde. Acaba gerçekten Amerikan hükümeti bundan sonra gerçekleşecek dikey birleşme işlemlerini rahat mı bırakacak? Yoksa değişen rekabet koşullarını da dikkate alarak benzer bir işlemi yeniden mahkemenin önüne getirecek mi? Hep beraber göreceğiz…

Rekabet Hukukunda Dikey Anlaşmaların Son 10 Yılındaki Gelişmelerde İnternet Satışları ve MFC Koşulları Gündemde

Daha önce blog’da duyurusunu gerçekleştirdiğimiz “Rekabet Hukukunda Dikey Anlaşmaların Son 10 Yılı”nı ele alan ve Bilgi Üniversitesi’nin Rekabet Hukuku ve Politika Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından düzenlenen konferans geçtiğimiz günlerde gerçekleşti. Pek çok farklı akademisyen yanı sıra pek çok farklı sektörden hukuk müşavirinin ilgisini çeken konferansta ekibimizin lideri Şahin Ardıyok ile iktisatçı of-counselımız Emin Köksal en cafcaflı konuları ele aldı.

Konferansın genel seyri nasıldı?

İki oturumdan oluşan konferansta açılış konuşmasını Bilgi Üniversitesi’nin Rekabet Hukuku ve Politika Uygulama ve Araştırma Merkezi Direktörü Kerem Cem Sanlı gerçekleştirdi. Konuşmasında son 10 yılda teknoloji, internet kullanımı, perakendecilik – lojistik – dağıtım alanlarında değişen trendlere değinen Sanlı, mevcut durumda alıcı gücünün önem kazandığını belirterek değişen koşullar ile farklı seviyelerde artan, baskılanan rekabeti anlattı. Türkiye’de son 10 yılda önemli değerlendirmelerin en çok öne çıktığı pazarların bira ve akaryakıt pazarları olduğunu belirten Sanlı, günümüzde çoğu 4. madde incelemesi bakımından potansiyel 6. madde incelemesinin de önem kazandığı, dikey kısıtlamalar bakımından yeniden satış fiyatının tespiti açısından genellikle zımnen bir rule of reason analizi gerçekleştirildiği ve buradaki değerlendirme eşiklerinin oldukça yukarıya çekildiğini, pasif satış değerlendirmesi gibi değerlendirmelere ilişkin olarak “9/3” görüş gönderelim yaklaşımının benimsendiği yönündeki gözlemlerini paylaştı.

Sanlı, daha sonrasında internet satışları bakımından dikey anlaşmalar ve kısıtları ele alan ilk oturumu başlatmak üzere Rekabet Kurumu Daire Başkanı, Mehmet Yanık’ı sahneye çağırdı. Bahse konu oturumda internet satışlarını üç farklı bakış açısı tarafından inceleyen üç farklı sunum gerçekleştirildi. Bu kapsamda, internet satışlarına yönelik hukuki yanı sıra iktisadi değerlendirmeler Türkiye’de özellikle Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz’un da benimsenmesiyle ortaya çıkan gelişmeler ve Avrupa Birliği’ndeki örnekler esas alınarak aktarıldı.

Söz konusu sunumlar öncesinde, Mehmet Yanık özellikle internet satışları bakımından Türkiye’de benimsenen Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz da yer alan düzenlemelerin Avrupa Birliği’ndeki uygulamalar ile mukayese edilmemesi gerektiğini, Kurul’un “internet üzerinden gerçekleştirilen satışlar pasif satış teşkil eder” anlayışından yola çıkarak ve farklı paydaşlar arasındaki dengeleri gözetilerek bir düzenleme oluşturulduğunun altını çizdi.

Konferansın ikinci oturumu ise akademisyen ve uygulamacı Prof. Dr. Yılmaz Aslan tarafından yürütüldü. Bu kısımda bir tarafta son 10 senede gelişen münhasırlık uygulamaları ile yeniden satış fiyatı uygulamaları örnek Rekabet Kurulu kararları ışığında ele alınırken, diğer tarafta yakın zamanda Rekabet Kurulu yanı sıra diğer ülkelerde gündem konusu olan en çok kayırılan müşteri (MFC) koşuluna dair rekabet hukuku açısından yaklaşımın nasıl geliştiği anlatıldı.

