Avrupa Komisyonu dosyaya girişte data room kullanmaya başladı!

Savunma hakkının en önemli unsurlarından birini oluşturan dosyaya giriş hakları ve koşulları bakımından oldukça gelişmiş olan Avrupa Komisyonu bu konuda yeniliklere yenilik katıyor. Öyle ki, yakın zamanda dosyaya girişlerde gizli bilgilerin paylaşımı için oluşturulan sanal veri odaları –çoğumuzun corporate hayattan aşina olduğu data room, confidentiality ring gibi araçlar kullanılmaya başladı. Bu uygulama sıkça başvurulan hale gelmeye başlayınca da Komisyon rekabet dosyalarında kullanılan data roomlara dair bir Kılavuz yayınladı. Rekabet Kurumu da bu gelişmeleri takip ederek benzer bir yaklaşım benimseyecek mi? – Her rekabet hukukçusu gibi bizim de aklımızı kurcalıyor!

Dosyaya girişte data room kullanılmasının amacı ne ve uygulama nasıl işliyor?

Dosyaya giriş hakkı bakımından hassasiyetle tartılması gereken iki unsur bulunuyor:

  1. Hakkında soruşturma yürütülen taraflara ilişkin kullanılan ve delil niteliği taşıyan bilgilerin erişimine hakkaniyetli bir savunma hakkı tanınması adına izin verilmesi
  2. Bilgileri paylaşılan üçüncü tarafların ticari sır vb. niteliğindeki bilgi bilgilerinin soruşturmaya taraf teşebbüsler dahil tüm herkesten gizli tutulması

Genellikle bu iki unsur arasındaki dengeyi rekabet otoriteleri kuruyor ve bu kapsamda soruşturmaya taraf teşebbüslerin hangi bilgilere erişim sağlayabileceğini belirliyor. Bu uygulama ise bazı durumlarda taraflardan birinin ayağına basılmasına sebep olabiliyor. Örneğin; otoriteler gizlilik konusunda fazla korumacı yaklaşarak soruşturmaya taraf teşebbüslere ifşa edilmesinde sorun olmayacak nitelikteki bilgileri ve belgeleri de gizleyebiliyor. Tabi burada insan faktörü, usul ekonomisi gibi pek çok unsurun değerlendirmelerde denge bozabilecek nitelikte işlemesi işin cabası.

Komisyon tarafından yeni benimsenmeye başlayan data room uygulaması kapsamında ise bilgi sunan taraf ve soruşturmaya taraf teşebbüs arasında bir nevi ifşa sözleşmesi imzalanıyor. Bu doğrultuda Komisyon’a bilgi sunan taraf, söz konusu bilgilerinin hepsine ya da kısmi olarak soruşturmaya taraf teşebbüslerin bir kısmı ya da hepsiyle paylaşılmasına izin veriyor ve bilgilere erişim bu şekilde sağlanıyor.

Bilgi akışı her iki taraf bakımından kısıtlanıyor ve genellikle harici danışmanların yardımı ile bilgilerin data rooma konulması ve bilgilere data roomdan erişim sağlanması öngörülüyor. Bazı durumlarda başkaca yetkililer ile iktisatçıların da gizlilik halkası içerisinde bulunmasına izin verilebileceği anlaşılıyor. İfşa sözleşmesinde ayrıca bilgilerin kullanımından sonra yok edilmesine yönelik bir hükmün yer alması gerekiyor. Bu kapsamda, ifşa sözleşmesinin harici danışmanlar vb. tarafından ihlal edilmesi durumunda profesyonel disiplin cezaları resmin içine giriyor.

E bu durumda Komisyon’un rolü ne?

Komisyon data room kapsamında paylaşılabilecek bilgilere yönelik ifşa sözleşmesi imzalanması konusunda ve bilgilerin derlenmesinde yardımcı oluyor. Komisyon data roomun hangi durumlarda kullanılabileceğine karar veriyor ve taraflar data room uygulanmasını talep edebilmekle beraber Komisyon’un uygun görmediği durumlarda bu uygulama benimsenemiyor. İfşa sözleşmesinin Komisyon, bilgi sunan taraf ve soruşturmaya taraf teşebbüs arasında imzalanması üzerine data room paylaşımı başlayabiliyor – dolayısıyla  data room uygulamasının nasıl benimseneceği noktasında da Komisyon’un onayı aranıyor. Belgelerin içeriği bakımından, Komisyon bilgi sunan tarafın gerekli belgeleri ifşa etmesini isteyebiliyor.

Bu noktada Türkiye’de bulunmayan ancak Komisyon bünyesindeki dosyalarda sıklıkça başvurulan hearing officerların – Türkçe mealiyle savunmaların tarafsız bir şekilde gerçekleştirilmesinde ve sürecin izlenmesinde görevli olan duruşma görevlilerinin – rolü unutulmuyor ve taraflara uyuşmazlık çıktığı durumlarda hearing officerlara başvurma hakkı tanınıyor.

Peki Kılavuz’da neler var?

Kılavuz Komisyon’un bu zamana kadar benimsediği data room uygulamalarını derleyen ve ileriye yönelik etkilenebilecek paydaşları bilgilendirecek nitelikte.

Örnek vermek gerekirse; Kılavuz Komisyon’un süregelen uygulamasında iki tip data room uygulamasını benimsediğine yer veriyor. Birinci tipte harici danışmanlar belgeleri inceleyerek hakikaten önemli olabilecek potansiyele sahip belgeleri seçiyor ve seçtikleri belgeleri soruşturmaya taraf teşebbüsler ile gizli bilgilerden arındırılmış olarak paylaşıyor. Bu durumda gizli bilgi içermeyen seçilen belgeler açık açık savunmalarda kullanılabiliyor. İkinci tipte ise gizli bilgilerden arındırılmayan belgeler harici danışmanlar tarafından inceleniyor ve gizlilik teşkil edilen unsurlar kullanılmadan savunma yapılması sağlanıyor.

Data room uygulamalarında bilgi sağlayan taraf ile bilgiye erişime sahip taraf arasında imzalanan ifşa sözleşmesi bakımından taraflar arasında uyarlanarak akdedilebilecek bir taslak Kılavuz’da yer alıyor. Burada ifşa sözleşmesine konu belgeler ve bilgilerin ifşa edileceği tarafı temsil eden kişilere dair bilgilerin detaylı bir şekilde belirtilmesi gerektiği dikkat çekiyor. Zira sözleşme kapsamında bilgilere haiz kişilere de gizli bilgiye erişim, gizli bilginin muhafaza edilmesi, kullanılması ve yok edilmesi gibi hususlarda önemli sorumluluklar yükleniyor.

Biz rekabet hukukçusu gözlüğümüzü taktığımızda bu uygulamayı nasıl değerlendiriyoruz?