İlk oturumda Emin Hoca neler anlattı?

Emin Köksal, internet satışları bakımından dikey sınırlamaların iktisadi bakış açısıyla nasıl ele alınması gerektiğine değinmeden önce mevcut durumda dünya genelinde artan e-ticaret eğilimine yönelik verileri paylaştı ve günümüzde ticari inovasyonun önemini vurguladı. Bu noktada, hukuk kurallarının değişen trendler ile uyumlu olması gerektiğini önemle belirten Köksal, özellikle platformların yüzleştiği kısıtlamalara değindi.

Köksal, konuşmasında kar maksimizasyonu güdüsüyle hareket etme ile bedavacılık sorunsalı ve ortak standart ve marka imajı belirleme arasında ince bir çizgi olduğunu ve bu yönde dengeli bir değerlendirme yapılması gerektiğini belirterek, özellikle internet satışları bakımından dikey kısıtlamaların inovasyonu öldürmeyecek şekilde düzenlenmesi gerektiğinin altını çizdi.

Şahin Ardıyok konuşmasında hangi konulara değindi?

Konferansın ikinci oturumda tartışmalara katılan Şahin Ardıyok ise, mevcut durumda Türkiye’de iktisaden gerekenden fazla dikey anlaşmaların ve kısıtlamaların bulunduğu yönündeki gözlemlerine yer verdikten sonra gelişen internet ile gündeme oturan ve çoğu zaman etkinlik arttırıcı nitelendirilen MFC koşullarını anlattı.

MFC koşullarının pozitif ve negatif etkilerine değinen Ardıyok, konuşmasında Amerika yanı sıra pek çok Avrupa Birliği ülkesindeki uygulamaları inceledi. Bu noktada Ardıyok, söz konusu uygulamalarda taahhüt mekanizmasının uygulanmasından hareketle, rekabet hukukunda özellikle e-ticaret oyuncuları bakımından yeni yeni inceleme alanına giren söz konusu MFC koşullarına yönelik herhangi bir yaptırım öngörülmediğinin altını çizerek Rekabet Kurulu’nun dünyada söz konusu uygulamalara yönelik yaptırım öngören ilk rekabet otoritelerinden olduğunu ve bu yönde ilk düzenleme getiren otoritelerden biri olduğunu hatırlattı.

Türkiye’de özellikle e-ticaret sektöründe açılan ilk MFC soruşturması olan ve 6. madde kapsamında incelenerek MFC davranışlarının hakim durumu kötüye kullanmasına yol açtığını sonucuna varılan Yemek Sepeti soruşturmasından bilfiil deneyimlerini aktaran Şahin Ardıyok daha sonrasında konuşmasında Booking.com’un 4. madde kapsamında ele alınan MFC davranışlarına ilişkin Kurul’un değerlendirmelerine yer verdi. Ardıyok, konuşmasını Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz’da getirilen yenilikleri açıklayarak sonlandırdı.

“Yeni Kılavuz Çıktı Hanım” – Evet de Yeni Kılavuz Neden Bahsediyor?

Rekabet dünyasında son zamanlarda gözlerin üzerinde olduğu konulardan biri dikey anlaşmalar. Neden mi? Kimilerinin hatırlayacağı üzere, geçtiğimiz Mart ayının sonunda iki yılı aşkın süredir hazırlıkları yapılan Dikey Anlaşmalara İlişkin Yeni Kılavuz yayınlanmıştı. Yeni Kılavuz, özellikle internet üzerinden yapılan satışlar bakımından pasif satış değerlendirmeleri ve en çok kayrılan müşteri koşuluna (nam-ı diğer MFC şartına) ilişkin değerlendirmeler bakımından Avrupa Birliği’ndeki bazı uygulamalara kıyasla farklılık göstermesiyle ön plana çıkmıştı. Bu kapsamda, Kılavuz mevcut durumda farklı sektörlerdeki pek çok oyuncunun gündemine oturmuş vaziyette.