Oldukça iyi – zira data room uygulaması tüm belgelere erişim hakkının daha şeffaf bir şekilde kullanılmasını sağlayacak gibi duruyor. Geleneksel dosyaya girişlerde hemen hemen her rekabet danışmanını kafasını “yahu acaba boş yere fazla karartmalar mı oldu, diğer belgelerde neler vardı?” sorusu kurcalıyor. Data room uygulaması bu noktadaki bazı soruların silinmesine yardımcı olabilecek nitelikte! Öte yandan, bu uygulama Soruşturma Heyeti’nin de iş yükünü ve sorumluluk yükünü azaltabilir.  

Tabi bu noktada, harici danışmanlara oldukça önemli bir sorumluluk yüklenmesinden dolayı data room incelemesinin hangi tür dosyalarda hangi tür verileri incelemeyi bilen tecrübeli danışmanlar tarafından gerçekleştirilmesi teşebbüsler bakımından da oldukça önem kazanıyor.

Lokomotif Yolda Kaldı (!): Avrupa Komisyonu’ndan Siemens-Alstom İşlemine Ret Kararı

Tarih meraklıları hatırlayacaktır, trenlerin Franko-Germen diplomasisinde sembolik bir önemi vardır. Fransa’nın Alsas-Loren’i Almanya’ya kaybetmesi (1871) ile başlayan gerilim, Birinci ve İkinci Dünya savaşları ile yükselmiş ve iki ülke arasında gerek savaş alanında gerekse teknoloji ve ekonomi düzleminde müthiş bir rekabet baş göstermiştir. Oyunun birinci perdesini kapatan hadise ise 1918 yılının 11. ayının 11. gününün 11. saatinde, Almanya’nın Fransa’nın galibiyetini kabul eden bir ateşkes imzalaması olmuştur.

Fransa’nın Compiégne bölgesindeki bir tren vagonu içerisinde imzalanan bu anlaşmadan 22 yıl sonra İkinci Dünya Savaşı sırasında, ateşkesin mağlup tarafı bu defa Fransa olmuş ve galibiyet sırası Almanya’ya gelmiştir. Bu sembolik imza törenini tarihi bir rövanşa çevirmek isteyen Hitler Almanya’sı ise 22 yıl önce kendi teslimiyetlerine sahne olan tren vagonunu, Fransa’da bir müzede iken ele geçirmiş ve 22 Haziran 1940’ta bu vagonun içerisinde Fransa’ya bir ateşkes anlaşması dikte etmiştir.

O günden bugüne kadar iki ülke arasındaki ilişkiler düzelmiş fakat bahse konu tren vagonunun tarih sahnesindeki önemi hiç azalmamıştır. O kadar ki, hala tarihi bir anıt olarak ziyaretçilerini ağırlayan bu tren vagonu, yakın zamanda bir başka tarihi olaya daha tanıklık etmiştir. Fransa Cumhurbaşkanı Emmanuel Macron ile Almanya Başbakanı Angela Merkel, Birinci Dünya Savaşı’nın bitişinin 100. yılında düzenledikleri bir tören ile bu vagonu beraber ziyaret ederek buradan ortak işbirliği mesajları vermiştir.

Ne ilginçtir ki Fransa ve Almanya, bu iki ülkenin ulusal endüstri şampiyonlarını bir araya getiren bir başka “tren vakası”nda, bu sefer de farklı perspektiflerden politikacı, akademisyen ve işadamlarının rekabet hukukunun politika hedeflerinin yeniden belirlenmesine yönelik tartışmalarıyla gündeme gelmiştir.

İşlemi tanıyalım

Bildiğiniz üzere, Alman sanayi devi Siemens ile Fransız konglomerası Alstom, 2017 yılında hızlı tren ve sinyalizasyon ürünlerini de kapsayacak şekilde ulaştırma iş kollarını birleştirme kararı almıştı. Avrupa pazarının gördüğü en büyük devralmalardan olan bu işlem sonrasında oluşacak ve her iki şirketin ulaşım ekipman ve hizmetlerini Siemens’in kontrolü altında toplayacak olan yeni ekonomik birimin, yaklaşık 15 milyar Euro tutarındaki cirosu ile dünyanın ikinci büyük demiryolu şirketi olacağı tahmin ediliyordu.

Bahse konu ürünlerin Avrupa pazarındaki en büyük sağlayıcısı olan bu iki ulusal şampiyon ise işlemin arkasında yatan ekonomik rasyonelin pazarda mutlak bir pan-Avrupai endüstri devi oluşturmaktan ziyade Uzakdoğulu ve özellikle de Çin menşeli rakipleri karşısında hayatta kalma kaygısı olduğunu ifade ediyordu. Sektöre yakın iş çevreleri ise işlem sonrası oluşacak ve Kanada’lı ulaştırma devi Bombadier’in iki katı hacme ulaşacak kümülatif varlıkların, bu halde dahi Çin’in devlet destekli demiryolu şirketi CRRC’nin ancak yarısına tekabül edebileceğine dair öngörülerini paylaşıyordu.

Avrupa Komisyonu’nun değerlendirmesi

Tüm bu tartışmalar altında yaptığı öncül değerlendirmede Komisyon, işlemin sinyalizasyona ilişkin bazı pazarlarda tartışmasız bir pazar lideri oluşturacağını ve yüksek hızlı tren pazarında ise hâkim duruma yol açacağını dile getirmişti. Bu nedenle, pazardan önemli bir rakibin eksileceğine değinen Komisyon, işlemin tren işletmecileri ile altyapı yöneticilerinin de aralarında bulunduğu müşterileri, farklı tedarikçi ve ürün seçeneklerinden mahrum bırakacağına yönelik endişelerini sıralamıştı. Yeterli düzeyde taahhütler verilmediği takdirde işlemin sinyalizasyon sistemleri ve yeni nesil yüksek hızlı trenler pazarlarında fiyatların yükselmesi sonucu doğuracağını da değerlendirmelerine ekleyen Komisyon, tarafların bu rekabet hukuku endişelerini gidermesi amacıyla sunduğu taahhütleri incelemişti.

Eş zamanlı olarak sektör paydaşlarından gelen açıklamalar ise planlanan işlemin yenilikçiliği azaltarak rekabete zarar vereceği yönünde endişeler içeriyordu. İşlem sonrası pazarın küçük rakiplere kapanabileceğinden ve tüketicilerin artan fiyatlar karşısında azalan tercihler ile karşılaşacaklarından bahseden paydaşlar, işlemi bu açılardan kaygı verici bulmuştu.

Önemli bir güvenlik ekipmanı olan sinyalizasyon sistemlerine ve tren teknolojilerine olan yatırımın Avrupa için elzem olduğunu değerlendiren Komisyon, iklim dostu ve çevreci tren sistemlerinin gelişimi için yeniliğin önemini de vurgulayarak bu endişeler karşısında tarafların tatminkâr taahhütler vermekten imtina ettiğini belirterek işlemi reddettiğini açıkladı. Her ne kadar Komisyon, Siemens/Alstom kararı ile birlikte son yıllarda dört işlem hakkında ret kararı[1] vermiş olsa da Komisyon’un karar istatistikleri incelendiğinde[2] ret kararının aslında istisnai bir duruma işaret ettiğini görüyoruz.

Temel rekabet hukuku endişeleri ve küresel rekabetin durumu

Komisyon’un bu tartışmalı işleme ilişkin temel rekabet hukuku endişeleri neydi diye baktığımızda ise karşımıza işlem sonrası iki pazarda oluşması beklenen rekabet kısıtları çıkıyor:

(i) Sinyalizasyon sistemleri açısından işlem sonrası kurulacak ekonomik yapının; ETCS gibi bazı ana hat sistemleri ve bağımsız iç kilit sistemleri ile metrolarda kullanılan CBTC sistemlerinde Avrupa’da tartışmasız pazar lideri olması bekleniyordu.

(ii) Yüksek hızlı trenler açısından ise pazardan önemli bir tedarikçinin eksilmesine sebep olacak işlem sonucunda tarafların oldukça yüksek bir pazar payına ulaşacakları ve bu durumun tüketiciler nezdinde rekabeti kısıtlayacağı tespit edilmişti.

Tarafların, bu endişeler karşısında işlemin ne tür etkinlik kazanımları oluşturacağına dair yeterli argüman sunmadıkları belirtilirken, bahse konu pazarlarda işlem sonrası ayakta kalan rakiplerin oluşturacağı rekabetçi baskının, etkin rekabetin tesisi için yeterli olmadığı da değerlendiriliyor.

Küresel rekabetin potansiyel gelişimini de analiz ettiğini belirten Komisyon; (i) yüksek hızlı trenler açısından öngörülebilir gelecekte Çin menşeli bir rekabet baskısının olası olmadığını belirtirken, (ii) sinyalizasyon sistemleri açısından ise Çin şirketlerinin henüz herhangi bir ihaleye girmeye çalışmadıklarını ve Avrupa altyapı pazarında muteber bir tedarik opsiyonu haline gelmelerine daha çok vakit olduğunu belirtiyor.

Tarafların taahhütleri

Taahhütlerin, rekabetçi endişeleri kalıcı biçimde gidermesi gerektiğini belirten Komisyon, taraflar arasında doğrudan rekabet kaybının olduğu durumlarda genellikle yapısal elden çıkarmaların[3] daha kabul edilebilir olduğuna dikkat çekiyor.

(i) Sinyalizasyon sistemlerine ilişkin sunulan taahhüt; Siemens ve Alstom varlıklarının bazılarının tamamen bazılarının ise kısmen devredilmesi ile başka bazı varlıkların ise lisanslanmasını içermekteydi. Bunun yanı sıra, bazı iş sahalarının ayrılmasını ve birtakım personelin transfer edilmesi de teklif edilenler arasındaydı.

Bu taahhüt karşısında Komisyon; transfer edilecek varlıkların alıcısının, birtakım lisans ve servis anlaşmaları açısından işlem sonrası oluşuma bağlı kalmaya devam edeceğini değerlendiriyor. Bu sebeple transfer edilecek varlıkların, alıcısına kendi başına etkin ve bağımsız biçimde rekabet etme imkânı vermeyeceğini belirten Komisyon, taahhüdü yetersiz buluyor.

(ii) Yüksek hızlı trenlere ilişkin sunulan taahhüt; Alstom’un Pendolino isimli trenini elden çıkartmayı veya -buna alternatif olarak- Siemens’in Valero yüksek hızlı tren teknolojisini lisanslamayı teklif etmişti.

Bu taahhüdü değerlendiren Komisyon, elden çıkartılması önerilen Pendolino treninin, rekabetçi endişelerin yoğunlaştığı hızlara çıkmaya elverişli olmadığını tespit ediyor. Valero teknolojisinin lisans ile kullanıma açılmasına ilişkin olarak ise bahse konu lisansın pek çok kısıtlayıcı hükme ve kapsam dışı bırakmaya tabi olduğunu belirten Komisyon, bu lisansın muhtemel alıcılara yeni bir yüksek hızlı tren geliştirmeleri için gereken imkânı ve motivasyonu sağlamayacağını değerlendiriyor.

Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında hareket eden Komisyon, taahhütler neticesinde işlem sonrası oluşacak Siemens-Alstom yapısının karşısında kayda değer bir rekabet gücü teşkil edilmeyeceğinden bahisle taahhütleri yetersiz görüyor ve işlemin reddine karar veriyor.

Karara ilişkin tepkiler 

Komisyon’un tutumuna dair tartışmalar devam ederken kararın, Avrupa’da farklı yankılar uyandırdığını görüyoruz. Karar, Fransız siyasi elitleri arasında tepki ile karşılanırken Maliye Bakanı Bruno Le Marie; işlemin reddedilmesinin ağır bir siyasi hata olacağını belirtiyor. Avrupa Birliği rekabet kurallarının modern dünyanın jeopolitik gerçeklerini yansıtmadığı görüşünde olan Fransız ekolü, Avrupa Birliği’nin kural-temelli sisteme duyduğu yoğun inancı eleştirerek diğer ekonomilerin bu kurallara riayet etmediklerini ve Komisyon’un tavrının Avrupa’dan çok Çin ekonomisine faydalı olduğunu vurguluyor.

Alman siyasi erkinin de benzer şekilde müdahaleci bir tavır sergilediği görülürken, Ekonomi Bakanı Peter Altmaiser’in, Avrupa endüstrisinin uluslararası rekabet gücüne sahip şampiyonlara ihtiyacı olduğunu vurgulaması ve Siemens-Alstom işleminin desteklemek için her şeyin yapılması gerektiğini belirtmesi dikkat çekmektedir. 

Diğer taraftan, Komisyon’un kararında belirleyici olan bir başka önemli faktör ise pek çok üye devletin ulusal rekabet otoritelerinden gelen olumsuz görüşler olmuştur. Özellikle, siyaset cephesinden farklı bir pozisyon alan Alman rekabet otoritesinin işleme ilişkin olumsuz bir tavır takınmasının, Komisyon’un kararında etkili olduğu düşünülüyor. Benzer şekilde, Komisyon’un işleme ilişkin nihai incelemesi esnasında, müşteriler ve rakipler ile pek çok ticaret ve sanayi birliğinden gelen olumsuz görüşlerin de karar üzerinde etkili olmuş olabileceği belirtiliyor.

Öte yandan, Komisyon’un da kendi içerisinde çelişkiler barındırdığı gözlenirken, bazı Alman ve Fransız yetkililerin, işlemin rekabetçi etkileri değerlendirilirken Çin tehdidinin de dikkate alınması gerektiğini savunmaları da dikkat çekiyor.