Bilgi Üniversitesi’nin Rekabet Hukuku ve Politika Uygulama ve Araştırma Merkezi ise 29 Mayıs’da Yeni Kılavuz’un getirdiği yenilikleri, konuda uzman kişilerin katkılarıyla santralİstanbul Kampüsü’nde gerçekleştireceği konferans ile tartışmaya açıyor. Öğleden sonra başlayacak konferans “İnternet Satışları” ve “MFC şartı, Münhasırlık ve Yeniden Satış Fiyatının Tespiti” adlarıyla iki farklı oturumdan oluşuyor. İlk oturumda ekibimizin değerli of-counselı Dr. Emin Köksal’ın, ikinci oturumda ise ekibimizin başı Av. Şahin Ardıyok’un katılım sağlayacağı konferansa hepinizi bekliyoruz!

Konferansın detaylarına aşağıdan ulaşabilirsiniz:

Rekabet Hukuku Üç Kat Kartel Tazminat Davaları SMS Dünyasında!

Rekabet hukuku dünyasında son zamanların en çok konuşulan konularından biri bankaların kendi aralarında kartel oluşturmaları ve bu bankaların birinden konut, ihtiyaç ya da taşıt kredisi çekenlerin uğradıkları zararın üç katını, açacakları bir tazminat davası ile geri alıp alamayacağına ilişkin.

Rekabet Kurulu’nun bankalar aleyhine karar vermesiyle kimi banka müşterileri bu karara dayanarak dava açtı. Müvekkilleri adına dava açacak olan avukatlık ve danışmanlık hizmeti verenler de, tüketicileri dava açmaları için cesaretlendirmeye başladı. Bu konuyla ilgili özellikle kartel tazminat davalarında tazminat miktarlarının nasıl hesaplanacağına dair otomatik hesaplama yapan siteler kuruldu. Yine kartel tazminat davaları ile ilgili tüketiciye bilgi vermek üzere danışmanlık şirketlerinin internet sayfalarında “bilgi hattı” adı altında telefon numaralarını da paylaştığı görülüyor. Son zamanlarda bu konunun suistimal edildiğini söylemek de mümkün.

Kartel tazminat davaları ile tüketiciler, kendilerine uygulanan yüksek faiz oranlarının üç katının geri alınması amacıyla dava açmanın ötesinde sadece ticari amaçla değil dolandırıcılık amacıyla dahi teşvik ediliyor. Dahası, tüketicilere bu davaları açmaları için çeşitli mesajlar gönderiliyor ve hizmetin sağlanması için “müşteri hizmet hattı” adı altında iletişim numaraları paylaşılıyor. Gerçekten de hukuki açıdan ciddiyetini koruyan bir konunun bu kadar basitleştirilerek mesajlarla tüketicilere ulaştırılmaya çalışılması, işin ne kadar da farklı bir boyuta taşındığının göstergesi.

Bu tarz yapılanmalarla da açılan davaların sayısında artış yaşandığını söyleyebiliriz. Ancak hukuk sistemimiz içerisinde bu davaların sayıca çok fazla olması hâlihazırda ağır yükü olan mahkemelerin yükünü daha da arttırıyor. Bankalardan kredi kullananların sadece %10’unun üç kat kartel tazminat davası açmasının dahi, sistemin işlemesinde aksaklıklar oluşması için yeterli olduğu ifade ediliyor[1]. Ayrıca, bu konuda mahkemelerin yaklaşımlarının ne olacağı netlik kazanmadı. Bunun nedenlerinden birkaçı da tazminat miktarının nasıl hesaplanabileceği, faizin davanın açıldığı tarihten itibaren mi yoksa haksız fiilin meydana geldiği tarihten itibaren mi işleyeceği, esas alınacak olan zamanaşımının ne olması ve nasıl hesaplanması gerektiğinin tam olarak netleşmemiş olması. Bu konudaki belirsizliğin yanı sıra rekabet hukukunun mahkemeler için yeni bir konu olması da başka bir handikap. Bir anda çok fazla sayıda dava açılmasının  sadece mahkemelerde yoğunluğa sebep olması değil, zaman ve emek kaybına da yol açabileceğini söyleyebiliriz. Bununla birlikte, bankalar açısından sürecin nasıl devam edeceği ya da bankalara karşı açılan bu tazminat davalarında bankaların karşı karşıya kalabileceği riskler de cabası…

 

 

[1] www.haberturk.com/ekonomi/is-yasam/haber/1318025-faizde-kartel-magdurlari-icin-komisyon-onerisi Erişim Tarihi 21.02.2018.

Uber: Bildiğin Taksi!

Uber, akıllı telefonlara indirilebilen alternatif ulaşım hizmeti sağlayan bir uygulamadır. Bu uygulama, öncelikle kullanıcının talebe bağlı olarak lokasyonu saptayıp o bölgede yer alan uygun sürücülere bildirim gönderiyor; sonrasında ise hizmet sağlamaya hazır olan sürücülerin profili hakkında kullanıcıyı bilgilendiriyor. Hizmet tamamlanır tamamlanmaz da uygulamadan yararlanırken kullanıcının ödemiş olduğu bedel, Uber’e doğrudan transfer ediliyor.[1] Herkesin kendi aracı ile taşımacılık hizmeti verebildiği bu sistem UberPop olarak adlandırılıyor.

İlk bakışta Uber’in günlük hayatımızda faydalandığımız taksi hizmetinden biraz daha farklı olduğunu düşünebiliriz. Ancak verilen hizmetin niteliği açısından bir değerlendirme yapıldığında hizmetin çok da farklı olmadığı sadece hizmete ulaşma yolunun fark yarattığını söylemek mümkün. Uzun zamandan beri çeşitli ülkelerde Uber’in faaliyetlerine ilişkin birtakım tartışmalar ve açılan davalar mevcut. Bunlardan biri de İspanya’da 29 Ekim 2014 tarihinde Asociacion Profesional Elite Taxi (“Elite Taxi”) adı altında lisanslı taksi sürücülerinin üyesi olduğu birliğin Barcelona 3. Ticaret Mahkemesi’nde  yer alan Uber Systems Spain SL ’e (“Uber İspanya”) karşı açtığı davadır.

Elite Taxi, Uber’in halihazırda yürürlükte bulunan  yasaları ihlal ettiğini, yanıltıcı uygulamalarının olduğunu ve İspanya’nın yasaları kapsamında pazardaki uygulamaları ile haksız rekabete neden olduğunu iddia ediyor.[2] Haksız rekabete ilişkin iddiasının temelinde yatan neden ise, Uber İspanya’nın mobil uygulamalar ve internet aracılığıyla grup içinde yer alan şirketlere talebe bağlı rezervasyon hizmetlerini sağlaması[3] ve Uber Ispanya’nın UberPop uygulaması sürücülerinin, taksi sürücülerine uygulanan yönetmelik kapsamında gerekli lisans ve belgelerinin bulunmaması. Bu kapsamda Elite Taxi, Uber tarafından UberPop uygulaması adı altında verilen taksi hizmetinin yasaklanmasını mahkemeden talep ediyor.

Mahkeme, ilk olarak Uber tarafından sağlanan hizmetin bilgi toplumu hizmetleri mi yoksa taşımacılık alanında veyahut da her ikisinin de yer aldığı bir pazarda faaliyet gösterip göstermediğinin analizinin yapılması gerektiğini ifade ediyor.[4] Bu kapsamda Barcelona 3.Ticaret Mahkemesi, Avrupa Birliği Adalet Divanı’dan (“ABAD”) Uber’in faaliyet alanına ilişkin görüş talep etmiştir. Her ne kadar ABAD Hukuk Sözcüsü Maciej Szpunar, bu konuya Barcelona 3. Ticaret Mahkemesi’nin karar vermesi gerektiğini belirtmiş olsa da hizmetin başka bir Avrupa ülkesi olan Hollanda’da kurulan bir şirket aracılığıyla sağlanmasından dolayı ön araştırma talebinin kabul edilebilir olduğunu belirtmiş ve ilgili pazara ilişkin görüşünü açıklamıştır.[5]