Massimo Motta önderliğinde bir araya gelen rekabet iktisatçıları ise yayınladıkları bildiri ile yapılan bu tartışmalardan hareketle rekabet politikasının politik çekişmelerden uzak olarak belirlenmesi gerektiğini belirttiler. İktisatçılar bu açıklamalarında; devralmalarla etkinlik doğuracak ve inovasyona imkân verecek daha rekabetçi bir yapı oluşturulmadığı sürece rekabet politikalarından sapılarak ortaya çıkarılan ulusal şampiyonların belki kısa vadede daha karlı olabileceğini ancak uzun dönemde hem rakipleri ile rekabet edemeyeceğini hem de tüketicilere herhangi bir katkı sunamayacağını ve Avrupa’nın daha az değil daha çok rekabete ihtiyacı olduğunu dile getirdiler.

Tartışmalı kararın arkasındaki isim olan Rekabet Komiseri Margrethe Vestager ise Avrupa merkezli şampiyon şirketler oluşturmak adına rekabet kurallarının göz ardı edilemeyeceğini kaydederken, Brüksel’deki yetkililer de konuya ilişkin öncül tepkilerinde; rekabet hukuku kurallarını esnetmenin, Çin’e karşı tedbir almak için doğru bir yöntem olup olmadığı yönünde endişelerini dile getiriyor.

Sonuç

Tüm bu gelişmeler çerçevesinde belirtmek gerekir ki, Komisyon’un kararı, Avrupa iş ve rekabet hukuku çevrelerinde birtakım tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Rekabet hukuku kurallarının, mutlak bir yaklaşım ışığında tavizsiz uygulanması ile bilinen Komisyon’un; “tekelleşmenin tüketici refahını azaltacağına” dair değerlendirmeleri karşısında, “asıl tüketici refahının Avrupa piyasasını yaklaşan Çin tehdidinden korumak” olduğunu savunan görüşler, tartışmayı hukuk ve ekonomi alanlarında disiplinler arası bir zemine çekmektedir. Gerçekten de, siyaset erki ile ekonomi diplomasisi tarafından da yakından takip edilen bu tartışmalar, devletler arası regülasyon iradesinin ulusal menfaatler ile ilişkisini küresel ticaretin jeopolitik evrimi karşısında yeniden sorgulamaya açmaktadır. Özellikle, rekabet hukuku kurallarının gerçek amacını sorgulayan ve bu kuralların, güncel jeopolitik riskler karşısında ortaya çıkabilecek “yüksek (ulusal) menfaatler” lehine yeniden yorumlanabilip yorumlanamayacağı ekseninde devam eden tartışmaların, rekabet hukuku pratiğinin gelişimi açısından ne tür bir katma değer sunacağı merak konusudur. Bu kapsamda, mehaz uygulamada devam eden tartışmaların, ülkemiz rekabet hukuku rejiminde kendisine ne şekilde yer bulacağını da yakından takip edeceğiz.


[1] Komisyon’un Siemens/Alstom dışında yakın dönemdeki red kararları: Heidelberg-Cemex (2017), London Stock Exchange-Deutsch Börse (2017) ve Hutchison UK-Telephonica UK (2016

[2] Birleşme ve devralmaların kontrolü rejiminin yürürlüğe girdiği 1990 yılından 18 Nisan 2018 tarihine kadar Komisyon’un hakkında ret kararı verdiği yalnızca 27 işlem bulunduğu görülüyor.

[3] BASF-Solvay, Gemalto-Thales, Linde-Praxiar ve GE-Alstom ile Holcim-Lafarge örneklerinde olduğu gibi.

Birleşme-devralma sürecinin bütününde rekabet hukuku bakımından temkinli davranılmasının önemini Komisyon’un Altice Kararı hatırlatıyor

Pek çok şirket yatırım alanlarını geliştirmek, değiştirmek amacıyla birleşme-devralma işlemleri gerçekleştiriyor. Belirli büyüklükteki taraflar arasında gerçekleştiren işlemler rekabet otoriteleri tarafından denetleniyor. Bazı durumlarda taraflar, işlemi hızlıca kapatmak adına rekabet otoritelerine yapılması gereken bildirimi baypas geçip, rekabet denetimine tabi olan işlemleri bildirmekten kaçabiliyor. Bazı durumlarda ise işlemler bildiriliyor ancak denetim esnasında herhangi bir izin çıkmadan önce taraflar yapıda önemli değişiklikleri yapıp, işlemi rekabet otoritelerinin iznini almadan gerçekleştiriyor.

Bu davranışlar ise rekabet hukukunda “gun jumping” olarak tanımlanıyor. Avrupa Komisyonu’nun yakın zamanda verdiği Altice Kararı  ise rekabet hukuku bakımından ihlal olarak nitelendirilebilecek gun jumping uygulamalarına ışık tutan kararlardan biri olarak öne çıkıyor.

Öncelikle gun jumping uygulamalarının rekabet hukukunda nasıl incelendiğini hatırlayalım…

Gun jumping uygulamalarına yönelik özel kurallar bulunmamakla birlikte, söz konusu uygulamalar Rekabet Kanunu’nun 7.maddesi yanı sıra hem 4. maddesi hem de 6. maddesi kapsamında incelemelere yol açabilecek nitelikte değerlendiriliyor.

7. madde bakımından…

Bildirime tabi bir işlemin rekabet otoriteleri tarafından değerlendirilmesi adına bildirim yapılmaması ya da işlemin değerlendirilmeden önce kapatılması durumunda, işlemin ilgili piyasalara etkisi, herhangi bir hakim durum yaratıp yaratmadığı, mevcut bir hakim durumu güçlendirip güçlenmediği tam anlamıyla incelenemiyor. Bildirim yükümlülüğünün gerçekleştirilmemesi bir taraftan idari para cezasına yol açarken bir taraftan da işlemin iptal edilmesi ve geriye döndürülmesi yönünde riskleri beraberinde getiriyor.

4. madde bakımından ise…

Özellikle rakipler ya da potansiyel rakipler arasında planlanan işlemler, bilgi değişimi, koordinasyon, uyumlu eylem vb. suretiyle rekabeti sınırlayıcı davranışların yaratılması bakımından riskli değerlendiriliyor. Bu doğrultuda, söz konusu işlemlerin bildirim kapsamında rekabet hukuku kuralları ışığında değerlendirilmesi önem kazanmaktayken aynı zamanda bildirim öncesi dikkat edilmesi gereken noktalar da bulunuyor.

Due diligence süreçlerinde çoğu zaman işlem tarafları arasında ileriye dönük iş stratejileri, fiyatlandırma, satış hacmi gibi oldukça önemli ve rekabet hukuku bakımından hassas bilgiler değiştiriliyor. Söz konusu bilgiler, planlanan yatırımın gerçekleştirilmesi bakımından elbette büyük önem arz ediyor. Ancak bu noktada, tarafların işlem öncesinde birbirinden bağımsız ayrı teşebbüsler olduğunun da göz önünde bulundurulması gerekiyor.