ABAD Hukuk Sözcüsü Maciej Szpunar, tartışmalı olanın Uber’in faaliyet gösterdiği pazarın karma bir yapıya sahip olmasından kaynaklı olduğunu ifade ederek başlıyor. Öncelikle, aracı hizmet ile akıllı telefonlarda bulunan uygulama sayesinde ulaşım imkânı sağlayan sistemin, bilgi toplumu hizmetleri alanında faaliyetlerinin bulunduğunu; ancak normal taksi sürücülerinin sınıflandırılmasına bakıldığında ise bunların doğrudan taşımacılık alanında faaliyet gösterdiğini belirtiyor. Başka bir deyişle, Uber’in sadece bilgi toplumu hizmetleri alanında tanımlanamayacağını, hizmetin tamamının aracı platform tarafından sağlanmadığını ve asıl önemli olan hizmetin taşımacılık olduğunu bunun da sürücüler tarafından sağlandığını belirterek saf bilgi toplumu hizmetleri alanında sınıflandırmıyor.[6] Bu açıklamalardan yola çıkarak Szpunar, Uber’i taşımacılık alanında faaliyet gösteren bir hizmet kapsamında nitelendirip sağlanan bu hizmet için İspanya’da yer alan yönetmelik uyarınca bu hizmeti sağlayan sürücülerin diğer taksi sürücüleri gibi lisans ve gerekli diğer belgelere sahip olması gerektiğine ilişkin yönünde görüşü mevcut.

Amerika’da O’Connor v. Uber Technologies[7] kararında doğrudan Uber’in faaliyet gösterdiği alanın tanımına tam anlamıyla yer verilmiş olmasa da Szpunar’ı destekleyen bir bakış açısına yer verilmiştir. İlgili kararda, Uber’in kendisini teknoloji şirketi olarak nitelendirmesinin yerinde olmadığına, asıl verdiği hizmet kapsamının taşımacılık hizmeti olduğu ve Uber’in günlük hayatımızdaki taksilerden farksız olduğu ifade ediliyor.[8]

Daha önce, Fransa’da Uber’e ilişkin Szpunar yine aynı konuda aynı görüşü beyan etti.[9] Ayrıca, Fransız Ceza Mahkemesi Uber’i profosyonel olmayan sürücülerinin varlığı ve hukuka aykırı taşımacılık hizmeti nedeniyle de 800.000 Euro ile cezalandırdı.[10]Fransa’nın bu uygulamasından yola çıkarak Uber Ispanya’nın da para cezasına hükmedilmesi muhtemel görünüyor.

Türk hukukunda Uber’in faaliyetlerinin bilgi toplumu hizmetlerinde mi yoksa taşımacılık alanında mı nitelendirildiğine ilişkin bir kararı bulunmuyor. Ancak benzer nitelikte olduğu değerlendirilebilecek olan Rekabet Kurulu’nun Bitaksi kararı[11] incelendiğinde ilgili ürün pazarı “mobil taksi uygulamaları pazarı” olarak nitelendiriliyor. Bu bağlamda Avrupa’da yapılan tanım dikkate alındığında daha dar bir yorum yapıldığı ve Bitaksi ulaşım hizmetine erişimin online bir platform üzerinden mümkün olduğu göz ardı edilmeksizin karar verildiği anlaşılıyor; ancak bu konuda görüş değişikliği gündeme de gelebilir. Son dönemde Uber’in hukuki niteliğine dair yapılan tartışmalara bakılacak olursa ülkemizde de sadece taşımacılık alanında faaliyet gösteren bir firma olarak nitelendirilmesi kuvvetle muhtemel görünmekte.

[1] https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2017-05/cp170050en.pdf Erişim Tarihi 12.01.2018.

[2]Advocate General’s opinion in Case C-434/15.

[3]Ibid3.

[4]Ibid3.

[5]Ibid4.

[6]Ibid4.

[7] Douglas O’Connor v. Uber Technologies Inc. No. C-13-3826 EMC.

[8]Ibid para44.

[9]Advocate General’s Opinion in Case C-320-16.

[10]http://www.bbc.com/news/business-36491926 Erişim Tarihi 12.01.2018.

[11] Rekabet Kurulu’nun 14-23/462-00 sayılı ve 02.07.2014 tarihli kararı.