Dolayısıyla işlemin kapanışına kadar rakip nitelikteki şirketler arasında gerçekleşecek bilgi değişiminin hassasiyetle ele alınması önem kazanıyor. Başka bir deyişle, rekabet hukuku bakımından hassas bilgilerin değişiminin kısıtlanması gerekiyor.

Zira, rakipler arası rekabet bakımından hassas bilgilerin değişiminin her koşulda riskli!

Genel olarak due diligence sürecinde taraflar arasında değiştirilen bilgilerin geçmiş tarihli olduğuna, yapılan yatırım ile sınırlı olduğuna dikkat edilmesi gerekiyor. Ek olarak, daha hassas nitelikteki bilgilerin işleminin olgunlaşmasıyla küçük gruplarla paylaşıldığına, bilgilerin paylaşıldığı kimseler ile gizlilik sözleşmesi imzalandığına ve mümkün oldukça bilgi değişimlerin bağımsız üçüncü taraflar aracılığıyla gerçekleştirildiğine dikkat edilmesi gerekiyor.

6. madde bakımından yapılan değerlendirmelerde…

Özellikle bildirime tabi olan ancak rekabet otoritelerinin değerlendirilmesine sunulmayan ve hakim durum yaratan, mevcut hakim durumu güçlendiren nitelikteki işlemler önem kazanıyor. Zira hakim durumdaki şirketlerin şeker hastası misali tatlı görülebilecek bazı davranışlardan imtina etmesi gerekiyor.

Bu noktada, ciro eşikleri, işlem değeri gibi hususları aşmadığı için bildirim yükümlülüğü doğurmayan ancak hakim durum yaratılması ya da mevcut hakim durumun güçlendirilmesi bakımından riskler barındıran işlemlere yönelik de bir inceleme mekanizmasının yaratılması yönünde dünya genelinde adımlar atıldığının altını çizelim.

Peki Altice Kararı gun jumping uygulamalarına ilişkin neler diyor?

Genel hatlarıyla işlemin fiiliyatta gerçekleşmesine sebep olan uygulamalara detaylı bir liste halinde örnek sunmak mümkün değil. Bu kapsamda, işlem, taraflar, ilgili pazar ve taraflara yetkilere özelinde değerlendirmeler gerçekleştirilmesi esas.

Genel olarak baktığımızda bu yönde gelişmiş bir içtihata rastlamıyoruz. Bununla beraber, rekabet hukukunda oldukça geniş bir şekilde yorumlanan “kontrol” kavramı örneklerinden bir çıkarım yapılabiliyor.

Avrupa Komisyonu’nun Altice Kararı da bu yorumlamayı doğruluyor. Altice Kararı kapsamında yatırım yapan, kontrol devralan tarafların özellikle rekabet otoritelerinin izni öncesindeki geçiş dönemlerinde günlük işleyiş, stratejik kararlar, üst yönetim atama, nispeten düşük seviyede belirlenmiş miktarlarda yatırım yapma gibi  konularda karar sahipleri olması, fiiliyatta işlemin gerçekleştiği şekilde yorumlanacağı belirtiliyor.

Peki şirketlerin birleşme-devralma işlemlerinde nelere dikkat etmesi gerekiyor?

Birleşme-devralma işlemleri bakımından genel olarak değerlendirilmesi gereken hususlara yönelik aşağıdaki şekilde bir check list hazırlamak mümkün:

  • İşlem rakip ya da potansiyel rakipler arasında mı gerçekleştiriliyor? Due diligence süreci nasıl yürütülüyor? Rekabete hassas bilgi değişimi sınırlandırılıyor mu?
  • İşlem bildirim yükümlülüğüne tabi mi? İşlem rakipler arası işbirliği ya da hakim durum yaratacak nitelikte mi?
  • İşlem ile kontrol devralacak, yatırım yapan taraflara izin öncesi süreçte nasıl yetkiler tanınıyor?

Alternatif olarak aşağıda hazırladığımız infografik de yardımcı olabilir!

Rekabet Hukukunun Geleceği Tartışıldı: OECD Rekabet Forumu – 3

OECD Global Rekabet Forumu’na yönelik yazı dizimizin sonuncusu olan bu yazımızda Global Rekabet Forumu üzerinde gözlemlerimizi sizlerle paylaşıyoruz…

Global Forum on Competition genellikle daha genel rekabet hukuku politikalarının tartışıldığı paneller şeklindeki oturumlar ile gerçekleştirilmektedir. İki gün süren bu etkinliğe de yarım gün katılım gösterdik. Katıldığımız bölümde “Rekabet hukuku daha adil bir toplumsal düzene nasıl katkıda bulunabilir?” (“How can competition contribute to fairer societies?”) konusu tartışıldı ve Avrupa Komisyonu’ndan Margrethe Vestager “keynote speech” verdi.

Panelde, DG Comp Direktörü Johannes Laitenberger, University of Leeds öğretim üyesi Pınar Akman, American University Washington College of Law öğretim üyesi Jonathan Baker, Filipinler Rekabet Kurumu Başkanı Arsenio Balisacan, OECD Rekabet Komisyonu Başkanı Frederic Jenny konuşmacı olarak yer aldı.

Pınar Akman konuşmasında aşağıdaki konulardan bahsetti.

  • Rekabeti temin eden politikalar adaletsizliğin azaltılmasına katkıda bulunacaktır. Ancak bu başlı başına rekabet hukuku politikasının adaletsizliği ortan kaldırmayı hedeflemesi gerektiği anlamına gelmemektedir.
  • Rekabet politikası içerisinde adalet; usuli adalet ve devlet yardımlarına yönelik adalet konularında ve kuralların kendisi adaletsizlik konusunda bir değerlendirme yapılmasını gerektiriyorsa devreye girmelidir.
  • Bunun haricinde rekabet politikasında adalet temelli kaygılar hiçbir  zaman etki temelli analizlerin yerini almamalı ve rakiplerin rekabetten korunmasına hizmet etmemelidir.
  • Rekabet politikası içerisinde “adalet” kavramına yer verilmesi halinde, neyin adil olduğu, buna kimin karar vereceği, buna ne zaman karar vereceği, buna neye göre karar vereceği gibi soruların cevaplanması gerekecektir. Bu da objektif bir faaliyet olmayacaktır. 
  • Hukuki öngörülebilirlik bütün modern hukuk düzenlerinin en önemli özelliğidir. Bu nedenle, rekabet politikası kapsamı belli olmayan “adalet” kavramını içermemelidir. Bunun yerine uygulamaların ve kuralların “adaletli” olup olmadığına bakmak yerine refah üzerindeki etkileri dikkate alınmalıdır.
  • Pazarların rekabetçi şekilde işlemesi güvence altına alındığında bu kendiliğinden adaletli sonucu doğuracaktır.

Jonathan Baker konuşmasında aşağıdaki hususlardan bahsetti.

Artan toplumsal adaletsizlik duygusu ve artan pazar gücünün maliyeti vardır.

  • Ekonomik büyüme yavaşlar
  • Politikaların yalnızca varlıklıların çıkarlarını koruyacak şekilde şekillenmesine sebep olur
  • Sosyal düzenin bozulmasına neden olur
  • Varlık transferleri yoluyla pazar yapısı bozulur
  • Tahsis etkinliği açısından kayıplara yol açar
  • İnovasyonu yavaşlatır

Artan pazar gücü artan adaletsizliği beraberinde getirmektedir. Adaletsizliği azaltmak için rekabet politikası ne şekilde kullanılmalıdır?

  • Otoritelerin bütçesini artırmak ve daha sıkı bir rekabet hukuku uygulaması gerçekleştirerek caydırıcılığı artırmak genel olarak rekabet hukuk uygulamasını kuvvetlendirilebilir.
  • Otoritelerin uygulama önceliklerinin adaletsizlik dikkate alınarak oluşturulması söz konusu olabilir (örn. Uygulama sonucunda orta veya alt gelir grubunun faydalanacağı dosyaların öncelikli olarak seçilmesi, aynı şekilde dosya sonucunda verilecek yaptırımların orta veya alt gelir grubu etkileyecek şekilde oluşturulması vb.).
  • Adaletsizliğin azaltılmasını açık bir rekabet hukuku politikası haline getirecek şekilde rekabet hukuku politikası hedeflerinin güncellenmesi düşünülebilir.

Frederic Jenny konuşmasında aşağıdaki hususlardan bahsetti.

  • Uluslararası ticaretin yaygınlaşması pek çok pazarda “bozulma” (disruption) yarattı.
  • Bu bozulmalar işgücü piyasasına da yansıdı ve istihdam sayısı azalmaya, maaşlar düşmeye başladı.
  • Bununla birlikte, uluslararası ticarete açık olan pazarlarda yaşanan işgücü kaybı ile uluslararası ticarete açık olmayan pazarlarda yaşanan işgücü kazanımının birbirine dengelediğine yönelik bir veri de yok.
  • Bu nedenle de özellikle işgücü piyasalarında gitgide tahsis etkinliği kaynaklı problemler baş göstermeye başladı. Bu da bize işgücü piyasalarının ekonomik teorinin öngördüğü şekilde kendilerini değişen dinamiklere adapte edemediğini gösterdi. Uluslararası düzeyde yaşanan bu rekabetin kazananı sermaye, kaybedeni ise işçiler oldu.
  • Bu nedenle, rekabet politikası ile adaletsizlikle mücadele edilmek istenirse, iş gücü piyasalarındaki “adam ayartmama” düzenlemeleri daha ciddiyetle incelenebilir, işgücü piyasalarının (coğrafi olarak ve sektörel olarak) daha esnek hale getirilmesi düşünülebilir, açıkça adaletsiz uygulamalardan kaynaklanan rekabet hukuku problemlerine uygulama önceliği tanınabilir, yapılan rekabet hukuku incelemelerinin işgücü pazarındaki etkilerine daha önem verilerek bu etkilerin olumsuz olması halinde bunları ortadan kaldıracak çözümleri uygulamak taraflara yüklenebilir.

Geleneksel Bilgi Üniversitesi Uygulamalı Rekabet Hukuku Seminerlerine Hazır Mısınız?

Türkiye’de rekabet hukuku alanındaki usta isimlerin katkılarıyla 2011 yılından bu yana süren Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku Seminerleri, 19 Şubat’ta başlıyor!

Piyasa ekonomisinin rekabet hukuku kuralları çerçevesinde nasıl evirildiğini deneyimler üzerinden anlatan ve 12 hafta sürecek seminerlere, BASEAK Rekabet ve Regülasyon ekibinden tanıdık simalar 8. ve 9. haftalarda konuşmacı olarak katılacak.

8. haftada ekibimizin lideri Av Şahin Ardıyok yanı sıra ekibimizin iktisatçılarından Evren Sesli, “Rekabet Hukuku Bakımından Elektrik Tedarik Piyasalarında Davranışsal Ekonomi ve Kamu Politikaları: Rekabet Kurulu’nun Son Dönemdeki Soruşturmaları” konusunu ele alacak. Uzun yıllardır “Regülasyon Ekonomisi ve Hukuk” ile “Enerji Hukuku ve Politikası” derslerini veren Ardıyok ve son dönemde Enerjisa ile Bereket Soruşturmalarında hem hukuki hem iktisadi savunmalar sunan ekipte bulunan ve Rekabet Kurumu geçmiş olan Evren Sesli elektrik piyasalarına dair tüketici menfaati ile yatırımcı motivasyonunu kamu yararı ve davranışsal iktisat perspektifinden değerlendirecek. Sunumda halihazırda yeni başlatılan Sektör Araştırmasına yönelik düşüncelere de yer verilecek.

9. haftada ise ekibimizin Of-Counsel iktisatçısı Doç Dr. Emin Köksal ile Counsel’ı Av. Bora İkiler, son zamanlarda rekabet hukuku camiasında en dikkat çekici alanlardan biri olarak öne çıkan dijital platformları inceleyecek. Platform ekonomisi alanında oldukça önemli bir bilgi birikimine ve know-how’a sahip Köksal ve İkiler, bu konuyu “Dünyada ve Türkiye’de Platformlara Yönelik Güncel Rekabet Politikaları: ABD’de Amex, AB’de Google Shopping ve Türkiye’de Sahibinden Kararları” adlı sunumlarında hem hukuki hem de iktisadi bakış açısıyla irdeleyecek.

19 Şubat -14 Mayıs tarihlerinde her Salı saat 19:00 -21:30 arasında Bilgi Üniversitesi Santral Kampüs’te gerçekleşecek olan seminerlere herhangi bir ücret ödemeden genel katılım sağlayabilir ya da sertifika programına kayıt olabilirsiniz. Aman sertifikalı katılım için erken indirim tarihini kaçırmayın, sonrasında pişman olursunuz – 25 Ocak 2019 tarihine kadar %40 oranında erken kayıt indiriminden yararlanabilirsiniz!

Daha fazla bilgiye buradan ulaşabilirsiniz.

Rekabet Hukukunun Geleceği Tartışıldı: OECD Rekabet Forumu – 2

OECD Global Rekabet Forumu’na yönelik yazı dizimize pazar gücü ile ilgili oturumlarda tartışılan hususlara dair gözlemlerimle devam ediyoruz…

Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar

Bu oturumda, OECD Rekabet Komisyonu ve Max Planck Enstitüsü’nden Marco Botta panelde söz aldı.

Bu oturumda, fiyat olmayan pazarlarda rekabet hukuku uygulamasında kullanılan analitik araçların değişmesi gerekip gerekmediği tartışıldı. Bu kapsamda, ilgili pazar, pazar gücü, rekabet hukuku ihlalleri, ve bunlara karşı uygulanabilecek yaptırımlar üzerinde duruldu.

İlgili Pazar

Rekabet hukuku uygulamasında ilgili pazarın geleneksel olarak SSNIP testi ile tanımlandığı ama fiyat olmayan pazarlarda “küçük ama önemli fiyat artışının” tespitinin mümkün olmaması nedeniyle bu testin pazar tanımında kullanılmasının mümkün olmaması üzerinde duruldu. Zira referans fiyat sıfırken tüketiciler herhangi bir fiyat artışında herhangi bir ürüne geçiş yapabileceğinden ilgili pazarın oldukça geniş tanımlanması riski olduğundan bahsedildi ve çok taraflı pazarlarda SSNIP testinin pazarı, yalnızca platformun tek tarafını dikkate alacak şekilde tanımlamaya neden olacağı üzerinde duruldu.

Bu çerçevede, fiyatın sıfır olduğu pazarların tanımlanmasında kullanılmak üzere SSNIP testine alternatif olarak SSNIC (tüketicilerin maliyetlerindeki artışı dikkate alacak) ve SSNDQ (ürün kalitesindeki düşüşü dikkate alacak) testlerinin söz konusu olabileceğinden bahsedildi. Fakat bu testlerin de, ölçüm kriterinin sayısallaştırılması (artış veya düşüşün neye göre ölçüleceği), tüketici tercihlerinin homojen olmaması dolayısıyla maliyetler ve kalite konusunda hangi unsurların dikkate alınacağı, artan veri miktarının her zaman kalitede düşüşü beraberinde getirmeyeceği, ve çok taraflı pazarların tanımlanmasına uygun olmayabilecekleri gibi unsurular açısından sınırlı uygulanabilirliğinin olduğundan bahsedildi.

Pazar Gücü

Pazar gücünün, rekabet hukuku uygulamasının çeşitli alanlarında tetikleyici konumda olduğu düşünüldüğünde fiyatın sıfır olduğu pazarlar açısından pazar gücü tanımının öneminin daha da arttığından bahsedildi. Geleneksel olarak pazar gücünün, fiyatları rekabetçi seviyelerin üzerine çıkarmak ve bu seviyelerde tutmak olarak tanımlandığı düşünüldüğünde, fiyatın sıfır olduğu pazarlarda fiyat artışı olmayacağından geleneksel anlamda bir pazar gücünden bahsetmenin mümkün olmayacağı ve bu anlamda pazar payının da pazar gücünü ölçmek açısından sınırlı bir katkısının olacağı ifade edildi.

Bu çerçevede, fiyatın sıfır olduğu pazarlarda pazar gücünü ölçmek için kullanılabilecek alternatif araçlar olarak aşağıdaki hususların dikkate alınabileceği ifade edilmiştir.

  • kullanıcıların gösterdiği ilgi
  • doğrudan veya dolaylı ağ etkileri (kullanıcı sayısı, ürün kalitesi)
  • birden fazla sağlayıcı kullanabilme imkanı ve sağlayıcı değiştirme maliyetleri
  • veriye erişim ve alternatif veri temin kaynakları
  • batık maliyetler
  • pazar açısından inovasyonun önemi, pazardaki inovasyon geçmişi ve pazara yeni girişlerin varlığı

Rekabet Hukuku İhlalleri

Fiyatın sıfır olduğu pazarlarda rekabet hukuku ihlallerini değerlendirirken fiyat temelli yaklaşımlardan kaçınılması gerektiği üzerinde duruldu.

Bu durumun, karteller açısından per se yaklaşımdan etki temelli bir yaklaşıma doğru kaymayı gerektirdiği ifade edildi.

Yıkıcı fiyatlama açısından ise, zararların telafi edilmesi imkanına bakılmasının zorunlu olacağı fakat bunun çok taraflı pazarlar açısından bütün pazarları dikkate alacak şekilde yapılması gerektiği üzerinde duruldu.

Sömürücü kötüye kullanma halleri açısından, aşırı fiyatlama veya fiyat ayrımcılığı gibi ihlallerin fiyatların sıfır olduğu pazarlar için geçerli olmayacağından bahsedildi.

Yaptırımlar

Fiyatın sıfır olduğu pazarlarda, ihlal kararı ve uygulanacak para cezasının hukuka aykırılığı gidermek için yeterli olmayacağından bahsedildi ve yapısal veya davranışsal bazı yaptırımların da uygulanması gerekliliğine değinildi.

Bu ayırımda da, yapısal yaptırımların doğrudan ağ etkileri ve ürün kalitesi üzerindeki olası olumsuz ektileri nedeniyle davranışsal yaptırımların daha tercih edilebilir olduğu üzerinde duruldu. Davranışsal yaptırımlara örnek olarak, tüketici farkındalığını artırıcı tedbirler almak, veri korumasına yönelik asgari standartlar belirlemek, tüketicileri verilerinin işlenmesine yönelik olarak vermiş oldukları izinleri periyodik olarak yenileme imkanı veren mekanizmalar tanımlamak, veri taşınabilirliğinin sağlanması gibi hususlar verildi.

Bu oturumda, 12 delegasyon konuya katkıda bulundu. Özellikle, İngiltere, Avrupa Komisyonu, Amerika Birleşik Devletleri ve Almanya’nın katkıları konu hakkında farklı perspektifler sundu.

İlaç sektöründe aşırı fiyatlama

Bu oturumda, OECD Rekabet Komisyonu, Compass Lexecon’dan John Davies, University of Roma’dan Margherita Colagelo, Mines Paris Tech’den Margaret Kyle konuşmacı olarak yer aldı. Genel olarak bu oturumda, fahiş fiyatın tanımı, fahiş fiyata müdahale edilmeli mi, farklı ülkelerde son zamanlarda ilaç sektöründe fahiş fiyat uygulamaları, ilaç sektöründe fiyata müdahale konusunda arz ve talep yönlü argümanlar ve müdahalenin ne zaman yapılması gerektiği konuları tartışıldı. Bu oturumda, 19 delegasyon konuya katkıda bulundu. Özellikle, İngiltere, Avrupa Komisyonu, Amerika Birleşik Devletleri, BIAC ve İtalya’nın katkıları konu hakkında farklı perspektifler sundu.

Rekabet Hukukunun Geleceği Tartışıldı: OECD Rekabet Forumu – 1

Dünya nüfusunun ekonomik ve sosyal refahını artıracak politikalar üretmek üzere kurulmuş olan Organisation for Economic Co-operation and Development (“OECD”) yılda iki defa olmak üzere 100’den fazla rekabet otoritesinin temsilcileri ve konusunda uzman kişilerin katılımı ile yuvarlak masa toplantıları ve Global Forum on Competition etkinliğini düzenlemektedir. Bu organizasyonda, iş dünyası ve sendikalar da Business and Advisory Committee to the OECD (“BIAC”) ve the Trade Union Advisory Committee (“TUAC”) tarafından tayin edilen delegasyonlarla temsil edilmektedir. Ayrıca, tartışılan konularda tüketici perspektifinin ortaya konulması adına, Consumers International da toplantılara iştirak etmektedir. Bu sene 26-28 Kasım tarihleri arasında yuvarlak masa toplantıları, 29-30 Kasım tarihlerinde de Global Forum on Competition etkinliği Paris’te OECD Conference Center’da gerçekleştirildi. Ben de bu ilk yazımda “Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama” oturumuna ilişkin gözlemlerimi paylaşacağım. Devam eden yazılarda da “Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar” ve “İlaç sektöründe aşırı fiyatlama” oturumlarına ve Global Rekabet Forumu’nun ilk gününe yönelik gözlemlerim yer alacak.

Yuvarlak Masa Toplantıları 

Yuvarlak masa toplantılarında, genellikle güncel rekabet politikası konuları akademisyenler ve uygulayıcılardan oluşan paneller tarafından sunulmakta, konuyla ilgili katkı yapmak isteyen ülke rekabet otoriteleri panel sunumları bittikten sonra katkılarını sunmaktadır. Bu sene yuvarlak masa toplantıları aşağıdaki konularda gerçekleştirildi.

  • Toplumsal olarak finanse edilen sağlık sektörü inşası (Designing publicly funded healthcare markets)
  • Rekabet hukuku usulünde avukat-müvekkil imtiyazına tabi bilginin akıbeti (Treatment of legally privileged information in competition proceedings)
  • İzne tabi birleşme/devralma işlemlerinin izin olmadan gerçekleştirilmesi ve bildirimlerin işlem üzerinde etkileri (Gun jumping and suspensory effects of merger notifications)
  • İlaç sektöründe aşırı fiyatlama (Excessive pricing in pharmaceuticals)
  • Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama (Personalised pricing in the digital era)
  • Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar (Quality considerations in the zero-price economy)
  • Rekabet hukuku daha adil bir toplumsal düzene nasıl katkıda bulunabilir? (How can competition contribute to fairer societies?)
  • Cinsiyet ve Rekabet (Gender and competition)
  • Rekabet hukuku uygulaması bakımından bölgesel anlaşmaların faydaları ve zorlukları (Benefits and challenges of regional competition agreements)
  • Uygulamada soruşturma yetkisi (Investigative powers in practice)
  • Rekabet hukuku ve kamu teşebbüsleri (Competition law and state-owned enterprises)

Biz de bu yuvarlak masa toplantılarından, “Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama”, “Ürün fiyatı sıfır olan pazarlarda “ürün kalitesi”ne bağlı açılımlar” ve “İlaç sektöründe aşırı fiyatlama” oturumlarına katıldık.

Dijitalleşen dünyada kişiselleştirilmiş fiyatlama

Bu oturumda, OECD Rekabet Komisyonu ve University of Namur öğretim üyesi Alexandre De Streel panelde söz aldı. Oturumda, kişisel fiyatlamanın tanımı, kişisel fiyatlamanın ekonomik etkileri, rekabet hukuku politikası açısından kişisel fiyatlama, tüketici hukuku politikası açısından kişisel fiyatlama ve veri koruma hukuku politikası açısından kişisel fiyatlama gibi ana başlıklar ele alındı.

Kişisel fiyatlama, tüketicilerin tercih ve değer fonksiyonlarına göre farklılaşacak şekilde aynı ürün ve/veya hizmetler için farklı fiyatların uygulanmasını öngören bir tür fiyat ayrımcılığı olarak tanımlandı.

Kişisel fiyatlamanın birçok farklı kamu politikası açılımı bulunduğundan, kişisel fiyatlama hakkında alınacak pozisyonun farklı politikaların dengelenmesini gerektirdiğinden bahsedildi. Örneğin, kişisel fiyatlamanın ödeme gücü fazla olmayan tüketicilerin de mal ve hizmetlere ulaşımını sağlamak bakımından tahsis etkinliğini artıran bir uygulama olduğundan fakat dağıtım etkinliği ve dinamik etkinlik üzerindeki etkilerinin henüz tam olarak tespit edilememiş olduğundan bahsedildi. Ayrıca, kişisel fiyatlamanın zaman zaman tüketiciler tarafından “haksız” bir uygulama olarak algılanarak, dijital pazarlara olan güvenin azalmasına neden olduğuna değinildi.

Ayrıca, hem OECD araştırmasının hem de katılımcı bazı ülkelerin ortaya koyduğu üzere, kişisel fiyatlamanın fiiliyatta pazarlarda ne kadar uygulandığına ilişkin somut bir veri olmadığından bahsedildi.

Bu oturuma ilişkin olarak OECD tarafından hazırlanan çalışmaya göre;

  • Kişisel fiyatlama, her bir nihai tüketicinin, kişisel tercihleri doğrultusunda bir mal veya hizmete atfettiği değere bağlı olarak farklılaşacak şekilde bu mal veya hizmet için farklı fiyatlar ödemesi anlamına gelmektedir.
  • Kişisel fiyatlama, genel olarak rekabetçi etkiler doğurmakta ve tüketici refahını artırmaktadır. Yenilikçiliğin teşvik edilmesine ve statik etkinliğin optimize edilmesine önemli katkıları vardır.
  • Bunun yanında, kişisel fiyatlamanın tüketicilerin sömürülmesi ve adaletsizlik algısına yol açması gibi olumsuz sonuçları da vardır.
  • Kişisel fiyatlamanın tüketici zararına neden olması farklı politika araçlarının dengeli bir şekilde kullanılmasıyla önlenebilir.
  • Kişisel fiyatlama, hakim durumun kötüye kullanılması teşkil ettiği ölçüde rekabet hukuku politikası altında değerlendirilecektir. Ancak, pazar gücüne sahip olmayan teşebbüslerin yapacağı kişisel fiyatlamanın akıbeti, sömürücü kötüye kullanma hallerinin çoğu zaman soruşturma konusu olmaması ve ayrımcılığa yönelik rekabet hukuku kurallarının sağlayıcı-müşteri ilişkisine de uygulanıp uygulanmayacağı gibi konular rekabet hukuku uygulamasının konuyu tam anlamıyla ele almakta yeterli olmayabileceğini ortaya koymaktadır.
  • Bu noktada tüketicinin korunması hukuku, uygulama için herhangi bir hakim durum tespiti gerekmediğinden ve sağlayıcı-müşteri ilişkilerine de uygulanabilir olduğundan kişisel fiyatlamanın bu kapsamda değerlendirilmesi daha uygun olabilecektir.
  • Son olarak, veri koruma hukuku da kişilerin rızaları dışında profillerinin çıkarılması ve buna dayanarak kişisel fiyatlama yapılması veya fiyatlamada cinsiyet veya ırk gibi hassas konuların dikkate alınmasının önüne geçilmesi anlamında uygulanabilecek bir araçtır.

Bu oturumda, 10 delegasyon konuya katkıda bulundu. Özellikle, İngiltere, Avrupa Komisyonu, Amerika Birleşik Devletleri ve BIAC’ın katkıları konu hakkında farklı perspektifler sundu.